KIO 1316/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1316/15
WYROK
z dnia 2 lipca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2015 r. przez wykonawcę PKP
Cargo Service Sp. z o.o., ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice,
przy udziale wykonawcy DB Schenker Rail Polska S. A., ul. Wolności 337, 41-800 Zabrze
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża PKP Cargo Service Sp. z o.o., ul. Grójecka 17, 02-021
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez PKP Cargo Service Sp. z
o.o., ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1316/15
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Kompanię Węglową S.A. z siedzibą
w Katowicach na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Obsługa bocznicy kolejowej w KW SA Oddział KWK „Bolesław
Śmiały ” w okresie 24 miesięcy z podziałem na zadania: Zadanie nr 1 Obsługa stanowisk
pracy, Zdanie nr 2 Świadczenie usług lokomotywą spalinową wraz z obsługą, Zadanie nr 3
Diagnostyka, konserwacja, bielące utrzymanie infrastruktury kolejowej bocznicy”.
Wykonawca PKP CARGO SERVICE sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie [Odwołujący wniósł
odwołanie na czynność Zamawiającego z dnia 11 czerwca 2015r. w przedmiocie
udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na zapytania wykonawców wraz z
modyfikacją Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [siwz] (…) w zakresie, w jakim
zmieniono nazwę przedmiotu zamówienia z „Świadczenia usług trakcyjnych” na
„Świadczenie usług lokomotywą spalinową wraz z obsługą” oraz w zakresie dopuszczenia
możliwości wykonania każdego zadania przez innego wykonawcę w kontekście pełnienia
nadzoru techniczno-eksploatacyjnego nad całokształtem procesów techniczno-ruchowych w
postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, pn: „Obsługa bocznicy
kolejowej w KW SA Oddział KWK „Bolesław Śmiały" w okresie 24 miesięcy z podziałem na
zadania: Zadanie nr 1 Obsługa stanowisk pracy, Zdanie nr 2 Świadczenie usług lokomotywą
spalinową wraz z obsługą, Zadanie nr 3 Diagnostyka, konserwacja, bieżące utrzymanie
infrastruktury kolejowej bocznicy.” Odwołujący wskazał na naruszenie:
1. art. 38 ustawy Pzp w zw. z art. 29 tej ustawy oraz art. 7, 8 i 9 w/w ustawy w kontekście
podniesionych poniżej zarzutów oraz złożonych wyjaśnień i modyfikacji SIWZ dokonanych
przez Zamawiającego w dniu 11 czerwca 2015 r. – z uwagi na nieudzielenie odpowiedzi na
zadane przez oferenta pytanie oznaczone nr 1, wskutek czego doszło do
niejednoznacznego, niekonkretnego i budzącego wątpliwości interpretacyjne wymagania
Zamawiającego zawartego w pkt 3 Formularza ofertowego będącego załącznikiem nr 2 do
SIWZ w zakresie spełniania warunku posiadania uprawnień do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, co
może skutkować dopuszczeniem do udziału w postępowaniu podmiotów nieposiadających
licencji i zawarciem z jednym z nich umowy podlegającej finalnie unieważnieniu; ewentualnie
z ostrożności wskazał także na naruszenie:
2. art. 44, art. 4 pkt. 9a w zw. z art. 43 ustawy o transporcie kolejowym w zw. z art. 22 ust. 1
pkt. 1 oraz ust. 5 ustawy Pzp oraz pkt. 3 formularza ofertowego będącego załącznikiem nr 2
do SIWZ w zw. z art. 93 ust. 1 pkt. 7 w zw. z art. 146 ustawy Pzp – z uwagi na
nieuprawnione uznanie, iż do wykonywania usług objętych zadaniem nr 2 (Świadczenie
usług lokomotywą spalinową wraz z obsługą) nie jest wymagana licencja na świadczenie
usług trakcyjnych, podczas, gdy do wykonywania tego typu usług - rzeczona licencja jest
wymagana. Powyższe, w przypadku złożenia oferty przez wykonawcę nieposiadającego w/w
licencji na świadczenie usług trakcyjnych i jej wyboru przez Zamawiającego, jako
najkorzystniejszej skutkować może naruszeniem przywołanych w mniejszym odwołaniu
przepisów prawa, co w konsekwencji skutkować będzie zawarciem umowy podlegającej
unieważnieniu;
3. art. 17 ustawy Pzp w zw. z art. 29 tej ustawy z uwagi na niejednoznaczne, budzące
wątpliwości interpretacyjne opisanie przedmiotu zamówienia w Załączniku nr 1 do SIWZ w
zakresie podziału zamówienia publicznego na trzy zadania i przypisanie nadzoru techniczno
- eksploatacyjnego wyłącznie do Zadania nr 1 z połączonym z tym obowiązkiem pełnienia
nadzoru nad wykonywaniem Zadania nr 2 i nr 3, co narusza leżący po stronie
Zamawiającego, jako użytkownika bocznicy, obowiązek spełnienia warunków technicznych i
organizacyjnych. zapewniających bezpiecznego prowadzenie ruchu kolejowego i bezpieczną
eksploatację pojazdów kolejowych.
Wskazując na powyższe wykonawca wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
unieważnienia czynności z dnia 11 czerwca 2015 r., polegającej na opublikowaniu
odpowiedzi na zadane pytania nr 1 i 3 oraz dokonaniu modyfikacji specyfikacji, a następnie:
(1) nakazanie dokonania zmiany treści specyfikacji oraz: 1) wskazanie, iż do świadczenia
usług trakcyjnych (zadanie nr 2) wymaga od wykonawców posiadania w tym zakresie
licencji; 2) precyzyjny rozdział czynności pomiędzy trzy zadania w sposób zapewniający
bezpieczne prowadzenie ruchu kolejowego i bezpieczną eksploatację pojazdów kolejowych;
a także (2) nakazanie udzielenia precyzyjnej odpowiedzi na zadane pytanie nr 1: czy dla
zadania nr 2 „Świadczenie usług trakcyjnych” Zamawiający wymaga przedłożenia licencji na
tą usługę. Wykonawca stwierdził, że zgodnie z przepisem art. 179 ust, 1 ustawy Pzp posiada
interes we wniesieniu odwołania, zamierza bowiem złożyć ofertę na realizację tego
zamówienia (na każde z trzech zadań) i w jego interesie leży, aby umowa zawarta w wyniku
postępowania nie podlegała unieważnieniu z powodu dokonania czynności niezgodnych z
przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, które to czynności mogłyby mieć wpływ na
wynik postępowania. Wybór wykonawcy nieposiadającego stosownych uprawnień do
wykonywania przedmiotu niniejszej umowy - nieposiadającego licencji na wykonywanie
czynności trakcyjnych skutkować będzie naruszeniem przywołanych w odwołaniu przepisów
prawa, co w konsekwencji skutkować będzie brakiem możliwości zawarcia umowy
niepodlegającej unieważnieniu. W związku z powyższym, Odwołującemu przysługuje
legitymacja do wniesienia niniejszego odwołania. Zwrócił dodatkowo uwagę, że podmiot
nieposiadający stosownych uprawnień do wykonywania przedmiotu niniejszej umowy
[nieposiadający licencji na wykonywanie czynności trakcyjnych] jest w sytuacji
korzystniejszej finansowo, aniżeli podmiot posiadający rzeczoną licencję. Podał także, że po
stronie drugiego z przedsiębiorców, w tym Odwołującego spoczywa m.in. „kosztogenny”
obowiązek utrzymania aktualnego Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem (SMS), jego
aktualizowanie wymagane przez Urząd Transportu Kolejowego, a także obowiązek
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej na odpowiednim poziomie, które to koszty mogą
mieć istotny wpływ na wysokość kalkulowanej oferty w porównaniu do ofert składanych przez
podmioty niezobowiązane do ponoszenia tych kosztów. W uzasadnieniu zarzutów wskazał,
że na stronie internetowej w dniu 11 czerwca 2015 r. udzielił odpowiedzi na zapytania
wykonawców, dokonując jednocześnie modyfikacji specyfikacji m.in. w zakresie zmiany
nazwy zadania nr 2: z brzmienia „Świadczenie usług trakcyjnych” na brzmienie „Świadczenie
usług lokomotywą spalinową wraz z obsługą”. Równocześnie na zapytanie oferenta
oznaczone nr 1 o treści: „Czy dla zadania nr 2 „ Świadczenie usług trakcyjnych ”
Zamawiający wymaga przedłożenia licencji na tą usługę? Zgodnie z ustawą o transporcie
kolejowym jest to działalność licencjonowana, a działalność polegająca na obsłudze bocznic
nie podlega licencjonowaniu. Proponujemy zmianę zapisu SIWZ na „ Świadczenie usług
manewrowych.” Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na pytanie [nie odpowiedział, czy
wymaga, by podmiot świadczący usługi w zakresie zadania nr 2 posiadał licencję], a jedynie
zmodyfikował treść siwz i to w sposób odmienny od żądania oferenta - w każdej części siwz,
w której nawiązano do nazwy zadania/usługi trakcyjnej - zmieniono nazwę wskazującą na
świadczenie usługi lokomotywą spalinową wraz z obsługą (m.in. w części III Opis przedmiotu
zamówienia ust. 1 otrzymał następujące brzmienie: Przedmiotem zamówienia jest: Obsługa
bocznicy kolejowej w KW S.A. Oddział KWK Bolesław Śmiały w okresie 24 miesięcy z
podziałem na zadania (...) i w zakresie zadania nr 2 - zmienił nazwę zadania na Świadczenie
usług lokomotywą spalinową wraz z obsługą. Tą samą zmianę Zamawiający przewidział w
załączniku nr 1 do SIWZ pn. „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” zmieniając nazwę
zadania z brzmienia „Świadczenie usług trakcyjnych” na brzmienie „Świadczenie usług
lokomotywą spalinową wraz z obsługą”. Z innych zapisów siwz usunął jedynie sformułowanie
„trakcyjna” nie zmieniając w pozostałym zakresie ich treści. Nadto na zadane przez oferenta
zapytanie oznaczone nr 3 o treści: „ Czy Zamawiający dopuszcza możliwość wykonywania
każdego z zadań przez innego wykonawcę” wskazał, iż Zamawiający dopuszcza taką
możliwość”. Odnośnie pierwszego zarzutu - naruszenia art. 38 ustawy Pzp w zw. z art. 29 tej
ustawy oraz art. 7, 8 i 9 Pzp - w kontekście podniesionych zarzutów oraz wyjaśnień z dnia 11
czerwca 2015 r. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający na skutek modyfikacji siwz dokonał
zmiany przedmiotu zamówienia z działalności, która pierwotnie wymagałaby od oferentów
posiadania stosownej licencji na działalność. Stwierdził, że Odwołujący nie ma pewności, co
do tego wymagania, gdyż Zamawiający nie udzielił wprost odpowiedzi na zadane pytanie,
ani też nie powołał się wprost na konieczność przedłożenia właśnie tych dokumentów
(licencji). W związku z powyższym można jedynie domniemywać, że Zamawiający nie
wymaga od oferentów posiadania uprawnień do świadczenia usług lokomotywą spalinową
wraz z obsługą. Podkreślił, że obowiązkiem Zamawiającego jest konkretyzacja i niebudzące
wątpliwości sprecyzowanie wymogów oraz udzielenie odpowiedzi (wyjaśnień) w sposób,
który z jednej strony nie utrudni uczciwej konkurencji, a z drugiej - daje wykonawcy pewność,
co do jednoznacznej ich interpretacji podczas oceny spełnienia warunków. Zamawiający.
