KIO 1154/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1154/15
WYROK
z dnia 19 czerwca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Flow Control Sp. z
o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) Indar Maquinas Hidraulicas S.L., adres dla
pełnomocnika: ul. Pszczyńska 106, 43-175 Wyry w postępowaniu prowadzonym przez
Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom
przy udziale wykonawcy KSB Pompy i Armatura Sp. z o.o., Bronisze, ul. Świerkowa 1d,
05-850 Ożarów Mazowiecki zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i nakazuje ponowne dokonanie czynności badania i oceny
ofert, w tym wezwanie Wykonawcy KSB Pompy i Armatura sp. z o.o. do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącym posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. wykazania zrealizowania dostawy
w ramach jednej umowy agregatu głębinowego o wartości minimum 2 000 000 złotych,
a także w zakresie przekazania potencjału podmiotu trzeciego; w pozostałym zakresie
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców
Bytomskich 207, 41-914 Bytom i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Flow Control Sp. z o.o.
(pełnomocnik wykonawców), (2) Indar Maquinas Hidraulicas S.L., adres dla
pełnomocnika: ul. Pszczyńska 106, 43-175 Wyry tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207,
41-914 Bytom na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) Flow Control Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) Indar
Maquinas Hidraulicas S.L., adres dla pełnomocnika: ul. Pszczyńska 106, 43-
175 Wyry kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych,
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bytomiu.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 1154/15
UZASADNIENIE
Zamawiający Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę rezerwowego
agregatu głębinowego dla pompowni”.
Odwołujący Flow Control sp. z o.o. oraz Indar Maquinas Hidraulicas S.L. wniósł odwołanie
od czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, wyborze oferty
najkorzystniejszej, zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy KSB Pompy i Armatura sp. z
o.o. w Broniszach (dalej „wykonawca KSB”), zaniechaniu wezwania wykonawcy KSB.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) pzp poprzez:
bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego odpowiadającej wymogom siwz, zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy KSB pomimo, że jest ona niezgodna z siwz, art. 24 ust. 2 pkt
3) pzp poprzez niewykluczenie z postępowania wykonawcy KSB pomimo złożenia przez
niego nieprawdziwego oświadczenia dotyczącego wymaganego doświadczenia; art. 87 ust.
2 pkt 3) pzp poprzez zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie odwołującego nie
zmieniającej istotnie treści oferty; art. 84 ust. 1 pzp poprzez zezwolenie wykonawcy KSB na
zmianę oferty po upływie terminu składania ofert; art. 26 ust. 4 pzp poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy KSB do wyjaśnienia, czy oświadczenia podmiotów trzecich o
udostępnieniu mu potencjału do realizacji zamówienia zostały złożone przez osoby
upoważnione do reprezentowania tych podmiotów trzecich; art. 26 ust. 3 pzp poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy KSB do złożenia wymaganych oświadczeń (złożyła je
osoba nieuprawniona do składania takich oświadczeń w imieniu tego wykonawcy); art. 7 ust.
1 i 2 pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców przejawiające się w tym, że
Zamawiający pozwolił wykonawcy KSB na dokonywanie istotnych zmian w ofercie już po
upływie terminu do składania ofert.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego nie
zmieniającej istotnie treści oferty, w zakresie wykonania materiałowego części zamiennych,
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy KSB z postępowania z uwagi na
złożenie nieprawdziwego oświadczenia w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia,
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy KSB jako niezgodnej z wymogami
SIWZ; nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert,
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zasądzenie na rzecz
Odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych kosztów udziału w postępowaniu
odwoławczym.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, że jest ona niezgodna ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, gdyż Odwołujący zaoferował niektóre części
zamienne wykonane z materiału, którego Zamawiający nie dopuszczał (z żeliwa), a
naprawienie przez niego oczywistej omyłki w tym zakresie nie było dopuszczalne.
W dniu 29.04.2015r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie oferty poprzez
wskazanie, czy wersja materiałowa poszczególnych części jest zgodna dla wykonania
materiałowego oferowanego agregatu. W odpowiedzi na to pismo Odwołujący podtrzymał
oświadczenie, że zaoferowana wersja materiałowa poszczególnych części agregatu jest
zgodna dla wykonania materiałowego oferowanego agregatu i załączył poprawiony w tym
zakresie Załącznik 8a do druku „Oferta”.
Odwołujący podniósł, że omyłkowo w niektórych pozycjach nie zaznaczył (poz. 5,45,58) lub
zaznaczył nieprawidłowo (poz. 11,14,15,51) wykonanie materiałowe części zamiennych
wchodzących w skład agregatu głębinowego (Załącznik 8a do druku „Oferta”).
Zdaniem Odwołującego, omyłka może być sprostowana w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) pzp,
gdyż nie zmienia ona w istotny sposób treści oferty. W dolnym fragmencie „Załącznika nr 8a
do druku Oferta” załączonym do oferty Odwołującego znajduje się oświadczenie, że ceny
wszystkich części są odpowiednie dla wykonania materiałowego zgodnego z wykonaniem
materiałowym agregatu głębinowego. Agregat głębinowy został zaoferowany w wykonaniu z
jednorodnych materiałów zapobiegających powstawaniu korozji elektrochemicznej (żaden z
elementów agregatu mający kontakt z pompowanym medium nie jest wykonany z żeliwa),
czego zresztą Zamawiający nie kwestionował. Na dowód tego Odwołujący załączył e-mail ze
złożoną mu ofertą konsorcjanta Indar Maqiunas Hidraulicas S.L., w której określono
wykonanie materiałowe, zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Skoro Odwołujący
oświadczył, że części zamienne wykonane są z tego samego materiału, co części użyte w
agregacie, to właśnie takie części zaoferował Zamawiającemu.
Odwołujący podkreślił, że o zamiarze zaoferowania świadczenia zgodnego z SIWZ
świadczy też podpisanie przez odwołującego oferty zawierającej stwierdzenia takie jak to, że
wykonawca oświadcza, że zapoznał się z SIWZ i przyjmuje warunki w niej zawarte
(Załącznik nr 1 do druku „Oferta”, pkt 6), czy że wykona zadanie zgodnie z wymogami SIWZ
(Załącznik nr 1 do druku „Oferta”, pkt 1), w sytuacji, gdy SIWZ jasno stwierdza, że elementy
mające styczność z pompowanym medium (wodą) nie mogą być wykonane z żeliwa
(Załącznik nr 2 do SIWZ, pkt 4.4.3.).
W świetle powyższego sprostowanie przez Odwołującego w wyjaśnieniach złożonych
Zamawiającemu w dniu 30.04.2015r. kwestii wykonania materiałowego nie zmienia treści
oferty w sposób istotny w stosunku do jej pierwotnej treści. Poprawka omyłek polegała
jedynie na zamianie niewłaściwie podanych materiałów na prawidłowe. Odwołujący wyceniał
bowiem materiały prawidłowe, a jedynie omyłkowo w kilku pozycjach oferty pojawił się
niezamierzony błąd. W rzeczywistości odwołujący zaoferował części zamienne w wykonaniu
materiałowym wymaganym przez Zamawiającego, a tylko wskutek zniekształcenia
oświadczenia woli wpisał w tabeli nieprawidłowe materiały.
Skoro z innego fragmentu oferty (stopka Załącznika 8a do druku „Oferta”, pkt 1 i pkt 6)
wynika, że w spornych pozycjach Odwołujący wycenił materiały prawidłowe, a jedynie
wskutek niezmierzonego błędu nie znalazło to odbicia w treści tego załącznika, to omyłka
Odwołującego jest niezamierzona, oczywista i widoczna znającemu się na rzeczy odbiorcy
od razu. Zasady logiki pozwalają na poprawienie oferty odwołującego tylko w jeden sposób -
poprzez wpisanie oznaczenia prawidłowych materiałów.
Odwołujący zaznaczył, że zaoferował prawidłowe materiały, co potwierdzają inne
oświadczenia złożone w jego ofercie, to poprawienie nieprawidłowego oznaczenia niektórych
z nich powinno być uznane za zmianę treści oferty, która nie jest istotna. Nie zmieniła się
bowiem intencja Odwołującego co do zaoferowania zgodnych z wymaganiami
Zamawiającego materiałów, a jedynie znalazło to uzewnętrznienie w poprawieniu
oznaczenia czterech pozycji Załącznika 8a.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający powinien, kierując się treścią art. 87 ust. 2 pkt 3)
pzp, poprawić treść oferty Odwołującego, a niedokonanie tej czynności stanowi, w ocenie
Odwołującego, naruszenie przedmiotowej normy. Zamawiający też, dokonując takiej
poprawki, nie powinien oferty odwołującego odrzucać jako niezgodnej z SIWZ, a jej
odrzucenie należy uznać za błędne, naruszające przepis art. 89 ust. 1 pkt 2) pzp.
Odwołujący podniósł, że Wykonawca KSB w wyjaśnieniach z dnia 15.04.2015r. dokonał
zmiany oferty w zakresie Załącznika nr 10. Dokonano zmiany parametrów Q (wydajność) i H
(wysokość podnoszenia), przy czym Q z 7,5m3/min na 8,2m3/min oraz H z 544m na 545m.
Ponadto, gdyby nie dokonana zmiana, punkty gwarantowane określone przez
Zamawiającego nie znalazłyby się na krzywej charakterystyki wymaganej zgodnie z
Załącznikiem nr 2 pkt II ppkt 3 do SIWZ. W tych samych wyjaśnieniach z 15.04.2015r.
zmieniono treść oferty - Załącznika nr 10 w ten sposób, że dołączono tabelę z parametrami,
które potwierdzają, że oferta wykonawcy KSB nie spełnia warunków SIWZ. Zamawiający
wymagał, by dla pompowni Gliwice minimalna wydajność agregatu wynosiła 7,5m3/min z
dopuszczalnym współczynnikiem tolerancji wydajności +8% (czyli 0,6m3/min), a więc
maksymalnie 8,1m3/min (Załącznik nr 3 do SIWZ poz. 1 tabeli).
