KIO 1423/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zielenkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1423/15
WYROK
z dnia 20 lipca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 3 lipca 2015 r. przez wykonawcę T-
Mobile Polska spółka akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - Pocztę Polską spółka akcyjna w Warszawie
przy udziale wykonawcy Polkomtel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża T-Mobile Polska spółka akcyjna w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez T-Mobile Polska spółka akcyjna
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od T-Mobile Polska spółka akcyjna w Warszawie na rzecz Poczty Polskiej
spółki akcyjnej w Warszawie, kwotę 3 600 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 1423/15
U z a s a d n i e n i e
I. Poczta Polska spółka akcyjna w Warszawie (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Dostawa Urządzeń typu tablet
z Akcesoriami oraz Transmisją Danych, signature padów i Systemu MDM dla Poczty
Polskiej S.A.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 2 maja 2015 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej poz. 2015/S 085-153738. Zamawiający zamieścił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn.
zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 3 lipca 2015 r. T-Mobile Polska spółka akcyjna w Warszawie (dalej:
Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość wyboru oferty
najkorzystniejszej i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 87 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie poprawienia
w ofercie Odwołującego omyłki polegającej na wskazaniu w pkt 2 zatytułowanym
,,Podlegające ocenie parametry oferty” Formularza ofertowego w kryterium K.1.7 „NIE”,
podczas gdy powinno być „TAK”, a w efekcie przyznanie Odwołującemu w ramach tego
kryterium 0 pkt zamiast 4 pkt.
Uzasadniając tak postawiony zarzut, Odwołujący wskazywał, iż w dniu 22 czerwca 2015 r.
poinformował Zamawiającego o wystąpieniu omyłki w złożonej przez niego ofercie. Omyłka
polegała zdaniem Odwołującego na omyłkowym wskazaniu w kryterium K.1.7 - Utwardzone
szkło - gdy ekran urządzenia jest chroniony szkłem o odporności na zarysowanie powyżej
6.56 w skali Mohs’a (Gorilla Glass 3 lub więcej), w kolumnie Parametry oferowane - „NIE”,
podczas gdy powinno być: „TAK”. Odwołujący wyjaśniał, że osoba wypełniająca formularz
omyłkowo skopiowała „NIE" z pozycji powyżej (K.1.5 i K.1.6). Intencją Odwołującego było
wskazanie w kryterium K.1.7, w kolumnie Parametry oferowane - TAK. Urządzenie
zaoferowane przez Odwołującego posiada i posiadało w dniu składania ofert utwardzone
szkło tj. ekran oferowanego urządzenia jest chroniony szkłem o odporności na zarysowanie
powyżej 6,56 w skali Mohs ‘a (Gorilla Glass 3 lub więcej). Na potwierdzenie, że zaoferowane
urządzenie posiadało i posiada utwardzone szkło w dniu w którym upływał termin składania
ofert, w załączeniu do pisma z dnia 22 czerwca 2015 r., Odwołujący przekazał oświadczenie
producenta, które ze względu na fakt, iż ujawniało informacje skutecznie zastrzeżone w
ofercie Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, również zostało objęte ochroną jako
tajemnica przedsiębiorstwa. W świetle przedstawionych przez Odwołującego informacji
występującą w jego ofercie omyłkę – w jego ocenie - należało uznać za omyłkę, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych.
Jednak, zauważał Odwołujący, z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika, że
Zamawiający nie dokonał poprawienia opisanej powyżej omyłki. W kryterium K.1.7 w ocenie
oferty Odwołującego widnieje „NIE”, a więc w tym kryterium przyznano 0 pkt. Zaniechanie
poprawienia przez Zamawiającego omyłki stanowi zdaniem Odwołującego naruszenie art. 87
ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Podnosił, że z brzmienia tego artykułu
jednoznacznie wynika bowiem, że poprawienie omyłki jest nie uprawnieniem, lecz
obowiązkiem Zamawiającego. Tym samym, od momentu poinformowania przez
Odwołującego o jej wystąpieniu, Zamawiający zobowiązany byt do poprawienia omyłki. Tym
bardziej, że Zamawiający dysponował wszystkimi danymi niezbędnymi do jej poprawienia.
Dokonanie poprawki w ofercie Odwołującego mogło nastąpić, w ocenie Odwołującego, na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Omawiana omyłka może zostać
zakwalifikowana, jako omyłka pisarska, gdyż niewątpliwie stanowi ona przypadkową
niedokładność polegającą na skopiowaniu „NIE” w zbyt dużej ilości pozycji formularza.
