KIO 1076/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
KIO 1076/15 1
Sygn. akt: KIO 1076/15
WYROK
z dnia 2 czerwca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2015 r. przez wykonawcę
Intrac Polska Sp. z o.o., 05-830 Nadarzyn, Wolnica, Al. Katowicka 7 w postępowaniu
prowadzonym przez Zakład Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. w Jarocinie,
63-200 Jarocin, Witaszyczki 1A
przy udziale wykonawcy Bergerat Monnoyer Sp. z o.o., ul. Kolejowa 75,
05-092 Łomianki, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Intrac Polska Sp. z o.o., 05-830 Nadarzyn,
Wolnica, Al. Katowicka 7 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Intrac
Polska Sp. z o.o., 05-830 Nadarzyn, Wolnica, Al. Katowicka 7 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Intrac Polska Sp. z o.o., 05-830 Nadarzyn, Wolnica,
Al. Katowicka 7 na rzecz Zakładu Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. w Jarocinie,
63-200 Jarocin, Witaszyczki 1A kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych) stanowiąca koszty postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
KIO 1076/15 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący: ………………………………………..
KIO 1076/15 3
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Zakład
Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. w Jarocinie (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu
nieograniczonego na „Dostawę sprzętu mobilnego do obsługi ZZO Jarocin. Rozbudowa ZZO
Jarocin" wykonawca INTRAC Polska Sp. z o.o. (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec:
1. wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.)
[dalej „ustawa Pzp],
2. odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
3. zaniechania przez zamawiającego wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentu zawierającego błędy, tj. załącznika nr 5 – wykaz dostaw wraz
dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówienia,
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4,
art. 26 ust.3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwą ich interpretację oraz
błędne zastosowanie wskazanych powyżej przepisów, co skutkowało wykluczeniem
odwołującego z postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu uznania,
że odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu, a w konsekwencji nakazanie
zamawiającemu dopuszczenia odwołującego do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, poprzez powtórzenie czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej
w zakresie zadania nr 2 (Zakup i dostawa ładowarki kołowej o pojemność łyżki 3.5 m3),
przyjmując jako ważną ofertę odwołującego.
Odwołujący podał, że zgodnie z pkt. 1.2. SIWZ wykonawca zobowiązany był
wykazać, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał należycie co najmniej
trzy dostawy sprzętu o nie gorszych parametrach odpowiadających rodzajem i charakterem
poszczególnym zadaniom zamówienia, na które wykonawca składa ofertę.
Podał także, że w załączniku nr 5 zawarł zrealizowane przez siebie dostawy
dotyczące zadania nr 2, wykazując w sumie dostawy łącznie 4 sztuk ładowarek kołowych.
Wyjaśnił, że w załączniku nr 5 zostało to ujęte pod hasłem dostawa ładowarki kołowej:
pozycja 4 załącznika – ładowarki kołowe Case 721F – 2 szt. oraz pozycja 5 załącznika –
ładowarka kołowa Case 721 F – 1 szt., pozycja 6 – ładowarka kołowa Case 621 F – 1 sztuka
(łącznie 4 sztuk ładowarek kołowych).
Wskazał, że w wyjaśnieniu przesłanym do zamawiającego w dniu 5 maja 2015 r.
KIO 1076/15 4
udowadnia, iż przedstawione w wykazie ładowarki charakteryzują się parametrami nie
gorszymi od parametrów opisanych w opisie przedmiotu zamówienia dla zadania nr 2.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w piśmie z dnia 15 maja 2015 r. nie wykazał
faktu, iż przedstawione na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia
w ramach realizacji dostaw ładowarki nie spełniają wymagań minimalnych w stosunku do
przedmiotu zamówienia – w piśmie o wykluczeniu z postępowania zamawiający nie podał
żadnych parametrów, ograniczając się do ogólnikowego stwierdzenia, iż wykazane
parametry są parametrami niższymi niż oczekiwane.
Odwołujący stanął na stanowisku, że badając ofertę oraz stawiając zarzut braku
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia zamawiający
zobowiązany był wezwać odwołującego do uzupełnienia wykazu dostaw na podstawie
art. 26 ust.3 ustawy Pzp, jeżeli stwierdził, iż zawiera on błędy (brak wykazania odpowiedniej
liczby dostaw, czy też wskazanie parametrów gorszych niż przedmiot zamówienia opisany
w zadaniu nr 2).
Wskazał nadto, że zamawiający w piśmie z dnia 15 maja 2015 r. uznał, iż przedmiot
zamówienia zaproponowany w ofercie w zakresie zadania nr 2 nie spełnia postawionych
warunków technicznych, co skutkowało odrzuceniem oferty odwołującego na podstawie
art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oraz wskazał, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu,
ponieważ zgodnie z wymaganiem zamawiającego silnik proponowanej ładowarki nie został
wyprodukowany przez tego samego producenta co całe urządzenie.
Odwołujący poczynił uwagę, że taki wymóg w sposób zasadniczy ogranicza
konkurencję i jest zaprzeczeniem zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 7 ustawy Pzp oraz – biorąc pod uwagę, iż postępowanie dofinansowywane
jest ze środków UE – może spowodować naliczenie korekty finansowej jako ograniczenie
konkurencyjności w postępowaniu.
Odwołujący uznał, iż pismem z dnia 5 maja 2015r. wykazał fakt, że silnik oraz samo
urządzenie pochodzi od jednego producenta. Oświadczył, że producentem ładowarki kołowej
Case 721F jak i silnika w niej zamontowanego jest CNH Industrial – przedsiębiorstwo
zarejestrowane w Holandii pod nazwą CNH Industrial N.V. Podał, że CNH Industrial Italia
S.p.A. oraz FPT Industrial S.p.A. są spółkami zależnymi CNH (Industrial N.V., gdzie CNH
Industrial N.V. posiada 100% udziałów w każdej spółce). Dodał, że maszyny (ładowarki)
Case Construction produkowane przez CNH Industrial wyposażone są w silniki FPT
Industrial S.p.A., co – wedle odwołującego – dowodzi, że warunek stawiany przez
KIO 1076/15 5
zamawiającego został spełniony.