W tabeli zamieszczonej przez wykonawcę KSB w Załączniku nr 10 załączonym do pisma
z 15.04.2015r. w pozycji „Gliwice” określono wydajność minimalną na 7,5m3/min do 8,2
m3/min, a więc niezgodnie z SIWZ, który dopuszcza tolerancję do 8,1 m3/min.
Powyższe działania wykonawcy KSB, zdaniem Odwołującego potwierdzają, że
zaoferował on dostawę agregatu niezgodnego z SIWZ i dopiero późniejszymi uzupełnieniami
oferty starał się tę sytuację naprawić. Nawet jednak po dokonaniu zmian oferta wykonawcy
KSB nie spełnia wymogów SIWZ w zakresie minimalnej wydajności agregatu - gdyż
zaoferowano wydajność do 8,2 m3/min w miejsce dopuszczalnej do 8,1 m3/min.
Odwołujący podniósł także, że Wykonawca KSB dokonał zmiany oferty w zakresie
oferowanego silnika agregatu. Do wyjaśnień z dnia 15.04.2015r. wykonawca KSB załączył
charakterystyki pracy agregatu (wykresy), odmienne od załączonych pierwotnie do oferty, z
których wynika, że punkty charakterystyki pracy pompowni pokrywają się z krzywą (co nie
miało miejsca w pierwszej wersji wykresów charakterystyki). W stosunku do pierwotnej oferty
zmieniono typ silnika elektrycznego z EBD EQ 120-605 na EBD DV 120-605, a z wykresów
usunięto datę sporządzenia. Zmiana silnika agregatu na etapie wyjaśnień treści oferty może
wskazywać, że pierwotnie zaoferowany silnik nie pozwala na spełnienie parametrów
wymaganych SIWZ, a ich spełnienie jest możliwe dopiero przy zastosowaniu zmienionego
typu silnika (co jednak jest na etapie badania ofert niedopuszczalne).
Odwołujący zarzucił także, że na wezwanie Zamawiającego wykonawca KSB pismem z
15.04.2015r. potwierdził, że zaoferował inny kabel (w jego ocenie lepszy) niż określił to
zamawiający w SIWZ (Załącznik nr 2 pkt 3.1.1. lit. e) i f). Zamawiający wezwał wykonawcę
KSB do złożenia wyjaśnień w zakresie rozbieżności dotyczących parametrów kabla
zasilającego i sterowniczego. Zamawiający wymagał zaoferowania kabla zasilającego o
przekroju 3x35+3x16/3mm2 i sterowniczego o przekroju 7x2,5mm2. Wykonawca KSB
zaoferował kabel zasilający o przekroju 3x35+3,25/3mm2 i kabel sterowniczy o przekroju
7x2,5mm2 i w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego potwierdził, że zaoferował coś
innego, niż żądał Zamawiający.
Powyższe okoliczności, zdaniem Odwołującego, świadczą o tym, że oferta wykonawcy
KSB jest niezgodna z SIWZ, a mimo to nie została odrzucona, co stanowi naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 2) pzp.
Odwołujący wskazał, że z załączonego do oferty pełnomocnictwa wykonawcy KSB dla
Pana M. B. wynika, że pełnomocnictwo to obejmuje czynności: przygotowanie oferty,
podpisanie oferty, składanie oświadczeń woli nie upoważnia go do składania oświadczeń
wiedzy, w szczególności oświadczeń o posiadaniu uprawnień do wykonywania działalności
(załącznik 2 do druku Oferta), oświadczenia o posiadaniu wiedzy i doświadczenia,
oświadczenia o dysponowaniu potencjałem technicznym, oświadczenia o dysponowaniu
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, oświadczenia dotyczącego dobrej sytuacji
ekonomicznej i finansowej oraz poleganiu na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów
(załączniki nr 2a - 2d do druku Oferta). Zdaniem Odwołującego, powyższe oznacza, że
oświadczenia te zostały złożone przez osobę nieuprawnioną do reprezentowania wykonawcy
KSB, a zatem nie zostały złożone w ogóle. Tym samym Zamawiający winien wezwać
wykonawcę KSB do przedłożenia ww. oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 pzp, a w przypadku
ich nie przedłożenia, odrzucić ofertę tego wykonawcy.
Odwołujący wskazał także, że zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia
wykonawcy KSB potencjału zostało podpisane przez osobę nieuprawnioną do
reprezentowania KSB Akitiengessellschaft. W skład zarządu KSB Aktiengesellschaft
wchodzą Pan Dr Ing. P. B. oraz Dipl.Kfm. Werer Stegmuller. Żadna z tych osób nie złożyła
oświadczenia w imieniu KSB Aktiengesellschaft (zrobił to Pan N. K.), co oznacza, że takie
oświadczenie w ogóle nie zostało skutecznie złożone, a wykonawca nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że wynika to z przytoczonych stron
internetowych. Osoby te nie podpisały oświadczeń w postaci 2e.l i 2e.2 do druku Oferta,
załączone do oferty wykonawcy KSB.
Podobna sytuacja ma prawdopodobnie miejsce w odniesieniu do zasobów KSB Services
GmbH, w której imieniu zobowiązanie podpisał Pan T. S. . Nie określono jednak, jaką funkcję
osoba ta pełni w podmiocie trzecim, mając jednak na uwadze, że zobowiązanie spółki-matki
- KSB Aktiengesellschaft zostało podpisane przez osobę nieupoważnioną, prawdopodobne
jest, że także zobowiązanie spółki-siostry KSB Services GmbH nie zostało udzielone
należycie.
Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający zaniechał takiego wezwania, mimo że z
powszechnie dostępnych informacji wynika, że zobowiązanie nie zostało podpisane przez
osoby uprawnione do reprezentacji podmiotu trzeciego.
Odwołujący podniósł także, że Wykonawca KSB nie wykazał także, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu opisany w pkt 5.3.1. SIWZ.
Zamawiający żądał wykazania, że wykonawca w okresie 3 lat przed upływem terminu
składania ofert dokonał dostawy, w ramach jednej umowy, agregatu (agregatów) wraz z
wyposażeniem technicznym o wartości minimum 2.000.000 zł za 1 agregat głębinowy.
Termin składania ofert upływał w dniu 23.03.2015r. (pkt 11.2. SIWZ, zmieniony następnie
przez Zamawiającego).
Załączone do oferty wykonawcy KSB oświadczenie dotyczące doświadczenia
sporządzone na druku stanowiącym załącznik 3 do druku Oferta, nie potwierdza spełnienia
ww. warunku. Oświadczenie to dotyczy wykonania dostaw agregatów głębinowych typu
UPA200 i UPA250 na kwotę ok. 2.100.000zł netto w okresie od lutego 2012 do lutego 2015.
Oświadczenie Renewable Assets&Generation Components Technical Components z
20/02/2015r. ma inną treść niż przedstawiona w tłumaczeniu załączonym przez wykonawcę
KSB. Dokument ten odnosi się po pierwsze do dostaw wymienionych w nim sztuk
agregatów, z których żadna nie była warta 2.000.000zł, lecz łącznie dostawy miały wartość
ok. 500.000 Euro. Po drugie dokument ten nie potwierdza, że dostawa miała miejsce w
ramach jednej umowy. Po trzecie stwierdzenie „ok. 500.000 Euro” nie potwierdza, że wartość
dostaw wyniosła co najmniej 500 000 Euro (czy 2.000.000zł). Równie dobrze mogła być to
kwota 480.000 Euro. Odwołujący zwrócił także uwagę, że dostawy zostały częściowo
wykonane ponad 3 lata przed dniem składania ofert, przy czym nie wiadomo w jakim
zakresie.
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego Wykonawca KSB, stosownie do treści
art. 24 ust. 2 pkt 3) pzp, powinien zostać wykluczony z postępowania.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający pozwolił na poprawienie oferty KSB poprzez
wezwanie go do złożenia wyjaśnień w zakresie rozbieżności dotyczących parametrów kabla
zasilającego i sterowniczego. Zamawiający wymagał zaoferowania kabla zasilającego o
przekroju 3x35+3x16/3mm2 i sterowniczego o przekroju 7x2,5mm2. Wykonawca KSB
zaoferował kabel zasilający o przekroju 3x35+3,25/3mm2 i kabel sterowniczy o przekroju
7x2,5mm2. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca KSB potwierdził, że
zaoferował inny kabel (w jego ocenie lepszy) niż określił to zamawiający w SIWZ (Załącznik
nr 2 pkt 3.1.1. lit. e) i f), a mimo to jego oferta nie została odrzucona.
Podobnie w przypadku zmiany oferty w zakresie opisanym szczegółowo w pkt 3 powyżej
(zmiana wysokości podnoszenia i wydajności, zmiana parametrów wysokościowych oraz
zmiana typu silnika z EBD EQ 120-605 na EBD DV 120-605). Odwołujący podniósł, że
wykonawca KSB zmienił ofertę w tym zakresie po upływie terminu składania ofert, a
Zamawiający jego oferty nie odrzucił.
W ocenie Odwołującego, dokonane przez wykonawcę KSB zmiany były istotne, gdyż ich
dokonanie dopiero pozwoliło na spełnienie przez ofertę wykonawcy KSB warunków SIWZ.
Wcześniej krzywa charakterystyki załączona do oferty wykonawcy KSB (s. 35) nie
potwierdzała, że znajdują się na niej punkty charakterystyczne dla poszczególnych
pompowni, punkt charakterystyczny dla pompowni Gliwice znajdowałby się poza tą krzywą,
gdyby został wrysowany na pierwotnie załączonej do oferty charakterystyce. Dopiero po
ponownym przedstawieniu charakterystyki w ramach uzupełnienia (dla zmienionego silnika)
punkty charakterystyczne znalazły się na krzywej.
