KIO 1195/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Dominiak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1195/15
WYROK
z dnia 19 czerwca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 5
czerwca 2015 r. wniesionego przez wykonawcę Zakłady Usługowe „Centrum Usługa” Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Strąkowa 22, 01-100 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego „PKP Intercity” S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Żelazna 59A, 00-848 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna
118, 53-111 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności badania ofert, oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty;
2) dokonanie ponownego przeprowadzenia czynności badania ofert, oceny ofert
i wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Zakłady Usługowe „Centrum Usługa” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania;
2) zasądza od wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Ślężna 118, 53-111 Wrocław na rzecz wykonawcy Zakłady Usługowe „Centrum
Usługa” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3) zasądza od wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Ślężna 118, 53-111 Wrocław na rzecz zamawiającego „PKP Intercity” S.A.
z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1195/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PKP INTERCITY S.A., ul. Żelazna 59, 00-848 Warszawa wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Świadczenie usług
utrzymania w czystości wagonów osobowych, lokomotyw i zespołów trakcyjnych«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 24.03.2015 r. pod nrem 2015/S 058-102676.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający w zakresie części 1 zawiadomił 29.05.2015 r. o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy IMPEL CLEANING sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu.
Wykonawca Zakłady Usługowe „Centrum-Usługa” sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Strąkowa 22, 01-100 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,
wniósł 05.06.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie na czynności zamawiającego polegające na:
1) wadliwym badaniu i ocenie ofert w postępowaniu w wyniku czego jako oferta
najkorzystniejsza w części 1 przedmiotu zamówienia, tj. świadczenia usług
utrzymania w czystości pociągów kategorii EIC, uznana została oferta złożona przez
wykonawcę IMPEL CLEANENG sp. z o.o. oraz wadliwie oceniona została oferta
odwołującego w zakresie punktacji za pakiet sanitarny, zarzucając naruszenie art.
91 ust. 1 Pzp skutkujące także naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp;
2) nieodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferty złożonej przez
wykonawcę IMPEL, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i w rezultacie naruszenie także art. 7 ust. 1 Pzp;
3) nie wybraniu na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp najkorzystniejszej oferty spośród ofert
nie podlegających odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i uchylenie skutków prawnych zaskarżonych czynności
przez unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę IMPEL;
2) nakazanie zamawiającemu ponownej oceny ofert lub oferty i wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp;
3) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę IMPEL
jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
4) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym także
kosztami zastępstwa w kwocie 3.600 złotych.
Argumentacja odwołującego
I. Stan faktyczny istotny z punktu widzenia podniesionych zarzutów
1. Przedmiotem postępowania jest świadczenie utrzymania w czystości wagonów
osobowych, lokomotyw i zespołów trakcyjnych należących do zamawiającego. Odwołujący
kwestionuje czynności zamawiającego dotyczące części 1 przedmiotu zamówienia tj.
świadczenie usług utrzymania w czystości pociągów kategorii EIC.
2. Dla odwołania kluczowe znaczenie ma brzmienie:
1) pkt IV. 13 SIWZ, zgodnie z którym:
»Zamawiający na podstawie art. 34 ust. 5 Pzp przewiduje zastosowanie w odnie-
sieniu do wszystkich części przedmiotu zamówienia prawo opcji«;
2) § 2a ust. 4 i 5 Załącznika Nr 17 do SIWZ (wzoru umowy), zgodnie z którymi:
„Zamawiający nie ma obowiązku korzystać z prawa opcji«;
„Ceny jednostkowe usług objętych prawem opcji są takie same jak dla
zamówienia podstawowego”;
3) pkt XIII.2.1 SIWZ przewidującego, że cenę oferty należy wyliczyć posługując się w za-
kresie części 1 przedmiotu zamówienia formularzem pod nazwą „Formularz cenowy”
stanowiącym załącznik Nr 12.1 do SIWZ;
4) załącznika Nr 12.1 SIWZ zawierającym obowiązek wskazania cen jednostkowych dla
poszczególnych czynności, których zsumowanie w pozycji 29 daje wartość zamówienia
z maksymalnym prawem opcji stanowiącym wartość oferty brutto stanowiącą z kolei
kryterium, którym zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty (pkt XIV SIWZ);
5) pkt XIV SIWZ zawierającym opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował
przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert,
zgodnie z którym kryterium ceny ma wagę 78% a kryterium ceny jednostkowej pakietu
sanitarnego 2%.
Dowód: SIWZ wraz z załącznik Nr 12.1 i Nr 17.
3. Wymienione powyżej postanowienia SIWZ mają niewątpliwie istotne znaczenie dla
sposobu obliczania wartości oferty. Wykonawca składając ofertę w toku postępowania
skalkulować musiał sytuację, w której zamawiający skorzysta z prawa opcji w pełnym
zakresie, skorzysta w tego prawa w części lub zgodnie z § 2a ust. 4 Załącznika Nr 17 do
SIWZ w ogóle prawa opcji nie wykona. Z uwagi zaś na postanowienie § 2a ust. 5
Załącznika Nr 17 do SIWZ ceny jednostkowe usług objętych prawem opcji są takie same jak
dla zamówienia podstawowego. Wykonawca zobowiązani zatem zostali do podania tej
samej ceny jednostkowej netto w Załączniku Nr 12.1 do SIWZ w pozycji Nr 19
„zamówienie podstawowe czyszczenie w czasie jazdy” jak i w pozycji Nr 20 „czyszczenie
w czasie jazdy w ramach prawa opcji”.