Podsumowując odwołujący stwierdził, że zamawiający podjął obarczoną błędem
czynność wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wobec czego zażądał
przywrócenia jego oferty jako ważnej do oceny łącznie z pozostałymi niepodlegającymi
odrzuceniu ofertami złożonymi w tym postępowaniu. Uznał, że stawiając zarzut braku
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia zamawiający
zobowiązany był wezwać go do uzupełnienia wykazu dostaw, jeżeli stwierdził, iż zawiera on
błędy.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 29 maja 2015 r., odpowiedzi zamawiającego na odwołanie
(pismo z dnia 26 maja 2015 r.), a także stanowiska zamawiającego i przystępującego
(w tym wydruków ze stron internetowych), zaprezentowanych w toku rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Uwzględnienie odwołania dawałoby odwołującemu szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, ponieważ przywrócona zostałaby oferta z najniższą ceną
o takich samym warunkach (okres gwarancji, ilość mth/km w okresie gwarancji) jak dwie
pozostałe oferty złożone w zadaniu 2.
Jak bowiem ustalił skład orzekający Izby w zadaniu nr 2, którego dotyczy
rozpoznawane obecnie przez Izbę odwołanie, zostały złożone 3 oferty: oferta odwołującego
z ceną 1 111 920,00 zł, oferta przystępującego z ceną 1 249 625,88 zł oraz oferta Volvo
Maszyny Budowlane Polska Sp. z o.o. z ceną 1 286 334,00 zł. Wszyscy trzej wykonawcy
zaoferowali 36 miesięczny okres gwarancji i taką samą ilość mth/km w okresie gwarancji,
tj. 6000 (przy czym cena i gwarancja stanowiły kryteria oceny ofert o znaczeniu odpowiednio
80 i 20% – rozdział XVI SIWZ).
Odnosząc się do podnoszonej przez przystępującego na rozprawie kwestii braku
w odwołaniu zarzutu dotyczącego oferty najkorzystniejszej (czy też dotyczącego wykonawcy,
który ofertę tą złożył), skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że uwzględnienie
odwołania prowadzić by musiało do nakazania zamawiającemu ponowienia czynności
badania i oceny ofert, co prowadziłoby do podjęcia przez zamawiającego nowej czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, czyniąc wybór z dnia 15 maja 2015 r. nieważnym.
KIO 1076/15 6
Zarzut wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu z naruszeniem
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zamawiający w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia dla wszystkich zadań
zażądał, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał
należycie „co najmniej trzy dostawy sprzętu o nie gorszych parametrach odpowiadających
rodzajem i charakterem poszczególnym zadaniom niniejszego zamówienia, na które
Wykonawca składa ofertę” (rozdział VI pkt 1.2. SIWZ).
Zgodnie z rozdziałem VII pkt 1.2) SIWZ w celu oceny spełniania przez wykonawcę
warunku wiedzy i doświadczenia wykonawca miał załączyć do oferty wykaz wykonanych
głównych dostaw wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których dostawy zostały wykonane (dalej „Wykaz”) oraz dowody, czy dostawy zostały
wykonane należycie.
Na str. 20-21 odwołujący złożył Wykaz wykonanych w okresie ostatnich 3 lat
głównych dostaw, w którym w pozycji nr 4 ujął dostawę 2 sztuk ładowarek kołowych CASE
721F zrealizowaną dla ZZO Olszowa Sp. z o.o., w pozycji nr 5 ujął dostawę ładowarki
kołowej CASE 721F dla Ruben Lampe „Lampe Services” oraz w pozycji nr 6 ujął dostawę
ładowarki kołowej CASE 621F zrealizowaną dla ATA-TECHNIK Sp. z o.o.
Wskazane trzy pozycje – co wynika z opisu odwołującego zawartego na str. 21 oferty
– odnosiły się do zadania nr 2 (inne pozycje odnosiły się do innych zadań).
Pismem z dnia 28 kwietnia 2015 r. odwołujący został wezwany, na podstawie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień – zamawiający wskazał, że z załącznika nr 5
(Wykazu wykonanych w okresie ostatnich 3 lat głównych dostaw) nie wynika jednoznacznie,
czy każda ze wskazanych dostaw spełnia warunek zamawiającego, tj. wykazania 3 dostaw
sprzętu o parametrach nie gorszych odpowiadających rodzajem i charakterem
poszczególnym zadaniom, na które wykonawca składa ofertę.
Zamawiający zażądał wskazania parametrów każdej z maszyn, tj. w przypadku
zadania nr 2 zażądał wskazania tych parametrów w odniesieniu do pozycji 6.
Pismem z dnia 5 maja 2015 r. odwołujący odpowiedział na wezwanie zamawiającego
i w odniesieniu do dostawy nr 6 podał m.in. następujące parametry ładowarki kołowej 621F:
moc silnika – 152 KM,
moment obrotowy – 730 Nm,
KIO 1076/15 7
masa robocza eksploatacyjna z łyżką 3.5 m3 – 13000 kg.
Dodatkowo wyjaśnił, że w pozycji nr 5 (winno być: 4) wykazał dwie dostawy
ładowarek CASE 721F, tj. identycznych jak oferowana w ramach jednego kontraktu dla ZZO
Olszowa Sp. z o.o; dołączył dwa protokoły odbioru dla poszczególnych maszyn (do oferty
odwołujący załączył jeden protokół odbioru końcowego na dwie ładowarki).
Pismem z dnia 15 maja 2015 roku zamawiający poinformował wykonawców
o wynikach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, w tym o wykluczeniu
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, tj. z powodu, iż
odwołujący nie wykazał spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający uzasadnił, że powodem wykluczenia odwołującego było wykazanie
w Wykazie dostaw (dostawa nr 6) maszyny o parametrach gorszych niż żądane przez
zamawiającego, a nadto – odnośnie dostawy nr 5 (winno być: 4) – wykazanie dostawy 2 szt.
w ramach jednej umowy, czego nie można traktować jako dwóch dostaw po jednej sztuce.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Ze względu na ustanowiony przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
(dla zadania nr 2) warunek niezbędnej wiedzy i doświadczenia, wymagający wykazania
trzech dostaw nie jakichkolwiek ładowarek kołowych, ale trzech dostaw o nie gorszych
parametrach ładowarek kołowych niż będące przedmiotem zamówienia, to koniecznym dla
oceny wykazania przez odwołującego spełniania tego warunku jest porównanie parametrów
ładowarki z pozycji nr 6 Wykazu z parametrami ładowarki objętej przedmiotem zamówienia
w zadaniu nr 2.