Dodatkowo punkty charakterystyczne znalazły się na krzywej sporządzonej dla innego
typu silnika, niż zaoferowany początkowo w ofercie wykonawcy KSB. Wykonawca KSB
początkowo zaoferował agregat z silnikiem EBD EQ 120-605 (Załącznik 10 do oferty), a
następnie poprzez dokonanie wyjaśnień, w celu wykazania, że punkty charakterystyczne
znajdują się na krzywej charakterystyki zaoferowanej przez niego pompy, dokonał zmiany
silnika na typ EBD DV 120-605 i dla niego przedstawił krzywą charakterystyki. Zmiana ta
potwierdza, że pierwotnie zaoferowany przedmiot nie spełniał warunków SIWZ.
W świetle opisanych wyżej okoliczności Zamawiający, wbrew treści art. 84 ust 1 pzp
zezwolił wykonawcy KSB na dokonanie zmiany oferty po upływie terminu składania ofert
poprzez zaoferowanie innego świadczenia, zamiast odrzucić ofertę wykonawcy KSB jako nie
spełniającą warunków SIWZ.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający zezwolił wykonawcy KSB na dokonanie zmian w
treści oferty, zmieniających w istotny sposób jej treść, zamiast tę ofertę odrzucić, a
jednocześnie odrzucił ofertę odwołującego, mimo, że zmiany w treści jego oferty mieszczą
się w zakresie zmian dopuszczalnych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) pzp. Oznacza to,
zdaniem Odwołującego, że Zamawiający potraktował wykonawców nierówno, faworyzując
wykonawcę KSB i naruszając w ten sposób dyspozycję art. 7 ust. 1 i 2 pzp.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest
wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Uwzględnienie zarzutów uniemożliwiłoby mu uzyskanie zamówienia.
Izba ustaliła, że Wykonawca KSB załączył do oferty pełnomocnictwo dla Pana M. B. do
przygotowania i podpisania oferty do postępowania „Dostawa rezerwowego agregatu
głębinowego dla pompowni” oraz składania oświadczeń woli i reprezentowania Spółki KSB
Pompy i Armatura sp. z o.o. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący
podnosił, że „oświadczenia te zostały złożone przez osobę nieuprawnioną do
reprezentowania wykonawcy KSB, a zatem nie zostały złożone w ogóle.” Wbrew twierdzeniu
Odwołującego, treść pełnomocnictwa wprost w swojej treści upoważniała do
reprezentowania Spółki KSB Pompy i Armatura sp. z o.o. Już chociażby z tego względu
zarzut podlegał oddaleniu. Skoro więc w zakres pełnomocnictwa wchodziło uprawnienie do
reprezentowania Spółki KSB, to pełnomocnik został upoważniony do podejmowania
wszelkich działań, jakie należało podjąć składając ofertę. Nie można zatem powiedzieć, że z
treści pełnomocnictwa wynika, że ograniczone zostało tylko do prawa składania oświadczeń
woli.
Nadto pełnomocnictwo obejmowało upoważnienie do przygotowania i podpisania oferty, a
więc przygotowania i podpisania wszystkich dokumentów, jakie składają się na tę ofertę.
Należy podkreślić, że Zamawiający załączył szereg oświadczeń do wypełnienia, w postaci
załączników do SIWZ, które po wypełnieniu składały się na treść oferty. Tym samym prawo
do przygotowania i podpisania oferty w tym postępowaniu obejmowało prawo do podpisania
przygotowanych oświadczeń.
Tym samym Izba uznała, że zarzut złożenia oferty przez osobę nieuprawnioną podlegał
oddaleniu.
Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący niewykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, polegający na posiadaniu wiedzy i doświadczenia. Izba ustaliła, że
Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że w okresie 3 lat przed upływem terminu
składania ofert zrealizował dostawę, w ramach jednej umowy, agregatu (agregatów) wraz z
wyposażeniem technicznym o wartości minimum 2.000.000 zł za 1 agregat głębinowy.
Termin składania ofert upływał w dniu 23.03.2015r.
Wykonawca KSB w treści tabeli wskazał jako realizującego RWE Group B.S., wartość ok.
2100000 zł netto. Do oferty załączył także referencję wykonanego zadania w języku
niemieckim wraz z tłumaczeniem na język polski. W treści referencji potwierdzono
prawidłowo wykonaną realizację dostaw pomp głębinowych typu UPA200 i UPA250 w
okresie od lutego 2012 do lutego 2015 za kwotę 500 000 euro. Treść referencji w języku
polskim i niemieckim jest rozbieżna, bowiem treść referencji w języku niemieckim wymienia
kilkadziesiąt sztuk pomp, co wskazuje, że za kwotę 500 000 euro zrealizowano dostawę
kilkudziesięciu pomp, tymczasem Zamawiający wymagał wykazania realizacji zadania, w
którym wartość 1 agregatu głębinowego miała wynosić 2 000 000 złotych. Dokument ten nie
potwierdza także, że dostawa była zrealizowana w ramach jednej umowy. Tym samym
Wykonawca KSB nie wykazał spełnienia warunku udziału w postepowaniu. Dodatkowo
należy przyznać rację Odwołującemu, że zawarte w treści referencji stwierdzenie ok.
500 000 euro nie potwierdza, że wartość dostaw wyniosła co najmniej 500 000 euro (czy
2 000 000 zł). Mogła to być kwota 480 000 euro, co nie jest bez znaczenia w sytuacji, gdy
wartość zrealizowanych dostaw oscyluje na granicy określonej przez Zamawiającego w
treści warunku. Tym samym Izba uznała, że Wykonawca KSB nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu i w treści sentencji nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazała ponowne dokonanie
czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Wykonawcy KSB Pompy i Armatura sp. z
o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącym posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. wykazania zrealizowania
dostawy w ramach jednej umowy agregatu głębinowego o wartości minimum 2 000 000
złotych.
W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut dotyczący nieprawdziwych informacji w treści
oferty Wykonawcy KSB. Odwołujący wskazał w treści odwołania na konieczność odrzucenia
oferty Wykonawcy KSB z uwagi na zawarte w niej informacje nieprawdziwe. W treści
odwołania nie wskazał jednak, co dokładnie – które zdanie, jest informacją nieprawdziwą. W
trakcie rozprawy Odwołujący wskazał, że za nieprawdziwą informację należy uważać
złożony wykaz w zakresie terminu realizacji zadania, który ma potwierdzać doświadczenie
Wykonawcy KSB. Izba uznała powyższy zarzut za nieuzasadniony. Wykonawca KSB
wskazał daty realizacji zadania, które zostały wskazane także w treści referencji – luty 2012-
luty 2015. Termin składania ofert upływał w dniu 23 marca 2015 roku. W ocenie Izby
powyższe nie oznacza, że Wykonawca złożył informacje nieprawdziwe. Treść referencji
potwierdza daty wpisane w treści tabeli. Okoliczność, że początek terminu realizacji
zamówienia wykracza poza trzyletni termin, podlega tylko i wyłącznie ocenie w zakresie
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Nawet gdyby zaistniała sytuacja,
że Wykonawca w treści oferty złożył dokument, z którego wynikało, że nie spełnia warunków
udziału w postepowaniu, nie oznacza to, że przedstawił informacje nieprawdziwe. Załączone
do oferty wykonawcy KSB oświadczenie dotyczące doświadczenia wraz ze złożonymi
dokumentami należy oceniać pod kątem wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Izba za bezzasadny uznała także zarzut dotyczący braku odrzucenia oferty Wykonawcy KSB
z uwagi na niezgodność parametrów zaoferowanego silnika z treścią SIWZ. W pierwszej
kolejności należy podkreślić, że Odwołujący w żaden sposób nie dowiódł, że zaoferowany
silnik nie spełnia wymagań SIWZ. Już w treści odwołania stwierdził jedynie, że zmiana silnika
może wskazywać, że zaoferowany pierwotnie silnik nie spełnia parametrów określonych w
SIWZ, co oznacza, że nie stwierdza wprost, że taka niezgodność występuje. Nadto,
Odwołujący nie wskazał, którego z parametrów nie spełnia zaoferowany przez Wykonawcę
KSB silnik. Co więcej, Zamawiający w trakcie rozprawy przyznał, że nie stawiał żadnych
wymagań w treści SIWZ co do parametrów silnika. Z tego też względu nie można uznać, że
zaoferowany przez Wykonawcę KSB silnik EBD EQ 120-605 nie spełnia wymagań SIWZ.
Należy także zauważyć, że Wykonawca KSB konsekwentnie wskazywał, że oferuje silnik o
oznaczeniu EBD EQ 120-605. Wskazał na to zarówno w treści oferty, jak i w treści wyjaśnień
z 15 kwietnia i 5 maja. Okoliczność oznaczenia na wykresach mogła podlegać wyjaśnieniu,
jednakże nie można uznać, że Wykonawca ten zmienił treść oferty w zakresie oferowanego
silnika. Odwołujący nie wykazał, że silniki te są inne i oferowany nie spełnia wymagań SIWZ.
Izba uznała także za bezzasadny zarzut dotyczący braku odrzucenia oferty Wykonawcy KSB
z uwagi na niezgodność parametrów zaoferowanego kabla z treścią SIWZ. Podstawą tego
zarzutu jest okoliczność, że Wykonawca KSB zaoferował kabel o parametrach lepszych niż
wymagane przez Zamawiającego w SIWZ. W ocenie Izby fakt, że Wykonawca zaoferował
kabel o parametrach wyższych, lepszych niż wymagane w SIWZ z pewnością nie może
stanowić podstawy do odrzucenia tego Wykonawcy z postępowania. Nie można bowiem
powiedzieć, że Wykonawca nie spełnia wymagań SIWZ. Wręcz przeciwnie, Wykonawca nie
tylko spełnia wymagania SIWZ, ale oferuje znacznie więcej, niż minimum opisane w SIWZ.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie
Odwołującego niezmieniającej istotnie treści oferty.
