KIO 1179/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Dominiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1179/15
WYROK
z dnia 17 czerwca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2015 r. przez
Geofizyka Toruń S.A., ul. Chrobrego 50, 87-100 Toruń w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., ul.
Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa,
przy udziale wykonawcy United Oilfield Services Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 123a,
02-017 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Geofizyka Toruń S.A., ul. Chrobrego 50,
87-100 Toruń i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Geofizyka Toruń
S.A., ul. Chrobrego 50, 87-100 Toruń tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego Geofizyka Toruń S.A., ul. Chrobrego 50, 87-100 Toruń
na rzecz zamawiającego Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.,
ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
syg. akt KIO 1179/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., ul.
Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Akwizycja sejsmiczna, przetwarzanie i interpretacja
danych sejsmicznych oraz rozpoznanie warunków hydrogeologicznych na obszarze koncesji
nr 33/2013/p na rozpoznanie złoża soli kamiennej w wysadzie solnym Damasławek”.
Dnia 26 maja 2015 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 3 czerwca 2015 roku wykonawca Geofizyka Toruń S.A., ul. Chrobrego 50, 87-100
Toruń (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
United Oilfield Services Sp. z o.o. pomimo, iż złożone przez wykonawcę wyjaśnienia
potwierdzają, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
United Oilfield Services Sp. z o.o. pomimo, iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jako
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu
eliminacji innych przedsiębiorców, co stanowi utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku,
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wadliwy wybór najkorzystniejszej oferty tj.
podlegającej odrzuceniu, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz podlegającej odrzuceniu jako stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty United Oilfield Services Sp. z o.o. jako
zawierającej rażąco niską cenę, ewentualnie jako, że jej złożenie stanowił czyn
nieuczciwej konkurencji,
3) dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
4) przyznanie zwrotu kosztów postępowania odwołującemu od zamawiającego według
norm przepisanych.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty na część 1, 2, 3, 4 zamówienia oraz unieważnienia czynności
odrzucenia oferty odwołującego,
2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) przyznanie odwołującemu się kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą,
w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że zarzucane Zamawiającemu naruszenia przepisów powodują,
że Odwołujący się, którego oferta została uznana jako następna co do waloru korzystności
po ofercie UOS, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty
za najkorzystniejszą.
Izba ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, iż „Głównym elementem kosztowym zamówienia jest wykonanie
punktów wzbudzania tabela 1, pozycja 1. „prace polowe (1200 kanałów 4 wib x 2 sw., 14s)".
Koszt realizacji zadania nr 1 wynosi w ofercie Odwołującego się: 3 818 964,35 zł netto, zaś
sam tylko koszt wzbudzania punktów sejsmicznych wynosi 3 371 000,00 zł netto, co stanowi
88,27% całości zadania nr 1. Zaoferowane przez Geofizykę Toruń S.A. wynagrodzenie za
punkt wzbudzania w wysokości 250 zł zostało rzetelnie skalkulowane w oparciu
o rzeczywiste koszty, które gwarantują realizację zadania zgodnie z wymogami SIWZ
i przepisami prawa. Jest to cena bez narzutów i odzwierciedla w całości koszty proste
i amortyzację. Zauważyć należy, że spółka UOS wyceniła tę pozycję na 126,29 złotych za
punkt wzbudzania. Średnia cena oferentów wynosi 193 złote i jest najniższa w historii
przetargów publicznych i niepublicznych dotyczących prac sejsmicznych wykonywanych
w Polsce. Cena UOS za punkt wzbudzania wynosi zaledwie 65% średniej ceny wszystkich
oferentów. W opinii Odwołującego się, popartej przeszło 40 letnim doświadczeniem
w wykonywaniu prac sejsmicznych w Polsce, gdzie Geofizyka Toruń jest liderem na rynku
krajowym, zaproponowana cena nie daje możliwości wykonania prac w sposób rzetelny,
zgodny z prawem i odpowiadający wymogom Zamawiającego wskazanym w SIWZ.
Specyfika przedmiotu zamówienia, powoduje, ze głównym elementem cenotwórczym jest
akwizycja sejsmiczna, a w niej wynagrodzenie za punkt wzbudzania. W związku z tym
ocenie powinno podlegać nie tylko całościowe wynagrodzenie oferowane przez wykonawcę,
ale również poszczególne elementy składające się na to wynagrodzenie, zwłaszcza
w sytuacji, gdy we wszystkich ofertach to właśnie wynagrodzenie za punkt wzbudzania
w przeważającej mierze buduję całą cenę. Dodać należy, że ewentualne argumenty
o skalkulowaniu zysku w innych częściach formularza, są o tyle niezasadne, iż UOS zadania
polegające na przetwarzaniu i interpretacji danych oraz badaniach hydrogeologicznych
zamierza wykonać przez podwykonawców.
W ocenie Odwołującego się, nie ma możliwości wykonania przedmiotowych prac za
powyższą cenę bez osiągnięcia straty przez UOS. Odnosząc się do wyjaśnień UOS z dnia
15 maja 2015 r. należy zauważyć, iż są one nierzetelne oraz nie mogą stanowić dowodu na
zaoferowanie ceny nie spełniającej kryterium rażąco niskiej. Wyjaśnienia UOS, w żaden
sposób nie wykazują iż wystąpiły szczególne uwarunkowania, uniemożliwiające złożenie
oferty tak dalece odbiegającej od wartości zamówienia.
UOS skalkulował cenę przy założeniu wydajności 675 punktów wzbudzania dziennie, co
jest w ocenie Odwołującego się zupełnie nierealne. Powołuje się przy tym na wyjątkowość
swoich rozwiązań technicznych, który to argument jest zupełnie chybiony i nie może wpływać
na wydajność. Zawyżona wydajność do 675 PW/dzień, tj. o ponad 59 % w stosunku do
realnych 400 PW/dzień wymaga szerszej analizy:
Zakładanie znacznego wzrostu wydajności i redukcji zatrudnienia z tytułu zastosowania
wyłącznie sprzętu bezprzewodowego, przy założeniu spełnienia standardowych wymagań
jakościowych jest czysto teoretyczne gdyż:
1 rozpoczęcie akwizycji powinno następować po przetestowaniu i poprawieniu wszystkich
kanałów co wiąże się z zapewnieniem komunikacji z każdą skrzynką RAU rozstawioną
w terenie co 10m w celu zebrania istotnych danych,
2 z powodu długości rozstawu czynnego 12 000 m zalety systemu bezprzewodowego mogą
być mniej efektywne niż konwencjonalnego systemu kablowego,
3 monitorowanie jakości materiałów odbywa się z opóźnieniem podyktowanym
częstotliwością sczytywania ich ze skrzynek RAU i dostarczaniem do serwera
w aparaturze,
4 określony przez Zamawiającego interwał pomiarowy pomiędzy punktami odbioru (10 m)
dodatkowo powoduje bardzo duże zagęszczenie skrzynek RAU, widocznych przez
urządzenie służące do sczytywania danych z jednego miejsca wydłużając znacznie czas
potrzebny na sczytanie danych, a czasami wręcz je uniemożliwiając powodując
„zawieszanie" się procesu przesyłu danych. W takich przypadkach konieczny jest tzw.
reset skrzynek (fizyczne odpięcie baterii zasilającej od skrzynki RAU) co znacznie
wydłuża czas pozyskania danych lub samego procesu kontroli rozstawu,
5 zakładanie rozpoczęcia rejestracji bez sprawdzenia jakości rozstawu oraz jej kontynuacji
bez ciągłego podglądu jakości rozstawu oraz wysokości szumów niesie z sobą ryzyko
uzyskania niekompletnych, słabej jakości danych, o niskim stosunku sygnału użytecznego
do szumu, co może bardzo istotnie wpłynąć na stopień rozwiązania skomplikowanego
zadania geologicznego związanego z wysadem solnym, a zatem istnieje ryzyko
marnotrawstwa środków publicznych przez Zamawiającego,
6 ten sam proces, czyli zapis danych sejsmicznych oraz monitorowanie parametrów
jakościowych rozstawu sejsmicznego (oporność, pionowość, upływność itp.), w przypadku
zastosowania systemu kablowego odbywa się w czasie rzeczywistym. Dodatkową
przewagą użycia systemu kablowego lub mieszanego (kablowego i bezkablowego) jest
możliwość oceny w czasie rzeczywistym całości lub części zarejestrowanych danych
sejsmicznych.
Nadmienić należy, że system bezkablowy, na który powołuje się UOS jest również
w posiadaniu Odwołującego się oraz innego wykonawcy - Geofizyki Kraków S.A., i nie
stanowi żadnej unikatowej technologii w stosunku do przedmiotu zamówienia jak i sposobu
realizacji prac. UOS w swoich wyjaśnieniach podaje również, że zakładana wydajność jest
możliwa do uzyskania dzięki porze roku w jakiej planowane jest wykonanie projektu, kiedy to
jest możliwość prowadzenia prac w większym wymiarze, wskazując przy tym stosowanie
systemu zmianowego i maksymalnego wykorzystania dnia. Nie jest to rozwiązanie odmienne
od standardu w branży usług geofizycznych, gdzie wszystkie podmioty maksymalnie
wykorzystują długość dnia i prowadzą prace w trybie zmianowym. Również ta okoliczność
nie stanowi żadnej przewagi nad konkurentami, pozwalającej na zaproponowanie tak rażąco
niższej ceny. Również argument o użyciu unikalnych, bo już nieprodukowanych wibratorów
typu Thomas, których wyprodukowano łącznie jedynie 11 sztuk i poruszających się
z prędkością 70km/h po drogach publicznych również jest tu mało znaczący. Wibratory
w czasie akwizycji pracują na liniach profili przeważnie na polach, a wykorzystanie ich
potencjalnych szybkości przy inerwałach wzbudzania 10m jest zerowe, a zatem twierdzenie
o zaoszczędzeniu 20% czasu w porównanie z innymi wibratorami jest nieprawdziwe. Projekt
składa się z 8 profili sejsmicznych więc przejazdy między nimi stanowią ułamek procenta
łącznego czasu pracy. Dodatkowo założenie używania węższych wibratorów, co miałoby
usprawnić poruszanie się po drogach polnych, a zwłaszcza na leśnych, wąskich duktach" -
cytat z wyjaśnienia UOS - nie ma tu zastosowania, ponieważ na planowanym temacie nie
ma dużych kompleksów leśnych, a zastosowanie w nich wąskich opon (mniejszy styk opony
z powierzchnią gruntu) będzie powodowa! powstawanie dużo głębszej koleiny podczas
przejazdu przez pola uprawne niż wibratorów z szerokimi oponami. Powyższa sytuacja
będzie również miała wpływ na wysokości wypłacanych właścicielom gruntów odszkodowań
(w przypadku głębszej koleiny niezbędne są droższe zabiegi rekultywacyjne),
co prawdopodobnie również nie znalazło odzwierciedlenia w złożonej przez UOS ofercie
i poddaje pod wątpliwość prawidłowe przygotowanie podstawowych założeń do projektu oraz
przeprowadzenia zwiadu terenowego, o którym pisze w swoich wyjaśnieniach.