4. Oferta złożona przez wykonawcę IMPEL zawiera w tych pozycjach różne stawki,
a mianowicie w pozycji Nr 19 stawkę 135,00 złotych netto a w pozycji Nr 20 stawkę 125,00
złotych netto co jest sprzeczne z treścią SIWZ. Jest oczywistym, że z punktu widzenia
wykonawcy zastosowanie stawki niższej w ramach prawa opcji jest uzasadnione potencjalną
liczbą czynności w zakresie prawa opcji (4.846 w stosunku do 2.100 wynikających
z zamówienia podstawowego) jednak należy mieć na uwadze, że zamawiający z prawa
opcji korzystać nie musi. Wykonawca zatem powinien skalkulować stawkę w zakresie ceny
jednostkowej przy zamówieniu podstawowym przy założeniu, że zamawiający prawa opcji
nie wykona. W rezultacie zaś tak skalkulowana stawka jednostkowa dla zamówienia
podstawowego jest wiążąca w myśl postanowienia § 2 ust. 5 Załącznika Nr 17 do SIWZ dla
zamówienia w ramach opcji.
Dowód: Formularz cenowy (Załącznik Nr 12.1 do SIWZ) oferty wykonawcy IMPEL
5. Treść oferty wykonawcy IMPEL nie odpowiada zatem treści SIWZ. Dzięki
bezpodstawnemu zastosowaniu niższej stawki w pozycji Nr 20 wartość oferty okazała się
znacząco niższa ponieważ stawka jednostkowa z pozycji Nr 20 była mnożona aż przez
4.846 czynności co ma wpływ na znaczące obniżenie wartości oferty.
6. Wykonawcy, w tym odwołujący, stosujący konsekwentnie postanowienia SIWZ
czynił w rezultacie swoją ofertę mniej konkurencyjną. Jest oczywistym, że przy tej ilości
zakładanych czynności w ramach prawa opcji ekonomicznie uzasadnionym byłoby
wskazanie niższej stawki. Z kalkulacji przeprowadzonej przez odwołującego wynika, że
rentowana byłaby nawet stawka 80 złotych netto jednakże przy założeniu, że zamawiający
prawo opcji wykona. Usługa dotyczy bowiem czyszczenia pociągu w trakcie jazdy co przy
małej ilości pociągów skutkować będzie przestojami pracowników na dworach w oczekiwaniu
na pociąg (przy ponoszeniu stałych kosztów zatrudnienia przez wykonawcę). Innymi słowy
pracownik oczekujący na pociąg mógłby w tym czasie wykonywać usługę w kolejnym
składzie, jednak warunkiem tego byłoby skorzystanie przez zamawiającego z prawa opcji
aby płynność ta była zagwarantowana. Przyjmując zatem stawkę jednostkową w wysokości
80 złotych netto dla usługi czyszczenia w czasie jazdy w ramach prawa opcji wartość oferty
odwołującego wynosiłaby 9.671.835,68 złotych brutto a zatem byłaby niższa o ponad
trzysta tysięcy złotych od oferty wykonawcy IMPEL.
7. Nie zmienia to jednak faktu, że wykonawcy zobowiązani byli podać tę samą stawkę
jednostkową dla czynności w zamówieniu podstawowym oraz w ramach prawa opcji a oferta
wykonawcy IMPEL zawiera dwie różne stawki co ma niezwykle istotne znaczenie na cenę
oferty. W rezultacie oferta wykonawcy IMPEL uznana została za najkorzystniejszą przy
zastosowaniu algorytmu oceny ofert rezerwującym dla kryterium ceny wagę 78%.
8. Niezależnie od tego należy zwrócić uwagę, że zamawiający przyznał odwołującemu
0 punktów za cenę jednostkową pakietu sanitarnego podczas gdy powinno to być 0,32 pkt.
Odwołujący zaproponował cenę jednostkową pakietu sanitarnego w kwocie 20,95 złotych.
Stosując zatem algorytm z pkt XIV.3 SIWZ zamawiający przyznać powinien odwołującemu
0,32 pkt.
Dowód: zawiadomienie z dnia 29 maja 2015 roku o wyniku postępowania
II. Zaskarżone czynności zamawiającego
9. Zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust 2 pkt 3 Pzp. W ocenie odwołującego w rozpoznawanej sprawie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp nie może mieć zastosowania ponieważ zastosowanie przez wykonawcę IMPEL
różnych stawek nie ma charakteru omyłki, o której mowa w tym przepisie i jest
konsekwentnie przez tego wykonawcę używane do obliczenia ceny oferty. Przepis art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp ma zaś charakter bezwzględnie obowiązujący a zatem nakazujący
zamawiającemu odrzucenie każdej oferty, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
10. Ta niezgodność ma charakter decydujący ponieważ miała wpływ na wysokość
zaproponowanej przez wykonawcę IMPEL ceny oferty a kryterium ceny posiada wagę 78%.