Porównanie to prowadzi do wniosku, że co najmniej w przypadku następujących
parametrów ładowarka z pozycji nr 6 Wykazu jest gorsza od ładowarki objętej przedmiotem
zamówienia w zadaniu nr 2:
moc silnika, ponieważ ładowarka z pozycji nr 6 to ładowarka o mniejszej mocy
silnika, tj. 152 KM niż minimalna moc ładowarki objętej przedmiotem zamówienia
w zadaniu nr 2 określona przez zamawiającego na 170 KM,
moment obrotowy, ponieważ ładowarka z pozycji nr 6 to ładowarka o niższym
momencie obrotowym, tj. 730 Nm niż minimalny moment obrotowy ładowarki objętej
przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 2 określony przez zamawiającego na
800 Nm,
masa robocza eksploatacyjna z łyżką 3.5 m3, ponieważ ładowarka z pozycji nr 6 to
ładowarka o mniejszej masie roboczej, tj. 13000 kg niż minimalna masa robocza
KIO 1076/15 8
ładowarki objętej przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 2 określona przez
zamawiającego na 15000 kg.
Powyższe ustalenia prowadzić muszą do wniosku, że odwołujący wykazał wprawdzie
doświadczenie (pozycje 4-6 Wykazu) w zakresie co najmniej 3 dostaw [zamawiający nie
miał zastrzeżeń co do zgodności parametrów ładowarek kołowych CASE 721F wykazanych
w pozycji 4 (2 szt.) i pozycji 5 (1 szt.) Wykazu – ładowarki tego samego typu zaoferował
zresztą odwołujący w przedmiotowym postępowaniu (CASE 721F XR) – Formularz oferty,
str. 4, a także Załącznik nr 7, str. 52], ale nie wykazał – zgodnie z żądaniem zamawiającego
z rozdziału V pkt 1.2. SIWZ – trzech dostaw (w rozumieniu: trzech umów/zamówień) o nie
gorszych parametrach ładowarek kołowych niż będące przedmiotem zamówienia.
Uzasadnia to, w świetle postanowienia rozdziału V pkt 1.2. SIWZ wykluczenie
odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp – odwołujący żądanej wiedzy i doświadczenia nie wykazał.
Skład orzekający Izby z całą mocą podkreśla, że rozpoznając odwołanie w granicach
zarzutu oceniał jedynie czynność zamawiającego polegającą na wykluczeniu odwołującego
z udziału w przedmiotowym postępowaniu w świetle treści SIWZ, opracowanej przez
zamawiającego w tym postępowaniu, nie oceniał natomiast (brak takiego zarzutu, a nadto
zarzut taki byłby spóźniony) czynności opracowania treści SIWZ (warunku szczegółowego
postawionego w rozdziale V pkt 1.2.).
Skład orzekający Izby zwraca nadto uwagę, że powodem wykluczenia odwołującego
z udziału w postępowaniu było także zakwestionowanie przez zamawiającego
dopuszczalności wykazania (pozycja nr 4 Wykazu, choć omyłkowo zamawiający wskazał: 5)
jako dwóch odrębnych dostaw, umowy (zamówienia) obejmującej dostawę 2 sztuk
ładowarek, czego odwołujący w ogóle nie objął zarzutami odwołania.
Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.
Zarzut odrzucenia oferty odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 2 jest zakup i dostawa ładowarki kołowej
o pojemności łyżki 3,5 m3 (SIWZ – str. 6) w szczególności o następujących parametrach
technicznych:
• moc silnika – min. 170 KM, max. 200 KM,
KIO 1076/15 9
• moment obrotowy – min. 800 Nm,
• masa robocza eksploatacyjna z łyżką 3.5 m3 – min. 15000 kg, max. 19000 kg,
Dodatkowo zamawiający zażądał w SIWZ (str. 6): „główny element maszyny – silnik,
wyprodukowany przez producenta maszyny”.
W toku postępowania zamawiający dwukrotnie udzielał odpowiedzi dotyczących
treści SIWZ w zakresie wymogu tożsamości producenta maszyny i silnika.
I tak w piśmie z dnia 3 marca 2015 r. na pytanie 7/Z2/23 o treści: „Czy zamawiający
dopuszcza maszynę wyposażoną w silnik CUMMINS, który nie jest wyprodukowany przez
producenta maszyny ? Powyższy silnik jest montowany w wielu maszynach tego typu
różnych producentów i jest on integralną częścią maszyn oraz dzięki czemu również jego
obsługa serwisowa i dostęp do części jest na najwyższym poziomie” zamawiający
odpowiedział: „Zamawiający nie wyraża zgody na modyfikację SIWZ w proponowanym
zakresie”.
W tym samym piśmie na pytanie 9/Z2/62 o treści: „Czy zamawiający dopuszcza
dostawę ładowarki z silnikiem nie wyprodukowanym przez producenta maszyny.
Jednocześnie producent zapewnia pełna gwarancję, dostęp do części zamiennych
i materiałów eksploatacyjnych realizowany z własnych magazynów zarówno okresie objętym
gwarancją jak i po gwarancji. Jako przedstawiciel producenta zapewniamy gwarancje
producenta i serwis gwarancyjny oraz pogwarancyjny całej maszyny wraz z silnikiem. Na
serwis silnika posiadamy autoryzację producenta ładowarki oraz silnika” zamawiający
odpowiedział: „Zamawiający nie wyraża zgody na modyfikację SIWZ w proponowanym
zakresie”.
W ofercie – dla zadania nr 2 – odwołujący zaoferował ładowarkę kołową 3,5m3 CASE
721F XR (str. 4 oferty), której producentem jest CNH Industrial (str. 52 oferty).