Należy wyraźnie zaznaczyć, że Geofizyka Toruń SA. także założyła zastosowanie sprzętu
bezprzewodowego i z bardzo bogatego doświadczenia naszej Spółki, która realizowała
prace sejsmiczne w różnych częściach Polski, wynika, iż na terenie kraju nie ma możliwości
osiągnięcia wyższej wydajności średniej niż 400 punktów wzbudzania na dzień, przy
zapewnieniu spełniania wszystkich standardowych parametrów.
Wysokość wynagrodzenia pracowników w trakcie realizowania projektów sejsmicznych,
ze względu na dużą ich ilość potrzebnych przy świadczeniu tych usług, jest czynnikiem
mającym podstawowe znaczenie dla kosztów poniesionych przez podmioty działające na
tym rynku, a zatem jest to kwestia posiadająca kluczowe znaczenie dla konkurencyjności
postępowania. Zastępowanie wymaganych umów o pracę umowami cywilnoprawnymi
stanowi niezgodne z przepisami prawa obejście obowiązujących przepisów prawa pracy.
Z tego powodu UOS w sposób niedozwolony zaoszczędza na kosztach, ale jednocześnie
pracownicy nie są chronieni przez prawo pracy (np. w zakresie czasu pracy) i nie są
odprowadzane składki do systemu ubezpieczeń społecznych. Ma to istotny wpływ na poziom
ceny, jaką zaproponował UOS. Dodatkowo wyjaśnienia wymaga, czy stosowanie umów
cywilnoprawnych, przy deklarowanym zmianowym charakterze pracy, nie stanowi obejścia
przepisów o obowiązującym czasie pracy. UOS w swoich wyjaśnieniach wskazał na 57 osób
przy „Civil Contract”, a przy zmianowym charakterze pracy takich osób powinno być dwa
razy więcej, a więc 114 osób. Bazując na własnym doświadczeniu i wiedzy Odwołujący się
założył wydajność 400 punktów na dzień dla parametrów wzbudzania określonych w SIWZ.
Przy takiej wydajności akwizycja danych sejsmicznych (13 484 punkty wzbudzania) zostanie
wykonana w ciągu 34 dni, przy zaangażowaniu 189 pracowników, 5 wibratorów i 47
pojazdów. W ocenie Odwołującego się, jest przejawem niezdrowej konkurencji zastosowanie
umów zlecenia / umów o dzieło na stanowiskach wykonujących pracę pod bezpośrednim
nadzorem pracodawcy. Umowa-zlecenie czy umowa o dzieło nie zakłada nadzoru
pracodawcy, podporządkowania przełożonemu i nie powinna mieć zastosowania dla
pracowników grupy sejsmicznej, przy takim charakterze obowiązków. Ponadto należy
wskazać, że zatrudnianie na stanowisku pomiarowego geofizycznego i brygadzisty-
pomiarowego geofizycznego w świetle obowiązującego prawa dopuszczalne jest wyłącznie
na podstawie umowy o pracę, a nie na podstawie umowy zlecenia. W treści stosunku
prawnego zatrudnionego na stanowisku pomiarowego geofizycznego i brygadzisty-
pomiarowego geofizycznego występuje cecha podporządkowania, która jest szczególnie
istotnym elementem konstrukcyjnym stosunku pracy. Sąd Najwyższy wskazuje na takie
elementy podporządkowania pracownika pracodawcy jak: określony czas pracy i miejsce
wykonywania czynności, podpisywanie listy obecności, podporządkowanie pracownika
regulaminowi pracy oraz poleceniom kierownictwa co do miejsca, czasu i sposobu
wykonywania pracy oraz obowiązek przestrzegania norm pracy, obowiązek wykonywania
poleceń przełożonych, wykonywanie pracy zmianowej i stała dyspozycyjność, dokładne
określenie miejsca i czasu realizacji powierzonego zadania oraz ich wykonywanie pod
nadzorem kierownika (wyrok SN z11.01.2008r., I PK 182/07, wyrok SN z 12.05.2011r., II UK
20/11). Na podstawie obowiązujących przepisów nie jest dopuszczalne i zgodne z prawem
zatrudnianie na stanowisku pomiarowego i brygadzisty-pomiarowego geofizycznego na
podstawie umowy cywilnoprawnej, np. umowy zlecenia. Ponadto oceny charakteru umowy
należy dokonywać nie tylko na podstawie przyjętych przez jej strony postanowień, które
mogą mieć na celu stworzenie pozoru innej umowy, lecz także na podstawie faktycznych
warunków jej wykonywania (wyrok SN z 05.05.2010r., I PK 8/10).
W konsekwencji UOS dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji wskazanego w art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Dnia 5 czerwca 2015 roku do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego
przystąpienie zgłosił wykonawca United Oilfield Services Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 123a,
02-017 Warszawa.
Przystępujący wskazał, co następuje.
„Cena oferty złożonej przez przystępującego jest niższa o jedynie 21% od średniej
wszystkich ofert, zatem nie sposób uznać jej za rażąco niską. Natomiast kryterium proporcji
ceny oferty do budżetu zamawiającego zostało naruszone przez wszystkich czterech
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2014 r. sygn.. akt KIO 1174/14 przy ocenie, czy mamy do
czynienia z rażąco niską ceną należy brać pod uwagę cenę całkowitą oferty, a nie ceny za
poszczególne elementy oferty. Dlatego pominąć należy wszystkie szczegółowe wywody
odwołującego i dowody składane na ich poparcie, a dotyczące ceny za punkt wzbudzania.
Warto zauważyć, że przedmiotem zamówienia w przedmiotowym postępowaniu jest
akwizycja sejsmiczna, przetwarzanie i interpretacja danych sejsmicznych oraz rozpoznanie
warunków hydrogeologicznych na obszarze koncesji nr 33/2013/P na rozpoznanie złoża soli
kamiennej w wysadzić solnym Damasławek. Nie jest nim zatem wykonanie wzbudzania
sejsmicznego 13.484 punktów, lecz kompleksowe wykonanie usługi. Cena ma zgodnie
z umową charakter ryczałtowy. Podobnie, kryterium oceny ofert stanowi cena, czyli całkowity
koszt prac powierzonych, a nie cena jednostkowa za wzbudzenie jednego punktu. Dlatego
wypada przejść do porządku dziennego nad wielostronicowymi dywagacjami pełnomocników
odwołującego, a dotyczącymi rzekomego zaniżenia ceny jednostkowej za punkt wzbudzania
w ofercie przystępującego.
Pozostała część odwołania jest o tyle interesująca, że stanowi demagogiczną próbę
przedstawiania wad organizacyjnych i technicznych oferty Geofizyki Toruń S.A. jako jej zalet.
Po pierwsze, odwołujący próbuje obrócić na swoją korzyść błędy popełnione
w interpretacji założeń projektu, co jest zgodne z ogólną linią odwołania. Twierdzenie
Geofizyki Toruń, że przy założonych parametrach w SIWS można realnie wykonać 400
punktów na dzień, można rozumieć tylko w ten sposób, że Geofizyka Toruń mimo 40 lat
doświadczenia nie jest w stanie poradzić sobie z zadaniem wykonania więcej niż 400
punktów wzbudzania na dzień. Zespól United Oilfield Services, który składa się z byłych
pracowników Geofizyki Toruń, Geofizyki Kraków i CGG oraz potrafił wypracować takie
metody organizacji pracy oraz połączyć technologie stosowane w wymienionych firmach,
by znacznie przekroczyć tę normę. Parametry wzbudzania założone w metodyce wykonania
prac sejsmicznych (punkt 4.1.7 załącznika nr 2 do umowy) oraz wcześniejsze doświadczenia
przystępującego pokazują, że przy trybie dwuzmianowym pracy można z powodzeniem
znacznie więcej niż 400 punktów wzbudzania dziennie. Zauważyć trzeba, że interwały
punktów odbioru fali sejsmicznej wynoszące lOm znacznie ułatwiają komunikację między
skrzynkami RAU, gdyż z jednego miejsca można sczytać więcej skrzynek. Im mniejszy
interwał między skrzynkami, tym szybsze sczytywanie danych ze względu na odległości
między nadajnikiem sygnału czyli skrzynką RAU a odbiornikiem czyli urządzeniem
sczytującym, jest to prosta zasadza działania której nie można podważyć. Odwołujący, co
bardzo możliwe, w kalkulacji swojej oferty pominął ten aspekt i dlatego założył długie czasy
sczytywania danych ze skrzynek pomiarowych. Poprawki, które zostały wprowadzone przez
producenta systemu UNITĘ, firmę SERCEL w roku 2013 i 2014 usprawniły proces
sczytywania danych, poza tym producent dalej wspiera system wprowadzając wciąż nowe
poprawki usprawniające prace w związku z tym nie występują zawieszania spowodowane
sczytywaniem danych; argument podany przez pełnomocników odwołującego jest czczym
gołosłowiem. Odwołujący podnosi, że z powodu długości rozstawu czynnego punktów
odbiorczych wynoszącego 12.000 m, zalety sytemu bezprzewodowego mogą się ujawnić
w pełni. W istocie odwołujący raczy nie zauważać, że najdłuższa z linii ma prawie 22 000 m,
4 linie po około 18 000 - 19 000 m, natomiast 3 po około 12 000 m. W związku z tym jedynie
na nie więcej niż 40 000 m linii wzbudzania z łącznej długości 8 profili wynoszącej ok. 134
km rozstaw czynny będzie rzeczywiście miał 12 000 m. Natomiast na pozostałym obszarze
będzie mniejszy i najmniejsza jego długość będzie wynosiła jedynie 6000 ni, a w związku
z tym znacznie efektywniejszym wydaje się system bezprzewodowy. Tu znów ujawnia się
błąd kalkulacyjny Geofizyki Toruń, która prawdopodobnie przyjęła, że 1200 kanałów
czynnych przemnożone przez interwał punktów odbioru wynoszący 10 m daje niezmienną
długość rozstawu czynnego wynoszącą 12.000 m bez uwzględnienia rzeczywistej długości
pracującego rozstawu aktywnego na profilach.