Wskazał na orzecznictwo KIO, podkreślając w szczególności, że „Ze względu na to, że
wyjaśnienia niejednokrotnie wpływają na podjęcie decyzji o składaniu oferty bądź na jej
zawartość wskazane jest udzielanie precyzyjnych wyjaśnień, rzeczywiście wskazujących
wolę zamawiającego wyrażoną w specyfikacji oraz udzielanie ich niezwłocznie”. Podkreślił,
że w przypadku, gdy istnieje kilka możliwości interpretacji postanowień specyfikacji.
okoliczność, że wykonawca zinterpretował te postanowienia w sposób odmienny niż
zamawiający nie może rodzić negatywnych skutków dla wykonawcy. Odnośnie drugiego z
zarzutów [naruszenie art. 44, art. 4 pkt. 9a w zw. z art. 43 ustawy o transporcie kolejowym w
zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 1 oraz ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz pkt. 3
formularza ofertowego będącego załącznikiem nr 2 do SIWZ w zw. z art. 93 ust. 1 pkt. 7 w
zw. z art. 146 ustawy Pzp] wykonawca podał, że (…) domniemywać można, że skoro
Zamawiający w odpowiedzi na zadane mu pytanie oznaczone nr 1 dokonał zmiany nazwy
zadania nr 2 tj. z brzmienia „Świadczenie usług trakcyjnych” na brzmienie „Świadczenie
usług lokomotywą spalinową wraz z obsługą” to jednocześnie dokonał zmiany przedmiotu
zamówienia z działalności, która pierwotnie wymagałaby od oferentów startujących w
postępowaniu posiadania stosownej licencji na działalność nielicencjonowaną. Z powyższą
modyfikacją (o ile taki był zamiar Zamawiającego) - Odwołujący nie może się zgodzić,
pozostaje ona bowiem w sprzeczności z pkt 3 Formularza ofertowego będącego
załącznikiem nr 2 do SIWZ, zgodnie z którym: „Wykonawca składający niniejszą ofertę, a w
przypadku oferty wspólnej Wykonawcy składający niniejszą ofertę łącznie spełniają warunki,
o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uwzględniając
powyższe, oferta każdego wykonawcy składana w niniejszym postępowaniu będzie musiała
zawierać oświadczenie potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
stwierdzające, że wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności,
jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. W przypadku zadania nr 2
(pierwotnie oznaczonego przez Zamawiającego, jako świadczenie usługi trakcyjnej, która to
działalność wymaga legitymowania się stosowną licencją), po dokonanej modyfikacji w
dalszym ciągu - w ocenie wykonawcy - jest działalnością do wykonywania, której wymagane
jest posiadanie stosownej licencji, pomimo iż jak można domniemywać z kontekstu
zadanego pytania przez oferenta i dokonanej modyfikacji - Zamawiający odstąpił od tego
wymagania. Tymczasem zgodnie z art. 4 pkt 9 a ustawy o transporcie kolejowym: „Użyte w
ustawie określenia oznaczają: (...) usługa trakcyjna - działalność przewoźnika kolejowego
polegająca na zapewnieniu pojazdu kolejowego z napędem wraz z obsługą maszynistów do
wykonywania przewozu kolejowego albo zapewnienie obsługi maszynistów do prowadzenia
pojazdu kolejowego z napędem”. Z kolei w myśl art. 43 tej ustawy „Działalność gospodarcza
polegająca na wykonywaniu przewozów kolejowych osób lub rzeczy albo na świadczeniu
usług trakcyjnych podlega licencjonowaniu”. Z kolei licencja jest potwierdzeniem zdolności
przedsiębiorcy do wykonywania funkcji przewoźnika kolejowego. Zdaniem wykonawcy,
świadczenie usług w ramach zadania nr 2 zarówno przed zmianą SIWZ, jak i po
zmianie wymaga posiadania przez wykonawcę licencji na świadczenie usług
trakcyjnych w rozumieniu art. 43 w zw. z art. 4 pkt 9a ustawy o transporcie kolejowym.
Dalej wskazał, że (…) dokonana przez Zamawiającego modyfikacja SIWZ polegająca na
zmianie nazwy Zadania nr 2 nie skutkuje zmianą zakresu przedmiotowego czynności, które
mają zostać zlecone przez Zamawiającego do wykonania. W konsekwencji czynności te w
dalszym ciągu wyczerpują zakres definicji usługi trakcyjnej. Zgodnie bowiem ze zmienionym
brzmieniem pkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ w części dotyczącej Zadania nr 2 przedmiotem
Zamówienia jest: „Świadczenie usług spalinową lokomotywą manewrową wraz z obsługą i
paliwem w celu wykonywania prac manewrowych - przewozów w obrębie bocznicy kolejowej
Zamawiającego o następujących parametrach technicznych (...)” Powyższy zakres
przedmiotowy Zadania nr 2 jest tożsamy z definicją usługi trakcyjnej definiowanej jako
działalność przewoźnika kolejowego polegającą na zapewnieniu pojazdu kolejowego z
napędem wraz z obsługą maszynistów do wykonywania przewozu kolejowego. Usługa
trakcyjna polega bowiem m.in. na zapewnieniu przez przewoźnika kolejowego pojazdu
trakcyjnego (lokomotywy) razem z wykwalifikowaną obsługą (w szczególności maszynistą
oraz pomocnikiem maszynisty), który wykonuje czynności związane z transportem
kolejowym przy czym jest to wykonywane na rzecz podmiotu, który jest stroną umowy
obejmującej transport kolejowy oraz który to podmiot posiada tytuł prawny do korzystania z
infrastruktury kolejowej lub bocznicy kolejowej (tj. posiada zawarta umowę o dostęp do
infrastruktury z zarządcą bądź też jest użytkownikiem bocznicy kolejowej). Usługi, które
Zamawiający zamierza powierzyć do wykonania w ramach Zadania nr 2 w pełni wyczerpują
powyższy zakres, są zatem usługą trakcyjną, Zamawiający wymaga bowiem zapewnienia
spalinowej lokomotywy manewrowej z wykwalifikowaną obsługą do wykonywania prac
manewrowo - przewozowych. Powyższe potwierdza zatem, że Zamawiający dokonując
zmiany nazwy Zadania nr 2 z „świadczenia usług trakcyjnych” na „świadczenie usług
lokomotywą spalinową wraz z obsługą” nie dokonał żadnych zmian lub uzupełnień w
zakresie przedmiotu postępowania, co potwierdza, iż nie uległ zmianie charakter usług
będących przedmiotem Zadania nr 2 i tym samym zgodnie z art. 44 ustawy o transporcie
kolejowym oraz jej art. 43 dla realizacji tej części zamówienia wymagana jest licencja.