Nadto w ofercie (str. 53, poz. 6) odwołujący oświadczył, wpisując „TAK”, że silnik jest
wyprodukowany przez producenta maszyny. Jednocześnie na str. 59 jako producent silnika
został wskazany: „FPT CNH Industrial”.
Pismem z dnia 28 kwietnia 2015 r. odwołujący został wezwany, na podstawie art. 87
ust.1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w szczególności
co do wyjaśnienia rozbieżności polegającej na tym, iż odwołujący wskazał, że silnik został
wyprodukowany przez producenta maszyny, tj. CNH Industrial, podczas gdy w parametrach
techniczno-użytkowych odwołujący wskazał, że producentem silnika jest FTP Industrial S.p.A
(tj. Fiat Powertrain Technologies), tj. podmiot odrębny od CNH Industrial. Odwołujący został
KIO 1076/15 10
wezwany do wskazania „faktycznego producenta silnika do maszyny oferowanej przez
wykonawcę”.
Pismem z dnia 5 maja 2015 r. odwołujący odpowiedział na wezwanie zamawiającego
i w odniesieniu do producenta maszyny i silnika podał, że „producentem ładowarki kołowej
CASE 721F jak i silnika w niej zamontowanego jest CNH Industrial N.V., które jest
przedsiębiorstwem zarejestrowanym w Holandii, jako CNH Industrial N.V., posiadającym
główne biuro w Wielkiej Brytanii. CNH Industrial Italia S.p.A oraz FPT Industrial S.p.A. – to
spółki zależne CNH Industrial N.V. CNH Industrial N.V. posiada 100% udziałów w każdej
z nich”.
Pismem z dnia 15 maja 2015 roku zamawiający poinformował wykonawców
o wynikach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, w tym o odrzuceniu
oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z powodu niezgodności
treści oferty odwołującego z treścią SIWZ.
Zamawiający uzasadnił, że powodem odrzucenia oferty odwołującego był brak
tożsamości producenta w przypadku zaoferowanej maszyny i silnika, tj. ładowarki kołowej
CASE 721F.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Skład orzekający za prawidłowe uznał stanowisko zamawiającego i przystępującego,
iż niewystarczającym dla uznania tożsamości producenta maszyny i silnika jest fakt, że
podmiot produkujący silnik (do ładowarki) i podmiot produkujący maszynę (ładowarkę)
należą do tej samej grupy kapitałowej, a podmiot produkujący maszynę jest podmiotem,
który posiada 100% udziałów podmiotu produkującego silniki.
Pomimo, że oba podmioty należą do tej same grupy kapitałowej to niewątpliwie są to
dwa odrębne podmioty prawa, a powiązania natury kapitałowej na odrębność tych bytów
prawnych wpływu nie mają.
Trafnie argumentował zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, iż „Definicje grupy
kapitałowej zawiera ustawa o rachunkowości, zgodnie z którą grupę kapitałową tworzą
spółka dominująca i spółki zależne. Zgodnie z tą definicją, grupa kapitałowa zrzesza odrębne
podmioty powiązane ze sobą jedynie kapitałowo. Odwołujący nie wykazał jednak, aby CNH
Industrial FTP CNH Industrial należące do tej samej grupy kapitałowej prowadziły jedno
przedsiębiorstwo produkujące zarówno maszynę – ładowarkę jak i silnik do tej ładowarki”,
a także „Spółka FPT Industrial S.p. SA, jest Spółką prawa włoskiego. Jest bo odrębny
podmiot, połączony jedynie więzami kapitałowymi. Przy czym powiązania kapitałowe mają
KIO 1076/15 11
znaczenie jedynie ze względów rozliczeniowych i podatkowych (…)”.
Podzielając powyższą argumentację (pomimo, iż nie mamy tu do czynienia
z podmiotami polskimi) skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie wykazał iżby
producentem ładowarki i silnika do niej był ten sam producent, co prowadzić musi do
wniosku, iż zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego z powołaniem się na przepis
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – odwołujący zaoferował ładowarkę, której producentem jest
inny podmiot (CNH Industrial N.V.) niż producent silnika (FPT Industrial S.p.A.).
Skład orzekający Izby wskazuje nadto, odnosząc się tym samym do podnoszonej
przez odwołującego (str. 4 odwołania) kwestii, iż wymóg zamawiającego, aby silnik
oferowanej ładowarki był wyprodukowany przez tego samego producenta co cała maszyna
w zasadniczy sposób ogranicza konkurencję i jest zaprzeczeniem zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, że zarzuty dotyczące treści opracowanej
przez zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia mogły być skutecznie
zgłaszane w przewidzianym w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zawitym terminie dziesięciu
dni od dnia zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej.
Obecnie zarzut dotyczący treści SIWZ należy uznać za spóźniony.
Dostrzeżenia także wymaga, na co trafnie zwracał uwagę na rozprawie
przystępujący, że w toku postępowania zamawiający dwukrotnie udzielał odpowiedzi co do
wymogu tożsamości producenta maszyny i silnika, każdorazowo podtrzymując
postanowienia SIWZ. Ma to znaczenie o tyle, że nie można wykluczyć, iż utrzymanie tego
wymogu doprowadziło do rezygnacji z udziału w tym postępowaniu któregoś z potencjalnych
wykonawców albo do zmiany co do zaoferowanego typu ładowarki kołowej.
Zmianę postanowień SIWZ po terminie składania ofert należy uznać za
niedopuszczalną.
Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.
Zarzut zaniechania do wezwania odwołującego do uzupełnienia wykazu dostaw wraz
z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówienia, czym zamawiający
naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Wobec istnienia podstaw do odrzucenia oferty odwołującego (zarzut poprzedni)
zamawiający nie był zobowiązany do wezwania odwołującego do uzupełnienia Wykazu
wykonanych głównych dostaw wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
KIO 1076/15 12
i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane (jak też dowodów, czy dostawy
zostały wykonane należycie).
Zgodnie bowiem z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp lub złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu.
Istnienie podstaw do odrzucenie oferty odwołującego zwalniało zamawiającego
z obowiązku wezwania odwołującego do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
dokumentu – Wykaz wykonanych głównych dostaw wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane.
Ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania orzeczono jak w sentencji.