Po drugie, odwołujący próbuje udowodnić, że system bezprzewodowy jest gorszy od
kablowego, natomiast są to równorzędne systemy produkowane przez tą samą firmę.
W zasadzie nie potwierdza to żadnym dodatkowym dokumentem wystawionym przez
producenta o wadliwości systemu. Odwołujący może mówić jedynie o wadach systemu
bezprzewodowego, które ujawniły się w jego działalności, a wynikają prawdopodobnie
z wadliwej organizacji projektów, braków w wyszkoleniu personelu obsługującego sprzęt lub
innych pomyłek obciążających nie kogo innego, jak tylko Geofizykę Toruń, Prawdą jest, że
sam system UNITĘ nie jest unikatową technologią i jest dostępny dla każdego klienta jego
producenta, firmy SERCEL. Unikatową technologię stanowi system pracy wypracowany
w związku z używaniem systemu bezprzewodowego na szeroką skalę, gdyż UOS wykonał
wiele projektów bazując tylko i wyłącznie na UNITĘ z zaniechaniem korzystania
w warunkach polskich ze znacznie mniej bezpiecznych dla otoczenia systemów kablowych.
Dopracowane przez UOS metody pracy systemem bezprzewodowym gwarantują dobre
wykonanie pomiarów i eliminują niedogodności systemu kablowego (kilometry kabla
rozciągnięte nad drogami lub wzdłuż linii energetycznych). Kable mogą powodować
incydenty i wypadki drogowe wskutek rozpraszania uwagi kierowców, którzy naturalnym
odruchem boją się najechania na nie, a także utrudnienia dla rolników na polach. System
bezprzewodowy jest znacznie bezpieczniejszy i niewidoczny dla otaczającego środowiska.
Również chybione i gołosłowne są argumenty o niskiej jakości danych z systemu
bezprzewodowego. Za jakość danych odpowiada wykonawca. W związku z tym United
Oilfield Servcies przyjął politykę realizacji projektów akwizycji danych z naciskiem na
optymalizację jakości. Nie ma takiej możliwości, by dane były niekompletne lub słabsze
z powodu zastosowania systemu bezprzewodowego. Z doświadczenia wynika, że firma UOS
posiada bardzo dobry sprzęt i jakość zarejestrowanych danych jest znakomita, znacznie
lepsza, niż nawet niedawne dane archiwalne wykonywane przez konkurencyjne firmy. Nie
ma mowy o spowalnianiu pracy przez poprawienie i sprawdzenie kanałów. Na takie
czynności po prostu nie ma miejsca, a trzyletnie doświadczenie pokazują, że braki
w nierejestrujących kanałach zdarzają się incydentalnie i zawsze mieszczą się w granicach
norm narzucanych przez Zleceniodawców.)
Tak samo chybione są argumenty o braku zalet używanych przez UOS wibratorów.
W ciągu dnia do pokonania są dziesiątki objazdów (rzeki, tory, rowy melioracyjne, obszary
zabudowane, pojedyncze domy, studnie itp., od których trzeba zachować bezpieczne
odległości, działki, na które nie uzyskano praw wstępu), na których to objazdach większa
szybkość jazdy oraz dostosowanie do użytkowania na drogach publicznych przynosi
rzeczoną oszczędność w czasie. Wibrator będący pojazdem wolnobieżnym
i niedopuszczonym do ruchu po drogach publicznych musi albo korzystać z pozwoleń
specjalnych na poruszanie się po drogach publicznych albo być przewożony na lawecie lub
po prostu łamać przepisy o ruchu drogowym. Ponadto zasadnicze znaczenie ma różnica
prędkości. W toku akwizycji duża część pokonywanej drogi to przejazdy między polami,
objazdy rowów, dróg, zabudowań, przejazdy wibratorów z linii na linię. Stanowi to czasem
nawet 40% czasu pracy wibratora na dzień. W związku z tym twierdzenie, że wibratory jadą
tylko po linii prostej i zatrzymują się co 10 m i przejazdy będą stanowiły tylko ułamek
procenta pracy zostało podpowiedziane pełnomocnikom odwołującego przez kompletnego
dyletanta. Teza o przejazdach wibratorów pozostaje w sprzeczności z tezą o maksymalnej
wydajności na poziomie 400 punktów na dzień, gdyż zakładając, iż wibratory przejeżdżają
tylko po linii prostej, to przy tych parametrach wzbudzania powinny wykonać ponad 1100
takich punktów. Nadto stwierdzenie, jakie będą trasy przejazdów wibratorów i jak długie będą
przejazdy wibratorami między poszczególnymi punktami i liniami, będzie możliwe dopiero po
wytyczeniu linii w terenie. Nie ulega jednak wątpliwości, że czasy przejazdów nie będą,
nawet w najkorzystniejszych warunkach, krótsze niż 2h na dzień. W związku z tym szybkość
wibratorów jest kluczowa, jeżeli chodzi o wydajności dziennie. Idąc dalej twierdzenie, że
wąskie opony powodują większe szkody nie znajduje pokrycia w faktach. Wibrator Thomas
jest pojazdem czteroosiowym, a większość używanych przez konkurencję jedynie
dwuosiowym, co oznacza znacznie niższe naciski na jedną oś w przypadku tego pierwszego.
W warunkach suchego toru wąskie opony wibratorów Thomas znacznie ograniczą szkody
i co za tym idzie zmniejszą koszty rekultywacji, natomiast inne wibratory szkody robią
znacznie większe ze względu na szerokie opony. Gdy będzie bardziej mokro, również 4 osie
minimalizują nacisk maszyny na grunt i w związku z tym nie ma przesłanek, by koleiny
powstawały znacznie głębsze niż przy wibratorach z szerszymi oponami. Faktem jest
natomiast, że jedynie Thomasy mogą się legalnie poruszać po drogach oraz spełniają normy
nacisku na oś na drogach. Inne wibratory, by poruszać się po drogach muszą łamać przepisy
i nie są pojazdami dopuszczonymi do ruchu. Nie jest prawdziwe twierdzenie, że wibratory
Thomas już nie są produkowane. Produkcję tego urządzenia w kooperacji z Thomas przejęła
firma SERCEL i jest on oferowany jako VIB 3246. Kompletnym nieporozumieniem jest
analiza porównawcza dotycząca innych projektów sejsmicznych. Geofizyka Toruń analizuje
ceny innych projektów 2D, jakie wykonał UOS, natomiast nie analizuje ich stopnia
komplikacji oraz lokalizacji. Każdy temat, choć nazywa się akwizycją danych sejsmicznych
2D lub 3D, jest znacząco odmienny i zarówno założenia techniczno-metodyczne, jak i teren
prac różnią się od sobie i wymagają indywidualnych kalkulacji. Wyliczanie ceny za punkt
tylko na podstawie całkowitej ceny oferty jest sposobem zawodnym, gdyż często nie ma nic
wspólnego z realną ceną za punkt wzbudzania. Każda bowiem firma w sposób odmienny
kalkuluje swoją cenę: zachodzą między firmami różnice ze względu na poziom kosztów
ogólnego zarządu (niski w UOS) wysokość plac, amortyzacji (wysoki w UOS ze względu na
wykorzystywanie nowego sprzętu), etc. etc. Należy zauważyć, że już samo miejsce realizacji
projektu dla Gaz-Systemu jest bardzo sprzyjające do prowadzenia akwizycji (w większości
pola uprawne i czasem łąki, nie ma dużo terenów zamieszkałych wsi, miasteczek lub
gęstych lasów). W skali kraju złożone interwały, tzn. odległości między punktami odbioru
wynoszące 10 m oraz punktami wzbudzania 10 m nad wysadem solnym pojawiają się
bardzo rzadko. Odległości między punktami odbioru są ponad dwukrotnie mniejsze niż
najczęściej projektowane, natomiast między punktami wzbudzenia czterokrotnie mniejsze.
To czynnik, który sprawia, że ilość pracy do wykonania przy przenoszeniu sprzętu jest
znacząco mniejsza niż na wcześniejszych projektach. Tym samym gołosłowny jest
argument, że poprzednie projekty były podobne. Ilość wykonanej pracy przez ludzi przy
rozkładaniu sprzętu oraz tyczeniu linii, na której rozsławia się sprzęt stanowi największy
koszt operacyjny przy takich badaniach. Porównywanie kosztów w stosunku do budżetów
również jest dziwaczne, gdyż zamawiający przy szacowaniu wartości przedmiotu
zamówienia mógł nie być świadomy, jak drastycznie ceny zostały obniżone w ciągu
ostatniego roku wskutek wojny cenowej, w które uczestniczy również Geofizyka Toruń
w stosunku do lat ubiegłych. Założony budżet mógł tego nie uwzględniać. Rynek usług
geofizycznych tak jak wszystkich innych związanych z poszukiwaniami złóż uległ istotnym
przeobrażeniom wynikającym z spadku cen ropy naftowej i presji zamawiających na
obniżenie cen usług związanych z poszukiwaniami. Ponadto ubyło w Polsce kilkunastu
koncesjonariuszy, którzy generowali popyt na usługi geofizyczne w związku
z poszukiwaniami niekonwencjonalnych złóż gazu ziemnego (tzw. łupków).
Jeśli cokolwiek może być porównywane, to wydajności dzienne, czyli liczba wzbudzonych
punktów. Odwołujący kwestionuje możliwość uzyskania wydajności powyżej 400 PW/dzień.