Izba ustaliła, że Zamawiający w treści SIWZ postawił wymaganie, aby żaden z
elementów agregatu nie był wykonany z żeliwa. Odwołujący w treści oferty w pozycjach 11,
14, 15, 51 wpisał symbole części, które oznaczają wykonanie żeliwne części zamiennych
wchodzących w skład agregatu głębinowego. W treści wyjaśnień Wykonawca zmienił
oznaczenia oferowanych części agregatu w taki sposób, że nie były to części wykonane z
żeliwa. Zatem Wykonawca ten zmienił treść oferty. Pierwotnie zaoferował części niezgodne z
treścią SIWZ, następnie po wyjaśnieniach, zaoferował inne części zamienne. Nie jest to
zmiana nieistotna, bowiem dotyczy parametru wymaganego i podkreślanego w treści SIWZ.
Co więcej, w ocenie Izby nie można uznać, że mamy do czynienia z omyłką. Wykonawca
zobowiązany był do wpisania oznaczeń, zatem wpisując oznaczenia, kody, miał pełną
świadomość co tego, jakie części oferuje. Co więcej, nie sposób uznać, że Odwołujący
popełnił omyłkę w sytuacji, gdy w dwóch miejscach w ofercie wpisał te same oznaczenia (w
wypełnionym załączniku nr 8a i na rysunkach). Z omyłką mamy do czynienia wówczas, gdy
wszyscy, w tym Zamawiający mają wiedzę, w jaki sposób należy ja poprawić. W niniejszym
postępowaniu nie mamy do czynienia z taką sytuacją, gdyż Zamawiający musiałby dokonać
zmiany kodów, oznaczeń części, które nie są mu znane. Izba w trakcie rozprawy ustaliła
bowiem, że Odwołujący w pozycji 11 wpisał oznaczenie GG20, powinno zaś być AISI 316.
Są to zupełnie różne kodu oferowanych urządzeń, tym bardziej omyłka w ocenie Izby jest
wykluczona.
W ocenie Izby bez znaczenia pozostaje okoliczność, że w treści wypełnianego załącznika, w
którym wykonawcy wykazywali zaoferowane części zamienne, znalazło się oświadczenie o
treści: „Przedstawione ceny w w/w cenniku wszystkich części oferowanego agregatu
głębinowego są odpowiednie dla wykonania materiałowego zgodnego z wykonaniem
materiałowym agregatu głębinowego.” W pierwszej kolejności należy zauważyć, że treść
tego oświadczenia została przygotowana przez Zamawiającego, bowiem została ujęta w
treści SIWZ. Nie było to zatem oświadczenie przygotowywane przez Wykonawcę.
Wykonawca był zobowiązany wypełnić jedynie wykaz oferowanych części. W tym zakresie
było to oświadczenie pochodzące od Wykonawcy i wskazujące na rzeczywiście oferowany
asortyment.
Nadto, w ocenie Izby nie można uznać, aby fakt korespondencji pomiędzy Odwołującym a
firmą Indar Maqiunas Hidraulicas S.L., która miałaby zaoferować części, stanowił dowód, że
Odwołujący w treści oferty zaoferował części z materiału nie-żeliwnego. Złożony wraz z
odwołaniem załącznik stanowi jedynie potwierdzenie prowadzonej korespondencji e-
mailowej pomiędzy Odwołującym ww. firmą. Z treści załącznika nie wynika, aby była to oferta
która dotyczyła niniejszego postępowania przetargowego. Nie wiadomo, czy składając
ofertę, Wykonawca KSB opierał się właśnie i tylko na tej korespondencji. Co więcej, w treści
przedstawionej korespondencji nie wskazano poszczególnych części i ich oznaczeń, nie
można zatem stwierdzić, że w treści tej oferty znalazły się części zamienne wykonane z
materiału nie-żeliwnego. Odwołujący nie wskazał także, gdzie w korespondencji zostały
wyszczególnione części zamienne. W ocenie Izby brak jest prostego przełożenie, że skoro
Odwołujący oświadczył, że części zamienne wykonane są z tego samego materiału, co
części użyte w agregacie, to właśnie takie części zaoferował Zamawiającemu. Treść
oświadczenia dotyczy cen, nie zaś prostego stwierdzenia, że skoro agregat zostanie
wykonany z części nie-żeliwnych, to również części wyszczególnione w załączniku nr 8a
będą wykonane z takiego materiału.
Izba za bezzasadny uznała zarzut Odwołującego dotyczący zmiany oferty przez Wykonawcę
KSB.
Odwołujący stwierdził, że Wykonawca KSB dokonał w trakcie wyjaśnień zmiany
przedstawionych w ofercie parametrów Q (wydajność) i H (wysokość podnoszenia), przy
czym Q z 7,5 m3/min na 8,2 m3/min oraz H z 544m na 545m.
Należy zauważyć, że Zamawiający wzywał Wykonawcę KSB jedynie do wskazania danych
dla poszczególnych pompowni i uzupełnienia charakterystyki z punktami pracy, nie zaś do
uzupełnienia dokumentów w zakresie poszczególnych parametrów agregatu.
Nadto wyjaśniono, że w zależności od przyjęcia zmiany jednego z parametrów, zmianie
ulegają inne parametry, co powoduje, że przedstawiony dokument w zależności od przyjęcia
innych danych wyjściowych, mógł być inny. Odwołujący nie postawił w treści odwołania
zarzutu co do niezgodności oferowanych parametrów w zakresie Q (wydajność) i H
(wysokość podnoszenia) z treścią SIWZ, zatem nie można mówić, aby przedstawienie
dodatkowego dokumentu na etapie wyjaśnień, w szczególnych okolicznościach dotyczących
urządzenia, stanowiło zmianę treści oferty.
Odwołujący podnosił także, że w tabeli zamieszczonej przez wykonawcę KSB w Załączniku
nr 10 załączonym do pisma z 15.04.2015r. w pozycji „Gliwice” określono wydajność
minimalną na 7,5 m3/min do 8,2 m3/min, a więc niezgodnie z SIWZ, który dopuszcza
tolerancję do 8,1 m3/min.
Należy zauważyć, że Zamawiający określił współczynnik tolerancji i wydajności 8%, który
dotyczy różnych konfiguracji parametrów określonych w zał. nr 3 do SIWZ. Oznacza to, że
współczynnik ten może wynosić np. 8% dla parametru 8 m3/minutę. Zamawiający wyjaśnił w
trakcie rozprawy, czemu nie zaprzeczył Odwołujący, że w przypadku wydajności 8,2
m3/minutę przy wysokości 545, jest dopuszczalny współczynnik tolerancji dodatkowo 8%.
Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący zaniechania wezwania do wyjaśnień lub
uzupełnienia dokumentów w zakresie prawidłowości złożonego oświadczenia o
udostępnieniu zasobów podmiotu trzeciego.
Odwołujący wskazywał, że pod załączonymi do oferty oświadczeniami podmiotów trzecich
podpisały się osoby inne, niż wynika to z zasad reprezentacji.
Izba ustaliła, że Wykonawca KSB przedstawił w treści oferty zobowiązania podmiotów
trzecich do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia. Zobowiązanie KSB
Aktiengesellschaft podpisane zostało przez Pana N. K. . Odwołujący stwierdził, czemu
Wykonawca KSB nie zaprzeczył, że z dokumentów rejestrowych nie wynika, aby to Pan N.
K. był upoważniony do reprezentowania (w tym składania oświadczeń) KSB
Aktiengesellschaft. W treści oferty nie znalazło się pełnomocnictwo dla podpisującego
zobowiązanie.
W treści oferty znalazło się także zobowiązanie KSB Service GmbH, które zostało podpisane
przez Pana T. S. . Odwołujący w treści odwołania podniósł, że zobowiązanie nie zostało
podpisane przez osobę, dla której wykazano umocowanie. W treści oferty nie znalazło się
pełnomocnictwo dla podpisującego zobowiązanie.
W ocenie Izby w sytuacji, gdy istnieją uzasadnione wątpliwości co do treści, czy
prawidłowości zobowiązania, Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę KSB do wyjaśnień
lub złożenia dokumentów, które będą potwierdzały, że podpisane pod oświadczeniami osoby
są upoważnione do złożenia oświadczenia w imieniu podmiotu trzeciego. Z treści art. 26 ust.
2b ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że Wykonawca jest zobowiązany do
udowodnienia Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego. W
sytuacji, gdy sam Przystępujący KSB nie zaprzeczył w trakcie rozprawy, a wręcz przyznał
składając pełnomocnictwa dla osób składających podpis pod oświadczeniami o
udostępnieniu podmiotu trzeciego, że osoby te nie są zgodnie z zasadami reprezentacji
upoważnione do składania oświadczeń wiedzy/woli, należało stwierdzić, że Wykonawca KSB
nie udowodnił Zamawiającemu, że będzie dysponował potencjałem podmiotu trzeciego. Z
tego względu, Izba nakazała wezwanie do złożenia dokumentów, które będą potwierdzały,
że osoby, które złożyły podpis pod oświadczeniami o udostępnieniu podmiotu trzeciego, były
umocowane do takiego działania. Izba wskazuje, że ocenie w trakcie rozprawy podlegają
czynności Zamawiającego. Izba nie jest upoważniona do dokonywania czynności badania i
oceny ofert za lub w imieniu Zamawiającego. Z tego też względu Izba nie dokonywała oceny
złożonych przez Przystępującego KSB pełnomocnictw.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia. Izba nie uwzględniła wniosku o zasądzenie kosztów dojazdu pełnomocnika
Zamawiającego na rozprawę. W spisie kosztów nie przedstawiono informacji dotyczących
pojazdu, pojemności silnika ani szczegółowych danych dotyczących odległości.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 19 czerwca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Flow Control Sp. z
o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) Indar Maquinas Hidraulicas S.L., adres dla
pełnomocnika: ul. Pszczyńska 106, 43-175 Wyry w postępowaniu prowadzonym przez
Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom
przy udziale wykonawcy KSB Pompy i Armatura Sp. z o.o., Bronisze, ul. Świerkowa 1d,
05-850 Ożarów Mazowiecki zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i nakazuje ponowne dokonanie czynności badania i oceny
ofert, w tym wezwanie Wykonawcy KSB Pompy i Armatura sp. z o.o. do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącym posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. wykazania zrealizowania dostawy
w ramach jednej umowy agregatu głębinowego o wartości minimum 2 000 000 złotych,
a także w zakresie przekazania potencjału podmiotu trzeciego; w pozostałym zakresie
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców
Bytomskich 207, 41-914 Bytom i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Flow Control Sp. z o.o.