KIO 1076/15 13
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1 lit. a oraz § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1076/15
WYROK
z dnia 2 czerwca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2015 r. przez wykonawcę
Intrac Polska Sp. z o.o., 05-830 Nadarzyn, Wolnica, Al. Katowicka 7 w postępowaniu
prowadzonym przez Zakład Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. w Jarocinie,
63-200 Jarocin, Witaszyczki 1A
przy udziale wykonawcy Bergerat Monnoyer Sp. z o.o., ul. Kolejowa 75,
05-092 Łomianki, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Intrac Polska Sp. z o.o., 05-830 Nadarzyn,
Wolnica, Al. Katowicka 7 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Intrac
Polska Sp. z o.o., 05-830 Nadarzyn, Wolnica, Al. Katowicka 7 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Intrac Polska Sp. z o.o., 05-830 Nadarzyn, Wolnica,
Al. Katowicka 7 na rzecz Zakładu Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. w Jarocinie,
63-200 Jarocin, Witaszyczki 1A kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych) stanowiąca koszty postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
KIO 1076/15 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący: ………………………………………..
KIO 1076/15 3
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Zakład
Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. w Jarocinie (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu
nieograniczonego na „Dostawę sprzętu mobilnego do obsługi ZZO Jarocin. Rozbudowa ZZO
Jarocin" wykonawca INTRAC Polska Sp. z o.o. (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec:
1. wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.)
[dalej „ustawa Pzp],
2. odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
3. zaniechania przez zamawiającego wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentu zawierającego błędy, tj. załącznika nr 5 – wykaz dostaw wraz
dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówienia,
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4,
art. 26 ust.3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwą ich interpretację oraz
błędne zastosowanie wskazanych powyżej przepisów, co skutkowało wykluczeniem
odwołującego z postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu uznania,
że odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu, a w konsekwencji nakazanie
zamawiającemu dopuszczenia odwołującego do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, poprzez powtórzenie czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej
w zakresie zadania nr 2 (Zakup i dostawa ładowarki kołowej o pojemność łyżki 3.5 m3),
przyjmując jako ważną ofertę odwołującego.
Odwołujący podał, że zgodnie z pkt. 1.2. SIWZ wykonawca zobowiązany był
wykazać, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał należycie co najmniej
trzy dostawy sprzętu o nie gorszych parametrach odpowiadających rodzajem i charakterem
poszczególnym zadaniom zamówienia, na które wykonawca składa ofertę.
Podał także, że w załączniku nr 5 zawarł zrealizowane przez siebie dostawy
dotyczące zadania nr 2, wykazując w sumie dostawy łącznie 4 sztuk ładowarek kołowych.
Wyjaśnił, że w załączniku nr 5 zostało to ujęte pod hasłem dostawa ładowarki kołowej:
pozycja 4 załącznika – ładowarki kołowe Case 721F – 2 szt. oraz pozycja 5 załącznika –
ładowarka kołowa Case 721 F – 1 szt., pozycja 6 – ładowarka kołowa Case 621 F – 1 sztuka
(łącznie 4 sztuk ładowarek kołowych).
Wskazał, że w wyjaśnieniu przesłanym do zamawiającego w dniu 5 maja 2015 r.
KIO 1076/15 4
udowadnia, iż przedstawione w wykazie ładowarki charakteryzują się parametrami nie
gorszymi od parametrów opisanych w opisie przedmiotu zamówienia dla zadania nr 2.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w piśmie z dnia 15 maja 2015 r. nie wykazał
faktu, iż przedstawione na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia
w ramach realizacji dostaw ładowarki nie spełniają wymagań minimalnych w stosunku do
przedmiotu zamówienia – w piśmie o wykluczeniu z postępowania zamawiający nie podał
żadnych parametrów, ograniczając się do ogólnikowego stwierdzenia, iż wykazane
parametry są parametrami niższymi niż oczekiwane.
Odwołujący stanął na stanowisku, że badając ofertę oraz stawiając zarzut braku
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia zamawiający
zobowiązany był wezwać odwołującego do uzupełnienia wykazu dostaw na podstawie
art. 26 ust.3 ustawy Pzp, jeżeli stwierdził, iż zawiera on błędy (brak wykazania odpowiedniej
liczby dostaw, czy też wskazanie parametrów gorszych niż przedmiot zamówienia opisany
w zadaniu nr 2).
Wskazał nadto, że zamawiający w piśmie z dnia 15 maja 2015 r. uznał, iż przedmiot
zamówienia zaproponowany w ofercie w zakresie zadania nr 2 nie spełnia postawionych
warunków technicznych, co skutkowało odrzuceniem oferty odwołującego na podstawie
art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oraz wskazał, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu,
ponieważ zgodnie z wymaganiem zamawiającego silnik proponowanej ładowarki nie został
wyprodukowany przez tego samego producenta co całe urządzenie.
Odwołujący poczynił uwagę, że taki wymóg w sposób zasadniczy ogranicza
konkurencję i jest zaprzeczeniem zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 7 ustawy Pzp oraz – biorąc pod uwagę, iż postępowanie dofinansowywane
jest ze środków UE – może spowodować naliczenie korekty finansowej jako ograniczenie
konkurencyjności w postępowaniu.
Odwołujący uznał, iż pismem z dnia 5 maja 2015r. wykazał fakt, że silnik oraz samo
urządzenie pochodzi od jednego producenta. Oświadczył, że producentem ładowarki kołowej
Case 721F jak i silnika w niej zamontowanego jest CNH Industrial – przedsiębiorstwo
zarejestrowane w Holandii pod nazwą CNH Industrial N.V. Podał, że CNH Industrial Italia
S.p.A. oraz FPT Industrial S.p.A. są spółkami zależnymi CNH (Industrial N.V., gdzie CNH
Industrial N.V. posiada 100% udziałów w każdej spółce). Dodał, że maszyny (ładowarki)
Case Construction produkowane przez CNH Industrial wyposażone są w silniki FPT
Industrial S.p.A., co – wedle odwołującego – dowodzi, że warunek stawiany przez
KIO 1076/15 5
zamawiającego został spełniony.