Zwrócił ponadto uwagę, że Zamawiający dokonując modyfikacji specyfikacji oprócz zmiany
nazewnictwa zadania nie zmienił jego zakresu, i tym samym zadanie nr 2 obejmuje
wykonywanie usługi trakcyjnej, do której wykonania konieczne jest posiadanie przymiotu
przewoźnika kolejowego, który winien legitymować się stosowną licencją. Jego zdanie,
Zamawiający konstruując warunek udziału w postępowaniu w pkt. VII 1 a) specyfikacji w
zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia przesądził, iż za usługi odpowiadające swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia rozumie (dla zadań nr 1 i 2) - wykonywanie przewozów
kolejowych rzeczy na liniach kolejowych i/lub przewozach rzeczy w obrębie stacji lub
bocznicy kolejowych/ej. Powyższe może więc również świadczyć o tym iż Zamawiający
warunkował realizację Zadania nr 2 przez podmiot posiadający przymiot „przewoźnika
kolejowego”, czyli przez przedsiębiorcę, który na podstawie licencji wykonuje przewozy
kolejowe lub świadczy usługę trakcyjną. Stanowisko Odwołującego znajduje dodatkowe
wsparcie, gdy uwzględni się fakt, iż wykonywanie usług przez podmiot posiadający licencję
powinno gwarantować bezpieczeństwo związane z obsługą bocznicy kolejowej. Przewoźnicy
kolejowi na rynku krajowym w przeważającej mierze posiadają licencje przewoźnika i
certyfikaty bezpieczeństwa, jak również komplet regulacji wewnętrznych zatwierdzonych
przez Urząd Transportu Kolejowego, dotyczących kwalifikacji pracowników kierujących
pojazdami kolejowymi oraz utrzymania pojazdów kolejowych (wymóg rozporządzenia
ministra transportu w sprawie systemu zarządzania bezpieczeństwem w transporcie
kolejowym]. Podkreślił, że posiadanie licencji i systemu zarządzania bezpieczeństwem
gwarantuje, że przewoźnik cały czas prowadzi identyfikację wszystkich rodzajów ryzyk
związanych z jego działalnością oraz stosuje odpowiednie środki w celu kontrolowania i
ograniczania takiego ryzyka. W sytuacji natomiast, w której po dokonanej modyfikacji
Zamawiający zdaje się pozwalać na składanie ofert w zakresie Zadania nr 2 podmiotom
niebędącym licencjonowanymi przewoźnikami kolejowymi, brak jest jakichkolwiek gwarancji,
że taki wykonawca wykonywał będzie prace w sposób zapewniający odpowiedni poziom
bezpieczeństwa. Mając na względzie powyższe i wskazując na art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy
Pzp oraz art. 146 ustawy Pzp stwierdził w reasumpcji, że na skutek modyfikacji specyfikacji,
Zamawiający dopuścił, aby w zakresie usług objętych Zadaniem nr 2 mógł je świadczyć
podmiot niedysponujący licencją na świadczenie usług trakcyjnych, wymaganą przez
przepisy ustawy o transporcie kolejowym - wykonywanie usług trakcyjnych bez licencji
stanowić będzie naruszenie ustawy o transporcie kolejowym. Powyższe może w
konsekwencji prowadzić do dopuszczenia do udziału w postępowaniu podmiotów
nieposiadających licencji i zawarciem z jednym z nich umowy podlegającej unieważnieniu.
Odnośnie zarzutu trzeciego [naruszenia art. 17 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z
art. 29 tej ustawy] wskazał, że konstrukcja podziału zamówienia zasadza się na trzech
zadaniach: Obsługa stanowisk pracy wraz z usługą nadzoru techniczno -eksploatacyjnego
bocznicy; Świadczenie usług trakcyjnych/świadczenie usług lokomotywą spalinową wraz z
obsługą; oraz Diagnostyka, konserwacja, bieżące utrzymanie infrastruktury kolejowej
bocznicy. Przypisanie wykonywania usługi nadzoru techniczno - eksploatacyjnego wyłącznie
do Zadania nr 1 zagraża bezpieczeństwu transportu kolejowego i jako takie może zostać
zaklasyfikowane jako naruszenie przepisów prawa przez Prezesa Urzędu Transportu, w tym
art. 17 ust. 1 ustawy o transporcie kolejowym. Stwierdził, że przypisanie nadzoru techniczno
- eksploatacyjnego wyłącznie do Zadania nr 1, z połączonym z tym obowiązkiem pełnienia
nadzoru nad wykonywaniem Zadania nr 2 i nr 3, narusza leżący po stronie Zamawiającego,
jako użytkownika bocznicy, obowiązek spełnienia warunków technicznych i organizacyjnych,
zapewniających bezpieczne prowadzenie ruchu kolejowego i bezpieczną eksploatację
pojazdów kolejowych. Zdaniem wykonawcy, powyższy opis przedmiotu zamówienia narusza
również art. 29 ustawy Pzp, który wymaga, aby jednoznacznego i wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Przystępujący do postępowaniu odwoławczego po stronie Odwołującego –
wykonawca DB Schenker Rail Polska S.A. z Zabrza wnosząc o uwzględnienie odwołania, w
szczególności stwierdził, że ma interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyć
Odwołującego, ponieważ zamierza on złożyć ofertę na realizacje przedmiotu zamówienia na
każde z 3 zadań) i dąży, aby niniejsze postępowanie było prowadzone zgodnie z przepisami
prawa. Jego zdaniem, wybór wykonawcy nieposiadającego stosownych uprawnień do
wykonywania przedmiotu umowy będzie skutkował naruszeniem przepisów wskazanych, a
uznanie zarzutów z odwołania umożliwi zawarcie umowy zgodnej z prawem. Dodatkowo
wskazał, że brak licencji spowoduje także, iż krąg potencjalnych wykonawców będzie w
sytuacji znacznie korzystniejszej niż podmiot posiadający taką licencję, albowiem taki
podmiot nie będzie musiał ponosić związanych z posiadaną licencją wysokich dodatkowych
kosztów, które z kolei mają istotny wpływ na cenę oferty. W uzasadnieniu w szczególności
podał, że Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na zadane pytanie do zadania 2, a także nie
odpowiedział, czy wymaga, aby podmiot świadczący usługi w zakresie zadania 2 posiadał
licencję, a jedynie zmodyfikował treść specyfikacji w sposób odmienny od żądania oferenta.
Dodatkowo wskazał na zapytanie nr 3 o treści: „Czy Zamawiający dopuszcza możliwość
wykonywania każdego z zadań przez innego wykonawcę” – Zamawiający podał, że
dopuszcza taką możliwość. Odnośnie zarzutu (punkt 1 odwołania) naruszenia art. 38 ustawy
Pzp w zw. art. 29 tej ustawy oraz jej art. 7, 8 i 9 stwierdził, że Zamawiający nie udzielił
odpowiedzi na zadane pytanie wskutek czego doszło do poważnych wątpliwości
interpretacyjnych wskazanych w odwołaniu. Można bowiem tylko domniemywać, że
Zamawiający nie wymaga od wykonawców - oferentów posiadania uprawnień do
świadczenia usług lokomotywą spalinową wraz z obsługą. Jego zdaniem zamawiający
powinien jednoznacznie i konkretnie wskazać warunki, jakie powinien spełnić wykonawca, by
złożyć najkorzystniejszą ofertę. W odniesieniu do drugiego zarzutu z odwołania podzielił
argumentację Odwołującego podkreślając, że Zamawiający nieprawidłowo uznał, że do
wykonywania usług objętych zadaniem nr 2 (świadczenie usług lokomotywą spalinową wraz
z obsługą nie jest wymaga licencja, podczas, gdy jak wynika z przepisów prawa świadczenie
usług trakcyjnych podlega licencjonowaniu. Podkreślił, że ustawodawca w art. 44 ustawy o
transporcie kolejowym w sposób wyraźny z obowiązku uzyskania licencji zwolnił tylko
podmioty, wykonujące przewozy na terenie bocznicy kolejowej oraz stacji kolejowej. Nie
wyłączył natomiast spod tego obowiązku podmioty świadczące usługi trakcyjne, to oznacza,
że świadczenie usług trakcyjnych na terenie bocznicy kolejowej objęte jest obowiązkiem
posiadania licencji na świadczenie usług trakcyjnych. Co oznacza z kolei, że wykonywanie,
usług trakcyjnych bez licencji będzie stanowić naruszenie ustawy o transporcie kolejowym.
