Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1306/15
WYROK
z dnia 6 lipca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2015 r. przez wykonawcę Medline
Sp. z o.o., ul. Fabryczna 17, 65-410 Zielona Góra w postępowaniu prowadzonym przez
Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej, ul. Wojska Polskiego 57, 05-430
Celestynów
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
PARAMEDICA MIL-SYS J. Posmyk Sp. J., Paramedica Polska Sp. z o.o. Sp. K., ul.
Drewniana 9/15, 00-345 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego w zakresie
dotyczącym pakietu nr 19;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: PARAMEDICA MIL-SYS J. Posmyk Sp. J., Paramedica
Polska Sp. z o.o. Sp. K., ul. Drewniana 9/15, 00-345 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Medline Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
PARAMEDICA MIL-SYS J. Posmyk Sp. J., Paramedica Polska Sp. z o.o. Sp.
K., ul. Drewniana 9/15, 00-345 na rzecz wykonawcy Medline Sp. z o.o. z
siedzibą w Zielonej Górze kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych ( Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………

Sygn. akt KIO 1306/15
Uzasadnienie

Zamawiający: WOJSKOWY OŚRODEK FARMACJI I TECHNIKI MEDYCZNEJ w
Celestynowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Dostawę plecaków medycznych (zestawów medycznych) -
sprawa nr WOFiTM/17/2015/PN”. Procedura ta dotyczy wartości powyżej kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie wszczynające przedmiotowe postępowanie zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE w dniu 17 luty 2015 r. nr 2015/S 033-055752. Zamawiający w tym samym
dniu zamieścił specyfikacje istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej.

Wykonawca wnoszący odwołanie: MEDLINE Sp. z o.o. Zielona Góra w zakresie pakietu nr
19 - zestaw dojścia do szpikowego zarzucił, że czynność Zamawiającego polegająca na
wyborze oferty najkorzystniejszej została dokonana z naruszeniem prawa, gdyż
Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę odwołującego, która w przypadku nieodrzucenia
byłaby ofertą najkorzystniejszą w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert.
Naruszone przepisy ustawy: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm., zwana dalej ustawą Pzp).
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wraz z czynnością
odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 12.06.2015,
2) powtórzenia oceny ofert, a w konsekwencji wyboru oferty złożonej przez
Odwołującego.
Odwołujący, posiada interes w uzyskaniu zamówienia, odrzucenie przez Zamawiającego
oferty pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, który złożył ofertę
najkorzystniejszą w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert..
UZASADNIENIE
W dniu 12 czerwca 2015 r. Odwołujący otrzymał faksem zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu na dostawę sprzętu
medycznego - sprawa nr WOFiTM/17/2015/PN, w zakresie dotyczącym pakietu nr 19, W
treści tego zawiadomienia Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego z
następującym uzasadnieniem prawnym i faktycznym (cyt.):
Działając na podstawie ort. 92 ust 1 pkt 2 Ustawy Zamawiający zawiadamia, te na podstawie
art. 89 ust 1 pkt 2 odrzucił ofertę firmy Medline Sp. z o.o. w pakiecie nr 19. Uzasadnienie
faktyczne:

Zgodnie z wymaganiami w Rozdziale IX ust 2 lit b SIWZ oraz modyfikacji z dnia 01.04.2015
r. Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał spełnienie następujących warunków
dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia:
Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, jeżeli w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie wykonał co najmniej 2 dostawy będące przedmiotem zamówienia na kwotę nie
mniejsza niż: Pakiet nr 19- Zestaw dojścia doszpikowego - 70 000,00 zł
Firma wykonała tylko jedną dostawę zestawów wkłuć doszpikowych o wartości zgodnej z
SIWZ. Pozostałe wartości dot. kwot poniżej 70 000,00 zł.
W związku z powyższym oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 - treść
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje na brak związku wskazanej podstawy prawnej
odrzucenia oferty z przywołanym uzasadnieniem faktycznym. Uzasadnienie to odnosi się do
oceny spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, co w przypadku
ewentualnej oceny negatywnej powinno skutkować wykluczeniem z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp może nastąpić wyłącznie ze względu na określoną niezgodność treści oferty z
treścią SIWZ, tymczasem w przywołanym uzasadnieniu Zamawiający nie wskazał żadnej
niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią siwz, jego czynność jest bezpodstawna i
narusza prawo.
Przyjmując, że intencją zamawiającego było wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
wskutek niewykazania spełniania warunków udziału 2w postępowaniu i w konsekwencji
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy odwołujący stwierdza, co
następuje. Powołał treść warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia tj. wykonania co
najmniej 2 dostaw będących przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż: Pakiet 19
– 70 000 zł.
Zdaniem odwołującego z siwz wynika, że w zakresie pakietu nr 19 należ wykazać się:
a/ co najmniej dwiema dostawami,
b/ będącymi przedmiotem zamówienia,
c/ na kwotę nie mniejszą niż 70 000 zł.
Odwołujący w załączonym do oferty wykazie dostaw potwierdził wykonanie następujących
dostaw: dostawy igieł doszpikowych typu BIG o wartości 93 906,85 zł dla Rexomed sp. z o.o.
w Szczecinie, dostawy igieł doszpikowych typu BIG o wartości 69 218,92 zł dla Bialmed sp. z
o.o. w Białej Piskiej i dostawa sprzętu medycznego w tym: igły doszpikowe, stazy taktyczne,
szyny wyciągowe o wartości 68 398,02 zł dla Wojewódzkiej Stacji Pogotowia Ratunkowego i
Transportu Sanitarnego w Meditrans SPZOZ w Warszawie.