Należy zauważyć, że jej poprawienie stanowi w istocie potwierdzenie w treści oświadczenia
woli Odwołującego cechy oferowanego urządzenia, które posiada ją niezależnie od tego, czy
zostało to wprost potwierdzone poprzez wpisanie „TAK” w formularzu ofertowym załączonym
do oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazywał również, że na przeszkodzie do poprawienia omyłki nie stał fakt, że
wykonawca skierował do Zamawiającego pismo informujące o jej wystąpieniu. Fakt, że
wykonawca zwrócił Zamawiającemu uwagę na konieczność poprawienia omyłki nie oznacza
bowiem, ze strony prowadziły niedopuszczalne negocjacje w rozumieniu art. 87 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych dotyczące treści złożonej oferty. Zaniechanie poprawienia opisanej
omyłki w ofercie Odwołującego należy, zatem uznać za nieprawidłowe i prowadzące do
naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 oraz art. 7 ust.1 Prawa zamówień publicznych.
2. art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 82 ust. 1 oraz art. 84 ust. 1
Prawa zamówień publicznych poprzez wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia na podstawie art. 23 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, tj.:
Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Integrated Solutions sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej: Konsorcjum Orange) oraz wykonawcy Polkomtel sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej: Polkomtel) do uzupełnienia próbki.
Odwołujący wyjaśniał, że zgodnie z rozdziałem XIV pkt 9 lit g) SIWZ oferta złożona
w przedmiotowym postępowaniu musi zawierać próbki wymagane dla potwierdzenia, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom Zamawiającego. Opis warunków oraz
scenariuszy testów Urządzenia Mobilnego został zawarty w załączniku nr 1 do Opisu
Przedmiotu Zamówienia.
Zamawiający wyznaczył dwa terminy testów: w dniu 17 czerwca i 18 czerwca 2015 r. Na
podstawie deklaracji wykonawców odnośnie dogodnych terminów, w dniu 17.06.2015 r.
zostały przeprowadzone testy próbki Odwołującego, a w dniu 18.06.2015 r. testy próbek
Konsorcjum Orange i Polkomtel. Jak wynika z udostępnionych przez Zamawiającego
Protokołów z przeprowadzonych testów, próbki dostarczone przez Konsorcjum Orange
i Polkomtel uzyskały negatywny wynik testu 2.
W przypadku obu wykonawców w uwagach do testu 2 wskazano: „Podpis odzwierciedlony
na ekranie Urządzenia Mobilnego nie był ciągły, wykazywał się dużą ilością zniekształceń.
Linia rysowana była z dużym opóźnieniem. Odległość pomiędzy punktem styku rysika
z powierzchnią urządzenia a rysowanym punktem wynosiła ponad 1 mm. ” Zgodnie
natomiast z wymaganiem minimalnym W. 16 (str. 7 OPZ) dokładność odwzorowania
położenia rysika przy styku z ekranem urządzenia pod kątem 90 stopni powinna wynosić nie
więcej niż 0,5 mm. Dodatkowo w protokole z przeprowadzonych testów próbki Polkomtel
wskazano, że wykonawca ten uzyskał negatywny wynik testu 3: test wydajności, jednakże po
wyłączeniu przez wykonawcę trybu oszczędzania energii test 3 przeprowadzono ponownie
i dał on wynik pozytywny.
Biorąc pod uwagę, że próbka dostarczana jest w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom Zamawiającego, negatywna ocena próbek dostarczonych przez
Konsorcjum Orange i Polkomtel w zakresie testu 2 powinna skutkować negatywną oceną
całościową z testów, a w konsekwencji odrzuceniem ofert złożonych przez tych wykonawców
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.
Zgodnie z pkt 4 załącznika nr 1 OPZ „Test próbki uznaje się za ukończony z wynikiem
pozytywnym, o ile uzyskano pozytywne odpowiedzi na wszystkie zagadnienia do weryfikacji
Sposób oceny próbek i konsekwencje, jakie zastosuje Zamawiający wobec próbki
w przypadku negatywnego przebiegu testów były przedmiotem pytań ze strony
wykonawców. Na pytanie nr 69 (odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 29 maja 2015 r.)
w brzmieniu: „Dotyczy Załącznika nr 1 do OPZ, Opis warunków oraz scenariuszy testów
urządzenia mobilnego oraz Załącznika nr 11 do L/mowy, Testy akceptacyjne - prosimy
o informację, jakie konsekwencje zastosuje Zamawiający wobec próbki rozwiązania (oraz
oferty), która nie uzyska pozytywnego zakończenia drugiej iteracji testów akceptacyjnych?”,
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Nieuzyskanie pozytywnego wyniku w testach
opisanych w załączniku nr 1 do OPZ spowoduje odrzucenie oferty. W przypadku nie
uzyskania pozytywnego zakończenia drugiej iteracji Testów Akceptacyjnych zgodnie
z Załącznikiem nr 11 do Umowy System MDM nie może być zgłoszony do odbioru, a tym
samym zgodnie z pkt 5.2.2 Umowy nie nastąpi odbiór Systemu MDM. Przekroczenie 40 Dni
Roboczych od podpisania Umowy i nie odebranie Systemu MDM będzie skutkować
naliczeniem kar umownych."
Zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum Orange i Polkomtel pomimo
jednoznacznego stwierdzenia w protokołach z przeprowadzonych testów negatywnego
wyniku w zakresie testu 2: test podpisu, które zgodnie z załącznikiem nr 1 do OPZ i
udzielonymi przez Zamawiającego wyjaśnieniami do treści SIWZ powinno zdaniem
Odwołującego skutkować odrzuceniem oferty, i stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych.
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert złożonych przez Konsorcjum Orange oraz Polkomtel pomimo, że ich treść nie
odpowiada treści SIWZ, a próbki dostarczone przez tych wykonawców wraz z ofertą
uzyskały negatywne wyniki testu 2 - test podpisu.
Uzasadniając tak postawiony zarzut, Odwołujący podnosił, że oferty złożone przez
Konsorcjum Orange i Polkomtel powinny zostać odrzucone z uwagi na ich niezgodność
z treścią SIWZ również w niżej wymienionym zakresie:
a) Test próbki urządzenia mobilnego T1.2
Składanie podpisu wywołuje poczucie dyskomfortu ze względu na opóźnienie odwzorowania
podpisu względem rysika. W udostępnionym przez Zamawiającego filmie z przeprowadzenia
testów próbki jest widoczne, że opóźnienie pomiędzy rysikiem kreślącym linię a jej
odwzorowaniem na tablecie w niektórych momentach przekracza 1 cm.
Zgodnie natomiast z wymogiem T1.2 ppkt 3 lit e) kryterium ukończenia testu było aby
składanie podpisu nie wywoływało wrażenia dyskomfortu związanego z opóźnieniem
w wizualizacji kreślonej linii bądź wprowadzeniem zniekształceń.
b) Ładowarka samochodowa - W.1.27 Akcesoria dodatkowe.
Zgodnie z wymogiem W. 1.27 Zamawiający wymagał dostarczenia ładowarek
samochodowych umożliwiających ładowanie baterii. Zaoferowane przez Konsorcjum Orange
i Polkomtel ładowarki samochodowe nie umożliwiają pełnego naładowania baterii, a sam
proces ładowania jest znacznie wydłużony.
c) OPZ (zał.3 do SIWZ) str.8 - W1.35 Oprogramowanie tabletu to Android 4.4, które nie jest
aktualnie wspierane - zastąpiła go wersja 5.1, następca technologiczny wyposażony
w wersje Androida 5.1 lub kolejne będzie wymagał innych rozwiązań niż te dla wersji
Androida 4.4. Powyższe powoduje, że rozwiązanie zaoferowane przez Konsorcjum Orange
i Polkomtel nie zapewnia ciągłości dostępności.
d) OPZ (zał.3 do SIWZ) str.8 - W1.25 - Zaproponowane pokrowce mają zbyt wąskie uchwyty
na rysik. W związku z tym pokrowce nie mają dedykowanego miejsca na zaoferowany rysik.
Zarzut dotyczący wezwania Konsorcjum Orange i Polkomtel do uzupełnienia próbki.
1. W protokołach z testów próbek dostarczonych przez Konsorcjum Orange oraz
Polkomtel wskazano, że „w związku z negatywnym wynikiem testu 2: test podpisu
Wykonawca został wezwany do przez pełnomocnika Zamawiającego do uzupełnienia próbki
Urządzenia Mobilnego wyznaczając termin do uzupełnienia na 18.06.2015 r. do godz.
17:00.” Wezwanie zostało skierowane do wykonawców w trybie art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych. Obaj wykonawcy dokonali uzupełnienia próbki poprzez
zainstalowanie innej wersji oprogramowania do składania podpisu na tym samym
Urządzeniu Mobilnym, które było złożone wraz z ofertą i podlegało testowaniu. Test podpisu
przeprowadzono ponownie tego samego dnia, tj. 18.06.2015 r., w obu przypadkach test
zakończył się wynikiem pozytywnym.
Wezwanie Konsorcjum Orange i Polkomtel w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych do uzupełnienia próbki w związku z negatywnym wynikiem testu 2 test podpisu,
było w opisanym powyżej stanie faktycznym niedopuszczalne i stanowi naruszenie art. 26
ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 82 ust. 1 oraz art. 84 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych.
Na gruncie niniejszej sprawy, brak było, zdaniem Odwołującego, podstaw do wezwanie
Konsorcjum Orange i Polkomtel do uzupełnienia próbki w trybie art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych. W efekcie wezwania doszło do, w ocenie Odwołującego,
niedopuszczalnej po upływie terminu składania ofert, zmiany ofert złożonych przez
Konsorcjum Orange i Polkomtel. W obu przypadkach uzupełnienie próbki nastąpiło bowiem
poprzez zainstalowanie innej wersji oprogramowania do składania podpisów niż ta
zainstalowana na załączonej do oferty próbce (zmiana przedmiotu świadczenia). Pierwotnie
próbki załączone do ofert nie spełniały wymogów w zakresie podpisu, dopiero ich
uzupełnienie doprowadziło do pozytywnej weryfikacji wymogów Zamawiającego. Wezwanie
do uzupełnienia próbki stanowiło, zatem w tym przypadku obejście przepisu art. 82 ust. 1
Prawa zamówień publicznych zgodnie, z którym wykonawca może złożyć jedną ofertę oraz
art. 84 ust. 1 jak również art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
4. art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia;
W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób
sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.