Mając na uwadze fakt, że zarówno odwołujący jak i wykonawca IMPEL otrzymali
maksimum punktów za kryterium „Jakość” decydująca dla rozstrzygnięcia była cena oferty
oraz cena jednostkowa za pakiet sanitarny. W tym drugim przypadku odwołujący został
przez zamawiającego bezpodstawnie pozbawiony 0,32 pkt (co zostało wyjaśnione w pkt 8)
a co ma znaczenie przy tak niewielkich różnicach punktowych pomiędzy poszczególnymi
ofertami.
11. Rozstrzygnięcie zamawiającego w sposób rażący narusza obowiązek zachowania
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W postępowaniu
zamówienie zostałoby udzielone wykonawcy, który naruszył postanowienia SIWZ a zatem
wymagania, które postawił sam zamawiający. Z kolei wykonawca, który zastosował się do
wymagań zamawiającego poniósłby tego negatywne konsekwencji ponieważ w rezultacie
złożył ofertę mniej konkurencyjną. Niezależnie od tego zamawiający niesłusznie ocenił
ofertę odwołującego na 0 pkt w pozycji „cena jednostkowa pakietu sanitarnego”.
III. Podsumowanie
12. Odwołujący stwierdza, że:
1) w toku czynności badania i oceny ofert zamawiający powinien zauważyć, że oferta
wykonawcy IMPEL zawiera wbrew postanowieniom SIWZ w pozycjach Nr 19 i Nr 20
Formularza cenowego dwie różne stawki zamiast jednolitej stawki jednostkowej a rezultacie
jej treść nie odpowiada treści SIWZ;
2) niezgodność ta ma istotne znaczenie ponieważ ma bezpośredni wpływ na ocenę
ofertę z uwagi na 78% wagę kryterium ceny i skutkuje uznaniem tak sporządzonej ofert za
najkorzystniejszą;
3) zamawiający miał zatem obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy IMPEL na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
4) w toku badania i oceny ofert zamawiający powinien także prawidłowo ocenić ofertę
odwołującego w zakresie kryterium „cena za pakiet sanitarny” i przyznać odwołującemu
0,32 punktu.
IV. Przesłanki odwołania i interes prawny
13. Odwołujący w sposób wyczerpujący wykazał zasadność podniesionych zarzutów
przeciwko czynnościom podjętym lub zaniechanym przez zamawiającego, na których
skutek doszło do naruszenia przepisów ustawy.
14. Na wykonanie części 1 przedmiotu zamówienia, tj. świadczenia usług utrzymania
w czystości pociągów kategorii EIC złożone zostały 3 oferty, przy czym oferta odwołującego
była drugą najkorzystniejszą. Gdyby zatem zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy IMPEL
(uznaną przez zamawiającego za najkorzystniejszą) to oferta odwołującego byłaby
najkorzystniejsza i odwołującemu udzielone zostałoby zamówienie. Tym samym
odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 05.06.2015 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 05.06.2015
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
08.06.2015 r. wykonawca IMPEL z siedzibą we Wrocławiu złożył (1) Prezesowi KIO,
z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po
stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.
185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
15.06.2015 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości.
Przystępujący po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw co do uwzględnienia w ca-
łości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego ustnie do protokołu
(art. 186 ust. 4 i 5 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania, na
podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron i uczestnika
postępowania zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, zgodnie z art.
186 ust. 2 Pzp. Na tę reakcję zamawiającego uczestnik postępowania odwoławczego, który
przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw ustnie do protokołu,
zgodnie z art. 186 ust. 4 i 5 Pzp.
Izba ustaliła, że zamawiający zgodnie z art. 34 ust. 5 Pzp przewidział w specyfikacji
prawo opcji, jednak zamawiający zastrzegł, że nie będzie miał obowiązku skorzystania z te-
go prawa. Ponadto zamawiający nakazał, aby wykonawcy wpisali do formularza cenowego
w oddzielnych pozycjach ceny jednostkowe usług objętych prawem opcji i takie same ceny
dla zamówienia podstawowego. Ceny te (a w zasadzie jedna cena tylko wpisana w dwóch
rubrykach) po dokonaniu działań opisanych w formularzu dadzą w wyniku cenę ofertową
(zał. nr 12.1 SIWZ).
Dodatkowo należy zauważyć, że wykonując zamówienie w rozszerzonym zakresie, gdy
zamawiający wykorzysta prawo opcji, wykonawca będzie mógł zaproponować niższą cenę
jednostkową, co i tak będzie opłacalne dla wykonawcy, natomiast wykonując zamówienie
tylko w zakresie podstawowym wykonawca będzie musiał podać wyższą cenę jednostkową,
aby uzyskać opłacalność.
Przystępujący podał dwie różne ceny jednostkowe w formularzu ofertowym (poz. 19 –
135 zł i poz. 20 – 125 zł) w pozycjach, gdzie miał podać takie same ceny. Przed
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego –
zamawiający uwzględnił zastosowanie przez przystępującego niższej stawki (125 zł), co
przyniosło w efekcie niższą cenę ofertową i ze względu na wagę kryterium ceny – 78%
przyniosło wybór oferty przystępującego, który zaoferował – wbrew postanowieniom
specyfikacji – dwie ceny jednostkowe.