Podkreślił, że dokonana zmiana, nazwy zadania nr 2 nie skutkowała zmianą zakresu
czynności, które w dalszym ciągu wyczerpują zakres definicji usługi trakcyjnej. W odniesieniu
do trzeciego zarzutu [pkt 3 odwołania] stwierdził, że podział zamówienia na trzy zadania i
przypisanie nadzoru techniczno - eksploatacyjnego wyłącznie do Zadania nr 1 z połączeniem
pełnienia nadzoru nad wykonywaniem Zadania nr 2 i nr 3 jest niejednoznaczny, budzący
wątpliwości interpretacyjne. Jego zdaniem takie wskazanie jednoznacznie narusza leżący po
stronie użytkownika bocznicy – czyli Zamawiającego - obowiązek spełnienia warunków
technicznych i organizacyjnych umożliwiających prowadzenie ruchu kolejowego i prawidłową
eksploatację.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W odwołaniu podniesiono zarzuty do niezgodnych według Odwołującego z przepisami
ustawy – Prawo zamówień publicznych czynności Zamawiającego, dotyczących (1)
naruszenia art. 38 ustawy Pzp w zw. z art. 29 tej ustawy oraz jej art. 7, 8 i 9 w kontekście
zarzutów oraz wyjaśnień i modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz]
dokonanych w dniu 11 czerwca 2015 r., albowiem zdaniem wykonawcy nie udzielono
odpowiedzi na zadane przez oferenta pytanie oznaczone nr 1, wskutek czego doszło do
niejednoznacznego, niekonkretnego i budzącego wątpliwości interpretacyjne wymagania z
punktu 3 Formularza ofertowego [załącznik nr 2 do specyfikacji] w zakresie spełniania
warunku posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, co może skutkować dopuszczeniem do
udziału w postępowaniu podmiotów nieposiadających licencji i zawarciem z jednym z nich
umowy podlegającej finalnie unieważnieniu. Odwołujący z ostrożności – jak zaznaczył -
wskazał także na naruszenie (2) art. 44, art. 4 pkt 9a w zw. z art. 43 ustawy o transporcie
kolejowym w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 1 oraz ust. 5 ustawy Pzp i wskazanym pkt 3 formularza
ofertowego w zw. z art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 146 tej ustawy z uwagi na
nieuprawnione uznanie, iż do wykonywania usług objętych zadaniem nr 2 nie jest wymagana
licencja na świadczenie usług trakcyjnych, podczas, gdy do wykonywania tego typu usług -
rzeczona licencja jest wymagana. Powyższe, w przypadku złożenia oferty przez wykonawcę
nieposiadającego tej licencji na świadczenie usług trakcyjnych i jej wyboru, jako
najkorzystniejszej skutkować może naruszeniem przywołanych w odwołaniu przepisów
prawa, co w konsekwencji skutkować będzie zawarciem umowy podlegającej unieważnieniu.
Ponadto wskazał na naruszenie (3) art. 17 ustawy Pzp w zw. z art. 29 tej ustawy z uwagi –
jego zdaniem - na niejednoznaczne, budzące wątpliwości interpretacyjne opisanie
przedmiotu zamówienia w Załączniku nr 1 do siwz w zakresie podziału zamówienia
publicznego na trzy zadania i przypisanie nadzoru techniczno - eksploatacyjnego wyłącznie
do tego Zadania, co narusza leżący po stronie Zamawiającego, jako użytkownika bocznicy,
obowiązek spełnienia warunków technicznych i organizacyjnych. zapewniających
bezpiecznego prowadzenie ruchu kolejowego i bezpieczną eksploatację pojazdów
kolejowych.
Mając na uwadze powyższe zarzuty, Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego,
co do podstaw odrzucenia odwołania w całości na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Jednocześnie Izba uznała, mając na uwadze odpowiednio powołany przepis, że nie
podlega rozpoznaniu podnoszony w odwołaniu zarzut związany z naruszeniem art. 22 ust. 1
pkt. 1 oraz ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 146 tej
ustawy oraz z art. 44, art. 4 pkt 9a w zw. z art. 43 ustawy o transporcie kolejowym, a także
zarzut naruszenia art. 17 ustawy Pzp w zw. z art. 29 tej ustawy albowiem zostały one
podniesione z uchybieniem wymaganego ustawą Pzp terminu określonego art. 182 ust.2 pkt
1 tej ustawy. Zdaniem Izby, w okolicznościach faktycznych sprawy, informację o opisie
warunku według punktu 1 ust.1 art. 22 ustawy Pzp oraz z uwzględnieniem wymagań art. 17
w zw. z art. 29 ustawy Pzp, Odwołujący, wbrew jego twierdzeniom, mógł powziąć w dniu 20
maja 2015 r., w której to dacie opublikowane zostało Ogłoszenie o zamówieniu oraz
specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Tak, jak przyznał sam Odwołujący, wskazując
na art. 44 i art. 4 pkt 9a w zw. z art. 43 ustawy o transporcie kolejowym w zw. z art. 22 ust. 1
pkt. 1 oraz ust. 5 ustawy Pzp i pkt 3 formularza ofertowego, oraz w zw. z art. 93 ust. 1 pkt. 7
ustawy Pzp i w zw. z art. 146 tej ustawy dla wykonywania usług objętych zadaniem nr 2
(zarówno przed zmianą jego nazwy jak i po zmianie) specyfikacja nie wymagała licencji,
podczas, gdy do wykonywania tego typu usług – taka licencja jego zdaniem jest niezbędna.
Powyższe, według twierdzeń Odwołującego, w przypadku złożenia oferty przez wykonawcę
nieposiadającego licencji na świadczenie usług trakcyjnych i wyboru jego oferty, jako
najkorzystniejszej skutkować może naruszeniem przywołanych w odwołaniu przepisów
prawa, co w konsekwencji skutkować będzie zawarciem podlegającej unieważnieniu umowy.
Zdaniem Izby brak spornej licencji nie wymagał pogłębionej interpretacji warunku
związanego z art. 22 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. Także przypisanie nadzoru techniczno -
eksploatacyjnego wyłącznie do zadania nr 1 wynikało bezpośrednio z postanowień
specyfikacji i jej załączników. Tym samym, w odniesieniu do tych dwóch zarzutów, termin na
wniesienie odwołania obliczony zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp upłynął w dniu 30 maja
2015 r. Izba podkreśla, że wnoszący odwołanie wykonawca wskazując – w tych
okolicznościach faktycznych - na datę 11 czerwca 2015 r. w istocie usiłuje wykreować
przywrócenie prawa [terminu] do skutecznego wniesienia odwołania od czynności, co do
których termin definitywnie upłynął.
W konkluzji Izba stwierdziła, że w zakresie powyżej wskazanym, zarzuty zostały
wniesiono po terminie określonym w art. 182 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp i w związku z art. 189
ust.2 pkt 3 tej ustawy nie podlegały rozpoznaniu przez Izbę. Z tego też względu do
rozpoznania na rozprawie skierowany został wyłącznie zarzut dotyczący naruszenia art. 38
ustawy Pzp w zw. z art. 29 tej ustawy oraz art. 7, 8 i 9 tej ustawy.
Rozpoznając zarzut naruszenia art. 38 ustawy Pzp w zw. z art. 29 tej ustawy oraz art.
7, 8 i 9 tej ustawy Izba stwierdziła, że zarzut ten Odwołujący – jak podał w odwołaniu – oparł
na nie udzieleniu odpowiedzi pytanie oznaczone nr 1, wskutek czego doszło do
niejednoznacznego, niekonkretnego i budzącego wątpliwości interpretacyjne wymagania
Zamawiającego zawartego w pkt 3 Formularza ofertowego w zakresie spełniania warunku
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy
prawa nakładają obowiązek ich posiadania, co może skutkować dopuszczeniem do udziału
w postępowaniu podmiotów nieposiadających licencji i zawarciem z jednym z nich umowy
podlegającej finalnie unieważnieniu. Izba ustaliła także, że w piśmie z dnia 11 czerwca 2015
r., Zamawiający odnosząc się do pytania nr 1: [„Czy dla zadania nr 2 „Świadczenie usług
trakcyjnych” Zamawiający wymaga przedłożenia licencji na tą usługę? Zgodnie z ustawą o
transporcie kolejowym jest to działalność licencjonowana, a działalność polegająca na
obsłudze bocznic nie podlega licencjonowaniu. Proponujemy zmianę zapisu SIWZ na
„Świadczenie usług manewrowych.”] podał, że dokonuje modyfikacji specyfikacji w zakresie
zadania 2 i w miejsce „Świadczenie usług trakcyjnych” w części II Opisu przedmiotu
zamówienia dla zadania 2 przyjął nowe oznaczenie: „Zadanie 2. Świadczenie usług
lokomotywą spalinową wraz z obsługą”. Następnie w załączniku nr 1 do specyfikacji
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” dla zadania 2 w ust.1, nadając nowe brzmienie
temu postanowieniu, usunął wyraz „trakcyjną”. Analogiczne zmiany wprowadził w innych
miejscach dokumentów, w których posłużono się wyrazem „trakcyjnych.” Izba zauważą
również, że to stanowisko nie zostało zakwestionowane przez podmiot stawiający zapytanie.
Zdaniem Izby, okoliczności faktyczne sprawy, bezspornie potwierdzają, że odpowiedź
została udzielona i tym samym podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 38 ustawy
Pzp jest niezasadny i podlega oddaleniu. Izba jednocześnie stwierdza, że nawiązywanie do
art. 29 ustawy Pzp i odnoszenie tej odpowiedzi do wymagania zawartego w pkt 3 formularza
ofertowego z argumentacją, że jej skutkiem doszło do budzącego wątpliwości interpretacyjne
opisu warunku, de facto dotyczy pierwotnego brzmienia załącznika nr 2 do specyfikacji, co
do treści oświadczenia w nim wymaganego, oraz do naruszenia art. 22 ust.1 i ust. 5 ustawy
Pzp i wskazywanych w odwołaniu przepisów ustawy o transporcie kolejowym, co z kolei
dotyczy wskazanych powyżej zarzutów, które zgodnie z ustaleniami Izby zostały wniesione z
uchybieniem wymaganego ustawą Pzp terminu.
Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, a także stosownie do postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
………………………………
WYROK
z dnia 2 lipca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2015 r. przez wykonawcę PKP
Cargo Service Sp. z o.o., ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice,
przy udziale wykonawcy DB Schenker Rail Polska S. A., ul. Wolności 337, 41-800 Zabrze
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża PKP Cargo Service Sp. z o.o., ul. Grójecka 17, 02-021
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez PKP Cargo Service Sp. z
o.o., ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1316/15
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Kompanię Węglową S.A. z siedzibą
w Katowicach na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Obsługa bocznicy kolejowej w KW SA Oddział KWK „Bolesław
Śmiały ” w okresie 24 miesięcy z podziałem na zadania: Zadanie nr 1 Obsługa stanowisk
pracy, Zdanie nr 2 Świadczenie usług lokomotywą spalinową wraz z obsługą, Zadanie nr 3
Diagnostyka, konserwacja, bielące utrzymanie infrastruktury kolejowej bocznicy”.
Wykonawca PKP CARGO SERVICE sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie [Odwołujący wniósł
odwołanie na czynność Zamawiającego z dnia 11 czerwca 2015r. w przedmiocie
udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na zapytania wykonawców wraz z
modyfikacją Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [siwz] (…) w zakresie, w jakim
zmieniono nazwę przedmiotu zamówienia z „Świadczenia usług trakcyjnych” na
„Świadczenie usług lokomotywą spalinową wraz z obsługą” oraz w zakresie dopuszczenia
możliwości wykonania każdego zadania przez innego wykonawcę w kontekście pełnienia
nadzoru techniczno-eksploatacyjnego nad całokształtem procesów techniczno-ruchowych w
postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, pn: „Obsługa bocznicy
kolejowej w KW SA Oddział KWK „Bolesław Śmiały" w okresie 24 miesięcy z podziałem na
zadania: Zadanie nr 1 Obsługa stanowisk pracy, Zdanie nr 2 Świadczenie usług lokomotywą
spalinową wraz z obsługą, Zadanie nr 3 Diagnostyka, konserwacja, bieżące utrzymanie
infrastruktury kolejowej bocznicy.” Odwołujący wskazał na naruszenie:
1. art. 38 ustawy Pzp w zw. z art. 29 tej ustawy oraz art. 7, 8 i 9 w/w ustawy w kontekście
podniesionych poniżej zarzutów oraz złożonych wyjaśnień i modyfikacji SIWZ dokonanych
przez Zamawiającego w dniu 11 czerwca 2015 r. – z uwagi na nieudzielenie odpowiedzi na
zadane przez oferenta pytanie oznaczone nr 1, wskutek czego doszło do
niejednoznacznego, niekonkretnego i budzącego wątpliwości interpretacyjne wymagania
Zamawiającego zawartego w pkt 3 Formularza ofertowego będącego załącznikiem nr 2 do
SIWZ w zakresie spełniania warunku posiadania uprawnień do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, co
może skutkować dopuszczeniem do udziału w postępowaniu podmiotów nieposiadających
licencji i zawarciem z jednym z nich umowy podlegającej finalnie unieważnieniu; ewentualnie
z ostrożności wskazał także na naruszenie:
2. art. 44, art. 4 pkt. 9a w zw. z art. 43 ustawy o transporcie kolejowym w zw. z art. 22 ust. 1
pkt. 1 oraz ust. 5 ustawy Pzp oraz pkt. 3 formularza ofertowego będącego załącznikiem nr 2
do SIWZ w zw. z art. 93 ust. 1 pkt. 7 w zw. z art. 146 ustawy Pzp – z uwagi na
nieuprawnione uznanie, iż do wykonywania usług objętych zadaniem nr 2 (Świadczenie
usług lokomotywą spalinową wraz z obsługą) nie jest wymagana licencja na świadczenie
usług trakcyjnych, podczas, gdy do wykonywania tego typu usług - rzeczona licencja jest
wymagana. Powyższe, w przypadku złożenia oferty przez wykonawcę nieposiadającego w/w
licencji na świadczenie usług trakcyjnych i jej wyboru przez Zamawiającego, jako
najkorzystniejszej skutkować może naruszeniem przywołanych w mniejszym odwołaniu
przepisów prawa, co w konsekwencji skutkować będzie zawarciem umowy podlegającej
unieważnieniu;
3. art. 17 ustawy Pzp w zw. z art. 29 tej ustawy z uwagi na niejednoznaczne, budzące
wątpliwości interpretacyjne opisanie przedmiotu zamówienia w Załączniku nr 1 do SIWZ w
zakresie podziału zamówienia publicznego na trzy zadania i przypisanie nadzoru techniczno
- eksploatacyjnego wyłącznie do Zadania nr 1 z połączonym z tym obowiązkiem pełnienia
nadzoru nad wykonywaniem Zadania nr 2 i nr 3, co narusza leżący po stronie
Zamawiającego, jako użytkownika bocznicy, obowiązek spełnienia warunków technicznych i
organizacyjnych. zapewniających bezpiecznego prowadzenie ruchu kolejowego i bezpieczną
eksploatację pojazdów kolejowych.
Wskazując na powyższe wykonawca wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
unieważnienia czynności z dnia 11 czerwca 2015 r., polegającej na opublikowaniu
odpowiedzi na zadane pytania nr 1 i 3 oraz dokonaniu modyfikacji specyfikacji, a następnie:
(1) nakazanie dokonania zmiany treści specyfikacji oraz: 1) wskazanie, iż do świadczenia
usług trakcyjnych (zadanie nr 2) wymaga od wykonawców posiadania w tym zakresie
licencji; 2) precyzyjny rozdział czynności pomiędzy trzy zadania w sposób zapewniający
bezpieczne prowadzenie ruchu kolejowego i bezpieczną eksploatację pojazdów kolejowych;
a także (2) nakazanie udzielenia precyzyjnej odpowiedzi na zadane pytanie nr 1: czy dla
zadania nr 2 „Świadczenie usług trakcyjnych” Zamawiający wymaga przedłożenia licencji na
tą usługę. Wykonawca stwierdził, że zgodnie z przepisem art. 179 ust, 1 ustawy Pzp posiada
interes we wniesieniu odwołania, zamierza bowiem złożyć ofertę na realizację tego
zamówienia (na każde z trzech zadań) i w jego interesie leży, aby umowa zawarta w wyniku
postępowania nie podlegała unieważnieniu z powodu dokonania czynności niezgodnych z
przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, które to czynności mogłyby mieć wpływ na
wynik postępowania. Wybór wykonawcy nieposiadającego stosownych uprawnień do
wykonywania przedmiotu niniejszej umowy - nieposiadającego licencji na wykonywanie
czynności trakcyjnych skutkować będzie naruszeniem przywołanych w odwołaniu przepisów
prawa, co w konsekwencji skutkować będzie brakiem możliwości zawarcia umowy
niepodlegającej unieważnieniu. W związku z powyższym, Odwołującemu przysługuje
legitymacja do wniesienia niniejszego odwołania. Zwrócił dodatkowo uwagę, że podmiot
nieposiadający stosownych uprawnień do wykonywania przedmiotu niniejszej umowy
[nieposiadający licencji na wykonywanie czynności trakcyjnych] jest w sytuacji
korzystniejszej finansowo, aniżeli podmiot posiadający rzeczoną licencję. Podał także, że po
stronie drugiego z przedsiębiorców, w tym Odwołującego spoczywa m.in. „kosztogenny”
obowiązek utrzymania aktualnego Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem (SMS), jego
aktualizowanie wymagane przez Urząd Transportu Kolejowego, a także obowiązek
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej na odpowiednim poziomie, które to koszty mogą
mieć istotny wpływ na wysokość kalkulowanej oferty w porównaniu do ofert składanych przez
podmioty niezobowiązane do ponoszenia tych kosztów. W uzasadnieniu zarzutów wskazał,
że na stronie internetowej w dniu 11 czerwca 2015 r. udzielił odpowiedzi na zapytania
wykonawców, dokonując jednocześnie modyfikacji specyfikacji m.in. w zakresie zmiany
nazwy zadania nr 2: z brzmienia „Świadczenie usług trakcyjnych” na brzmienie „Świadczenie
usług lokomotywą spalinową wraz z obsługą”. Równocześnie na zapytanie oferenta
oznaczone nr 1 o treści: „Czy dla zadania nr 2 „ Świadczenie usług trakcyjnych ”
Zamawiający wymaga przedłożenia licencji na tą usługę? Zgodnie z ustawą o transporcie
kolejowym jest to działalność licencjonowana, a działalność polegająca na obsłudze bocznic
nie podlega licencjonowaniu. Proponujemy zmianę zapisu SIWZ na „ Świadczenie usług
manewrowych.” Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na pytanie [nie odpowiedział, czy
wymaga, by podmiot świadczący usługi w zakresie zadania nr 2 posiadał licencję], a jedynie
zmodyfikował treść siwz i to w sposób odmienny od żądania oferenta - w każdej części siwz,
w której nawiązano do nazwy zadania/usługi trakcyjnej - zmieniono nazwę wskazującą na
świadczenie usługi lokomotywą spalinową wraz z obsługą (m.in. w części III Opis przedmiotu
zamówienia ust. 1 otrzymał następujące brzmienie: Przedmiotem zamówienia jest: Obsługa
bocznicy kolejowej w KW S.A. Oddział KWK Bolesław Śmiały w okresie 24 miesięcy z
podziałem na zadania (...) i w zakresie zadania nr 2 - zmienił nazwę zadania na Świadczenie
usług lokomotywą spalinową wraz z obsługą. Tą samą zmianę Zamawiający przewidział w
załączniku nr 1 do SIWZ pn. „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” zmieniając nazwę
zadania z brzmienia „Świadczenie usług trakcyjnych” na brzmienie „Świadczenie usług
lokomotywą spalinową wraz z obsługą”. Z innych zapisów siwz usunął jedynie sformułowanie
„trakcyjna” nie zmieniając w pozostałym zakresie ich treści. Nadto na zadane przez oferenta
zapytanie oznaczone nr 3 o treści: „ Czy Zamawiający dopuszcza możliwość wykonywania
każdego z zadań przez innego wykonawcę” wskazał, iż Zamawiający dopuszcza taką
możliwość”. Odnośnie pierwszego zarzutu - naruszenia art. 38 ustawy Pzp w zw. z art. 29 tej
ustawy oraz art. 7, 8 i 9 Pzp - w kontekście podniesionych zarzutów oraz wyjaśnień z dnia 11
czerwca 2015 r. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający na skutek modyfikacji siwz dokonał
zmiany przedmiotu zamówienia z działalności, która pierwotnie wymagałaby od oferentów
posiadania stosownej licencji na działalność. Stwierdził, że Odwołujący nie ma pewności, co
do tego wymagania, gdyż Zamawiający nie udzielił wprost odpowiedzi na zadane pytanie,
ani też nie powołał się wprost na konieczność przedłożenia właśnie tych dokumentów
(licencji). W związku z powyższym można jedynie domniemywać, że Zamawiający nie
wymaga od oferentów posiadania uprawnień do świadczenia usług lokomotywą spalinową
wraz z obsługą. Podkreślił, że obowiązkiem Zamawiającego jest konkretyzacja i niebudzące
wątpliwości sprecyzowanie wymogów oraz udzielenie odpowiedzi (wyjaśnień) w sposób,
który z jednej strony nie utrudni uczciwej konkurencji, a z drugiej - daje wykonawcy pewność,
co do jednoznacznej ich interpretacji podczas oceny spełnienia warunków. Zamawiający.