Mój klient zgadza się z tą tezą - faktycznie dla Geofizyki Toruń uzyskanie wydajności na
poziomie światowym może być nieosiągalne. W toku realizacji analogicznego projektu,
którym była akwizycja danych sejsmicznych dla firmy UGS Energy S.A. dla potrzeb budowy
podziemnego magazynu gazu „Marianowo", średnia wydajność wyniosła 469 PW/dzień.
Należy zauważyć, że parametry techniczne wzbudzania różnią się w obu projektach
znakomicie - na niekorzyść projektu Marianowo: dłuższy był czas wzbudzania w porównaniu
z wymaganiami przedmiotowego zamówienia, bo wynosił 3 x 12 s (dla Damasławka 2 x14 s,
czyli o 22% krótsze wibrowanie). Dłuższe były odległości pomiędzy punktami wzbudzania, bo
wynoszące 40m (4 razy dłuższe przejazdy między punktami, co daje 4 razy więcej czasu na
przejazd). Natomiast średni czas pracy na projekcie Marianowo realizowanym również
w porze letniej wynosił blisko 13 godzin dziennie. Na projekcie Damasławek założono 19
godzin akwizycji co daje dodatkowe 46% zarejestrowanych punktów tj. 685 dziennie co przy
krótszym czasie wibrowania na Damasławku (o 22%) i krótszych przejazdach (tylko 10)
w pełni uprawnia do przyjęcia zakładanej wydajności, a nawet zapewnia duży bufor
bezpieczeństwa w przypadku nieprzewidzianych problemów. Dlatego w praktyce
przedsiębiorstwa mojego mandanta całkowicie realistyczne jest zakładanie 675 PW dziennie
dla projektu Damasławek.
Na szóstej stronie odwołania znajdują się ciekawe analizy, które jasno dowodzą, że
odwołujący zawyża kalkulację ceny za punkt wzbudzania nie tylko w swoich ofertach, lecz
również, gdy szacuje ten parametr w ofertach konkurencji. W obu postępowaniach (pod
numerem 1 i 4) punkty wzbudzania były znacznie rzadsze, odpowiednio co 25m
(postępowanie nr 1) i 37,5m (postępowanie nr 4), a w projekcie dla Gaz-Systemu będą co
10m, czyli dużo gęściej. Dodatkowo były to projekty realizowane częściowo z użyciem
dynamitu, dlatego ceny za jeden punkt wzbudzania musiały być wyższe. W przypadku
postępowania nr 1 cena za punkt wzbudzania wynosiła 580 zł. W przypadku postępowania
nr 4 cena za punkt wynosiła 443 zł. Zważywszy 24% różnicy w zakładanej przez
odwołującego kalkulacji cen jednostkowych można być przekonanym, że obie firmy dzieli
przepaść, jeśli chodzi o podejście do polityki cenowej w przetargach publicznych. Zupełnie
chybionym jest argument o rzekomym czynie nieuczciwej konkurencji, jakim jest zatrudnianie
personelu na umowę zlecenia. Z punktu widzenia płacowego zatrudniając zleceniobiorców
pracodawca odprowadza za nich składki procentowo zbliżone do umów o pracę. Na czym
zatem miałaby polegać nieuczciwa praktyka? Jedynie osoby jednocześnie prowadzące
działalność gospodarczą lub zatrudnione w innym zakładzie pracy albo studenci są
traktowani inaczej i faktycznie w ich przypadku pracodawca ponosi niższe koszty stanowiące
quasi-fiskalne narzuty na wynagrodzenie. Nieprawdą jest, że zatrudnianie zleceniobiorców
na czas realizacji projektu prowadzi do omijania przepisów prawa pracy. Zleceniobiorcy
podlegają bowiem wszystkim rygorom związanym z bezpieczeństwem i higieną pracy:
szkoleniom stanowiskowym, obowiązkowi korzystania z odzieży roboczej i sprzętu ochrony
osobistej, a także mają prawo do posiłków regeneracyjnych. Nie ma zatem żadnej istotnej
przewagi tej formy zatrudnienia miejscowej siły roboczej na okres około jednego miesiąca w
formie umowy zlecenia nad zatrudnieniem na umowę o pracę na czas wykonywania
określonej pracy. Dla przedsiębiorcy oznacza to konieczność realizacji identycznych
formalności i poniesienia identycznego jednostkowego kosztu pracy.”.
Izba zważyła, co następuje.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowi, że jeżeli cena oferty
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający zobligowany był do zastosowania przepisu
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w odniesieniu do oferty przystępującego, gdyż cena jego oferty
zawierała cenę o 30% niższą od wartości zamówienia. Cena oferty przystępującego nie była
natomiast niższa o 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, gdyż
różnica ta wynosiła 21 %.
Wykonawca, odpowiadając na wezwanie zamawiającego, zgodnie z przepisem art. 90
ust. 2 ustawy Pzp, zobowiązany jest wykazać, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Jak wynika z przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający zwracając się o udzielenie
wyjaśnień, żąda przedłożenia dowodów, dotyczących okoliczności wskazywanych w treści
składanych przez wykonawcę wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny.
Brak złożenia wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, zamawiający zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp – odrzuca taką ofertę. Jako
podstawę odrzucenia oferty zamawiający zobowiązany jest wskazać przepis art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy - Prawo zamówień publicznych, który nakazuje odrzucić ofertę, która zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy, Izba stwierdziła, że przystępujący w sposób
zupełny i przekonywujący, poparty stosownymi dowodami wyjaśnił zamawiającemu sposób
skalkulowania ceny, który potwierdził, że cena ofertowa nie jest ceną rażąco niską, a nadto
przystępujący przy realizacji przedmiotowego zamówienia założył osiągnięcie zysku,
kształtującego się na poziomie ok. 20 %.
W ocenie Izby, złożenie oferty przez przystępującego, z ceną w niej zaproponowaną nie
stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji, a wręcz przeciwnie stanowiło klasyczny objaw
zdrowej walki konkurencyjnej na rynku. Jak słusznie bowiem podnosiły strony oraz
przystępujący, z uwagi na znaczne obniżenie zainteresowania na rynku usługami
związanymi z badaniami w zakresie poszukiwania „gazu łupkowego”, nastąpił znaczny
deficyt na rynku usług. Dlatego też każdy z wykonawców chcący uczciwie walczyć o każde
dostępne zamówienie musi w sposób racjonalny konkurować cenowo w zakresie
świadczenia usług. I taki przykład walki konkurencyjnej odnajdujemy w bieżącym
postępowaniu. Nie można bowiem przyjąć argumentacji odwołującego, że poziom cenowy,
dotychczas obowiązujący na rynku wyznacza trend, którego nie sposób zmienić. Jest wręcz
odwrotnie. Każdy racjonalnie myślący wykonawca, w przypadku deficytu usług przy znacznej
liczbie firm, mogących świadczyć dane usługi, musi zweryfikować swoje dotychczasowe
postępowanie i podjąć stosowne kroki dotyczące budżetowania inwestycji, tak aby móc
skutecznie konkurować na rynku. Taki sposób aktywności inwestycyjnej wykazał
przystępujący, który zintensyfikował swoją działalność na osiągnięcie zamierzonego celu, co
znalazło swoje odzwierciedlenie w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu w dniu 15 maja
2015 roku. Przystępujący wykazał bowiem sposób wykonania zamówienia przy udziale
komunikacji bezprzewodowej, która w znacznym zakresie skraca czas realizacji zamówienia.
Zaproponował również pracę dwuzmianową, wykorzystującą okres letni (praca w terenie)
oraz wskazał, że zamierza realizować zamówienie przy użyciu sprzętu, który w znacznym
stopniu przyspieszy pracę na kontrakcie. Wszystkie te elementy stanowią unikalną dla
przystępującego formę realizacji zamówienia, która różni się od przyjętego przez
odwołującego sposobu wykonania przedmiotowego zamówienia. Stąd, w ocenie Izby,
różnice cenowe. Różnice znaczne, choć dopuszczalne. Nie uszła bowiem uwadze Izby
okoliczność, iż cena ofertowa przystępującego jest tylko o 21% niższa w porównaniu do
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Ta właśnie różnica stanowi czyn
walki konkurencyjnej. Izba nie zgadza się również z argumentacją odwołującego odnoszącą
się do braku możliwości zatrudniania pracowników do realizacji przedmiotowego zamówienia
na zasadzie umów cywilno-prawnych. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie postawił żadnych ograniczeń, w szczególności nie skorzystał z możliwości
zastosowania klauzul społecznych, dlatego też przystępujący w sposób dopuszczalny tak
zorganizował proces realizacyjny, który umożliwi mu w sposób racjonalny zrealizować
zamówienie.
Odnosząc się zaś do dowodu zgłoszonego przez odwołującego, tj. raportu handlowego
Plus sporządzonego przez firmę Coface Poland Factoring Sp. z o.o., dotyczącego sytuacji
finansowej przystępującego, Izba stwierdziła, że istotnie z raportu tego wynika, że spółka
United Oilfield Services Sp. z o.o., odnotowała w ostatnich latach zarówno straty netto jak też
straty na działalności operacyjnej, jednakże z roku na rok odnotowuje ponad 100 %
przychód. W ocenie Izby powyższe świadczy o rozwoju firmy, gdyż z jednej strony
wykonawca dokonuje inwestycji (w sprzęt, co potwierdził na rozprawie przystępujący –
specjalistyczne wiertnice i osprzęt o wartości ponad 40 mln. USD), a z drugiej odnotowuje
znaczne przychody z działalności. Wskazać również należy na fakt, iż przystępujący, nie
prowadzi tylko i wyłącznie działalności związanej z przedmiotem zamówienia (działalność
sejsmiczna) ale również w zakresie szczelinowania łupkowego (gaz łupkowy). Dlatego też
przedstawiona analiza nie może dotyczyć tego konkretnego zamówienia, ponieważ dotyczy
całościowej działalności firmy.
Izba podziela również stanowisko prezentowane przez przystępującego, przedstawione
w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego, poparte w całości przez
zamawiającego.