Przystępujący twierdzi, że nie ma to wpływu na wybór oferty, gdyż obie z tych cen
jednostkowych, po zastosowaniu przewidzianych w specyfikacji działań arytmetycznych, cyt.
»zmiana ceny jednostkowej [ze 125 na 135] nie prowadziłaby do zmiany rankingu ofert«.
Przystępujący wskazał zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i na poprawienie ceny
jednostkowej ze 125 zł na 135 zł, chociaż przystępujący nie wskazał podstaw do takiego
działania ani do innego działania – poprawienia ze 135 zł na 125 zł. Przepis art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp brzmi »Zamawiający poprawia w ofercie [...] inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty [...] niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona«. Jednak przystępujący nie wskazał przyczyn, dla których
zamawiający miałby poprawić kwotę 125 zł na kwotę 135 zł, a nie na odwrót.
Przystępujący tylko stwierdził, że cyt. z protokołu rozprawy „w ofercie została omyłkowo
wpisana kwota 125 zł, zamiast 135 zł, co wyniknęło z pomyłki wpisującego, który zamiast
klawisza »3« wcisnął klawisz sąsiadujący »2«”. Jednak przystępujący nie rozwiał wątpliwości
zamawiającego, które zostały postawione również na rozprawie cyt. »zamawiający nie
może stwierdzić samodzielnie, zgodnie ze swoimi kompetencjami i posiadanymi
dokumentami, którą cenę może wstawić do postanowień oferty: czy cenę 135 zł, czy cenę
125 zł – byłaby to zbyt duża dowolność, niczym nieuzasadniona«.
Izba stwierdza, że zamawiający nie zamierza dokonać poprawy, ale także nie miałby
uprawnień, a więc nie mógłby również dokonać poprawy w ofercie przedmiotowej kwoty 125
zł na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 2 Pzp, które brzmią »Zamawiający poprawia w ofer-
cie [...] [1] oczywiste omyłki pisarskie [2] oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek [...] niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona«. Kwoty 125 zł i 135 zł nie wynikały z jakiś
obliczeń, ale kwoty te były wstawione niejako arbitralnie przez przystępującego, zresztą to
wstawienie kwoty dowolnej (niewynikającej z jakiś obliczeń okazanych zamawiającemu)
wynikało z postanowień specyfikacji. Kwota ceny jednostkowej była dopiero kwotą wyjściową
do wyliczenia ostatecznej ceny ofertowej w wersji podstawowej i w wersji z zastosowaniem
prawa opcji.
Również zamawiający nie mógł potraktować zamieszczenia w ofercie dwóch wartości
cen jednostkowych jako oczywistej omyłki pisarskiej, gdyż ta omyłka nie jest tego typu
omyłką, że widać ją niejako na pierwszy rzut oka, ale zamawiający wie jak taką omyłkę
poprawić. Np. gdyby wykonawca wstawił w miejscu przeznaczonym na wpisanie ceny skrót
»m« zamiast skrótu »zł«.
Ponadto Izba stwierdza, że zamawiający nie mając prawa poprawienia omyłki w ofercie
musi sprawdzić czy treść oferty odpowiada treści specyfikacji, skoro – mimo wyraźnego
wskazania specyfikacji o możliwości podania w ofercie takiej samej ceny jednostkowej
w dwóch miejscach oferty – przystępujący wskazał dwie różne ceny jednostkowe. Brak
reakcji zamawiającego na takie odstępstwo treści oferty od treści specyfikacji musi być
uznane jako naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli [...] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z za-
strzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.
Izba stwierdza również, że zamawiający nie może dopuścić oferty podlegającej
odrzuceniu (lub oferty, którą należy uznać za odrzuconą) do etapu oceny ofert i dokonania
wyboru takiej oferty jako najkorzystniejszej, gdyż stanowiłoby to naruszenie art. 91 ust. 1
Pzp, który stanowi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. Zamawiający
może ocenić oferty (i wybrać ofertę najkorzystniejszą) dopiero po wykonaniu dwóch
pierwszych etapów postępowania, o których mowa w art. 20 ust. 1 Pzp, który to przepis
brzmi »Komisja przetargowa jest zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego
powoływanym do [1] oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w pos-
tępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do [2] badania i [3] oceny ofert«.
Ponadto Izba stwierdza, że za oświadczeniem odwołującego złożonym do protokołu
cyt. »Odwołujący nie wskazał we wnioskach i żądaniach nakazania przyznania jego ofercie
0,32 pkt dodatkowego«, że odwołanie w zakresie przyznania dodatkowych 0,32 punktu nie
miało lub nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
i wobec nie stawiania żadnego wniosku wobec tego zarzutu Izba nie rozpoznawała tego
zarzutu, zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, który brzmi» Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia«.