Powyższe potwierdza posiadanie wymaganej wiedzy i doświadczenia pod względem
wymaganej liczby dostaw, ich przedmiotu oraz wartości.
Tymczasem z uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego wynika,
że Zamawiający odnosi wskazaną w treści warunku kwotę 70 000 zł do każdej z dwóch
wymaganych dostaw. W ocenie Odwołującego, taka interpretacja treści warunku wiedzy i
doświadczenia nie znajduje uzasadnienia w brzmieniu opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku. Zamawiający nie sprecyzował bowiem, aby wartość każdej z
wykonanych dostaw wynosiła nie mniej niż 70 000,00 zł. Przyjęty w treści uzasadnienia
faktycznego odrzucenia oferty sposób rozumienia treści warunku należy uznać za próbę
doprecyzowania przez Zamawiającego zapisów SIWZ po upływie terminu składania ofert, co
stanowi niedopuszczalne, rażące naruszenie zasad prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców (naruszenie art. 7 ust.
1 ustawy Pzp). Jeżeli intencją Zamawiającego było, by wykonawcy wykazali się wykonaniem
co najmniej dwóch dostaw o wartości 70 000 zł każda, to należy stanowczo podkreślić, że
intencja ta nie znalazła przełożenia na zapisy SIWZ.
W tym miejscu podkreślić należy niekwestionowaną zasadę, iż wszelkie wątpliwości co do
treści SIWZ należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, którzy nie mogą ponosić
negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnych zapisów SIWZ, w szczególności zapisów
nieodzwierciedlających rzeczywistych intencji Zamawiającego. Przez wzgląd na tę zasadę,
nawet przy założeniu, iż treść opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia w postępowaniu można odczytać także w sposób inny
niż przyjęty przez Odwołującego przy sporządzaniu oferty, w pełni uzasadniony jest wniosek
o braku podstaw do przyjęcia przez Zamawiającego zawężającej wykładni zapisów SIWZ na
etapie badania i oceny ofert. Przyjęcie takiej wykładni i odrzucenie na jej podstawie oferty
Odwołującego należy uznać za mające wpływ na wynik postępowania naruszenie przepisów
ustawy Pzp, w tym zarówno art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy (podstawa prawna wskazana
przez Zamawiającego w uzasadnieniu czynności odrzucenia), jak i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp (podstawa prawna właściwa dla czynności wykluczenia wykonawcy, który w ocenie
Zamawiającego nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu).

Zamawiający w piśmie skierowanym do Krajowej Izby Odwoławczej dnia 24 czerwca 2015 r.
oświadczył, że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu wykonawcy Medline sp. z
o.o. i dokona czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złożył
sprzeciw od uwzględnienia w całości odwołania.

Strony i uczestnik postępowania odwoławczego złożyli w toku rozprawy oświadczenia, w
których podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Odwołujący zaznaczył, że odwołanie dotyczy pakietu nr 19, natomiast wskazanie w jednym
miejscu odwołania nr 8 jest oczywistą omyłką. Zauważył, że nie ma przeszkód wskazania
większej liczby dostaw niż wymagane minimum. W ofercie przedstawił 3 dostawy główne.
Różne sformułowania w innych postępowaniach, na które wskazuje przystępujący, nie mają
znaczenia przy ocenie opisu warunku udziału w niniejszym postępowaniu. Stwierdził, że
analizowany warunek jest co najmniej nieprecyzyjny. Nie miał wątpliwości na etapie
składania ofert. Rozbieżności pojawiły się w toku oceny ofert i kolejnych czynności
postępowania. Podkreślił konieczność dokonywania wykładni językowej sformułowań SIWZ.
Wykładnia taka nie prowadzi jednoznacznie do wniosku jaki przedstawia przystępujący.
Zamawiający podtrzymuje stanowisko zawarte w złożonym piśmie, w którym oświadczył, iż
uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na treść warunku udziału w
postępowaniu, którą ocenia jako klarowną i jasną. Stwierdził, że należało się wykazać
dwiema dostawami, z których każda przekracza wartościowo kwotę graniczną określoną w
SIWZ. Zauważył, że na potwierdzenie spełniania spornego warunku odwołujący przedstawił
trzy prace. Stwierdził, że odwołujący jest doświadczonym, profesjonalnym wykonawcą
uczestniczącym w szeregu postępowań z analogicznymi warunkami udziału jak w
niniejszym. Podkreślił, że odwołujący wykazał tylko jedną dostawę potwierdzającą spełnienie
wymogu. Złożył do akt wyciągi z siedmiu SIWZ postępowań prowadzonych przez
zamawiającego. Zauważył, że w niektórych wymagano wykazania się dostawami na kwotę
łączną nie mniejszą niż (…), natomiast w niniejszym postępowaniu brak takiego stwierdzenia
oznacza, iż minimalna wartość każdej dostawy powinna przekraczać ustalony próg
minimalny. Zauważył, że pozostali wykonawcy tak rozumieli sporny warunek. Obecną
interpretację warunku ocenia jako nadużycie i próbę obejścia prawa przez zamawiającego,
jak i odwołującego. Stwierdził, że odmienne rozumienie spornego warunku przedstawił
wykonawca dopiero w odwołaniu. Wcześniej takie wątpliwości nie były formułowane, nie miał
ich także zamawiający. Wskazał na warunek SIWZ dla pakietu 19 i treść analogicznych
warunków w innych postępowaniach. Stwierdził, że odwołujący nie przedstawił dowodu na
potwierdzenie swojego stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obejmującą