Reasumując stwierdzić należało, że odwołujący bezzasadnie podnosi zarzuty względem
zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego
związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 17 czerwca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2015 r. przez
Geofizyka Toruń S.A., ul. Chrobrego 50, 87-100 Toruń w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., ul.
Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa,
przy udziale wykonawcy United Oilfield Services Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 123a,
02-017 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Geofizyka Toruń S.A., ul. Chrobrego 50,
87-100 Toruń i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Geofizyka Toruń
S.A., ul. Chrobrego 50, 87-100 Toruń tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego Geofizyka Toruń S.A., ul. Chrobrego 50, 87-100 Toruń
na rzecz zamawiającego Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.,
ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
syg. akt KIO 1179/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., ul.
Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Akwizycja sejsmiczna, przetwarzanie i interpretacja
danych sejsmicznych oraz rozpoznanie warunków hydrogeologicznych na obszarze koncesji
nr 33/2013/p na rozpoznanie złoża soli kamiennej w wysadzie solnym Damasławek”.
Dnia 26 maja 2015 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 3 czerwca 2015 roku wykonawca Geofizyka Toruń S.A., ul. Chrobrego 50, 87-100
Toruń (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
United Oilfield Services Sp. z o.o. pomimo, iż złożone przez wykonawcę wyjaśnienia
potwierdzają, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
United Oilfield Services Sp. z o.o. pomimo, iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jako
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu
eliminacji innych przedsiębiorców, co stanowi utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku,
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wadliwy wybór najkorzystniejszej oferty tj.
podlegającej odrzuceniu, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz podlegającej odrzuceniu jako stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty United Oilfield Services Sp. z o.o. jako
zawierającej rażąco niską cenę, ewentualnie jako, że jej złożenie stanowił czyn
nieuczciwej konkurencji,
3) dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
4) przyznanie zwrotu kosztów postępowania odwołującemu od zamawiającego według
norm przepisanych.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty na część 1, 2, 3, 4 zamówienia oraz unieważnienia czynności
odrzucenia oferty odwołującego,
2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) przyznanie odwołującemu się kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą,
w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że zarzucane Zamawiającemu naruszenia przepisów powodują,
że Odwołujący się, którego oferta została uznana jako następna co do waloru korzystności
po ofercie UOS, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty
za najkorzystniejszą.
Izba ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, iż „Głównym elementem kosztowym zamówienia jest wykonanie
punktów wzbudzania tabela 1, pozycja 1. „prace polowe (1200 kanałów 4 wib x 2 sw., 14s)".
Koszt realizacji zadania nr 1 wynosi w ofercie Odwołującego się: 3 818 964,35 zł netto, zaś
sam tylko koszt wzbudzania punktów sejsmicznych wynosi 3 371 000,00 zł netto, co stanowi
88,27% całości zadania nr 1. Zaoferowane przez Geofizykę Toruń S.A. wynagrodzenie za
punkt wzbudzania w wysokości 250 zł zostało rzetelnie skalkulowane w oparciu
o rzeczywiste koszty, które gwarantują realizację zadania zgodnie z wymogami SIWZ
i przepisami prawa. Jest to cena bez narzutów i odzwierciedla w całości koszty proste
i amortyzację. Zauważyć należy, że spółka UOS wyceniła tę pozycję na 126,29 złotych za
punkt wzbudzania. Średnia cena oferentów wynosi 193 złote i jest najniższa w historii
przetargów publicznych i niepublicznych dotyczących prac sejsmicznych wykonywanych
w Polsce. Cena UOS za punkt wzbudzania wynosi zaledwie 65% średniej ceny wszystkich
oferentów. W opinii Odwołującego się, popartej przeszło 40 letnim doświadczeniem
w wykonywaniu prac sejsmicznych w Polsce, gdzie Geofizyka Toruń jest liderem na rynku
krajowym, zaproponowana cena nie daje możliwości wykonania prac w sposób rzetelny,
zgodny z prawem i odpowiadający wymogom Zamawiającego wskazanym w SIWZ.
Specyfika przedmiotu zamówienia, powoduje, ze głównym elementem cenotwórczym jest
akwizycja sejsmiczna, a w niej wynagrodzenie za punkt wzbudzania. W związku z tym
ocenie powinno podlegać nie tylko całościowe wynagrodzenie oferowane przez wykonawcę,
ale również poszczególne elementy składające się na to wynagrodzenie, zwłaszcza
w sytuacji, gdy we wszystkich ofertach to właśnie wynagrodzenie za punkt wzbudzania
w przeważającej mierze buduję całą cenę. Dodać należy, że ewentualne argumenty
o skalkulowaniu zysku w innych częściach formularza, są o tyle niezasadne, iż UOS zadania
polegające na przetwarzaniu i interpretacji danych oraz badaniach hydrogeologicznych
zamierza wykonać przez podwykonawców.
W ocenie Odwołującego się, nie ma możliwości wykonania przedmiotowych prac za
powyższą cenę bez osiągnięcia straty przez UOS. Odnosząc się do wyjaśnień UOS z dnia
15 maja 2015 r. należy zauważyć, iż są one nierzetelne oraz nie mogą stanowić dowodu na
zaoferowanie ceny nie spełniającej kryterium rażąco niskiej. Wyjaśnienia UOS, w żaden
sposób nie wykazują iż wystąpiły szczególne uwarunkowania, uniemożliwiające złożenie
oferty tak dalece odbiegającej od wartości zamówienia.
UOS skalkulował cenę przy założeniu wydajności 675 punktów wzbudzania dziennie, co
jest w ocenie Odwołującego się zupełnie nierealne. Powołuje się przy tym na wyjątkowość
swoich rozwiązań technicznych, który to argument jest zupełnie chybiony i nie może wpływać
na wydajność. Zawyżona wydajność do 675 PW/dzień, tj. o ponad 59 % w stosunku do
realnych 400 PW/dzień wymaga szerszej analizy:
Zakładanie znacznego wzrostu wydajności i redukcji zatrudnienia z tytułu zastosowania
wyłącznie sprzętu bezprzewodowego, przy założeniu spełnienia standardowych wymagań
jakościowych jest czysto teoretyczne gdyż:
1 rozpoczęcie akwizycji powinno następować po przetestowaniu i poprawieniu wszystkich
kanałów co wiąże się z zapewnieniem komunikacji z każdą skrzynką RAU rozstawioną
w terenie co 10m w celu zebrania istotnych danych,
2 z powodu długości rozstawu czynnego 12 000 m zalety systemu bezprzewodowego mogą
być mniej efektywne niż konwencjonalnego systemu kablowego,
3 monitorowanie jakości materiałów odbywa się z opóźnieniem podyktowanym
częstotliwością sczytywania ich ze skrzynek RAU i dostarczaniem do serwera
w aparaturze,
4 określony przez Zamawiającego interwał pomiarowy pomiędzy punktami odbioru (10 m)
dodatkowo powoduje bardzo duże zagęszczenie skrzynek RAU, widocznych przez
urządzenie służące do sczytywania danych z jednego miejsca wydłużając znacznie czas
potrzebny na sczytanie danych, a czasami wręcz je uniemożliwiając powodując
„zawieszanie" się procesu przesyłu danych. W takich przypadkach konieczny jest tzw.
reset skrzynek (fizyczne odpięcie baterii zasilającej od skrzynki RAU) co znacznie
wydłuża czas pozyskania danych lub samego procesu kontroli rozstawu,
5 zakładanie rozpoczęcia rejestracji bez sprawdzenia jakości rozstawu oraz jej kontynuacji
bez ciągłego podglądu jakości rozstawu oraz wysokości szumów niesie z sobą ryzyko
uzyskania niekompletnych, słabej jakości danych, o niskim stosunku sygnału użytecznego
do szumu, co może bardzo istotnie wpłynąć na stopień rozwiązania skomplikowanego
zadania geologicznego związanego z wysadem solnym, a zatem istnieje ryzyko
marnotrawstwa środków publicznych przez Zamawiającego,
6 ten sam proces, czyli zapis danych sejsmicznych oraz monitorowanie parametrów
jakościowych rozstawu sejsmicznego (oporność, pionowość, upływność itp.), w przypadku
zastosowania systemu kablowego odbywa się w czasie rzeczywistym. Dodatkową
przewagą użycia systemu kablowego lub mieszanego (kablowego i bezkablowego) jest
możliwość oceny w czasie rzeczywistym całości lub części zarejestrowanych danych
sejsmicznych.
Nadmienić należy, że system bezkablowy, na który powołuje się UOS jest również
w posiadaniu Odwołującego się oraz innego wykonawcy - Geofizyki Kraków S.A., i nie
stanowi żadnej unikatowej technologii w stosunku do przedmiotu zamówienia jak i sposobu
realizacji prac. UOS w swoich wyjaśnieniach podaje również, że zakładana wydajność jest
możliwa do uzyskania dzięki porze roku w jakiej planowane jest wykonanie projektu, kiedy to
jest możliwość prowadzenia prac w większym wymiarze, wskazując przy tym stosowanie
systemu zmianowego i maksymalnego wykorzystania dnia. Nie jest to rozwiązanie odmienne
od standardu w branży usług geofizycznych, gdzie wszystkie podmioty maksymalnie
wykorzystują długość dnia i prowadzą prace w trybie zmianowym. Również ta okoliczność
nie stanowi żadnej przewagi nad konkurentami, pozwalającej na zaproponowanie tak rażąco
niższej ceny. Również argument o użyciu unikalnych, bo już nieprodukowanych wibratorów
typu Thomas, których wyprodukowano łącznie jedynie 11 sztuk i poruszających się
z prędkością 70km/h po drogach publicznych również jest tu mało znaczący. Wibratory
w czasie akwizycji pracują na liniach profili przeważnie na polach, a wykorzystanie ich
potencjalnych szybkości przy inerwałach wzbudzania 10m jest zerowe, a zatem twierdzenie
o zaoszczędzeniu 20% czasu w porównanie z innymi wibratorami jest nieprawdziwe. Projekt
składa się z 8 profili sejsmicznych więc przejazdy między nimi stanowią ułamek procenta
łącznego czasu pracy. Dodatkowo założenie używania węższych wibratorów, co miałoby
usprawnić poruszanie się po drogach polnych, a zwłaszcza na leśnych, wąskich duktach" -
cytat z wyjaśnienia UOS - nie ma tu zastosowania, ponieważ na planowanym temacie nie
ma dużych kompleksów leśnych, a zastosowanie w nich wąskich opon (mniejszy styk opony
z powierzchnią gruntu) będzie powodowa! powstawanie dużo głębszej koleiny podczas
przejazdu przez pola uprawne niż wibratorów z szerokimi oponami. Powyższa sytuacja
będzie również miała wpływ na wysokości wypłacanych właścicielom gruntów odszkodowań
(w przypadku głębszej koleiny niezbędne są droższe zabiegi rekultywacyjne),
co prawdopodobnie również nie znalazło odzwierciedlenia w złożonej przez UOS ofercie
i poddaje pod wątpliwość prawidłowe przygotowanie podstawowych założeń do projektu oraz
przeprowadzenia zwiadu terenowego, o którym pisze w swoich wyjaśnieniach.