Podsumowując odwołujący stwierdził, że zamawiający podjął obarczoną błędem
czynność wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wobec czego zażądał
przywrócenia jego oferty jako ważnej do oceny łącznie z pozostałymi niepodlegającymi
odrzuceniu ofertami złożonymi w tym postępowaniu. Uznał, że stawiając zarzut braku
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia zamawiający
zobowiązany był wezwać go do uzupełnienia wykazu dostaw, jeżeli stwierdził, iż zawiera on
błędy.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 29 maja 2015 r., odpowiedzi zamawiającego na odwołanie
(pismo z dnia 26 maja 2015 r.), a także stanowiska zamawiającego i przystępującego
(w tym wydruków ze stron internetowych), zaprezentowanych w toku rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Uwzględnienie odwołania dawałoby odwołującemu szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, ponieważ przywrócona zostałaby oferta z najniższą ceną
o takich samym warunkach (okres gwarancji, ilość mth/km w okresie gwarancji) jak dwie
pozostałe oferty złożone w zadaniu 2.
Jak bowiem ustalił skład orzekający Izby w zadaniu nr 2, którego dotyczy
rozpoznawane obecnie przez Izbę odwołanie, zostały złożone 3 oferty: oferta odwołującego
z ceną 1 111 920,00 zł, oferta przystępującego z ceną 1 249 625,88 zł oraz oferta Volvo
Maszyny Budowlane Polska Sp. z o.o. z ceną 1 286 334,00 zł. Wszyscy trzej wykonawcy
zaoferowali 36 miesięczny okres gwarancji i taką samą ilość mth/km w okresie gwarancji,
tj. 6000 (przy czym cena i gwarancja stanowiły kryteria oceny ofert o znaczeniu odpowiednio
80 i 20% – rozdział XVI SIWZ).
Odnosząc się do podnoszonej przez przystępującego na rozprawie kwestii braku
w odwołaniu zarzutu dotyczącego oferty najkorzystniejszej (czy też dotyczącego wykonawcy,
który ofertę tą złożył), skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że uwzględnienie
odwołania prowadzić by musiało do nakazania zamawiającemu ponowienia czynności
badania i oceny ofert, co prowadziłoby do podjęcia przez zamawiającego nowej czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, czyniąc wybór z dnia 15 maja 2015 r. nieważnym.
KIO 1076/15 6
Zarzut wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu z naruszeniem
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zamawiający w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia dla wszystkich zadań
zażądał, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał
należycie „co najmniej trzy dostawy sprzętu o nie gorszych parametrach odpowiadających
rodzajem i charakterem poszczególnym zadaniom niniejszego zamówienia, na które
Wykonawca składa ofertę” (rozdział VI pkt 1.2. SIWZ).
Zgodnie z rozdziałem VII pkt 1.2) SIWZ w celu oceny spełniania przez wykonawcę
warunku wiedzy i doświadczenia wykonawca miał załączyć do oferty wykaz wykonanych
głównych dostaw wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których dostawy zostały wykonane (dalej „Wykaz”) oraz dowody, czy dostawy zostały
wykonane należycie.
Na str. 20-21 odwołujący złożył Wykaz wykonanych w okresie ostatnich 3 lat
głównych dostaw, w którym w pozycji nr 4 ujął dostawę 2 sztuk ładowarek kołowych CASE
721F zrealizowaną dla ZZO Olszowa Sp. z o.o., w pozycji nr 5 ujął dostawę ładowarki
kołowej CASE 721F dla Ruben Lampe „Lampe Services” oraz w pozycji nr 6 ujął dostawę
ładowarki kołowej CASE 621F zrealizowaną dla ATA-TECHNIK Sp. z o.o.
Wskazane trzy pozycje – co wynika z opisu odwołującego zawartego na str. 21 oferty
– odnosiły się do zadania nr 2 (inne pozycje odnosiły się do innych zadań).
Pismem z dnia 28 kwietnia 2015 r. odwołujący został wezwany, na podstawie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień – zamawiający wskazał, że z załącznika nr 5
(Wykazu wykonanych w okresie ostatnich 3 lat głównych dostaw) nie wynika jednoznacznie,
czy każda ze wskazanych dostaw spełnia warunek zamawiającego, tj. wykazania 3 dostaw
sprzętu o parametrach nie gorszych odpowiadających rodzajem i charakterem
poszczególnym zadaniom, na które wykonawca składa ofertę.
Zamawiający zażądał wskazania parametrów każdej z maszyn, tj. w przypadku
zadania nr 2 zażądał wskazania tych parametrów w odniesieniu do pozycji 6.
Pismem z dnia 5 maja 2015 r. odwołujący odpowiedział na wezwanie zamawiającego
i w odniesieniu do dostawy nr 6 podał m.in. następujące parametry ładowarki kołowej 621F:
moc silnika – 152 KM,
moment obrotowy – 730 Nm,
KIO 1076/15 7
masa robocza eksploatacyjna z łyżką 3.5 m3 – 13000 kg.
Dodatkowo wyjaśnił, że w pozycji nr 5 (winno być: 4) wykazał dwie dostawy
ładowarek CASE 721F, tj. identycznych jak oferowana w ramach jednego kontraktu dla ZZO
Olszowa Sp. z o.o; dołączył dwa protokoły odbioru dla poszczególnych maszyn (do oferty
odwołujący załączył jeden protokół odbioru końcowego na dwie ładowarki).
Pismem z dnia 15 maja 2015 roku zamawiający poinformował wykonawców
o wynikach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, w tym o wykluczeniu
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, tj. z powodu, iż
odwołujący nie wykazał spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający uzasadnił, że powodem wykluczenia odwołującego było wykazanie
w Wykazie dostaw (dostawa nr 6) maszyny o parametrach gorszych niż żądane przez
zamawiającego, a nadto – odnośnie dostawy nr 5 (winno być: 4) – wykazanie dostawy 2 szt.
w ramach jednej umowy, czego nie można traktować jako dwóch dostaw po jednej sztuce.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Ze względu na ustanowiony przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
(dla zadania nr 2) warunek niezbędnej wiedzy i doświadczenia, wymagający wykazania
trzech dostaw nie jakichkolwiek ładowarek kołowych, ale trzech dostaw o nie gorszych
parametrach ładowarek kołowych niż będące przedmiotem zamówienia, to koniecznym dla
oceny wykazania przez odwołującego spełniania tego warunku jest porównanie parametrów
ładowarki z pozycji nr 6 Wykazu z parametrami ładowarki objętej przedmiotem zamówienia
w zadaniu nr 2.