Izba orzeka, że zamawiający dokonując pierwotnego wyboru jako najkorzystniejszej
oferty – oferty przystępującego – naruszył art. 89 ust. 1 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp i co za
tym idzie art. 7 ust. 1 Pzp. Izba stwierdza, że zamawiający zasadnie uwzględnił odwołanie.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3
lit. b Pzp oraz art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za
uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł
zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 19 czerwca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 5
czerwca 2015 r. wniesionego przez wykonawcę Zakłady Usługowe „Centrum Usługa” Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Strąkowa 22, 01-100 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego „PKP Intercity” S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Żelazna 59A, 00-848 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna
118, 53-111 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności badania ofert, oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty;
2) dokonanie ponownego przeprowadzenia czynności badania ofert, oceny ofert
i wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Zakłady Usługowe „Centrum Usługa” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania;
2) zasądza od wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Ślężna 118, 53-111 Wrocław na rzecz wykonawcy Zakłady Usługowe „Centrum
Usługa” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3) zasądza od wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Ślężna 118, 53-111 Wrocław na rzecz zamawiającego „PKP Intercity” S.A.
z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1195/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PKP INTERCITY S.A., ul. Żelazna 59, 00-848 Warszawa wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Świadczenie usług
utrzymania w czystości wagonów osobowych, lokomotyw i zespołów trakcyjnych«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 24.03.2015 r. pod nrem 2015/S 058-102676.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający w zakresie części 1 zawiadomił 29.05.2015 r. o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy IMPEL CLEANING sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu.
Wykonawca Zakłady Usługowe „Centrum-Usługa” sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Strąkowa 22, 01-100 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,
wniósł 05.06.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie na czynności zamawiającego polegające na:
1) wadliwym badaniu i ocenie ofert w postępowaniu w wyniku czego jako oferta
najkorzystniejsza w części 1 przedmiotu zamówienia, tj. świadczenia usług
utrzymania w czystości pociągów kategorii EIC, uznana została oferta złożona przez
wykonawcę IMPEL CLEANENG sp. z o.o. oraz wadliwie oceniona została oferta
odwołującego w zakresie punktacji za pakiet sanitarny, zarzucając naruszenie art.
91 ust. 1 Pzp skutkujące także naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp;
2) nieodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferty złożonej przez
wykonawcę IMPEL, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i w rezultacie naruszenie także art. 7 ust. 1 Pzp;
3) nie wybraniu na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp najkorzystniejszej oferty spośród ofert
nie podlegających odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i uchylenie skutków prawnych zaskarżonych czynności
przez unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę IMPEL;
2) nakazanie zamawiającemu ponownej oceny ofert lub oferty i wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp;
3) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę IMPEL
jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
4) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym także
kosztami zastępstwa w kwocie 3.600 złotych.
Argumentacja odwołującego
I. Stan faktyczny istotny z punktu widzenia podniesionych zarzutów
1. Przedmiotem postępowania jest świadczenie utrzymania w czystości wagonów
osobowych, lokomotyw i zespołów trakcyjnych należących do zamawiającego. Odwołujący
kwestionuje czynności zamawiającego dotyczące części 1 przedmiotu zamówienia tj.
świadczenie usług utrzymania w czystości pociągów kategorii EIC.
2. Dla odwołania kluczowe znaczenie ma brzmienie:
1) pkt IV. 13 SIWZ, zgodnie z którym:
»Zamawiający na podstawie art. 34 ust. 5 Pzp przewiduje zastosowanie w odnie-
sieniu do wszystkich części przedmiotu zamówienia prawo opcji«;
2) § 2a ust. 4 i 5 Załącznika Nr 17 do SIWZ (wzoru umowy), zgodnie z którymi:
„Zamawiający nie ma obowiązku korzystać z prawa opcji«;
„Ceny jednostkowe usług objętych prawem opcji są takie same jak dla
zamówienia podstawowego”;
3) pkt XIII.2.1 SIWZ przewidującego, że cenę oferty należy wyliczyć posługując się w za-
kresie części 1 przedmiotu zamówienia formularzem pod nazwą „Formularz cenowy”
stanowiącym załącznik Nr 12.1 do SIWZ;
4) załącznika Nr 12.1 SIWZ zawierającym obowiązek wskazania cen jednostkowych dla
poszczególnych czynności, których zsumowanie w pozycji 29 daje wartość zamówienia
z maksymalnym prawem opcji stanowiącym wartość oferty brutto stanowiącą z kolei
kryterium, którym zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty (pkt XIV SIWZ);
5) pkt XIV SIWZ zawierającym opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował
przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert,
zgodnie z którym kryterium ceny ma wagę 78% a kryterium ceny jednostkowej pakietu
sanitarnego 2%.
Dowód: SIWZ wraz z załącznik Nr 12.1 i Nr 17.
3. Wymienione powyżej postanowienia SIWZ mają niewątpliwie istotne znaczenie dla
sposobu obliczania wartości oferty. Wykonawca składając ofertę w toku postępowania
skalkulować musiał sytuację, w której zamawiający skorzysta z prawa opcji w pełnym
zakresie, skorzysta w tego prawa w części lub zgodnie z § 2a ust. 4 Załącznika Nr 17 do
SIWZ w ogóle prawa opcji nie wykona. Z uwagi zaś na postanowienie § 2a ust. 5
Załącznika Nr 17 do SIWZ ceny jednostkowe usług objętych prawem opcji są takie same jak
dla zamówienia podstawowego. Wykonawca zobowiązani zatem zostali do podania tej
samej ceny jednostkowej netto w Załączniku Nr 12.1 do SIWZ w pozycji Nr 19
„zamówienie podstawowe czyszczenie w czasie jazdy” jak i w pozycji Nr 20 „czyszczenie
w czasie jazdy w ramach prawa opcji”.