1. Zdaniem Odwołującego, w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego
w ofercie złożonej przez Odwołującego zostałaby poprawiona omyłka, w wyniku czego
uzyskałby 5 punktów w ramach kryterium K.1.7 (na rozprawie, w odpowiedzi na pytanie
składu orzekającego, sprostował powyższe, jako oczywistą omyłkę – powinno być: 4 punkty
w kryterium K.1.7). W związku z powyższym w kryterium P2 Odwołujący uzyskałby 4,5 pkt,
co po dodaniu punktów uzyskanych przez niego w kryterium P1 tj. 69,79 pkt daje łączną
liczbę punktów: 74,29 pkt.
2. Analiza Urządzeń Mobilnych zaoferowanych przez Konsorcjum Orange i Polkomtel
w ocenie Odwołującego wskazuje, że nie spełniają one kryteriów określonych w K.1.3 oraz
K.1.4, co powinno skutkować przyznaniem im w ramach tych kryteriów 0 pkt, a nie
odpowiednio 5 pkt i 4 pkt.
a) kryterium K.1.3. - Integracja rysika z tabletem - Zamawiający wskazał, że przyzna:
• 5 pkt gdy urządzenie umożliwia przeprowadzenie podstawowego procesu biznesowego
(odwzorowywania odręcznego podpisu z uwzględnieniem siły nacisku) poprzez matrycę
z pasywnym lub aktywnym rysikiem obsługiwanym natywnie przez system operacyjny
urządzenia - Zamawiający,
• 0 pkt gdy urządzenie nie umożliwia przeprowadzenie podstawowego procesu biznesowego
(odwzorowywania odręcznego podpisu z uwzględnieniem siły nacisku) poprzez matrycę
z pasywnym lub aktywnym rysikiem obsługiwanym natywnie przez system operacyjny
urządzenia - Zamawiający.
Rozwiązanie zaoferowane przez Konsorcjum Orange i Polkomtel nie umożliwia
przeprowadzenia podstawowego procesu biznesowego (odwzorowywania odręcznego
podpisu z uwzględnieniem siły nacisku) poprzez matrycę z pasywnym lub aktywnym rysikiem
obsługiwanym natywnie przez system operacyjny urządzenia, tym samym wykonawcy ci
powinni uzyskać 0 pkt w ramach tego kryterium. Rozwiązanie zaoferowane przez tych
wykonawców jest rozwiązaniem łączonym, tablet i rysik pochodzą od dwóch różnych
producentów, co powoduje, że nie jest zachowana natywność rozwiązania.
b) kryterium K.1.4. - Wskaźnik poziomu naładowania rysika/pióra - Zamawiający
wskazał, że przyzna:
Zamawiający przyzna:
• 7 pkt, jeżeli w oferowanym rozwiązaniu rysik jest urządzeniem niewymagającym
zasilania własną baterią / akumulatorem
• 4 pkt, jeżeli rozwiązanie jest wyposażone we wskaźnik poziomu naładowania rysika.
0 pkt, jeżeli w oferowanym rozwiązaniu rysik nie jest urządzeniem niewymagającym zasilania
własną baterią / akumulatorem oraz rozwiązanie nie jest wyposażone we wskaźnik poziomu
naładowania rysika.
Rysik zaoferowany przez Konsorcjum Orange i Polkomtel nie posiada wskaźnika poziomu
naładowania rysika. Zastosowane w rysiku rozwiązanie sygnalizuje jedynie naładowanie lub
rozładowanie baterii, nie wskazuje jednak procentowego jej naładowania. Tym samym, w/w
wykonawcy zamiast 4 pkt w ramach tego kryterium powinni uzyskać 0 pkt.
W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego i przyznania Konsorcjum Orange oraz
Polkomtel 0 pkt w kryterium K.1.3 i K.1.4 punktacja w postępowaniu prezentowałaby się w
następujący sposób:
a) Odwołujący - w ramach kryterium P2 Odwołujący powinien uzyskać 4,5 pkt, co po
dodaniu punktów uzyskanych przez niego w kryterium P1 tj. 69,79 pkt daje łączną liczbę
punktów: 74,29 pkt.
b) Konsorcjum Orange - w ramach kryterium P2 Konsorcjum Orange powinien uzyskać
5,5 pkt, co po dodaniu punktów uzyskanych przez niego w kryterium P1 tj. 66,22 pkt daje
łączną liczbę punktów: 71,72 pkt.
c) Polkomtel - w ramach kryterium P2 Polkomtel powinien uzyskać 5,5 pkt, co po
dodaniu punktów uzyskanych przez niego w kryterium P1 tj. 75 pkt daje łączną liczbę
punktów: 80,5 pkt.