Porównanie to prowadzi do wniosku, że co najmniej w przypadku następujących
parametrów ładowarka z pozycji nr 6 Wykazu jest gorsza od ładowarki objętej przedmiotem
zamówienia w zadaniu nr 2:
moc silnika, ponieważ ładowarka z pozycji nr 6 to ładowarka o mniejszej mocy
silnika, tj. 152 KM niż minimalna moc ładowarki objętej przedmiotem zamówienia
w zadaniu nr 2 określona przez zamawiającego na 170 KM,
moment obrotowy, ponieważ ładowarka z pozycji nr 6 to ładowarka o niższym
momencie obrotowym, tj. 730 Nm niż minimalny moment obrotowy ładowarki objętej
przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 2 określony przez zamawiającego na
800 Nm,
masa robocza eksploatacyjna z łyżką 3.5 m3, ponieważ ładowarka z pozycji nr 6 to
ładowarka o mniejszej masie roboczej, tj. 13000 kg niż minimalna masa robocza
KIO 1076/15 8
ładowarki objętej przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 2 określona przez
zamawiającego na 15000 kg.
Powyższe ustalenia prowadzić muszą do wniosku, że odwołujący wykazał wprawdzie
doświadczenie (pozycje 4-6 Wykazu) w zakresie co najmniej 3 dostaw [zamawiający nie
miał zastrzeżeń co do zgodności parametrów ładowarek kołowych CASE 721F wykazanych
w pozycji 4 (2 szt.) i pozycji 5 (1 szt.) Wykazu – ładowarki tego samego typu zaoferował
zresztą odwołujący w przedmiotowym postępowaniu (CASE 721F XR) – Formularz oferty,
str. 4, a także Załącznik nr 7, str. 52], ale nie wykazał – zgodnie z żądaniem zamawiającego
z rozdziału V pkt 1.2. SIWZ – trzech dostaw (w rozumieniu: trzech umów/zamówień) o nie
gorszych parametrach ładowarek kołowych niż będące przedmiotem zamówienia.
Uzasadnia to, w świetle postanowienia rozdziału V pkt 1.2. SIWZ wykluczenie
odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp – odwołujący żądanej wiedzy i doświadczenia nie wykazał.
Skład orzekający Izby z całą mocą podkreśla, że rozpoznając odwołanie w granicach
zarzutu oceniał jedynie czynność zamawiającego polegającą na wykluczeniu odwołującego
z udziału w przedmiotowym postępowaniu w świetle treści SIWZ, opracowanej przez
zamawiającego w tym postępowaniu, nie oceniał natomiast (brak takiego zarzutu, a nadto
zarzut taki byłby spóźniony) czynności opracowania treści SIWZ (warunku szczegółowego
postawionego w rozdziale V pkt 1.2.).
Skład orzekający Izby zwraca nadto uwagę, że powodem wykluczenia odwołującego
z udziału w postępowaniu było także zakwestionowanie przez zamawiającego
dopuszczalności wykazania (pozycja nr 4 Wykazu, choć omyłkowo zamawiający wskazał: 5)
jako dwóch odrębnych dostaw, umowy (zamówienia) obejmującej dostawę 2 sztuk
ładowarek, czego odwołujący w ogóle nie objął zarzutami odwołania.
Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.
Zarzut odrzucenia oferty odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 2 jest zakup i dostawa ładowarki kołowej
o pojemności łyżki 3,5 m3 (SIWZ – str. 6) w szczególności o następujących parametrach
technicznych:
• moc silnika – min. 170 KM, max. 200 KM,
KIO 1076/15 9
• moment obrotowy – min. 800 Nm,
• masa robocza eksploatacyjna z łyżką 3.5 m3 – min. 15000 kg, max. 19000 kg,
Dodatkowo zamawiający zażądał w SIWZ (str. 6): „główny element maszyny – silnik,
wyprodukowany przez producenta maszyny”.
W toku postępowania zamawiający dwukrotnie udzielał odpowiedzi dotyczących
treści SIWZ w zakresie wymogu tożsamości producenta maszyny i silnika.
I tak w piśmie z dnia 3 marca 2015 r. na pytanie 7/Z2/23 o treści: „Czy zamawiający
dopuszcza maszynę wyposażoną w silnik CUMMINS, który nie jest wyprodukowany przez
producenta maszyny ? Powyższy silnik jest montowany w wielu maszynach tego typu
różnych producentów i jest on integralną częścią maszyn oraz dzięki czemu również jego
obsługa serwisowa i dostęp do części jest na najwyższym poziomie” zamawiający
odpowiedział: „Zamawiający nie wyraża zgody na modyfikację SIWZ w proponowanym
zakresie”.
W tym samym piśmie na pytanie 9/Z2/62 o treści: „Czy zamawiający dopuszcza
dostawę ładowarki z silnikiem nie wyprodukowanym przez producenta maszyny.
Jednocześnie producent zapewnia pełna gwarancję, dostęp do części zamiennych
i materiałów eksploatacyjnych realizowany z własnych magazynów zarówno okresie objętym
gwarancją jak i po gwarancji. Jako przedstawiciel producenta zapewniamy gwarancje
producenta i serwis gwarancyjny oraz pogwarancyjny całej maszyny wraz z silnikiem. Na
serwis silnika posiadamy autoryzację producenta ładowarki oraz silnika” zamawiający
odpowiedział: „Zamawiający nie wyraża zgody na modyfikację SIWZ w proponowanym
zakresie”.
W ofercie – dla zadania nr 2 – odwołujący zaoferował ładowarkę kołową 3,5m3 CASE
721F XR (str. 4 oferty), której producentem jest CNH Industrial (str. 52 oferty).