Wskazał na orzecznictwo KIO, podkreślając w szczególności, że „Ze względu na to, że
wyjaśnienia niejednokrotnie wpływają na podjęcie decyzji o składaniu oferty bądź na jej
zawartość wskazane jest udzielanie precyzyjnych wyjaśnień, rzeczywiście wskazujących
wolę zamawiającego wyrażoną w specyfikacji oraz udzielanie ich niezwłocznie”. Podkreślił,
że w przypadku, gdy istnieje kilka możliwości interpretacji postanowień specyfikacji.
okoliczność, że wykonawca zinterpretował te postanowienia w sposób odmienny niż
zamawiający nie może rodzić negatywnych skutków dla wykonawcy. Odnośnie drugiego z
zarzutów [naruszenie art. 44, art. 4 pkt. 9a w zw. z art. 43 ustawy o transporcie kolejowym w
zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 1 oraz ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz pkt. 3
formularza ofertowego będącego załącznikiem nr 2 do SIWZ w zw. z art. 93 ust. 1 pkt. 7 w
zw. z art. 146 ustawy Pzp] wykonawca podał, że (…) domniemywać można, że skoro
Zamawiający w odpowiedzi na zadane mu pytanie oznaczone nr 1 dokonał zmiany nazwy
zadania nr 2 tj. z brzmienia „Świadczenie usług trakcyjnych” na brzmienie „Świadczenie
usług lokomotywą spalinową wraz z obsługą” to jednocześnie dokonał zmiany przedmiotu
zamówienia z działalności, która pierwotnie wymagałaby od oferentów startujących w
postępowaniu posiadania stosownej licencji na działalność nielicencjonowaną. Z powyższą
modyfikacją (o ile taki był zamiar Zamawiającego) - Odwołujący nie może się zgodzić,
pozostaje ona bowiem w sprzeczności z pkt 3 Formularza ofertowego będącego
załącznikiem nr 2 do SIWZ, zgodnie z którym: „Wykonawca składający niniejszą ofertę, a w
przypadku oferty wspólnej Wykonawcy składający niniejszą ofertę łącznie spełniają warunki,
o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uwzględniając
powyższe, oferta każdego wykonawcy składana w niniejszym postępowaniu będzie musiała
zawierać oświadczenie potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
stwierdzające, że wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności,
jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. W przypadku zadania nr 2
(pierwotnie oznaczonego przez Zamawiającego, jako świadczenie usługi trakcyjnej, która to
działalność wymaga legitymowania się stosowną licencją), po dokonanej modyfikacji w
dalszym ciągu - w ocenie wykonawcy - jest działalnością do wykonywania, której wymagane
jest posiadanie stosownej licencji, pomimo iż jak można domniemywać z kontekstu
zadanego pytania przez oferenta i dokonanej modyfikacji - Zamawiający odstąpił od tego
wymagania. Tymczasem zgodnie z art. 4 pkt 9 a ustawy o transporcie kolejowym: „Użyte w
ustawie określenia oznaczają: (...) usługa trakcyjna - działalność przewoźnika kolejowego
polegająca na zapewnieniu pojazdu kolejowego z napędem wraz z obsługą maszynistów do
wykonywania przewozu kolejowego albo zapewnienie obsługi maszynistów do prowadzenia
pojazdu kolejowego z napędem”. Z kolei w myśl art. 43 tej ustawy „Działalność gospodarcza
polegająca na wykonywaniu przewozów kolejowych osób lub rzeczy albo na świadczeniu
usług trakcyjnych podlega licencjonowaniu”. Z kolei licencja jest potwierdzeniem zdolności
przedsiębiorcy do wykonywania funkcji przewoźnika kolejowego. Zdaniem wykonawcy,
świadczenie usług w ramach zadania nr 2 zarówno przed zmianą SIWZ, jak i po
zmianie wymaga posiadania przez wykonawcę licencji na świadczenie usług
trakcyjnych w rozumieniu art. 43 w zw. z art. 4 pkt 9a ustawy o transporcie kolejowym.
Dalej wskazał, że (…) dokonana przez Zamawiającego modyfikacja SIWZ polegająca na
zmianie nazwy Zadania nr 2 nie skutkuje zmianą zakresu przedmiotowego czynności, które
mają zostać zlecone przez Zamawiającego do wykonania. W konsekwencji czynności te w
dalszym ciągu wyczerpują zakres definicji usługi trakcyjnej. Zgodnie bowiem ze zmienionym
brzmieniem pkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ w części dotyczącej Zadania nr 2 przedmiotem
Zamówienia jest: „Świadczenie usług spalinową lokomotywą manewrową wraz z obsługą i
paliwem w celu wykonywania prac manewrowych - przewozów w obrębie bocznicy kolejowej
Zamawiającego o następujących parametrach technicznych (...)” Powyższy zakres
przedmiotowy Zadania nr 2 jest tożsamy z definicją usługi trakcyjnej definiowanej jako
działalność przewoźnika kolejowego polegającą na zapewnieniu pojazdu kolejowego z
napędem wraz z obsługą maszynistów do wykonywania przewozu kolejowego. Usługa
trakcyjna polega bowiem m.in. na zapewnieniu przez przewoźnika kolejowego pojazdu
trakcyjnego (lokomotywy) razem z wykwalifikowaną obsługą (w szczególności maszynistą
oraz pomocnikiem maszynisty), który wykonuje czynności związane z transportem
kolejowym przy czym jest to wykonywane na rzecz podmiotu, który jest stroną umowy
obejmującej transport kolejowy oraz który to podmiot posiada tytuł prawny do korzystania z
infrastruktury kolejowej lub bocznicy kolejowej (tj. posiada zawarta umowę o dostęp do
infrastruktury z zarządcą bądź też jest użytkownikiem bocznicy kolejowej). Usługi, które
Zamawiający zamierza powierzyć do wykonania w ramach Zadania nr 2 w pełni wyczerpują
powyższy zakres, są zatem usługą trakcyjną, Zamawiający wymaga bowiem zapewnienia
spalinowej lokomotywy manewrowej z wykwalifikowaną obsługą do wykonywania prac
manewrowo - przewozowych. Powyższe potwierdza zatem, że Zamawiający dokonując
zmiany nazwy Zadania nr 2 z „świadczenia usług trakcyjnych” na „świadczenie usług
lokomotywą spalinową wraz z obsługą” nie dokonał żadnych zmian lub uzupełnień w
zakresie przedmiotu postępowania, co potwierdza, iż nie uległ zmianie charakter usług
będących przedmiotem Zadania nr 2 i tym samym zgodnie z art. 44 ustawy o transporcie
kolejowym oraz jej art. 43 dla realizacji tej części zamówienia wymagana jest licencja.