4. Oferta złożona przez wykonawcę IMPEL zawiera w tych pozycjach różne stawki,
a mianowicie w pozycji Nr 19 stawkę 135,00 złotych netto a w pozycji Nr 20 stawkę 125,00
złotych netto co jest sprzeczne z treścią SIWZ. Jest oczywistym, że z punktu widzenia
wykonawcy zastosowanie stawki niższej w ramach prawa opcji jest uzasadnione potencjalną
liczbą czynności w zakresie prawa opcji (4.846 w stosunku do 2.100 wynikających
z zamówienia podstawowego) jednak należy mieć na uwadze, że zamawiający z prawa
opcji korzystać nie musi. Wykonawca zatem powinien skalkulować stawkę w zakresie ceny
jednostkowej przy zamówieniu podstawowym przy założeniu, że zamawiający prawa opcji
nie wykona. W rezultacie zaś tak skalkulowana stawka jednostkowa dla zamówienia
podstawowego jest wiążąca w myśl postanowienia § 2 ust. 5 Załącznika Nr 17 do SIWZ dla
zamówienia w ramach opcji.
Dowód: Formularz cenowy (Załącznik Nr 12.1 do SIWZ) oferty wykonawcy IMPEL
5. Treść oferty wykonawcy IMPEL nie odpowiada zatem treści SIWZ. Dzięki
bezpodstawnemu zastosowaniu niższej stawki w pozycji Nr 20 wartość oferty okazała się
znacząco niższa ponieważ stawka jednostkowa z pozycji Nr 20 była mnożona aż przez
4.846 czynności co ma wpływ na znaczące obniżenie wartości oferty.
6. Wykonawcy, w tym odwołujący, stosujący konsekwentnie postanowienia SIWZ
czynił w rezultacie swoją ofertę mniej konkurencyjną. Jest oczywistym, że przy tej ilości
zakładanych czynności w ramach prawa opcji ekonomicznie uzasadnionym byłoby
wskazanie niższej stawki. Z kalkulacji przeprowadzonej przez odwołującego wynika, że
rentowana byłaby nawet stawka 80 złotych netto jednakże przy założeniu, że zamawiający
prawo opcji wykona. Usługa dotyczy bowiem czyszczenia pociągu w trakcie jazdy co przy
małej ilości pociągów skutkować będzie przestojami pracowników na dworach w oczekiwaniu
na pociąg (przy ponoszeniu stałych kosztów zatrudnienia przez wykonawcę). Innymi słowy
pracownik oczekujący na pociąg mógłby w tym czasie wykonywać usługę w kolejnym
składzie, jednak warunkiem tego byłoby skorzystanie przez zamawiającego z prawa opcji
aby płynność ta była zagwarantowana. Przyjmując zatem stawkę jednostkową w wysokości
80 złotych netto dla usługi czyszczenia w czasie jazdy w ramach prawa opcji wartość oferty
odwołującego wynosiłaby 9.671.835,68 złotych brutto a zatem byłaby niższa o ponad
trzysta tysięcy złotych od oferty wykonawcy IMPEL.
7. Nie zmienia to jednak faktu, że wykonawcy zobowiązani byli podać tę samą stawkę
jednostkową dla czynności w zamówieniu podstawowym oraz w ramach prawa opcji a oferta
wykonawcy IMPEL zawiera dwie różne stawki co ma niezwykle istotne znaczenie na cenę
oferty. W rezultacie oferta wykonawcy IMPEL uznana została za najkorzystniejszą przy
zastosowaniu algorytmu oceny ofert rezerwującym dla kryterium ceny wagę 78%.
8. Niezależnie od tego należy zwrócić uwagę, że zamawiający przyznał odwołującemu
0 punktów za cenę jednostkową pakietu sanitarnego podczas gdy powinno to być 0,32 pkt.
Odwołujący zaproponował cenę jednostkową pakietu sanitarnego w kwocie 20,95 złotych.
Stosując zatem algorytm z pkt XIV.3 SIWZ zamawiający przyznać powinien odwołującemu
0,32 pkt.
Dowód: zawiadomienie z dnia 29 maja 2015 roku o wyniku postępowania
II. Zaskarżone czynności zamawiającego
9. Zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust 2 pkt 3 Pzp. W ocenie odwołującego w rozpoznawanej sprawie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp nie może mieć zastosowania ponieważ zastosowanie przez wykonawcę IMPEL
różnych stawek nie ma charakteru omyłki, o której mowa w tym przepisie i jest
konsekwentnie przez tego wykonawcę używane do obliczenia ceny oferty. Przepis art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp ma zaś charakter bezwzględnie obowiązujący a zatem nakazujący
zamawiającemu odrzucenie każdej oferty, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
10. Ta niezgodność ma charakter decydujący ponieważ miała wpływ na wysokość
zaproponowanej przez wykonawcę IMPEL ceny oferty a kryterium ceny posiada wagę 78%.