Tym samym, w przypadku działania Zamawiającego w sposób zgodny z kryteriami
określonymi w treści SIWZ, oferta złożona przez Odwołującego powinna zostać
zaklasyfikowana, według Odwołującego, na drugim miejscu w rankingu ofert.
5. art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych poprzez niezapewnienie zachowania
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku
z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, a także inne przepisy wskazane
lub wynikające z uzasadnienia odwołania.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny;
3. poprawienie omyłki w ofercie Odwołującego poprzez zastąpienie w kryterium K.1.7
„NIE” sformułowaniem „TAK” i przyznanie Odwołującemu 4 pkt w ramach tego kryterium,
a w efekcie 4,5 pkt w ramach kryterium P2;
4. zmniejszenie liczby punktów przyznanych Konsorcjum Orange i Polkomtel
z 31 punktów w zakresie funkcjonalności Urządzeń Mobilnych i systemu MDM na 22
punkty, a w efekcie z 7,75 pkt na 5,5 pkt w ramach kryterium P2;
5. odrzucenie ofert złożonych przez Konsorcjum Orange oraz Polkomtel;
6. dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Polkomtel
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, którego oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej także: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść
szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, wówczas Odwołujący miałby szansę na
uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołania nie można uwzględnić.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki, polegającej na wskazaniu w pkt 2
zatytułowanym ,,Podlegające ocenie parametry oferty” Formularza ofertowego w kryterium
K.1.7 „NIE”, podczas gdy powinno być „TAK”, a w efekcie przyznanie Odwołującemu
w ramach tego kryterium 0 pkt zamiast 4 pkt.
Zdaniem Odwołującego, skoro w dniu 22 czerwca 2015 r., Odwołujący poinformował
Zamawiającego o wystąpieniu omyłki w złożonej przez niego ofercie, mianowicie, iż omyłka
polega na omyłkowym wskazaniu w kryterium K.1.7 - Utwardzone szkło - gdy ekran
urządzenia jest chroniony szkłem o odporności na zarysowanie powyżej 6.56 w skali Mohs’a
(Gorilla Glass 3 lub więcej), w kolumnie Parametry oferowane - „NIE”, podczas gdy powinno
być: „TAK”, Zamawiający zobowiązany był wskazaną omyłkę poprawić.
Izba ustaliła, że Odwołujący do oferty nie załączył żadnego dokumentu, z którego wynikałby
deklarowany parametr. Informacje dotyczące oferowanego urządzania są podane w
utajnionej części oferty, i z dokumentów tych nie wynika parametr, który zdaniem
Odwołującego miałby zostać poprawiony. Odwołujący na późniejszym etapie również nie
złożył takiego dokumentu. Oświadczenie producenta w tym zakresie, złożone na
późniejszym etapie, nie mogło być rozstrzygające, a nadto było spóźnione.
W oparciu o tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, co następuje:
W ocenie składu orzekającego nie można generalnie przyjmować, że w ofercie nie można
dokonywać poprawek, jeżeli omyłki dotyczą kryteriów oceny ofert. Poprawienie omyłek może
bowiem dotyczyć każdego elementu oferty, o ile jest uzasadnione i wynika z treści oferty.
Treść oferty interpretuje się tak, jak każde oświadczenie woli, z tym, że nie może być to
wykładnia zbyt liberalna – nie można wywodzić konieczności poprawy omyłki tylko w oparciu
o deklarowane intencje wykonawcy. Gdyby zaakceptować taki pogląd, to każdą ofertę
trzebaby uznać za zgodną z SIWZ (a więc nigdy nie mogłaby zaistnieć podstawa odrzucenia
oferty przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych) – ponieważ wydaje
się być regułą, że intencją każdego wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami
zamawiającego.
Odwołujący zarzucał naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, a więc w
jego ocenie wpisanie ,,nie” w jednej z rubryk parametrów ocenianych, zamiast ,,tak”, było
oczywistą omyłką. Z takim stanowiskiem nie można się zgodzić – omyłka w tym wypadku
mogłaby być ewentualnie uznana za oczywistą (a więc nadająca się do poprawienia w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych), jeżeli z treści oferty w sposób
jednoznaczny i niebudzący wątpliwości wynikałoby, że dane urządzenie określony parametr
posiada. Jednak z żadnego dokumentu taki parametr nie wynikał. Wobec powyższego,
Zamawiający prawidłowo nie dokonał poprawki w ofercie Odwołującego, dlatego Izba nie
mogła uwzględnić przedmiotowego zarzutu.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 82 ust. 1 oraz art.
84 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez wezwanie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia na podstawie art. 23 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, tj. Konsorcjum Orange oraz wykonawcy Polkomtel do uzupełnienia próbki.
Izba ustaliła, co następuje:
Bezsporne były w sprawie następujące okoliczności: Zamawiający wymagał dostarczenia
próbki, na podstawie której miały być przeprowadzone testy, w celu ustalenia, czy
zaoferowane urządzenie spełnia określone wymagania. Scenariusze prowadzenia testów
były opisane w SIWZ. Przedmiotem zamówienia były wyłącznie urządzenia –
oprogramowanie zostanie zamówione w odrębnym postępowaniu.