(pełnomocnik wykonawców), (2) Indar Maquinas Hidraulicas S.L., adres dla
pełnomocnika: ul. Pszczyńska 106, 43-175 Wyry tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207,
41-914 Bytom na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) Flow Control Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) Indar
Maquinas Hidraulicas S.L., adres dla pełnomocnika: ul. Pszczyńska 106, 43-
175 Wyry kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych,
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bytomiu.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 1154/15
UZASADNIENIE
Zamawiający Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę rezerwowego
agregatu głębinowego dla pompowni”.
Odwołujący Flow Control sp. z o.o. oraz Indar Maquinas Hidraulicas S.L. wniósł odwołanie
od czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, wyborze oferty
najkorzystniejszej, zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy KSB Pompy i Armatura sp. z
o.o. w Broniszach (dalej „wykonawca KSB”), zaniechaniu wezwania wykonawcy KSB.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) pzp poprzez:
bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego odpowiadającej wymogom siwz, zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy KSB pomimo, że jest ona niezgodna z siwz, art. 24 ust. 2 pkt
3) pzp poprzez niewykluczenie z postępowania wykonawcy KSB pomimo złożenia przez
niego nieprawdziwego oświadczenia dotyczącego wymaganego doświadczenia; art. 87 ust.
2 pkt 3) pzp poprzez zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie odwołującego nie
zmieniającej istotnie treści oferty; art. 84 ust. 1 pzp poprzez zezwolenie wykonawcy KSB na
zmianę oferty po upływie terminu składania ofert; art. 26 ust. 4 pzp poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy KSB do wyjaśnienia, czy oświadczenia podmiotów trzecich o
udostępnieniu mu potencjału do realizacji zamówienia zostały złożone przez osoby
upoważnione do reprezentowania tych podmiotów trzecich; art. 26 ust. 3 pzp poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy KSB do złożenia wymaganych oświadczeń (złożyła je
osoba nieuprawniona do składania takich oświadczeń w imieniu tego wykonawcy); art. 7 ust.
1 i 2 pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców przejawiające się w tym, że
Zamawiający pozwolił wykonawcy KSB na dokonywanie istotnych zmian w ofercie już po
upływie terminu do składania ofert.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego nie
zmieniającej istotnie treści oferty, w zakresie wykonania materiałowego części zamiennych,
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy KSB z postępowania z uwagi na
złożenie nieprawdziwego oświadczenia w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia,
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy KSB jako niezgodnej z wymogami
SIWZ; nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert,
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zasądzenie na rzecz
Odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych kosztów udziału w postępowaniu
odwoławczym.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, że jest ona niezgodna ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, gdyż Odwołujący zaoferował niektóre części
zamienne wykonane z materiału, którego Zamawiający nie dopuszczał (z żeliwa), a
naprawienie przez niego oczywistej omyłki w tym zakresie nie było dopuszczalne.
W dniu 29.04.2015r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie oferty poprzez
wskazanie, czy wersja materiałowa poszczególnych części jest zgodna dla wykonania
materiałowego oferowanego agregatu. W odpowiedzi na to pismo Odwołujący podtrzymał
oświadczenie, że zaoferowana wersja materiałowa poszczególnych części agregatu jest
zgodna dla wykonania materiałowego oferowanego agregatu i załączył poprawiony w tym
zakresie Załącznik 8a do druku „Oferta”.
Odwołujący podniósł, że omyłkowo w niektórych pozycjach nie zaznaczył (poz. 5,45,58) lub
zaznaczył nieprawidłowo (poz. 11,14,15,51) wykonanie materiałowe części zamiennych
wchodzących w skład agregatu głębinowego (Załącznik 8a do druku „Oferta”).
Zdaniem Odwołującego, omyłka może być sprostowana w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) pzp,
gdyż nie zmienia ona w istotny sposób treści oferty. W dolnym fragmencie „Załącznika nr 8a
do druku Oferta” załączonym do oferty Odwołującego znajduje się oświadczenie, że ceny
wszystkich części są odpowiednie dla wykonania materiałowego zgodnego z wykonaniem
materiałowym agregatu głębinowego. Agregat głębinowy został zaoferowany w wykonaniu z
jednorodnych materiałów zapobiegających powstawaniu korozji elektrochemicznej (żaden z
elementów agregatu mający kontakt z pompowanym medium nie jest wykonany z żeliwa),
czego zresztą Zamawiający nie kwestionował. Na dowód tego Odwołujący załączył e-mail ze
złożoną mu ofertą konsorcjanta Indar Maqiunas Hidraulicas S.L., w której określono
wykonanie materiałowe, zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Skoro Odwołujący
oświadczył, że części zamienne wykonane są z tego samego materiału, co części użyte w
agregacie, to właśnie takie części zaoferował Zamawiającemu.
Odwołujący podkreślił, że o zamiarze zaoferowania świadczenia zgodnego z SIWZ
świadczy też podpisanie przez odwołującego oferty zawierającej stwierdzenia takie jak to, że
wykonawca oświadcza, że zapoznał się z SIWZ i przyjmuje warunki w niej zawarte
(Załącznik nr 1 do druku „Oferta”, pkt 6), czy że wykona zadanie zgodnie z wymogami SIWZ
(Załącznik nr 1 do druku „Oferta”, pkt 1), w sytuacji, gdy SIWZ jasno stwierdza, że elementy
mające styczność z pompowanym medium (wodą) nie mogą być wykonane z żeliwa
(Załącznik nr 2 do SIWZ, pkt 4.4.3.).
W świetle powyższego sprostowanie przez Odwołującego w wyjaśnieniach złożonych
Zamawiającemu w dniu 30.04.2015r. kwestii wykonania materiałowego nie zmienia treści
oferty w sposób istotny w stosunku do jej pierwotnej treści. Poprawka omyłek polegała
jedynie na zamianie niewłaściwie podanych materiałów na prawidłowe. Odwołujący wyceniał
bowiem materiały prawidłowe, a jedynie omyłkowo w kilku pozycjach oferty pojawił się
niezamierzony błąd. W rzeczywistości odwołujący zaoferował części zamienne w wykonaniu
materiałowym wymaganym przez Zamawiającego, a tylko wskutek zniekształcenia
oświadczenia woli wpisał w tabeli nieprawidłowe materiały.
Skoro z innego fragmentu oferty (stopka Załącznika 8a do druku „Oferta”, pkt 1 i pkt 6)
wynika, że w spornych pozycjach Odwołujący wycenił materiały prawidłowe, a jedynie
wskutek niezmierzonego błędu nie znalazło to odbicia w treści tego załącznika, to omyłka
Odwołującego jest niezamierzona, oczywista i widoczna znającemu się na rzeczy odbiorcy
od razu. Zasady logiki pozwalają na poprawienie oferty odwołującego tylko w jeden sposób -
poprzez wpisanie oznaczenia prawidłowych materiałów.
Odwołujący zaznaczył, że zaoferował prawidłowe materiały, co potwierdzają inne
oświadczenia złożone w jego ofercie, to poprawienie nieprawidłowego oznaczenia niektórych
z nich powinno być uznane za zmianę treści oferty, która nie jest istotna. Nie zmieniła się
bowiem intencja Odwołującego co do zaoferowania zgodnych z wymaganiami
Zamawiającego materiałów, a jedynie znalazło to uzewnętrznienie w poprawieniu
oznaczenia czterech pozycji Załącznika 8a.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający powinien, kierując się treścią art. 87 ust. 2 pkt 3)
pzp, poprawić treść oferty Odwołującego, a niedokonanie tej czynności stanowi, w ocenie
Odwołującego, naruszenie przedmiotowej normy. Zamawiający też, dokonując takiej
poprawki, nie powinien oferty odwołującego odrzucać jako niezgodnej z SIWZ, a jej
odrzucenie należy uznać za błędne, naruszające przepis art. 89 ust. 1 pkt 2) pzp.
Odwołujący podniósł, że Wykonawca KSB w wyjaśnieniach z dnia 15.04.2015r. dokonał
zmiany oferty w zakresie Załącznika nr 10. Dokonano zmiany parametrów Q (wydajność) i H
(wysokość podnoszenia), przy czym Q z 7,5m3/min na 8,2m3/min oraz H z 544m na 545m.
Ponadto, gdyby nie dokonana zmiana, punkty gwarantowane określone przez
Zamawiającego nie znalazłyby się na krzywej charakterystyki wymaganej zgodnie z
Załącznikiem nr 2 pkt II ppkt 3 do SIWZ. W tych samych wyjaśnieniach z 15.04.2015r.
zmieniono treść oferty - Załącznika nr 10 w ten sposób, że dołączono tabelę z parametrami,
które potwierdzają, że oferta wykonawcy KSB nie spełnia warunków SIWZ. Zamawiający
wymagał, by dla pompowni Gliwice minimalna wydajność agregatu wynosiła 7,5m3/min z
dopuszczalnym współczynnikiem tolerancji wydajności +8% (czyli 0,6m3/min), a więc
maksymalnie 8,1m3/min (Załącznik nr 3 do SIWZ poz. 1 tabeli).