Mając na uwadze fakt, że zarówno odwołujący jak i wykonawca IMPEL otrzymali
maksimum punktów za kryterium „Jakość” decydująca dla rozstrzygnięcia była cena oferty
oraz cena jednostkowa za pakiet sanitarny. W tym drugim przypadku odwołujący został
przez zamawiającego bezpodstawnie pozbawiony 0,32 pkt (co zostało wyjaśnione w pkt 8)
a co ma znaczenie przy tak niewielkich różnicach punktowych pomiędzy poszczególnymi
ofertami.
11. Rozstrzygnięcie zamawiającego w sposób rażący narusza obowiązek zachowania
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W postępowaniu
zamówienie zostałoby udzielone wykonawcy, który naruszył postanowienia SIWZ a zatem
wymagania, które postawił sam zamawiający. Z kolei wykonawca, który zastosował się do
wymagań zamawiającego poniósłby tego negatywne konsekwencji ponieważ w rezultacie
złożył ofertę mniej konkurencyjną. Niezależnie od tego zamawiający niesłusznie ocenił
ofertę odwołującego na 0 pkt w pozycji „cena jednostkowa pakietu sanitarnego”.
III. Podsumowanie
12. Odwołujący stwierdza, że:
1) w toku czynności badania i oceny ofert zamawiający powinien zauważyć, że oferta
wykonawcy IMPEL zawiera wbrew postanowieniom SIWZ w pozycjach Nr 19 i Nr 20
Formularza cenowego dwie różne stawki zamiast jednolitej stawki jednostkowej a rezultacie
jej treść nie odpowiada treści SIWZ;
2) niezgodność ta ma istotne znaczenie ponieważ ma bezpośredni wpływ na ocenę
ofertę z uwagi na 78% wagę kryterium ceny i skutkuje uznaniem tak sporządzonej ofert za
najkorzystniejszą;
3) zamawiający miał zatem obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy IMPEL na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
4) w toku badania i oceny ofert zamawiający powinien także prawidłowo ocenić ofertę
odwołującego w zakresie kryterium „cena za pakiet sanitarny” i przyznać odwołującemu
0,32 punktu.
IV. Przesłanki odwołania i interes prawny
13. Odwołujący w sposób wyczerpujący wykazał zasadność podniesionych zarzutów
przeciwko czynnościom podjętym lub zaniechanym przez zamawiającego, na których
skutek doszło do naruszenia przepisów ustawy.
14. Na wykonanie części 1 przedmiotu zamówienia, tj. świadczenia usług utrzymania
w czystości pociągów kategorii EIC złożone zostały 3 oferty, przy czym oferta odwołującego
była drugą najkorzystniejszą. Gdyby zatem zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy IMPEL
(uznaną przez zamawiającego za najkorzystniejszą) to oferta odwołującego byłaby
najkorzystniejsza i odwołującemu udzielone zostałoby zamówienie. Tym samym
odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 05.06.2015 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 05.06.2015
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
08.06.2015 r. wykonawca IMPEL z siedzibą we Wrocławiu złożył (1) Prezesowi KIO,
z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po
stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.
185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
15.06.2015 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości.
Przystępujący po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw co do uwzględnienia w ca-
łości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego ustnie do protokołu
(art. 186 ust. 4 i 5 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania, na
podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron i uczestnika
postępowania zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, zgodnie z art.
186 ust. 2 Pzp. Na tę reakcję zamawiającego uczestnik postępowania odwoławczego, który
przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw ustnie do protokołu,
zgodnie z art. 186 ust. 4 i 5 Pzp.
Izba ustaliła, że zamawiający zgodnie z art. 34 ust. 5 Pzp przewidział w specyfikacji
prawo opcji, jednak zamawiający zastrzegł, że nie będzie miał obowiązku skorzystania z te-
go prawa. Ponadto zamawiający nakazał, aby wykonawcy wpisali do formularza cenowego
w oddzielnych pozycjach ceny jednostkowe usług objętych prawem opcji i takie same ceny
dla zamówienia podstawowego. Ceny te (a w zasadzie jedna cena tylko wpisana w dwóch
rubrykach) po dokonaniu działań opisanych w formularzu dadzą w wyniku cenę ofertową
(zał. nr 12.1 SIWZ).
Dodatkowo należy zauważyć, że wykonując zamówienie w rozszerzonym zakresie, gdy
zamawiający wykorzysta prawo opcji, wykonawca będzie mógł zaproponować niższą cenę
jednostkową, co i tak będzie opłacalne dla wykonawcy, natomiast wykonując zamówienie
tylko w zakresie podstawowym wykonawca będzie musiał podać wyższą cenę jednostkową,
aby uzyskać opłacalność.
Przystępujący podał dwie różne ceny jednostkowe w formularzu ofertowym (poz. 19 –
135 zł i poz. 20 – 125 zł) w pozycjach, gdzie miał podać takie same ceny. Przed
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego –
zamawiający uwzględnił zastosowanie przez przystępującego niższej stawki (125 zł), co
przyniosło w efekcie niższą cenę ofertową i ze względu na wagę kryterium ceny – 78%
przyniosło wybór oferty przystępującego, który zaoferował – wbrew postanowieniom
specyfikacji – dwie ceny jednostkowe.