Należy wyraźnie zaznaczyć, że Geofizyka Toruń SA. także założyła zastosowanie sprzętu
bezprzewodowego i z bardzo bogatego doświadczenia naszej Spółki, która realizowała
prace sejsmiczne w różnych częściach Polski, wynika, iż na terenie kraju nie ma możliwości
osiągnięcia wyższej wydajności średniej niż 400 punktów wzbudzania na dzień, przy
zapewnieniu spełniania wszystkich standardowych parametrów.
Wysokość wynagrodzenia pracowników w trakcie realizowania projektów sejsmicznych,
ze względu na dużą ich ilość potrzebnych przy świadczeniu tych usług, jest czynnikiem
mającym podstawowe znaczenie dla kosztów poniesionych przez podmioty działające na
tym rynku, a zatem jest to kwestia posiadająca kluczowe znaczenie dla konkurencyjności
postępowania. Zastępowanie wymaganych umów o pracę umowami cywilnoprawnymi
stanowi niezgodne z przepisami prawa obejście obowiązujących przepisów prawa pracy.
Z tego powodu UOS w sposób niedozwolony zaoszczędza na kosztach, ale jednocześnie
pracownicy nie są chronieni przez prawo pracy (np. w zakresie czasu pracy) i nie są
odprowadzane składki do systemu ubezpieczeń społecznych. Ma to istotny wpływ na poziom
ceny, jaką zaproponował UOS. Dodatkowo wyjaśnienia wymaga, czy stosowanie umów
cywilnoprawnych, przy deklarowanym zmianowym charakterze pracy, nie stanowi obejścia
przepisów o obowiązującym czasie pracy. UOS w swoich wyjaśnieniach wskazał na 57 osób
przy „Civil Contract”, a przy zmianowym charakterze pracy takich osób powinno być dwa
razy więcej, a więc 114 osób. Bazując na własnym doświadczeniu i wiedzy Odwołujący się
założył wydajność 400 punktów na dzień dla parametrów wzbudzania określonych w SIWZ.
Przy takiej wydajności akwizycja danych sejsmicznych (13 484 punkty wzbudzania) zostanie
wykonana w ciągu 34 dni, przy zaangażowaniu 189 pracowników, 5 wibratorów i 47
pojazdów. W ocenie Odwołującego się, jest przejawem niezdrowej konkurencji zastosowanie
umów zlecenia / umów o dzieło na stanowiskach wykonujących pracę pod bezpośrednim
nadzorem pracodawcy. Umowa-zlecenie czy umowa o dzieło nie zakłada nadzoru
pracodawcy, podporządkowania przełożonemu i nie powinna mieć zastosowania dla
pracowników grupy sejsmicznej, przy takim charakterze obowiązków. Ponadto należy
wskazać, że zatrudnianie na stanowisku pomiarowego geofizycznego i brygadzisty-
pomiarowego geofizycznego w świetle obowiązującego prawa dopuszczalne jest wyłącznie
na podstawie umowy o pracę, a nie na podstawie umowy zlecenia. W treści stosunku
prawnego zatrudnionego na stanowisku pomiarowego geofizycznego i brygadzisty-
pomiarowego geofizycznego występuje cecha podporządkowania, która jest szczególnie
istotnym elementem konstrukcyjnym stosunku pracy. Sąd Najwyższy wskazuje na takie
elementy podporządkowania pracownika pracodawcy jak: określony czas pracy i miejsce
wykonywania czynności, podpisywanie listy obecności, podporządkowanie pracownika
regulaminowi pracy oraz poleceniom kierownictwa co do miejsca, czasu i sposobu
wykonywania pracy oraz obowiązek przestrzegania norm pracy, obowiązek wykonywania
poleceń przełożonych, wykonywanie pracy zmianowej i stała dyspozycyjność, dokładne
określenie miejsca i czasu realizacji powierzonego zadania oraz ich wykonywanie pod
nadzorem kierownika (wyrok SN z11.01.2008r., I PK 182/07, wyrok SN z 12.05.2011r., II UK
20/11). Na podstawie obowiązujących przepisów nie jest dopuszczalne i zgodne z prawem
zatrudnianie na stanowisku pomiarowego i brygadzisty-pomiarowego geofizycznego na
podstawie umowy cywilnoprawnej, np. umowy zlecenia. Ponadto oceny charakteru umowy
należy dokonywać nie tylko na podstawie przyjętych przez jej strony postanowień, które
mogą mieć na celu stworzenie pozoru innej umowy, lecz także na podstawie faktycznych
warunków jej wykonywania (wyrok SN z 05.05.2010r., I PK 8/10).
W konsekwencji UOS dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji wskazanego w art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Dnia 5 czerwca 2015 roku do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego
przystąpienie zgłosił wykonawca United Oilfield Services Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 123a,
02-017 Warszawa.
Przystępujący wskazał, co następuje.
„Cena oferty złożonej przez przystępującego jest niższa o jedynie 21% od średniej
wszystkich ofert, zatem nie sposób uznać jej za rażąco niską. Natomiast kryterium proporcji
ceny oferty do budżetu zamawiającego zostało naruszone przez wszystkich czterech
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2014 r. sygn.. akt KIO 1174/14 przy ocenie, czy mamy do
czynienia z rażąco niską ceną należy brać pod uwagę cenę całkowitą oferty, a nie ceny za
poszczególne elementy oferty. Dlatego pominąć należy wszystkie szczegółowe wywody
odwołującego i dowody składane na ich poparcie, a dotyczące ceny za punkt wzbudzania.
Warto zauważyć, że przedmiotem zamówienia w przedmiotowym postępowaniu jest
akwizycja sejsmiczna, przetwarzanie i interpretacja danych sejsmicznych oraz rozpoznanie
warunków hydrogeologicznych na obszarze koncesji nr 33/2013/P na rozpoznanie złoża soli
kamiennej w wysadzić solnym Damasławek. Nie jest nim zatem wykonanie wzbudzania
sejsmicznego 13.484 punktów, lecz kompleksowe wykonanie usługi. Cena ma zgodnie
z umową charakter ryczałtowy. Podobnie, kryterium oceny ofert stanowi cena, czyli całkowity
koszt prac powierzonych, a nie cena jednostkowa za wzbudzenie jednego punktu. Dlatego
wypada przejść do porządku dziennego nad wielostronicowymi dywagacjami pełnomocników
odwołującego, a dotyczącymi rzekomego zaniżenia ceny jednostkowej za punkt wzbudzania
w ofercie przystępującego.
Pozostała część odwołania jest o tyle interesująca, że stanowi demagogiczną próbę
przedstawiania wad organizacyjnych i technicznych oferty Geofizyki Toruń S.A. jako jej zalet.
Po pierwsze, odwołujący próbuje obrócić na swoją korzyść błędy popełnione
w interpretacji założeń projektu, co jest zgodne z ogólną linią odwołania. Twierdzenie
Geofizyki Toruń, że przy założonych parametrach w SIWS można realnie wykonać 400
punktów na dzień, można rozumieć tylko w ten sposób, że Geofizyka Toruń mimo 40 lat
doświadczenia nie jest w stanie poradzić sobie z zadaniem wykonania więcej niż 400
punktów wzbudzania na dzień. Zespól United Oilfield Services, który składa się z byłych
pracowników Geofizyki Toruń, Geofizyki Kraków i CGG oraz potrafił wypracować takie
metody organizacji pracy oraz połączyć technologie stosowane w wymienionych firmach,
by znacznie przekroczyć tę normę. Parametry wzbudzania założone w metodyce wykonania
prac sejsmicznych (punkt 4.1.7 załącznika nr 2 do umowy) oraz wcześniejsze doświadczenia
przystępującego pokazują, że przy trybie dwuzmianowym pracy można z powodzeniem
znacznie więcej niż 400 punktów wzbudzania dziennie. Zauważyć trzeba, że interwały
punktów odbioru fali sejsmicznej wynoszące lOm znacznie ułatwiają komunikację między
skrzynkami RAU, gdyż z jednego miejsca można sczytać więcej skrzynek. Im mniejszy
interwał między skrzynkami, tym szybsze sczytywanie danych ze względu na odległości
między nadajnikiem sygnału czyli skrzynką RAU a odbiornikiem czyli urządzeniem
sczytującym, jest to prosta zasadza działania której nie można podważyć. Odwołujący, co
bardzo możliwe, w kalkulacji swojej oferty pominął ten aspekt i dlatego założył długie czasy
sczytywania danych ze skrzynek pomiarowych. Poprawki, które zostały wprowadzone przez
producenta systemu UNITĘ, firmę SERCEL w roku 2013 i 2014 usprawniły proces
sczytywania danych, poza tym producent dalej wspiera system wprowadzając wciąż nowe
poprawki usprawniające prace w związku z tym nie występują zawieszania spowodowane
sczytywaniem danych; argument podany przez pełnomocników odwołującego jest czczym
gołosłowiem. Odwołujący podnosi, że z powodu długości rozstawu czynnego punktów
odbiorczych wynoszącego 12.000 m, zalety sytemu bezprzewodowego mogą się ujawnić
w pełni. W istocie odwołujący raczy nie zauważać, że najdłuższa z linii ma prawie 22 000 m,
4 linie po około 18 000 - 19 000 m, natomiast 3 po około 12 000 m. W związku z tym jedynie
na nie więcej niż 40 000 m linii wzbudzania z łącznej długości 8 profili wynoszącej ok. 134
km rozstaw czynny będzie rzeczywiście miał 12 000 m. Natomiast na pozostałym obszarze
będzie mniejszy i najmniejsza jego długość będzie wynosiła jedynie 6000 ni, a w związku
z tym znacznie efektywniejszym wydaje się system bezprzewodowy. Tu znów ujawnia się
błąd kalkulacyjny Geofizyki Toruń, która prawdopodobnie przyjęła, że 1200 kanałów
czynnych przemnożone przez interwał punktów odbioru wynoszący 10 m daje niezmienną
długość rozstawu czynnego wynoszącą 12.000 m bez uwzględnienia rzeczywistej długości
pracującego rozstawu aktywnego na profilach.