W tabeli zamieszczonej przez wykonawcę KSB w Załączniku nr 10 załączonym do pisma
z 15.04.2015r. w pozycji „Gliwice” określono wydajność minimalną na 7,5m3/min do 8,2
m3/min, a więc niezgodnie z SIWZ, który dopuszcza tolerancję do 8,1 m3/min.
Powyższe działania wykonawcy KSB, zdaniem Odwołującego potwierdzają, że
zaoferował on dostawę agregatu niezgodnego z SIWZ i dopiero późniejszymi uzupełnieniami
oferty starał się tę sytuację naprawić. Nawet jednak po dokonaniu zmian oferta wykonawcy
KSB nie spełnia wymogów SIWZ w zakresie minimalnej wydajności agregatu - gdyż
zaoferowano wydajność do 8,2 m3/min w miejsce dopuszczalnej do 8,1 m3/min.
Odwołujący podniósł także, że Wykonawca KSB dokonał zmiany oferty w zakresie
oferowanego silnika agregatu. Do wyjaśnień z dnia 15.04.2015r. wykonawca KSB załączył
charakterystyki pracy agregatu (wykresy), odmienne od załączonych pierwotnie do oferty, z
których wynika, że punkty charakterystyki pracy pompowni pokrywają się z krzywą (co nie
miało miejsca w pierwszej wersji wykresów charakterystyki). W stosunku do pierwotnej oferty
zmieniono typ silnika elektrycznego z EBD EQ 120-605 na EBD DV 120-605, a z wykresów
usunięto datę sporządzenia. Zmiana silnika agregatu na etapie wyjaśnień treści oferty może
wskazywać, że pierwotnie zaoferowany silnik nie pozwala na spełnienie parametrów
wymaganych SIWZ, a ich spełnienie jest możliwe dopiero przy zastosowaniu zmienionego
typu silnika (co jednak jest na etapie badania ofert niedopuszczalne).
Odwołujący zarzucił także, że na wezwanie Zamawiającego wykonawca KSB pismem z
15.04.2015r. potwierdził, że zaoferował inny kabel (w jego ocenie lepszy) niż określił to
zamawiający w SIWZ (Załącznik nr 2 pkt 3.1.1. lit. e) i f). Zamawiający wezwał wykonawcę
KSB do złożenia wyjaśnień w zakresie rozbieżności dotyczących parametrów kabla
zasilającego i sterowniczego. Zamawiający wymagał zaoferowania kabla zasilającego o
przekroju 3x35+3x16/3mm2 i sterowniczego o przekroju 7x2,5mm2. Wykonawca KSB
zaoferował kabel zasilający o przekroju 3x35+3,25/3mm2 i kabel sterowniczy o przekroju
7x2,5mm2 i w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego potwierdził, że zaoferował coś
innego, niż żądał Zamawiający.
Powyższe okoliczności, zdaniem Odwołującego, świadczą o tym, że oferta wykonawcy
KSB jest niezgodna z SIWZ, a mimo to nie została odrzucona, co stanowi naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 2) pzp.
Odwołujący wskazał, że z załączonego do oferty pełnomocnictwa wykonawcy KSB dla
Pana M. B. wynika, że pełnomocnictwo to obejmuje czynności: przygotowanie oferty,
podpisanie oferty, składanie oświadczeń woli nie upoważnia go do składania oświadczeń
wiedzy, w szczególności oświadczeń o posiadaniu uprawnień do wykonywania działalności
(załącznik 2 do druku Oferta), oświadczenia o posiadaniu wiedzy i doświadczenia,
oświadczenia o dysponowaniu potencjałem technicznym, oświadczenia o dysponowaniu
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, oświadczenia dotyczącego dobrej sytuacji
ekonomicznej i finansowej oraz poleganiu na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów
(załączniki nr 2a - 2d do druku Oferta). Zdaniem Odwołującego, powyższe oznacza, że
oświadczenia te zostały złożone przez osobę nieuprawnioną do reprezentowania wykonawcy
KSB, a zatem nie zostały złożone w ogóle. Tym samym Zamawiający winien wezwać
wykonawcę KSB do przedłożenia ww. oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 pzp, a w przypadku
ich nie przedłożenia, odrzucić ofertę tego wykonawcy.
Odwołujący wskazał także, że zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia
wykonawcy KSB potencjału zostało podpisane przez osobę nieuprawnioną do
reprezentowania KSB Akitiengessellschaft. W skład zarządu KSB Aktiengesellschaft
wchodzą Pan Dr Ing. P. B. oraz Dipl.Kfm. Werer Stegmuller. Żadna z tych osób nie złożyła
oświadczenia w imieniu KSB Aktiengesellschaft (zrobił to Pan N. K.), co oznacza, że takie
oświadczenie w ogóle nie zostało skutecznie złożone, a wykonawca nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że wynika to z przytoczonych stron
internetowych. Osoby te nie podpisały oświadczeń w postaci 2e.l i 2e.2 do druku Oferta,
załączone do oferty wykonawcy KSB.
Podobna sytuacja ma prawdopodobnie miejsce w odniesieniu do zasobów KSB Services
GmbH, w której imieniu zobowiązanie podpisał Pan T. S. . Nie określono jednak, jaką funkcję
osoba ta pełni w podmiocie trzecim, mając jednak na uwadze, że zobowiązanie spółki-matki
- KSB Aktiengesellschaft zostało podpisane przez osobę nieupoważnioną, prawdopodobne
jest, że także zobowiązanie spółki-siostry KSB Services GmbH nie zostało udzielone
należycie.
Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający zaniechał takiego wezwania, mimo że z
powszechnie dostępnych informacji wynika, że zobowiązanie nie zostało podpisane przez
osoby uprawnione do reprezentacji podmiotu trzeciego.
Odwołujący podniósł także, że Wykonawca KSB nie wykazał także, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu opisany w pkt 5.3.1. SIWZ.
Zamawiający żądał wykazania, że wykonawca w okresie 3 lat przed upływem terminu
składania ofert dokonał dostawy, w ramach jednej umowy, agregatu (agregatów) wraz z
wyposażeniem technicznym o wartości minimum 2.000.000 zł za 1 agregat głębinowy.
Termin składania ofert upływał w dniu 23.03.2015r. (pkt 11.2. SIWZ, zmieniony następnie
przez Zamawiającego).
Załączone do oferty wykonawcy KSB oświadczenie dotyczące doświadczenia
sporządzone na druku stanowiącym załącznik 3 do druku Oferta, nie potwierdza spełnienia
ww. warunku. Oświadczenie to dotyczy wykonania dostaw agregatów głębinowych typu
UPA200 i UPA250 na kwotę ok. 2.100.000zł netto w okresie od lutego 2012 do lutego 2015.
Oświadczenie Renewable Assets&Generation Components Technical Components z
20/02/2015r. ma inną treść niż przedstawiona w tłumaczeniu załączonym przez wykonawcę
KSB. Dokument ten odnosi się po pierwsze do dostaw wymienionych w nim sztuk
agregatów, z których żadna nie była warta 2.000.000zł, lecz łącznie dostawy miały wartość
ok. 500.000 Euro. Po drugie dokument ten nie potwierdza, że dostawa miała miejsce w
ramach jednej umowy. Po trzecie stwierdzenie „ok. 500.000 Euro” nie potwierdza, że wartość
dostaw wyniosła co najmniej 500 000 Euro (czy 2.000.000zł). Równie dobrze mogła być to
kwota 480.000 Euro. Odwołujący zwrócił także uwagę, że dostawy zostały częściowo
wykonane ponad 3 lata przed dniem składania ofert, przy czym nie wiadomo w jakim
zakresie.
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego Wykonawca KSB, stosownie do treści
art. 24 ust. 2 pkt 3) pzp, powinien zostać wykluczony z postępowania.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający pozwolił na poprawienie oferty KSB poprzez
wezwanie go do złożenia wyjaśnień w zakresie rozbieżności dotyczących parametrów kabla
zasilającego i sterowniczego. Zamawiający wymagał zaoferowania kabla zasilającego o
przekroju 3x35+3x16/3mm2 i sterowniczego o przekroju 7x2,5mm2. Wykonawca KSB
zaoferował kabel zasilający o przekroju 3x35+3,25/3mm2 i kabel sterowniczy o przekroju
7x2,5mm2. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca KSB potwierdził, że
zaoferował inny kabel (w jego ocenie lepszy) niż określił to zamawiający w SIWZ (Załącznik
nr 2 pkt 3.1.1. lit. e) i f), a mimo to jego oferta nie została odrzucona.
Podobnie w przypadku zmiany oferty w zakresie opisanym szczegółowo w pkt 3 powyżej
(zmiana wysokości podnoszenia i wydajności, zmiana parametrów wysokościowych oraz
zmiana typu silnika z EBD EQ 120-605 na EBD DV 120-605). Odwołujący podniósł, że
wykonawca KSB zmienił ofertę w tym zakresie po upływie terminu składania ofert, a
Zamawiający jego oferty nie odrzucił.
W ocenie Odwołującego, dokonane przez wykonawcę KSB zmiany były istotne, gdyż ich
dokonanie dopiero pozwoliło na spełnienie przez ofertę wykonawcy KSB warunków SIWZ.
Wcześniej krzywa charakterystyki załączona do oferty wykonawcy KSB (s. 35) nie
potwierdzała, że znajdują się na niej punkty charakterystyczne dla poszczególnych
pompowni, punkt charakterystyczny dla pompowni Gliwice znajdowałby się poza tą krzywą,
gdyby został wrysowany na pierwotnie załączonej do oferty charakterystyce. Dopiero po
ponownym przedstawieniu charakterystyki w ramach uzupełnienia (dla zmienionego silnika)
punkty charakterystyczne znalazły się na krzywej.