Przystępujący twierdzi, że nie ma to wpływu na wybór oferty, gdyż obie z tych cen
jednostkowych, po zastosowaniu przewidzianych w specyfikacji działań arytmetycznych, cyt.
»zmiana ceny jednostkowej [ze 125 na 135] nie prowadziłaby do zmiany rankingu ofert«.
Przystępujący wskazał zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i na poprawienie ceny
jednostkowej ze 125 zł na 135 zł, chociaż przystępujący nie wskazał podstaw do takiego
działania ani do innego działania – poprawienia ze 135 zł na 125 zł. Przepis art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp brzmi »Zamawiający poprawia w ofercie [...] inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty [...] niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona«. Jednak przystępujący nie wskazał przyczyn, dla których
zamawiający miałby poprawić kwotę 125 zł na kwotę 135 zł, a nie na odwrót.
Przystępujący tylko stwierdził, że cyt. z protokołu rozprawy „w ofercie została omyłkowo
wpisana kwota 125 zł, zamiast 135 zł, co wyniknęło z pomyłki wpisującego, który zamiast
klawisza »3« wcisnął klawisz sąsiadujący »2«”. Jednak przystępujący nie rozwiał wątpliwości
zamawiającego, które zostały postawione również na rozprawie cyt. »zamawiający nie
może stwierdzić samodzielnie, zgodnie ze swoimi kompetencjami i posiadanymi
dokumentami, którą cenę może wstawić do postanowień oferty: czy cenę 135 zł, czy cenę
125 zł – byłaby to zbyt duża dowolność, niczym nieuzasadniona«.
Izba stwierdza, że zamawiający nie zamierza dokonać poprawy, ale także nie miałby
uprawnień, a więc nie mógłby również dokonać poprawy w ofercie przedmiotowej kwoty 125
zł na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 2 Pzp, które brzmią »Zamawiający poprawia w ofer-
cie [...] [1] oczywiste omyłki pisarskie [2] oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek [...] niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona«. Kwoty 125 zł i 135 zł nie wynikały z jakiś
obliczeń, ale kwoty te były wstawione niejako arbitralnie przez przystępującego, zresztą to
wstawienie kwoty dowolnej (niewynikającej z jakiś obliczeń okazanych zamawiającemu)
wynikało z postanowień specyfikacji. Kwota ceny jednostkowej była dopiero kwotą wyjściową
do wyliczenia ostatecznej ceny ofertowej w wersji podstawowej i w wersji z zastosowaniem
prawa opcji.
Również zamawiający nie mógł potraktować zamieszczenia w ofercie dwóch wartości
cen jednostkowych jako oczywistej omyłki pisarskiej, gdyż ta omyłka nie jest tego typu
omyłką, że widać ją niejako na pierwszy rzut oka, ale zamawiający wie jak taką omyłkę
poprawić. Np. gdyby wykonawca wstawił w miejscu przeznaczonym na wpisanie ceny skrót
»m« zamiast skrótu »zł«.
Ponadto Izba stwierdza, że zamawiający nie mając prawa poprawienia omyłki w ofercie
musi sprawdzić czy treść oferty odpowiada treści specyfikacji, skoro – mimo wyraźnego
wskazania specyfikacji o możliwości podania w ofercie takiej samej ceny jednostkowej
w dwóch miejscach oferty – przystępujący wskazał dwie różne ceny jednostkowe. Brak
reakcji zamawiającego na takie odstępstwo treści oferty od treści specyfikacji musi być
uznane jako naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli [...] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z za-
strzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.
Izba stwierdza również, że zamawiający nie może dopuścić oferty podlegającej
odrzuceniu (lub oferty, którą należy uznać za odrzuconą) do etapu oceny ofert i dokonania
wyboru takiej oferty jako najkorzystniejszej, gdyż stanowiłoby to naruszenie art. 91 ust. 1
Pzp, który stanowi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. Zamawiający
może ocenić oferty (i wybrać ofertę najkorzystniejszą) dopiero po wykonaniu dwóch
pierwszych etapów postępowania, o których mowa w art. 20 ust. 1 Pzp, który to przepis
brzmi »Komisja przetargowa jest zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego
powoływanym do [1] oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w pos-
tępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do [2] badania i [3] oceny ofert«.
Ponadto Izba stwierdza, że za oświadczeniem odwołującego złożonym do protokołu
cyt. »Odwołujący nie wskazał we wnioskach i żądaniach nakazania przyznania jego ofercie
0,32 pkt dodatkowego«, że odwołanie w zakresie przyznania dodatkowych 0,32 punktu nie
miało lub nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
i wobec nie stawiania żadnego wniosku wobec tego zarzutu Izba nie rozpoznawała tego
zarzutu, zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, który brzmi» Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia«.
Izba orzeka, że zamawiający dokonując pierwotnego wyboru jako najkorzystniejszej
oferty – oferty przystępującego – naruszył art. 89 ust. 1 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp i co za
tym idzie art. 7 ust. 1 Pzp. Izba stwierdza, że zamawiający zasadnie uwzględnił odwołanie.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3
lit. b Pzp oraz art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za
uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł
zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………