Po drugie, odwołujący próbuje udowodnić, że system bezprzewodowy jest gorszy od
kablowego, natomiast są to równorzędne systemy produkowane przez tą samą firmę.
W zasadzie nie potwierdza to żadnym dodatkowym dokumentem wystawionym przez
producenta o wadliwości systemu. Odwołujący może mówić jedynie o wadach systemu
bezprzewodowego, które ujawniły się w jego działalności, a wynikają prawdopodobnie
z wadliwej organizacji projektów, braków w wyszkoleniu personelu obsługującego sprzęt lub
innych pomyłek obciążających nie kogo innego, jak tylko Geofizykę Toruń, Prawdą jest, że
sam system UNITĘ nie jest unikatową technologią i jest dostępny dla każdego klienta jego
producenta, firmy SERCEL. Unikatową technologię stanowi system pracy wypracowany
w związku z używaniem systemu bezprzewodowego na szeroką skalę, gdyż UOS wykonał
wiele projektów bazując tylko i wyłącznie na UNITĘ z zaniechaniem korzystania
w warunkach polskich ze znacznie mniej bezpiecznych dla otoczenia systemów kablowych.
Dopracowane przez UOS metody pracy systemem bezprzewodowym gwarantują dobre
wykonanie pomiarów i eliminują niedogodności systemu kablowego (kilometry kabla
rozciągnięte nad drogami lub wzdłuż linii energetycznych). Kable mogą powodować
incydenty i wypadki drogowe wskutek rozpraszania uwagi kierowców, którzy naturalnym
odruchem boją się najechania na nie, a także utrudnienia dla rolników na polach. System
bezprzewodowy jest znacznie bezpieczniejszy i niewidoczny dla otaczającego środowiska.
Również chybione i gołosłowne są argumenty o niskiej jakości danych z systemu
bezprzewodowego. Za jakość danych odpowiada wykonawca. W związku z tym United
Oilfield Servcies przyjął politykę realizacji projektów akwizycji danych z naciskiem na
optymalizację jakości. Nie ma takiej możliwości, by dane były niekompletne lub słabsze
z powodu zastosowania systemu bezprzewodowego. Z doświadczenia wynika, że firma UOS
posiada bardzo dobry sprzęt i jakość zarejestrowanych danych jest znakomita, znacznie
lepsza, niż nawet niedawne dane archiwalne wykonywane przez konkurencyjne firmy. Nie
ma mowy o spowalnianiu pracy przez poprawienie i sprawdzenie kanałów. Na takie
czynności po prostu nie ma miejsca, a trzyletnie doświadczenie pokazują, że braki
w nierejestrujących kanałach zdarzają się incydentalnie i zawsze mieszczą się w granicach
norm narzucanych przez Zleceniodawców.)
Tak samo chybione są argumenty o braku zalet używanych przez UOS wibratorów.
W ciągu dnia do pokonania są dziesiątki objazdów (rzeki, tory, rowy melioracyjne, obszary
zabudowane, pojedyncze domy, studnie itp., od których trzeba zachować bezpieczne
odległości, działki, na które nie uzyskano praw wstępu), na których to objazdach większa
szybkość jazdy oraz dostosowanie do użytkowania na drogach publicznych przynosi
rzeczoną oszczędność w czasie. Wibrator będący pojazdem wolnobieżnym
i niedopuszczonym do ruchu po drogach publicznych musi albo korzystać z pozwoleń
specjalnych na poruszanie się po drogach publicznych albo być przewożony na lawecie lub
po prostu łamać przepisy o ruchu drogowym. Ponadto zasadnicze znaczenie ma różnica
prędkości. W toku akwizycji duża część pokonywanej drogi to przejazdy między polami,
objazdy rowów, dróg, zabudowań, przejazdy wibratorów z linii na linię. Stanowi to czasem
nawet 40% czasu pracy wibratora na dzień. W związku z tym twierdzenie, że wibratory jadą
tylko po linii prostej i zatrzymują się co 10 m i przejazdy będą stanowiły tylko ułamek
procenta pracy zostało podpowiedziane pełnomocnikom odwołującego przez kompletnego
dyletanta. Teza o przejazdach wibratorów pozostaje w sprzeczności z tezą o maksymalnej
wydajności na poziomie 400 punktów na dzień, gdyż zakładając, iż wibratory przejeżdżają
tylko po linii prostej, to przy tych parametrach wzbudzania powinny wykonać ponad 1100
takich punktów. Nadto stwierdzenie, jakie będą trasy przejazdów wibratorów i jak długie będą
przejazdy wibratorami między poszczególnymi punktami i liniami, będzie możliwe dopiero po
wytyczeniu linii w terenie. Nie ulega jednak wątpliwości, że czasy przejazdów nie będą,
nawet w najkorzystniejszych warunkach, krótsze niż 2h na dzień. W związku z tym szybkość
wibratorów jest kluczowa, jeżeli chodzi o wydajności dziennie. Idąc dalej twierdzenie, że
wąskie opony powodują większe szkody nie znajduje pokrycia w faktach. Wibrator Thomas
jest pojazdem czteroosiowym, a większość używanych przez konkurencję jedynie
dwuosiowym, co oznacza znacznie niższe naciski na jedną oś w przypadku tego pierwszego.
W warunkach suchego toru wąskie opony wibratorów Thomas znacznie ograniczą szkody
i co za tym idzie zmniejszą koszty rekultywacji, natomiast inne wibratory szkody robią
znacznie większe ze względu na szerokie opony. Gdy będzie bardziej mokro, również 4 osie
minimalizują nacisk maszyny na grunt i w związku z tym nie ma przesłanek, by koleiny
powstawały znacznie głębsze niż przy wibratorach z szerszymi oponami. Faktem jest
natomiast, że jedynie Thomasy mogą się legalnie poruszać po drogach oraz spełniają normy
nacisku na oś na drogach. Inne wibratory, by poruszać się po drogach muszą łamać przepisy
i nie są pojazdami dopuszczonymi do ruchu. Nie jest prawdziwe twierdzenie, że wibratory
Thomas już nie są produkowane. Produkcję tego urządzenia w kooperacji z Thomas przejęła
firma SERCEL i jest on oferowany jako VIB 3246. Kompletnym nieporozumieniem jest
analiza porównawcza dotycząca innych projektów sejsmicznych. Geofizyka Toruń analizuje
ceny innych projektów 2D, jakie wykonał UOS, natomiast nie analizuje ich stopnia
komplikacji oraz lokalizacji. Każdy temat, choć nazywa się akwizycją danych sejsmicznych
2D lub 3D, jest znacząco odmienny i zarówno założenia techniczno-metodyczne, jak i teren
prac różnią się od sobie i wymagają indywidualnych kalkulacji. Wyliczanie ceny za punkt
tylko na podstawie całkowitej ceny oferty jest sposobem zawodnym, gdyż często nie ma nic
wspólnego z realną ceną za punkt wzbudzania. Każda bowiem firma w sposób odmienny
kalkuluje swoją cenę: zachodzą między firmami różnice ze względu na poziom kosztów
ogólnego zarządu (niski w UOS) wysokość plac, amortyzacji (wysoki w UOS ze względu na
wykorzystywanie nowego sprzętu), etc. etc. Należy zauważyć, że już samo miejsce realizacji
projektu dla Gaz-Systemu jest bardzo sprzyjające do prowadzenia akwizycji (w większości
pola uprawne i czasem łąki, nie ma dużo terenów zamieszkałych wsi, miasteczek lub
gęstych lasów). W skali kraju złożone interwały, tzn. odległości między punktami odbioru
wynoszące 10 m oraz punktami wzbudzania 10 m nad wysadem solnym pojawiają się
bardzo rzadko. Odległości między punktami odbioru są ponad dwukrotnie mniejsze niż
najczęściej projektowane, natomiast między punktami wzbudzenia czterokrotnie mniejsze.
To czynnik, który sprawia, że ilość pracy do wykonania przy przenoszeniu sprzętu jest
znacząco mniejsza niż na wcześniejszych projektach. Tym samym gołosłowny jest
argument, że poprzednie projekty były podobne. Ilość wykonanej pracy przez ludzi przy
rozkładaniu sprzętu oraz tyczeniu linii, na której rozsławia się sprzęt stanowi największy
koszt operacyjny przy takich badaniach. Porównywanie kosztów w stosunku do budżetów
również jest dziwaczne, gdyż zamawiający przy szacowaniu wartości przedmiotu
zamówienia mógł nie być świadomy, jak drastycznie ceny zostały obniżone w ciągu
ostatniego roku wskutek wojny cenowej, w które uczestniczy również Geofizyka Toruń
w stosunku do lat ubiegłych. Założony budżet mógł tego nie uwzględniać. Rynek usług
geofizycznych tak jak wszystkich innych związanych z poszukiwaniami złóż uległ istotnym
przeobrażeniom wynikającym z spadku cen ropy naftowej i presji zamawiających na
obniżenie cen usług związanych z poszukiwaniami. Ponadto ubyło w Polsce kilkunastu
koncesjonariuszy, którzy generowali popyt na usługi geofizyczne w związku
z poszukiwaniami niekonwencjonalnych złóż gazu ziemnego (tzw. łupków).
Jeśli cokolwiek może być porównywane, to wydajności dzienne, czyli liczba wzbudzonych
punktów. Odwołujący kwestionuje możliwość uzyskania wydajności powyżej 400 PW/dzień.