Nadto w ofercie (str. 53, poz. 6) odwołujący oświadczył, wpisując „TAK”, że silnik jest
wyprodukowany przez producenta maszyny. Jednocześnie na str. 59 jako producent silnika
został wskazany: „FPT CNH Industrial”.
Pismem z dnia 28 kwietnia 2015 r. odwołujący został wezwany, na podstawie art. 87
ust.1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w szczególności
co do wyjaśnienia rozbieżności polegającej na tym, iż odwołujący wskazał, że silnik został
wyprodukowany przez producenta maszyny, tj. CNH Industrial, podczas gdy w parametrach
techniczno-użytkowych odwołujący wskazał, że producentem silnika jest FTP Industrial S.p.A
(tj. Fiat Powertrain Technologies), tj. podmiot odrębny od CNH Industrial. Odwołujący został
KIO 1076/15 10
wezwany do wskazania „faktycznego producenta silnika do maszyny oferowanej przez
wykonawcę”.
Pismem z dnia 5 maja 2015 r. odwołujący odpowiedział na wezwanie zamawiającego
i w odniesieniu do producenta maszyny i silnika podał, że „producentem ładowarki kołowej
CASE 721F jak i silnika w niej zamontowanego jest CNH Industrial N.V., które jest
przedsiębiorstwem zarejestrowanym w Holandii, jako CNH Industrial N.V., posiadającym
główne biuro w Wielkiej Brytanii. CNH Industrial Italia S.p.A oraz FPT Industrial S.p.A. – to
spółki zależne CNH Industrial N.V. CNH Industrial N.V. posiada 100% udziałów w każdej
z nich”.
Pismem z dnia 15 maja 2015 roku zamawiający poinformował wykonawców
o wynikach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, w tym o odrzuceniu
oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z powodu niezgodności
treści oferty odwołującego z treścią SIWZ.
Zamawiający uzasadnił, że powodem odrzucenia oferty odwołującego był brak
tożsamości producenta w przypadku zaoferowanej maszyny i silnika, tj. ładowarki kołowej
CASE 721F.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Skład orzekający za prawidłowe uznał stanowisko zamawiającego i przystępującego,
iż niewystarczającym dla uznania tożsamości producenta maszyny i silnika jest fakt, że
podmiot produkujący silnik (do ładowarki) i podmiot produkujący maszynę (ładowarkę)
należą do tej samej grupy kapitałowej, a podmiot produkujący maszynę jest podmiotem,
który posiada 100% udziałów podmiotu produkującego silniki.
Pomimo, że oba podmioty należą do tej same grupy kapitałowej to niewątpliwie są to
dwa odrębne podmioty prawa, a powiązania natury kapitałowej na odrębność tych bytów
prawnych wpływu nie mają.
Trafnie argumentował zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, iż „Definicje grupy
kapitałowej zawiera ustawa o rachunkowości, zgodnie z którą grupę kapitałową tworzą
spółka dominująca i spółki zależne. Zgodnie z tą definicją, grupa kapitałowa zrzesza odrębne
podmioty powiązane ze sobą jedynie kapitałowo. Odwołujący nie wykazał jednak, aby CNH
Industrial FTP CNH Industrial należące do tej samej grupy kapitałowej prowadziły jedno
przedsiębiorstwo produkujące zarówno maszynę – ładowarkę jak i silnik do tej ładowarki”,
a także „Spółka FPT Industrial S.p. SA, jest Spółką prawa włoskiego. Jest bo odrębny
podmiot, połączony jedynie więzami kapitałowymi. Przy czym powiązania kapitałowe mają
KIO 1076/15 11
znaczenie jedynie ze względów rozliczeniowych i podatkowych (…)”.
Podzielając powyższą argumentację (pomimo, iż nie mamy tu do czynienia
z podmiotami polskimi) skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie wykazał iżby
producentem ładowarki i silnika do niej był ten sam producent, co prowadzić musi do
wniosku, iż zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego z powołaniem się na przepis
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – odwołujący zaoferował ładowarkę, której producentem jest
inny podmiot (CNH Industrial N.V.) niż producent silnika (FPT Industrial S.p.A.).
Skład orzekający Izby wskazuje nadto, odnosząc się tym samym do podnoszonej
przez odwołującego (str. 4 odwołania) kwestii, iż wymóg zamawiającego, aby silnik
oferowanej ładowarki był wyprodukowany przez tego samego producenta co cała maszyna
w zasadniczy sposób ogranicza konkurencję i jest zaprzeczeniem zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, że zarzuty dotyczące treści opracowanej
przez zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia mogły być skutecznie
zgłaszane w przewidzianym w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zawitym terminie dziesięciu
dni od dnia zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej.
Obecnie zarzut dotyczący treści SIWZ należy uznać za spóźniony.
Dostrzeżenia także wymaga, na co trafnie zwracał uwagę na rozprawie
przystępujący, że w toku postępowania zamawiający dwukrotnie udzielał odpowiedzi co do
wymogu tożsamości producenta maszyny i silnika, każdorazowo podtrzymując
postanowienia SIWZ. Ma to znaczenie o tyle, że nie można wykluczyć, iż utrzymanie tego
wymogu doprowadziło do rezygnacji z udziału w tym postępowaniu któregoś z potencjalnych
wykonawców albo do zmiany co do zaoferowanego typu ładowarki kołowej.
Zmianę postanowień SIWZ po terminie składania ofert należy uznać za
niedopuszczalną.
Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.
Zarzut zaniechania do wezwania odwołującego do uzupełnienia wykazu dostaw wraz
z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówienia, czym zamawiający
naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Wobec istnienia podstaw do odrzucenia oferty odwołującego (zarzut poprzedni)
zamawiający nie był zobowiązany do wezwania odwołującego do uzupełnienia Wykazu
wykonanych głównych dostaw wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
KIO 1076/15 12
i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane (jak też dowodów, czy dostawy
zostały wykonane należycie).
Zgodnie bowiem z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp lub złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu.
Istnienie podstaw do odrzucenie oferty odwołującego zwalniało zamawiającego
z obowiązku wezwania odwołującego do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
dokumentu – Wykaz wykonanych głównych dostaw wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane.
Ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania orzeczono jak w sentencji.
KIO 1076/15 13
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1 lit. a oraz § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………..