W trakcie testów urządzeń zaoferowanych przez Konsorcjum Orange i Polkomtel wykonawcy
dokonali wymiany bądź powtórnej instalacji oprogramowania (sam fakt, że działanie
dotyczyło oprogramowania, również nie był przedmiotu sporu, Odwołujący kwestionował
jedynie na rozprawie zakres tego działania). Zgodnie z protokołami z przeprowadzonych
testów ,,Uczestnik postępowania dokonał uzupełnienia próbki przez zainstalowanie innej
wersji programowania do składania podpisu niebędącego częścią oferty) na tym samym
Urządzeniu, które było złożone wraz z ofertą i podlegało testowaniu”. Z powyższego
Odwołujący wywodził, że doszło do niedozwolonego uzupełnienia próbki; Zamawiający i
Przystępujący byli przeciwnego zdania.
Odwołujący mianowicie w odwołaniu podnosił, że ,,wezwanie Konsorcjum Orange
i Polkomtel w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych do uzupełnienia próbki
w związku z negatywnym wynikiem testu 2 test podpisu, było w opisanym powyżej stanie
faktycznym niedopuszczalne i stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych w zw. z art. 82 ust. 1 oraz art. 84 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.” Dalej
Odwołujący wywodził, że ,,na gruncie niniejszej sprawy, brak było podstaw do wezwanie
Konsorcjum Orange i Polkomtel do uzupełnienia próbki w trybie art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych. W efekcie wezwania doszło do niedopuszczalnej po upływie terminu
składania ofert, zmiany ofert złożonych przez Konsorcjum Orange i Polkomtel. W obu
przypadkach uzupełnienie próbki nastąpiło bowiem poprzez zainstalowanie innej wersji
oprogramowania do składania podpisów niż ta zainstalowana na załączonej do oferty próbce
(zmiana przedmiotu świadczenia). Pierwotnie próbki załączone do ofert nie spełniały
wymogów w zakresie podpisu, dopiero ich uzupełnienie doprowadziło do pozytywnej
weryfikacji wymogów Zamawiającego. Wezwanie do uzupełnienia próbki stanowiło, zatem
w tym przypadku obejście przepisu art. 82 ust. 1 Prawa zamówień publicznych zgodnie,
z którym wykonawca może złożyć jedną ofertę oraz art. 84 ust. 1 jak również art. 7 ust. 1
Prawa zamówień publicznych.”
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, analizując zarzut podnoszony przez Odwołującego,
Izba stwierdziła, że nie doszło do nieprawidłowego uzupełnienia próbek. Nazwanie przez
Zamawiającego danej czynności czy przypisanie jej podstawy prawnej nie przesądza o jej
znaczeniu dla postępowania; istotne jest, co było przedmiotem danej czynności. Nie mogło
być żadnych wątpliwości, że ,,próbką” w rozumieniu § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r.), były wyłącznie
urządzenia. Dlatego nie ma znaczenia, że Zamawiający w SIWZ nazwał ,,przykładowe
oprogramowanie do testu scenariusza składania odręcznego podpisu z rejestracją cech
biometrycznych” (zał. nr 3 do SIWZ, strona 12) częścią składową próbki. Zatem dla ważności
przeprowadzenia testów nie mogło mieć znaczenia, czy doszło do wymiany, czy
przeinstalowania oprogramowania testowanych urządzeń. W konsekwencji, skoro nie doszło
do wymiany testowanych urządzeń w trakcie testów w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, to nie doszło także do nieuprawnionego uzupełnienia próbki, i nie
doszło również do nieuprawnionego wezwania w trybie art. 26 ust 3 Prawa zamówień
publicznych (wbrew stanowisku Odwołującego, oprogramowanie urządzeń nie było
przedmiotem świadczenia, nie było oferowane w ofercie). W konsekwencji Izba oddaliła
przedmiotowy zarzut.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum Orange oraz Polkomtel pomimo,
że ich treść nie odpowiada treści SIWZ, a próbki dostarczone przez tych wykonawców wraz
z ofertą uzyskały negatywne wyniki testu 2: test podpisu.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 4 załącznika nr 1 OPZ, test próbki uznaje się za ukończony z wynikiem
pozytywnym, o ile uzyskano pozytywne odpowiedzi na wszystkie zagadnienia do weryfikacji.
Brak w SIWZ informacji, ile nieudanych prób podpisu dyskwalifikuje dane urządzenie.