postanowienia siwz oraz treść oferty odwołującego , jak również stanowiska stron
postępowania odwoławczego oraz uczestnika, zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że co do zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego zostały wypełnione wymogi formalne wynikające z art. 185 ust.
2 i 3 ustawy Pzp. Tym samym wykonawca uzyskał status uczestnika postępowania
odwoławczego.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że zasługuje ono na uwzględnienie.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zgodnie z wymogiem ujętym w Rozdziale IX pkt 2 litera b siwz na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu zakresie objętym sporem tj. dla pakietu 19,
wykonawca powinien wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał
co najmniej 2 dostawy będące przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż - Pakiet
nr 19 – 70 000 zł.
Odwołujący w załączonym do oferty wykazie dostaw potwierdził wykonanie następujących
dostaw: dostawy igieł doszpikowych typu BIG o wartości 93 906,85 zł dla Rexomed sp. z o.o.
w Szczecinie, dostawy igieł doszpikowych typu BIG o wartości 69 218,92 zł dla Bialmed sp. z
o.o. w Białej Piskiej i dostawa sprzętu medycznego w tym: igły doszpikowe, stazy taktyczne,
szyny wyciągowe o wartości 68 398,02 zł dla Wojewódzkiej Stacji Pogotowia Ratunkowego i
Transportu Sanitarnego w Meditrans SPZOZ w Warszawie.
Przedmiotem sporu między odwołującym a przystępującym do postępowania odwoławczego,
przy uwzględnieniu zarzutów odwołania przez zamawiającego jest, czy wskazana w treści
warunku kwota 70 000 zł odnosi się do każdej z co najmniej dwóch wymaganych dostaw, a
dokładnie do każdej z dostaw z osobna, czy też kwota 70 000 złotych jest łączną kwotą
(sumą wartości) co najmniej dwóch dostaw, których zrealizowanie należało wykazać
zamawiającemu. Oczywiste jest w świetle zacytowanej treści warunku stwierdzenie, że brak
w nim elementów dookreślających, czy kwota 70 000 jest dolnym progiem wartości dostaw
wymaganych w spornym warunku, czy każdej z dostaw odrębnie.

Pozostaje zatem sformułowanie „co najmniej 2 dostawy będące przedmiotem zamówienia na
kwotę nie mniejszą niż 70 000 zł. Po zredukowaniu do istoty sporu pozostaje: co najmniej 2
dostawy na kwotę nie mniejszą niż/.../. W ocenie składu orzekającego powyższe
sformułowanie oznacza, iż wystarczające jest wykazanie się minimalną wymienioną
wartością dostaw co najmniej dwóch, odniesioną do tych dostaw. Należy zauważyć, że w
siwz określenie wartości zostało podane w liczbie pojedynczej (jedna wartość) z
odniesieniem do co najmniej 2 dostaw.
Izba zauważa ponadto, że sformułowania siwz w innych postępowaniach prowadzonych
przez zamawiającego, zarówno podobne, jak i odmienne do użytego w niniejszym
postępowaniu nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia w postępowaniu niniejszym,
niezależnie od faktu, że nie pozostają w żadnej sprzeczności z tym orzeczeniem.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji zauważając, że rozpatrywanym stanie faktycznym
zamawiający w rzeczywistości wykluczył wykonawcę z postępowania i odrzucił ofertę.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi przystępującego, stosownie do wyniku
postępowania.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła:
− stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie
15 000,00 zł oraz
− stosownie do § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600 zł na podstawie rachunku złożonego
do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy.

Przewodniczący: …………………………