Dodatkowo punkty charakterystyczne znalazły się na krzywej sporządzonej dla innego
typu silnika, niż zaoferowany początkowo w ofercie wykonawcy KSB. Wykonawca KSB
początkowo zaoferował agregat z silnikiem EBD EQ 120-605 (Załącznik 10 do oferty), a
następnie poprzez dokonanie wyjaśnień, w celu wykazania, że punkty charakterystyczne
znajdują się na krzywej charakterystyki zaoferowanej przez niego pompy, dokonał zmiany
silnika na typ EBD DV 120-605 i dla niego przedstawił krzywą charakterystyki. Zmiana ta
potwierdza, że pierwotnie zaoferowany przedmiot nie spełniał warunków SIWZ.
W świetle opisanych wyżej okoliczności Zamawiający, wbrew treści art. 84 ust 1 pzp
zezwolił wykonawcy KSB na dokonanie zmiany oferty po upływie terminu składania ofert
poprzez zaoferowanie innego świadczenia, zamiast odrzucić ofertę wykonawcy KSB jako nie
spełniającą warunków SIWZ.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający zezwolił wykonawcy KSB na dokonanie zmian w
treści oferty, zmieniających w istotny sposób jej treść, zamiast tę ofertę odrzucić, a
jednocześnie odrzucił ofertę odwołującego, mimo, że zmiany w treści jego oferty mieszczą
się w zakresie zmian dopuszczalnych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) pzp. Oznacza to,
zdaniem Odwołującego, że Zamawiający potraktował wykonawców nierówno, faworyzując
wykonawcę KSB i naruszając w ten sposób dyspozycję art. 7 ust. 1 i 2 pzp.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest
wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Uwzględnienie zarzutów uniemożliwiłoby mu uzyskanie zamówienia.
Izba ustaliła, że Wykonawca KSB załączył do oferty pełnomocnictwo dla Pana M. B. do
przygotowania i podpisania oferty do postępowania „Dostawa rezerwowego agregatu
głębinowego dla pompowni” oraz składania oświadczeń woli i reprezentowania Spółki KSB
Pompy i Armatura sp. z o.o. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący
podnosił, że „oświadczenia te zostały złożone przez osobę nieuprawnioną do
reprezentowania wykonawcy KSB, a zatem nie zostały złożone w ogóle.” Wbrew twierdzeniu
Odwołującego, treść pełnomocnictwa wprost w swojej treści upoważniała do
reprezentowania Spółki KSB Pompy i Armatura sp. z o.o. Już chociażby z tego względu
zarzut podlegał oddaleniu. Skoro więc w zakres pełnomocnictwa wchodziło uprawnienie do
reprezentowania Spółki KSB, to pełnomocnik został upoważniony do podejmowania
wszelkich działań, jakie należało podjąć składając ofertę. Nie można zatem powiedzieć, że z
treści pełnomocnictwa wynika, że ograniczone zostało tylko do prawa składania oświadczeń
woli.
Nadto pełnomocnictwo obejmowało upoważnienie do przygotowania i podpisania oferty, a
więc przygotowania i podpisania wszystkich dokumentów, jakie składają się na tę ofertę.
Należy podkreślić, że Zamawiający załączył szereg oświadczeń do wypełnienia, w postaci
załączników do SIWZ, które po wypełnieniu składały się na treść oferty. Tym samym prawo
do przygotowania i podpisania oferty w tym postępowaniu obejmowało prawo do podpisania
przygotowanych oświadczeń.
Tym samym Izba uznała, że zarzut złożenia oferty przez osobę nieuprawnioną podlegał
oddaleniu.
Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący niewykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, polegający na posiadaniu wiedzy i doświadczenia. Izba ustaliła, że
Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że w okresie 3 lat przed upływem terminu
składania ofert zrealizował dostawę, w ramach jednej umowy, agregatu (agregatów) wraz z
wyposażeniem technicznym o wartości minimum 2.000.000 zł za 1 agregat głębinowy.
Termin składania ofert upływał w dniu 23.03.2015r.
Wykonawca KSB w treści tabeli wskazał jako realizującego RWE Group B.S., wartość ok.
2100000 zł netto. Do oferty załączył także referencję wykonanego zadania w języku
niemieckim wraz z tłumaczeniem na język polski. W treści referencji potwierdzono
prawidłowo wykonaną realizację dostaw pomp głębinowych typu UPA200 i UPA250 w
okresie od lutego 2012 do lutego 2015 za kwotę 500 000 euro. Treść referencji w języku
polskim i niemieckim jest rozbieżna, bowiem treść referencji w języku niemieckim wymienia
kilkadziesiąt sztuk pomp, co wskazuje, że za kwotę 500 000 euro zrealizowano dostawę
kilkudziesięciu pomp, tymczasem Zamawiający wymagał wykazania realizacji zadania, w
którym wartość 1 agregatu głębinowego miała wynosić 2 000 000 złotych. Dokument ten nie
potwierdza także, że dostawa była zrealizowana w ramach jednej umowy. Tym samym
Wykonawca KSB nie wykazał spełnienia warunku udziału w postepowaniu. Dodatkowo
należy przyznać rację Odwołującemu, że zawarte w treści referencji stwierdzenie ok.
500 000 euro nie potwierdza, że wartość dostaw wyniosła co najmniej 500 000 euro (czy
2 000 000 zł). Mogła to być kwota 480 000 euro, co nie jest bez znaczenia w sytuacji, gdy
wartość zrealizowanych dostaw oscyluje na granicy określonej przez Zamawiającego w
treści warunku. Tym samym Izba uznała, że Wykonawca KSB nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu i w treści sentencji nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazała ponowne dokonanie
czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Wykonawcy KSB Pompy i Armatura sp. z
o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącym posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. wykazania zrealizowania
dostawy w ramach jednej umowy agregatu głębinowego o wartości minimum 2 000 000
złotych.
W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut dotyczący nieprawdziwych informacji w treści
oferty Wykonawcy KSB. Odwołujący wskazał w treści odwołania na konieczność odrzucenia
oferty Wykonawcy KSB z uwagi na zawarte w niej informacje nieprawdziwe. W treści
odwołania nie wskazał jednak, co dokładnie – które zdanie, jest informacją nieprawdziwą. W
trakcie rozprawy Odwołujący wskazał, że za nieprawdziwą informację należy uważać
złożony wykaz w zakresie terminu realizacji zadania, który ma potwierdzać doświadczenie
Wykonawcy KSB. Izba uznała powyższy zarzut za nieuzasadniony. Wykonawca KSB
wskazał daty realizacji zadania, które zostały wskazane także w treści referencji – luty 2012-
luty 2015. Termin składania ofert upływał w dniu 23 marca 2015 roku. W ocenie Izby
powyższe nie oznacza, że Wykonawca złożył informacje nieprawdziwe. Treść referencji
potwierdza daty wpisane w treści tabeli. Okoliczność, że początek terminu realizacji
zamówienia wykracza poza trzyletni termin, podlega tylko i wyłącznie ocenie w zakresie
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Nawet gdyby zaistniała sytuacja,
że Wykonawca w treści oferty złożył dokument, z którego wynikało, że nie spełnia warunków
udziału w postepowaniu, nie oznacza to, że przedstawił informacje nieprawdziwe. Załączone
do oferty wykonawcy KSB oświadczenie dotyczące doświadczenia wraz ze złożonymi
dokumentami należy oceniać pod kątem wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Izba za bezzasadny uznała także zarzut dotyczący braku odrzucenia oferty Wykonawcy KSB
z uwagi na niezgodność parametrów zaoferowanego silnika z treścią SIWZ. W pierwszej
kolejności należy podkreślić, że Odwołujący w żaden sposób nie dowiódł, że zaoferowany
silnik nie spełnia wymagań SIWZ. Już w treści odwołania stwierdził jedynie, że zmiana silnika
może wskazywać, że zaoferowany pierwotnie silnik nie spełnia parametrów określonych w
SIWZ, co oznacza, że nie stwierdza wprost, że taka niezgodność występuje. Nadto,
Odwołujący nie wskazał, którego z parametrów nie spełnia zaoferowany przez Wykonawcę
KSB silnik. Co więcej, Zamawiający w trakcie rozprawy przyznał, że nie stawiał żadnych
wymagań w treści SIWZ co do parametrów silnika. Z tego też względu nie można uznać, że
zaoferowany przez Wykonawcę KSB silnik EBD EQ 120-605 nie spełnia wymagań SIWZ.
Należy także zauważyć, że Wykonawca KSB konsekwentnie wskazywał, że oferuje silnik o
oznaczeniu EBD EQ 120-605. Wskazał na to zarówno w treści oferty, jak i w treści wyjaśnień
z 15 kwietnia i 5 maja. Okoliczność oznaczenia na wykresach mogła podlegać wyjaśnieniu,
jednakże nie można uznać, że Wykonawca ten zmienił treść oferty w zakresie oferowanego
silnika. Odwołujący nie wykazał, że silniki te są inne i oferowany nie spełnia wymagań SIWZ.
Izba uznała także za bezzasadny zarzut dotyczący braku odrzucenia oferty Wykonawcy KSB
z uwagi na niezgodność parametrów zaoferowanego kabla z treścią SIWZ. Podstawą tego
zarzutu jest okoliczność, że Wykonawca KSB zaoferował kabel o parametrach lepszych niż
wymagane przez Zamawiającego w SIWZ. W ocenie Izby fakt, że Wykonawca zaoferował
kabel o parametrach wyższych, lepszych niż wymagane w SIWZ z pewnością nie może
stanowić podstawy do odrzucenia tego Wykonawcy z postępowania. Nie można bowiem
powiedzieć, że Wykonawca nie spełnia wymagań SIWZ. Wręcz przeciwnie, Wykonawca nie
tylko spełnia wymagania SIWZ, ale oferuje znacznie więcej, niż minimum opisane w SIWZ.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie
Odwołującego niezmieniającej istotnie treści oferty.