Zwrócił ponadto uwagę, że Zamawiający dokonując modyfikacji specyfikacji oprócz zmiany
nazewnictwa zadania nie zmienił jego zakresu, i tym samym zadanie nr 2 obejmuje
wykonywanie usługi trakcyjnej, do której wykonania konieczne jest posiadanie przymiotu
przewoźnika kolejowego, który winien legitymować się stosowną licencją. Jego zdanie,
Zamawiający konstruując warunek udziału w postępowaniu w pkt. VII 1 a) specyfikacji w
zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia przesądził, iż za usługi odpowiadające swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia rozumie (dla zadań nr 1 i 2) - wykonywanie przewozów
kolejowych rzeczy na liniach kolejowych i/lub przewozach rzeczy w obrębie stacji lub
bocznicy kolejowych/ej. Powyższe może więc również świadczyć o tym iż Zamawiający
warunkował realizację Zadania nr 2 przez podmiot posiadający przymiot „przewoźnika
kolejowego”, czyli przez przedsiębiorcę, który na podstawie licencji wykonuje przewozy
kolejowe lub świadczy usługę trakcyjną. Stanowisko Odwołującego znajduje dodatkowe
wsparcie, gdy uwzględni się fakt, iż wykonywanie usług przez podmiot posiadający licencję
powinno gwarantować bezpieczeństwo związane z obsługą bocznicy kolejowej. Przewoźnicy
kolejowi na rynku krajowym w przeważającej mierze posiadają licencje przewoźnika i
certyfikaty bezpieczeństwa, jak również komplet regulacji wewnętrznych zatwierdzonych
przez Urząd Transportu Kolejowego, dotyczących kwalifikacji pracowników kierujących
pojazdami kolejowymi oraz utrzymania pojazdów kolejowych (wymóg rozporządzenia
ministra transportu w sprawie systemu zarządzania bezpieczeństwem w transporcie
kolejowym]. Podkreślił, że posiadanie licencji i systemu zarządzania bezpieczeństwem
gwarantuje, że przewoźnik cały czas prowadzi identyfikację wszystkich rodzajów ryzyk
związanych z jego działalnością oraz stosuje odpowiednie środki w celu kontrolowania i
ograniczania takiego ryzyka. W sytuacji natomiast, w której po dokonanej modyfikacji
Zamawiający zdaje się pozwalać na składanie ofert w zakresie Zadania nr 2 podmiotom
niebędącym licencjonowanymi przewoźnikami kolejowymi, brak jest jakichkolwiek gwarancji,
że taki wykonawca wykonywał będzie prace w sposób zapewniający odpowiedni poziom
bezpieczeństwa. Mając na względzie powyższe i wskazując na art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy
Pzp oraz art. 146 ustawy Pzp stwierdził w reasumpcji, że na skutek modyfikacji specyfikacji,
Zamawiający dopuścił, aby w zakresie usług objętych Zadaniem nr 2 mógł je świadczyć
podmiot niedysponujący licencją na świadczenie usług trakcyjnych, wymaganą przez
przepisy ustawy o transporcie kolejowym - wykonywanie usług trakcyjnych bez licencji
stanowić będzie naruszenie ustawy o transporcie kolejowym. Powyższe może w
konsekwencji prowadzić do dopuszczenia do udziału w postępowaniu podmiotów
nieposiadających licencji i zawarciem z jednym z nich umowy podlegającej unieważnieniu.
Odnośnie zarzutu trzeciego [naruszenia art. 17 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z
art. 29 tej ustawy] wskazał, że konstrukcja podziału zamówienia zasadza się na trzech
zadaniach: Obsługa stanowisk pracy wraz z usługą nadzoru techniczno -eksploatacyjnego
bocznicy; Świadczenie usług trakcyjnych/świadczenie usług lokomotywą spalinową wraz z
obsługą; oraz Diagnostyka, konserwacja, bieżące utrzymanie infrastruktury kolejowej
bocznicy. Przypisanie wykonywania usługi nadzoru techniczno - eksploatacyjnego wyłącznie
do Zadania nr 1 zagraża bezpieczeństwu transportu kolejowego i jako takie może zostać
zaklasyfikowane jako naruszenie przepisów prawa przez Prezesa Urzędu Transportu, w tym
art. 17 ust. 1 ustawy o transporcie kolejowym. Stwierdził, że przypisanie nadzoru techniczno
- eksploatacyjnego wyłącznie do Zadania nr 1, z połączonym z tym obowiązkiem pełnienia
nadzoru nad wykonywaniem Zadania nr 2 i nr 3, narusza leżący po stronie Zamawiającego,
jako użytkownika bocznicy, obowiązek spełnienia warunków technicznych i organizacyjnych,
zapewniających bezpieczne prowadzenie ruchu kolejowego i bezpieczną eksploatację
pojazdów kolejowych. Zdaniem wykonawcy, powyższy opis przedmiotu zamówienia narusza
również art. 29 ustawy Pzp, który wymaga, aby jednoznacznego i wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Przystępujący do postępowaniu odwoławczego po stronie Odwołującego –
wykonawca DB Schenker Rail Polska S.A. z Zabrza wnosząc o uwzględnienie odwołania, w
szczególności stwierdził, że ma interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyć
Odwołującego, ponieważ zamierza on złożyć ofertę na realizacje przedmiotu zamówienia na
każde z 3 zadań) i dąży, aby niniejsze postępowanie było prowadzone zgodnie z przepisami
prawa. Jego zdaniem, wybór wykonawcy nieposiadającego stosownych uprawnień do
wykonywania przedmiotu umowy będzie skutkował naruszeniem przepisów wskazanych, a
uznanie zarzutów z odwołania umożliwi zawarcie umowy zgodnej z prawem. Dodatkowo
wskazał, że brak licencji spowoduje także, iż krąg potencjalnych wykonawców będzie w
sytuacji znacznie korzystniejszej niż podmiot posiadający taką licencję, albowiem taki
podmiot nie będzie musiał ponosić związanych z posiadaną licencją wysokich dodatkowych
kosztów, które z kolei mają istotny wpływ na cenę oferty. W uzasadnieniu w szczególności
podał, że Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na zadane pytanie do zadania 2, a także nie
odpowiedział, czy wymaga, aby podmiot świadczący usługi w zakresie zadania 2 posiadał
licencję, a jedynie zmodyfikował treść specyfikacji w sposób odmienny od żądania oferenta.
Dodatkowo wskazał na zapytanie nr 3 o treści: „Czy Zamawiający dopuszcza możliwość
wykonywania każdego z zadań przez innego wykonawcę” – Zamawiający podał, że
dopuszcza taką możliwość. Odnośnie zarzutu (punkt 1 odwołania) naruszenia art. 38 ustawy
Pzp w zw. art. 29 tej ustawy oraz jej art. 7, 8 i 9 stwierdził, że Zamawiający nie udzielił
odpowiedzi na zadane pytanie wskutek czego doszło do poważnych wątpliwości
interpretacyjnych wskazanych w odwołaniu. Można bowiem tylko domniemywać, że
Zamawiający nie wymaga od wykonawców - oferentów posiadania uprawnień do
świadczenia usług lokomotywą spalinową wraz z obsługą. Jego zdaniem zamawiający
powinien jednoznacznie i konkretnie wskazać warunki, jakie powinien spełnić wykonawca, by
złożyć najkorzystniejszą ofertę. W odniesieniu do drugiego zarzutu z odwołania podzielił
argumentację Odwołującego podkreślając, że Zamawiający nieprawidłowo uznał, że do
wykonywania usług objętych zadaniem nr 2 (świadczenie usług lokomotywą spalinową wraz
z obsługą nie jest wymaga licencja, podczas, gdy jak wynika z przepisów prawa świadczenie
usług trakcyjnych podlega licencjonowaniu. Podkreślił, że ustawodawca w art. 44 ustawy o
transporcie kolejowym w sposób wyraźny z obowiązku uzyskania licencji zwolnił tylko
podmioty, wykonujące przewozy na terenie bocznicy kolejowej oraz stacji kolejowej. Nie
wyłączył natomiast spod tego obowiązku podmioty świadczące usługi trakcyjne, to oznacza,
że świadczenie usług trakcyjnych na terenie bocznicy kolejowej objęte jest obowiązkiem
posiadania licencji na świadczenie usług trakcyjnych. Co oznacza z kolei, że wykonywanie,
usług trakcyjnych bez licencji będzie stanowić naruszenie ustawy o transporcie kolejowym.