W odpowiedzi na pytanie nr 69 (odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 29 maja 2015 r.)
w brzmieniu: „Dotyczy Załącznika nr 1 do OPZ, Opis warunków oraz scenariuszy testów
urządzenia mobilnego oraz Załącznika nr 11 do L/mowy, Testy akceptacyjne - prosimy
o informację, jakie konsekwencje zastosuje Zamawiający wobec próbki rozwiązania (oraz
oferty), która nie uzyska pozytywnego zakończenia drugiej iteracji testów akceptacyjnych?”,
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Nie uzyskanie pozytywnego wyniku
w testach opisanych w załączniku nr 1 do OPZ spowoduje odrzucenie oferty. W przypadku
nie uzyskania pozytywnego zakończenia drugiej iteracji Testów Akceptacyjnych zgodnie
z Załącznikiem nr 11 do Umowy System MDM nie może być zgłoszony do odbioru, a tym
samym zgodnie z pkt 5.2.2 Umowy nie nastąpi odbiór Systemu MDM. Przekroczenie 40 Dni
Roboczych od podpisania Umowy i nie odebranie Systemu MDM będzie skutkować
naliczeniem kar umownych."
Zgodnie z protokołami z przeprowadzonych testów Polkomtel i Konsorcjum Orange, w
trakcie prowadzenia testów podpisu, uzyskano wynik negatywny, po zainstalowaniu innej
wersji oprogramowania (co skład orzekający uznał za dopuszczalne w niniejszym
postępowaniu, zgodnie z uzasadnieniem powyżej) wynik testu był pozytywny. Ostateczny
pozytywny wynik testu potwierdził sam Odwołujący w odwołaniu: ,,Pierwotnie próbki
załączone do ofert nie spełniały wymogów w zakresie podpisu, dopiero ich uzupełnienie
doprowadziło do pozytywnej weryfikacji wymogów Zamawiającego.” (strona 7, pkt 4
odwołania), a także na rozprawie, wskazując, że niektóre z prób składania podpisu były
pozytywne, jednak ,,jego zdaniem w teście każda próba podpis powinna być skuteczna.”
(protokół z posiedzenia i rozprawy, strona 7).
W ocenie Odwołującego, w takich okolicznościach zaniechanie odrzucenia ofert złożonych
przez Konsorcjum Orange i Polkomtel stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych. Odwołujący podnosił także, że ,,składanie podpisu wywołuje
poczucie dyskomfortu ze względu na opóźnienie odwzorowania podpisu względem rysika.
W udostępnionym przez Zamawiającego filmie z przeprowadzenia testów próbki jest
widoczne, że opóźnienie pomiędzy rysikiem kreślącym linię a jej odwzorowaniem na tablecie
w niektórych momentach przekracza 1 cm.”
Odwołujący w ramach wniosków dowodowych wnosił o dopuszczenie:
- Pana inżyniera Karola Szackiego jako świadka na okoliczność, że oferty Konsorcjum
Orange i Polkomtel są niezgodne ze specyfikacją, co świadek może ocenić na podstawie
przeprowadzonych testów;
- prezentacji trzech filmów przedstawiających testy, tj. testy, próbki Konsorcjum Orange
i Polkomtel prowadzących przez Zamawiającego i testy przeprowadzone przez Instytut
Maszyn Matematycznych próbek tych samych ofert;
- opinii biegłego z zakresu informatyki i budowy maszyn informatycznych na okoliczność, czy
przyjęte rozwiązania techniczne i technologiczne zaoferowanych urządzeń Konsorcjum
Orange i Polkomtel umożliwiają spełnienie wymogów zamawiającego w zakresie
odwzorowania W1.16.
Izba oddaliła wniosek dowodowy o powołanie na świadka Pana K. S., ponieważ mógł on
potwierdzić tylko to, co zostało przez niego wskazane w pisemnym oświadczeniu. Izba
oddaliła również wniosek o powołanie biegłego, ponieważ uznała, iż sprawę można
rozstrzygnąć na podstawie udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji
postępowania, ponieważ rozstrzygnięcie zależy od oceny, czy Zamawiający prawidłowo
wywiódł na podstawie przeprowadzonych przez siebie testów (które zostały odpowiednio
udokumentowane w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego), że
oferta jest zgodna ze specyfikacją w granicach podnoszonych w odwołaniu. Izba dopuściła
dowód z prezentacji fragmentów testów przeprowadzonego przez Zamawiającego w
zakresie oferty Polkomtel. Na rozprawie odtworzono fragment filmów – Strony zgodziły się,
że jest to zapis testów prowadzonych w trakcie postępowania. Wśród nieudanych prób
podpisu dokonywanych na tablecie były próby udane, odwzorowujące podpis odręczny.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że wobec faktu, że mimo
szczegółowego opisu w SIWZ scenariusza testów nie wskazano, że jedna (albo więcej, niż
jedna) nieudana próba dyskwalifikuje oferowane urządzenie, to jeżeli nawet tylko niektóre
z prób składania podpisu (według Odwołującego - ,,w niektórych momentach”) były udane
(tzn. zgodne z wymogami SIWZ), co przyznał sam Odwołujący, to brak podstawy, aby uznać
oferty Polkomtel i Konsorcjum Orange za nieodpowiadające treści SIWZ. Ostatecznie wynik
testu mógł być uznany za pozytywny, a więc nie zaistniała przesłanka do odrzucenia oferty
na podstawie art. 8 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.