Izba ustaliła, że Zamawiający w treści SIWZ postawił wymaganie, aby żaden z
elementów agregatu nie był wykonany z żeliwa. Odwołujący w treści oferty w pozycjach 11,
14, 15, 51 wpisał symbole części, które oznaczają wykonanie żeliwne części zamiennych
wchodzących w skład agregatu głębinowego. W treści wyjaśnień Wykonawca zmienił
oznaczenia oferowanych części agregatu w taki sposób, że nie były to części wykonane z
żeliwa. Zatem Wykonawca ten zmienił treść oferty. Pierwotnie zaoferował części niezgodne z
treścią SIWZ, następnie po wyjaśnieniach, zaoferował inne części zamienne. Nie jest to
zmiana nieistotna, bowiem dotyczy parametru wymaganego i podkreślanego w treści SIWZ.
Co więcej, w ocenie Izby nie można uznać, że mamy do czynienia z omyłką. Wykonawca
zobowiązany był do wpisania oznaczeń, zatem wpisując oznaczenia, kody, miał pełną
świadomość co tego, jakie części oferuje. Co więcej, nie sposób uznać, że Odwołujący
popełnił omyłkę w sytuacji, gdy w dwóch miejscach w ofercie wpisał te same oznaczenia (w
wypełnionym załączniku nr 8a i na rysunkach). Z omyłką mamy do czynienia wówczas, gdy
wszyscy, w tym Zamawiający mają wiedzę, w jaki sposób należy ja poprawić. W niniejszym
postępowaniu nie mamy do czynienia z taką sytuacją, gdyż Zamawiający musiałby dokonać
zmiany kodów, oznaczeń części, które nie są mu znane. Izba w trakcie rozprawy ustaliła
bowiem, że Odwołujący w pozycji 11 wpisał oznaczenie GG20, powinno zaś być AISI 316.
Są to zupełnie różne kodu oferowanych urządzeń, tym bardziej omyłka w ocenie Izby jest
wykluczona.
W ocenie Izby bez znaczenia pozostaje okoliczność, że w treści wypełnianego załącznika, w
którym wykonawcy wykazywali zaoferowane części zamienne, znalazło się oświadczenie o
treści: „Przedstawione ceny w w/w cenniku wszystkich części oferowanego agregatu
głębinowego są odpowiednie dla wykonania materiałowego zgodnego z wykonaniem
materiałowym agregatu głębinowego.” W pierwszej kolejności należy zauważyć, że treść
tego oświadczenia została przygotowana przez Zamawiającego, bowiem została ujęta w
treści SIWZ. Nie było to zatem oświadczenie przygotowywane przez Wykonawcę.
Wykonawca był zobowiązany wypełnić jedynie wykaz oferowanych części. W tym zakresie
było to oświadczenie pochodzące od Wykonawcy i wskazujące na rzeczywiście oferowany
asortyment.
Nadto, w ocenie Izby nie można uznać, aby fakt korespondencji pomiędzy Odwołującym a
firmą Indar Maqiunas Hidraulicas S.L., która miałaby zaoferować części, stanowił dowód, że
Odwołujący w treści oferty zaoferował części z materiału nie-żeliwnego. Złożony wraz z
odwołaniem załącznik stanowi jedynie potwierdzenie prowadzonej korespondencji e-
mailowej pomiędzy Odwołującym ww. firmą. Z treści załącznika nie wynika, aby była to oferta
która dotyczyła niniejszego postępowania przetargowego. Nie wiadomo, czy składając
ofertę, Wykonawca KSB opierał się właśnie i tylko na tej korespondencji. Co więcej, w treści
przedstawionej korespondencji nie wskazano poszczególnych części i ich oznaczeń, nie
można zatem stwierdzić, że w treści tej oferty znalazły się części zamienne wykonane z
materiału nie-żeliwnego. Odwołujący nie wskazał także, gdzie w korespondencji zostały
wyszczególnione części zamienne. W ocenie Izby brak jest prostego przełożenie, że skoro
Odwołujący oświadczył, że części zamienne wykonane są z tego samego materiału, co
części użyte w agregacie, to właśnie takie części zaoferował Zamawiającemu. Treść
oświadczenia dotyczy cen, nie zaś prostego stwierdzenia, że skoro agregat zostanie
wykonany z części nie-żeliwnych, to również części wyszczególnione w załączniku nr 8a
będą wykonane z takiego materiału.
Izba za bezzasadny uznała zarzut Odwołującego dotyczący zmiany oferty przez Wykonawcę
KSB.
Odwołujący stwierdził, że Wykonawca KSB dokonał w trakcie wyjaśnień zmiany
przedstawionych w ofercie parametrów Q (wydajność) i H (wysokość podnoszenia), przy
czym Q z 7,5 m3/min na 8,2 m3/min oraz H z 544m na 545m.
Należy zauważyć, że Zamawiający wzywał Wykonawcę KSB jedynie do wskazania danych
dla poszczególnych pompowni i uzupełnienia charakterystyki z punktami pracy, nie zaś do
uzupełnienia dokumentów w zakresie poszczególnych parametrów agregatu.
Nadto wyjaśniono, że w zależności od przyjęcia zmiany jednego z parametrów, zmianie
ulegają inne parametry, co powoduje, że przedstawiony dokument w zależności od przyjęcia
innych danych wyjściowych, mógł być inny. Odwołujący nie postawił w treści odwołania
zarzutu co do niezgodności oferowanych parametrów w zakresie Q (wydajność) i H
(wysokość podnoszenia) z treścią SIWZ, zatem nie można mówić, aby przedstawienie
dodatkowego dokumentu na etapie wyjaśnień, w szczególnych okolicznościach dotyczących
urządzenia, stanowiło zmianę treści oferty.
Odwołujący podnosił także, że w tabeli zamieszczonej przez wykonawcę KSB w Załączniku
nr 10 załączonym do pisma z 15.04.2015r. w pozycji „Gliwice” określono wydajność
minimalną na 7,5 m3/min do 8,2 m3/min, a więc niezgodnie z SIWZ, który dopuszcza
tolerancję do 8,1 m3/min.
Należy zauważyć, że Zamawiający określił współczynnik tolerancji i wydajności 8%, który
dotyczy różnych konfiguracji parametrów określonych w zał. nr 3 do SIWZ. Oznacza to, że
współczynnik ten może wynosić np. 8% dla parametru 8 m3/minutę. Zamawiający wyjaśnił w
trakcie rozprawy, czemu nie zaprzeczył Odwołujący, że w przypadku wydajności 8,2
m3/minutę przy wysokości 545, jest dopuszczalny współczynnik tolerancji dodatkowo 8%.
Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący zaniechania wezwania do wyjaśnień lub
uzupełnienia dokumentów w zakresie prawidłowości złożonego oświadczenia o
udostępnieniu zasobów podmiotu trzeciego.
Odwołujący wskazywał, że pod załączonymi do oferty oświadczeniami podmiotów trzecich
podpisały się osoby inne, niż wynika to z zasad reprezentacji.
Izba ustaliła, że Wykonawca KSB przedstawił w treści oferty zobowiązania podmiotów
trzecich do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia. Zobowiązanie KSB
Aktiengesellschaft podpisane zostało przez Pana N. K. . Odwołujący stwierdził, czemu
Wykonawca KSB nie zaprzeczył, że z dokumentów rejestrowych nie wynika, aby to Pan N.
K. był upoważniony do reprezentowania (w tym składania oświadczeń) KSB
Aktiengesellschaft. W treści oferty nie znalazło się pełnomocnictwo dla podpisującego
zobowiązanie.
W treści oferty znalazło się także zobowiązanie KSB Service GmbH, które zostało podpisane
przez Pana T. S. . Odwołujący w treści odwołania podniósł, że zobowiązanie nie zostało
podpisane przez osobę, dla której wykazano umocowanie. W treści oferty nie znalazło się
pełnomocnictwo dla podpisującego zobowiązanie.
W ocenie Izby w sytuacji, gdy istnieją uzasadnione wątpliwości co do treści, czy
prawidłowości zobowiązania, Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę KSB do wyjaśnień
lub złożenia dokumentów, które będą potwierdzały, że podpisane pod oświadczeniami osoby
są upoważnione do złożenia oświadczenia w imieniu podmiotu trzeciego. Z treści art. 26 ust.
2b ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że Wykonawca jest zobowiązany do
udowodnienia Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego. W
sytuacji, gdy sam Przystępujący KSB nie zaprzeczył w trakcie rozprawy, a wręcz przyznał
składając pełnomocnictwa dla osób składających podpis pod oświadczeniami o
udostępnieniu podmiotu trzeciego, że osoby te nie są zgodnie z zasadami reprezentacji
upoważnione do składania oświadczeń wiedzy/woli, należało stwierdzić, że Wykonawca KSB
nie udowodnił Zamawiającemu, że będzie dysponował potencjałem podmiotu trzeciego. Z
tego względu, Izba nakazała wezwanie do złożenia dokumentów, które będą potwierdzały,
że osoby, które złożyły podpis pod oświadczeniami o udostępnieniu podmiotu trzeciego, były
umocowane do takiego działania. Izba wskazuje, że ocenie w trakcie rozprawy podlegają
czynności Zamawiającego. Izba nie jest upoważniona do dokonywania czynności badania i
oceny ofert za lub w imieniu Zamawiającego. Z tego też względu Izba nie dokonywała oceny
złożonych przez Przystępującego KSB pełnomocnictw.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia. Izba nie uwzględniła wniosku o zasądzenie kosztów dojazdu pełnomocnika
Zamawiającego na rozprawę. W spisie kosztów nie przedstawiono informacji dotyczących
pojazdu, pojemności silnika ani szczegółowych danych dotyczących odległości.
Przewodniczący:
………………………………