Mój klient zgadza się z tą tezą - faktycznie dla Geofizyki Toruń uzyskanie wydajności na
poziomie światowym może być nieosiągalne. W toku realizacji analogicznego projektu,
którym była akwizycja danych sejsmicznych dla firmy UGS Energy S.A. dla potrzeb budowy
podziemnego magazynu gazu „Marianowo", średnia wydajność wyniosła 469 PW/dzień.
Należy zauważyć, że parametry techniczne wzbudzania różnią się w obu projektach
znakomicie - na niekorzyść projektu Marianowo: dłuższy był czas wzbudzania w porównaniu
z wymaganiami przedmiotowego zamówienia, bo wynosił 3 x 12 s (dla Damasławka 2 x14 s,
czyli o 22% krótsze wibrowanie). Dłuższe były odległości pomiędzy punktami wzbudzania, bo
wynoszące 40m (4 razy dłuższe przejazdy między punktami, co daje 4 razy więcej czasu na
przejazd). Natomiast średni czas pracy na projekcie Marianowo realizowanym również
w porze letniej wynosił blisko 13 godzin dziennie. Na projekcie Damasławek założono 19
godzin akwizycji co daje dodatkowe 46% zarejestrowanych punktów tj. 685 dziennie co przy
krótszym czasie wibrowania na Damasławku (o 22%) i krótszych przejazdach (tylko 10)
w pełni uprawnia do przyjęcia zakładanej wydajności, a nawet zapewnia duży bufor
bezpieczeństwa w przypadku nieprzewidzianych problemów. Dlatego w praktyce
przedsiębiorstwa mojego mandanta całkowicie realistyczne jest zakładanie 675 PW dziennie
dla projektu Damasławek.
Na szóstej stronie odwołania znajdują się ciekawe analizy, które jasno dowodzą, że
odwołujący zawyża kalkulację ceny za punkt wzbudzania nie tylko w swoich ofertach, lecz
również, gdy szacuje ten parametr w ofertach konkurencji. W obu postępowaniach (pod
numerem 1 i 4) punkty wzbudzania były znacznie rzadsze, odpowiednio co 25m
(postępowanie nr 1) i 37,5m (postępowanie nr 4), a w projekcie dla Gaz-Systemu będą co
10m, czyli dużo gęściej. Dodatkowo były to projekty realizowane częściowo z użyciem
dynamitu, dlatego ceny za jeden punkt wzbudzania musiały być wyższe. W przypadku
postępowania nr 1 cena za punkt wzbudzania wynosiła 580 zł. W przypadku postępowania
nr 4 cena za punkt wynosiła 443 zł. Zważywszy 24% różnicy w zakładanej przez
odwołującego kalkulacji cen jednostkowych można być przekonanym, że obie firmy dzieli
przepaść, jeśli chodzi o podejście do polityki cenowej w przetargach publicznych. Zupełnie
chybionym jest argument o rzekomym czynie nieuczciwej konkurencji, jakim jest zatrudnianie
personelu na umowę zlecenia. Z punktu widzenia płacowego zatrudniając zleceniobiorców
pracodawca odprowadza za nich składki procentowo zbliżone do umów o pracę. Na czym
zatem miałaby polegać nieuczciwa praktyka? Jedynie osoby jednocześnie prowadzące
działalność gospodarczą lub zatrudnione w innym zakładzie pracy albo studenci są
traktowani inaczej i faktycznie w ich przypadku pracodawca ponosi niższe koszty stanowiące
quasi-fiskalne narzuty na wynagrodzenie. Nieprawdą jest, że zatrudnianie zleceniobiorców
na czas realizacji projektu prowadzi do omijania przepisów prawa pracy. Zleceniobiorcy
podlegają bowiem wszystkim rygorom związanym z bezpieczeństwem i higieną pracy:
szkoleniom stanowiskowym, obowiązkowi korzystania z odzieży roboczej i sprzętu ochrony
osobistej, a także mają prawo do posiłków regeneracyjnych. Nie ma zatem żadnej istotnej
przewagi tej formy zatrudnienia miejscowej siły roboczej na okres około jednego miesiąca w
formie umowy zlecenia nad zatrudnieniem na umowę o pracę na czas wykonywania
określonej pracy. Dla przedsiębiorcy oznacza to konieczność realizacji identycznych
formalności i poniesienia identycznego jednostkowego kosztu pracy.”.
Izba zważyła, co następuje.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowi, że jeżeli cena oferty
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający zobligowany był do zastosowania przepisu
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w odniesieniu do oferty przystępującego, gdyż cena jego oferty
zawierała cenę o 30% niższą od wartości zamówienia. Cena oferty przystępującego nie była
natomiast niższa o 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, gdyż
różnica ta wynosiła 21 %.
Wykonawca, odpowiadając na wezwanie zamawiającego, zgodnie z przepisem art. 90
ust. 2 ustawy Pzp, zobowiązany jest wykazać, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Jak wynika z przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający zwracając się o udzielenie
wyjaśnień, żąda przedłożenia dowodów, dotyczących okoliczności wskazywanych w treści
składanych przez wykonawcę wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny.
Brak złożenia wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, zamawiający zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp – odrzuca taką ofertę. Jako
podstawę odrzucenia oferty zamawiający zobowiązany jest wskazać przepis art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy - Prawo zamówień publicznych, który nakazuje odrzucić ofertę, która zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy, Izba stwierdziła, że przystępujący w sposób
zupełny i przekonywujący, poparty stosownymi dowodami wyjaśnił zamawiającemu sposób
skalkulowania ceny, który potwierdził, że cena ofertowa nie jest ceną rażąco niską, a nadto
przystępujący przy realizacji przedmiotowego zamówienia założył osiągnięcie zysku,
kształtującego się na poziomie ok. 20 %.
W ocenie Izby, złożenie oferty przez przystępującego, z ceną w niej zaproponowaną nie
stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji, a wręcz przeciwnie stanowiło klasyczny objaw
zdrowej walki konkurencyjnej na rynku. Jak słusznie bowiem podnosiły strony oraz
przystępujący, z uwagi na znaczne obniżenie zainteresowania na rynku usługami
związanymi z badaniami w zakresie poszukiwania „gazu łupkowego”, nastąpił znaczny
deficyt na rynku usług. Dlatego też każdy z wykonawców chcący uczciwie walczyć o każde
dostępne zamówienie musi w sposób racjonalny konkurować cenowo w zakresie
świadczenia usług. I taki przykład walki konkurencyjnej odnajdujemy w bieżącym
postępowaniu. Nie można bowiem przyjąć argumentacji odwołującego, że poziom cenowy,
dotychczas obowiązujący na rynku wyznacza trend, którego nie sposób zmienić. Jest wręcz
odwrotnie. Każdy racjonalnie myślący wykonawca, w przypadku deficytu usług przy znacznej
liczbie firm, mogących świadczyć dane usługi, musi zweryfikować swoje dotychczasowe
postępowanie i podjąć stosowne kroki dotyczące budżetowania inwestycji, tak aby móc
skutecznie konkurować na rynku. Taki sposób aktywności inwestycyjnej wykazał
przystępujący, który zintensyfikował swoją działalność na osiągnięcie zamierzonego celu, co
znalazło swoje odzwierciedlenie w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu w dniu 15 maja
2015 roku. Przystępujący wykazał bowiem sposób wykonania zamówienia przy udziale
komunikacji bezprzewodowej, która w znacznym zakresie skraca czas realizacji zamówienia.
Zaproponował również pracę dwuzmianową, wykorzystującą okres letni (praca w terenie)
oraz wskazał, że zamierza realizować zamówienie przy użyciu sprzętu, który w znacznym
stopniu przyspieszy pracę na kontrakcie. Wszystkie te elementy stanowią unikalną dla
przystępującego formę realizacji zamówienia, która różni się od przyjętego przez
odwołującego sposobu wykonania przedmiotowego zamówienia. Stąd, w ocenie Izby,
różnice cenowe. Różnice znaczne, choć dopuszczalne. Nie uszła bowiem uwadze Izby
okoliczność, iż cena ofertowa przystępującego jest tylko o 21% niższa w porównaniu do
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Ta właśnie różnica stanowi czyn
walki konkurencyjnej. Izba nie zgadza się również z argumentacją odwołującego odnoszącą
się do braku możliwości zatrudniania pracowników do realizacji przedmiotowego zamówienia
na zasadzie umów cywilno-prawnych. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie postawił żadnych ograniczeń, w szczególności nie skorzystał z możliwości
zastosowania klauzul społecznych, dlatego też przystępujący w sposób dopuszczalny tak
zorganizował proces realizacyjny, który umożliwi mu w sposób racjonalny zrealizować
zamówienie.
Odnosząc się zaś do dowodu zgłoszonego przez odwołującego, tj. raportu handlowego
Plus sporządzonego przez firmę Coface Poland Factoring Sp. z o.o., dotyczącego sytuacji
finansowej przystępującego, Izba stwierdziła, że istotnie z raportu tego wynika, że spółka
United Oilfield Services Sp. z o.o., odnotowała w ostatnich latach zarówno straty netto jak też
straty na działalności operacyjnej, jednakże z roku na rok odnotowuje ponad 100 %
przychód. W ocenie Izby powyższe świadczy o rozwoju firmy, gdyż z jednej strony
wykonawca dokonuje inwestycji (w sprzęt, co potwierdził na rozprawie przystępujący –
specjalistyczne wiertnice i osprzęt o wartości ponad 40 mln. USD), a z drugiej odnotowuje
znaczne przychody z działalności. Wskazać również należy na fakt, iż przystępujący, nie
prowadzi tylko i wyłącznie działalności związanej z przedmiotem zamówienia (działalność
sejsmiczna) ale również w zakresie szczelinowania łupkowego (gaz łupkowy). Dlatego też
przedstawiona analiza nie może dotyczyć tego konkretnego zamówienia, ponieważ dotyczy
całościowej działalności firmy.
Izba podziela również stanowisko prezentowane przez przystępującego, przedstawione
w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego, poparte w całości przez
zamawiającego.
Reasumując stwierdzić należało, że odwołujący bezzasadnie podnosi zarzuty względem
zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego
związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący: …………………………