Podkreślił, że dokonana zmiana, nazwy zadania nr 2 nie skutkowała zmianą zakresu
czynności, które w dalszym ciągu wyczerpują zakres definicji usługi trakcyjnej. W odniesieniu
do trzeciego zarzutu [pkt 3 odwołania] stwierdził, że podział zamówienia na trzy zadania i
przypisanie nadzoru techniczno - eksploatacyjnego wyłącznie do Zadania nr 1 z połączeniem
pełnienia nadzoru nad wykonywaniem Zadania nr 2 i nr 3 jest niejednoznaczny, budzący
wątpliwości interpretacyjne. Jego zdaniem takie wskazanie jednoznacznie narusza leżący po
stronie użytkownika bocznicy – czyli Zamawiającego - obowiązek spełnienia warunków
technicznych i organizacyjnych umożliwiających prowadzenie ruchu kolejowego i prawidłową
eksploatację.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W odwołaniu podniesiono zarzuty do niezgodnych według Odwołującego z przepisami
ustawy – Prawo zamówień publicznych czynności Zamawiającego, dotyczących (1)
naruszenia art. 38 ustawy Pzp w zw. z art. 29 tej ustawy oraz jej art. 7, 8 i 9 w kontekście
zarzutów oraz wyjaśnień i modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz]
dokonanych w dniu 11 czerwca 2015 r., albowiem zdaniem wykonawcy nie udzielono
odpowiedzi na zadane przez oferenta pytanie oznaczone nr 1, wskutek czego doszło do
niejednoznacznego, niekonkretnego i budzącego wątpliwości interpretacyjne wymagania z
punktu 3 Formularza ofertowego [załącznik nr 2 do specyfikacji] w zakresie spełniania
warunku posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, co może skutkować dopuszczeniem do
udziału w postępowaniu podmiotów nieposiadających licencji i zawarciem z jednym z nich
umowy podlegającej finalnie unieważnieniu. Odwołujący z ostrożności – jak zaznaczył -
wskazał także na naruszenie (2) art. 44, art. 4 pkt 9a w zw. z art. 43 ustawy o transporcie
kolejowym w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 1 oraz ust. 5 ustawy Pzp i wskazanym pkt 3 formularza
ofertowego w zw. z art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 146 tej ustawy z uwagi na
nieuprawnione uznanie, iż do wykonywania usług objętych zadaniem nr 2 nie jest wymagana
licencja na świadczenie usług trakcyjnych, podczas, gdy do wykonywania tego typu usług -
rzeczona licencja jest wymagana. Powyższe, w przypadku złożenia oferty przez wykonawcę
nieposiadającego tej licencji na świadczenie usług trakcyjnych i jej wyboru, jako
najkorzystniejszej skutkować może naruszeniem przywołanych w odwołaniu przepisów
prawa, co w konsekwencji skutkować będzie zawarciem umowy podlegającej unieważnieniu.
Ponadto wskazał na naruszenie (3) art. 17 ustawy Pzp w zw. z art. 29 tej ustawy z uwagi –
jego zdaniem - na niejednoznaczne, budzące wątpliwości interpretacyjne opisanie
przedmiotu zamówienia w Załączniku nr 1 do siwz w zakresie podziału zamówienia
publicznego na trzy zadania i przypisanie nadzoru techniczno - eksploatacyjnego wyłącznie
do tego Zadania, co narusza leżący po stronie Zamawiającego, jako użytkownika bocznicy,
obowiązek spełnienia warunków technicznych i organizacyjnych. zapewniających
bezpiecznego prowadzenie ruchu kolejowego i bezpieczną eksploatację pojazdów
kolejowych.
Mając na uwadze powyższe zarzuty, Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego,
co do podstaw odrzucenia odwołania w całości na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Jednocześnie Izba uznała, mając na uwadze odpowiednio powołany przepis, że nie
podlega rozpoznaniu podnoszony w odwołaniu zarzut związany z naruszeniem art. 22 ust. 1
pkt. 1 oraz ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 146 tej
ustawy oraz z art. 44, art. 4 pkt 9a w zw. z art. 43 ustawy o transporcie kolejowym, a także
zarzut naruszenia art. 17 ustawy Pzp w zw. z art. 29 tej ustawy albowiem zostały one
podniesione z uchybieniem wymaganego ustawą Pzp terminu określonego art. 182 ust.2 pkt
1 tej ustawy. Zdaniem Izby, w okolicznościach faktycznych sprawy, informację o opisie
warunku według punktu 1 ust.1 art. 22 ustawy Pzp oraz z uwzględnieniem wymagań art. 17
w zw. z art. 29 ustawy Pzp, Odwołujący, wbrew jego twierdzeniom, mógł powziąć w dniu 20
maja 2015 r., w której to dacie opublikowane zostało Ogłoszenie o zamówieniu oraz
specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Tak, jak przyznał sam Odwołujący, wskazując
na art. 44 i art. 4 pkt 9a w zw. z art. 43 ustawy o transporcie kolejowym w zw. z art. 22 ust. 1
pkt. 1 oraz ust. 5 ustawy Pzp i pkt 3 formularza ofertowego, oraz w zw. z art. 93 ust. 1 pkt. 7
ustawy Pzp i w zw. z art. 146 tej ustawy dla wykonywania usług objętych zadaniem nr 2
(zarówno przed zmianą jego nazwy jak i po zmianie) specyfikacja nie wymagała licencji,
podczas, gdy do wykonywania tego typu usług – taka licencja jego zdaniem jest niezbędna.
Powyższe, według twierdzeń Odwołującego, w przypadku złożenia oferty przez wykonawcę
nieposiadającego licencji na świadczenie usług trakcyjnych i wyboru jego oferty, jako
najkorzystniejszej skutkować może naruszeniem przywołanych w odwołaniu przepisów
prawa, co w konsekwencji skutkować będzie zawarciem podlegającej unieważnieniu umowy.
Zdaniem Izby brak spornej licencji nie wymagał pogłębionej interpretacji warunku
związanego z art. 22 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. Także przypisanie nadzoru techniczno -
eksploatacyjnego wyłącznie do zadania nr 1 wynikało bezpośrednio z postanowień
specyfikacji i jej załączników. Tym samym, w odniesieniu do tych dwóch zarzutów, termin na
wniesienie odwołania obliczony zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp upłynął w dniu 30 maja
2015 r. Izba podkreśla, że wnoszący odwołanie wykonawca wskazując – w tych
okolicznościach faktycznych - na datę 11 czerwca 2015 r. w istocie usiłuje wykreować
przywrócenie prawa [terminu] do skutecznego wniesienia odwołania od czynności, co do
których termin definitywnie upłynął.
W konkluzji Izba stwierdziła, że w zakresie powyżej wskazanym, zarzuty zostały
wniesiono po terminie określonym w art. 182 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp i w związku z art. 189
ust.2 pkt 3 tej ustawy nie podlegały rozpoznaniu przez Izbę. Z tego też względu do
rozpoznania na rozprawie skierowany został wyłącznie zarzut dotyczący naruszenia art. 38
ustawy Pzp w zw. z art. 29 tej ustawy oraz art. 7, 8 i 9 tej ustawy.
Rozpoznając zarzut naruszenia art. 38 ustawy Pzp w zw. z art. 29 tej ustawy oraz art.
7, 8 i 9 tej ustawy Izba stwierdziła, że zarzut ten Odwołujący – jak podał w odwołaniu – oparł
na nie udzieleniu odpowiedzi pytanie oznaczone nr 1, wskutek czego doszło do
niejednoznacznego, niekonkretnego i budzącego wątpliwości interpretacyjne wymagania
Zamawiającego zawartego w pkt 3 Formularza ofertowego w zakresie spełniania warunku
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy
prawa nakładają obowiązek ich posiadania, co może skutkować dopuszczeniem do udziału
w postępowaniu podmiotów nieposiadających licencji i zawarciem z jednym z nich umowy
podlegającej finalnie unieważnieniu. Izba ustaliła także, że w piśmie z dnia 11 czerwca 2015
r., Zamawiający odnosząc się do pytania nr 1: [„Czy dla zadania nr 2 „Świadczenie usług
trakcyjnych” Zamawiający wymaga przedłożenia licencji na tą usługę? Zgodnie z ustawą o
transporcie kolejowym jest to działalność licencjonowana, a działalność polegająca na
obsłudze bocznic nie podlega licencjonowaniu. Proponujemy zmianę zapisu SIWZ na
„Świadczenie usług manewrowych.”] podał, że dokonuje modyfikacji specyfikacji w zakresie
zadania 2 i w miejsce „Świadczenie usług trakcyjnych” w części II Opisu przedmiotu
zamówienia dla zadania 2 przyjął nowe oznaczenie: „Zadanie 2. Świadczenie usług
lokomotywą spalinową wraz z obsługą”. Następnie w załączniku nr 1 do specyfikacji
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” dla zadania 2 w ust.1, nadając nowe brzmienie
temu postanowieniu, usunął wyraz „trakcyjną”. Analogiczne zmiany wprowadził w innych
miejscach dokumentów, w których posłużono się wyrazem „trakcyjnych.” Izba zauważą
również, że to stanowisko nie zostało zakwestionowane przez podmiot stawiający zapytanie.
Zdaniem Izby, okoliczności faktyczne sprawy, bezspornie potwierdzają, że odpowiedź
została udzielona i tym samym podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 38 ustawy
Pzp jest niezasadny i podlega oddaleniu. Izba jednocześnie stwierdza, że nawiązywanie do
art. 29 ustawy Pzp i odnoszenie tej odpowiedzi do wymagania zawartego w pkt 3 formularza
ofertowego z argumentacją, że jej skutkiem doszło do budzącego wątpliwości interpretacyjne
opisu warunku, de facto dotyczy pierwotnego brzmienia załącznika nr 2 do specyfikacji, co
do treści oświadczenia w nim wymaganego, oraz do naruszenia art. 22 ust.1 i ust. 5 ustawy
Pzp i wskazywanych w odwołaniu przepisów ustawy o transporcie kolejowym, co z kolei
dotyczy wskazanych powyżej zarzutów, które zgodnie z ustaleniami Izby zostały wniesione z
uchybieniem wymaganego ustawą Pzp terminu.
Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, a także stosownie do postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
………………………………