Ponadto Odwołujący podnosił, że oferty złożone przez Konsorcjum Orange i Polkomtel
powinny zostać odrzucone z uwagi na ich niezgodność z treścią SIWZ również w odniesieniu
do ładowarki samochodowej (W.1.27 Akcesoria dodatkowe).
Zgodnie z wymogiem W.1.27 Zamawiający wymagał dostarczenia ładowarek
samochodowych, ,,umożliwiających ładowanie baterii”. Zdaniem Odwołującego,
zaoferowane przez Konsorcjum Orange i Polkomtel ładowarki samochodowe nie umożliwiają
pełnego naładowania baterii, a sam proces ładowania jest znacznie wydłużony.
Iza ustaliła, że Zamawiający nie zawarł w SIWZ żadnych szczegółowych wymagań co
do parametrów ładowarki samochodowej. Zatem, nawet gdyby przyjąć, że ładowanie baterii
za jej pomocą jest mało efektywne, wolne, czy nie prowadzi do pełnego naładowania
urządzenia – nie można się dopatrzeć podstawy odrzucenia oferty z powodu zaoferowania
ładowarki, jeżeli żadne jej parametry nie zostały przez Zamawiającego opisane w SIWZ jako
wymagane.
Odwołujący podnosił także, w ofertach Konsorcjum Orange i Polkomtel zaoferowano
oprogramowanie tabletu Android 4.4, które nie jest aktualnie wspierane - zastąpiła go wersja
5.1. Następca technologiczny wyposażony w wersje Androida 5.1 lub kolejne będzie
wymagał innych rozwiązań, niż te dla wersji Androida 4.4. Powyższe powoduje, że
rozwiązanie zaoferowane przez Konsorcjum Orange i Polkomtel nie zapewnia ciągłości
dostępności, a więc jest niezgodne z OPZ (zał.3 do SIWZ) str.8 - W1.35.
Izba stwierdziła, że Odwołujący w tym zakresie w żaden sposób nie udowodnił swoich racji.
Przystępujący w piśmie z dnia 14 lipca 2015 r. wskazywał, że oprogramowanie Android jest
wspierane niezależnie od pojawiających się na rynku nowszych wersji systemu, zarówno
przez społeczność Open Source, jak i producenta tabletu, firmę Samsung. Powyższych
stwierdzeń Odwołujący nie podważał, dlatego Izba oddaliła zarzut w tym zakresie.
Ponadto w ocenie Odwołującego ,,zaproponowane pokrowce mają zbyt wąskie uchwyty na
rysik. W związku z tym pokrowce nie mają dedykowanego miejsca na zaoferowany rysik” – w
tym zakresie Odwołujący nie przedstawi żadnego dowodu ani nie składał żadnych wniosków
dowodowych. Dlatego Izba oddaliła zarzut jako nieudowodniony.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyboru
oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący wywodził, że gdyby Zamawiający dostosował się do zasad oceny ofert
w kryterium ,,funkcjonalność urządzeń mobilnych”, to ranking ofert kształtowałby się
następująco:
1. Polkomtel - otrzymałby łączną liczbę punktów 80,5 pkt, wiec jego oferta byłaby
uznana za najkorzystniejszą.
2. Odwołujący – z łączną liczbą punktów 74,29 pkt zająłby drugie miejsce w rankingu
ofert.
3. Konsorcjum Orange - z 71,72 pkt byłoby na trzecim miejscu.
Zatem, gdyby nawet uznać za uzasadnione argumenty Odwołującego, i biorąc pod uwagę
fakt, że Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia oferty Polkomtel, to uwzględnienie
zarzutu w tym zakresie nie miałoby istotnego wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2
Prawa zamówień publicznych), ponieważ oferta Polkomtel nadal pozostawałaby ofertą
najkorzystniejszą, złożoną w postępowaniu.
Reasumując, Izba nie dopatrzyła się żadnego naruszenia przepisów Prawa zamówień
publicznych, które miałoby wpływ na wynik postępowania, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 20 lipca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 3 lipca 2015 r. przez wykonawcę T-
Mobile Polska spółka akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - Pocztę Polską spółka akcyjna w Warszawie
przy udziale wykonawcy Polkomtel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża T-Mobile Polska spółka akcyjna w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez T-Mobile Polska spółka akcyjna
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od T-Mobile Polska spółka akcyjna w Warszawie na rzecz Poczty Polskiej
spółki akcyjnej w Warszawie, kwotę 3 600 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 1423/15
U z a s a d n i e n i e
I. Poczta Polska spółka akcyjna w Warszawie (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Dostawa Urządzeń typu tablet
z Akcesoriami oraz Transmisją Danych, signature padów i Systemu MDM dla Poczty
Polskiej S.A.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 2 maja 2015 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej poz. 2015/S 085-153738. Zamawiający zamieścił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn.
zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 3 lipca 2015 r. T-Mobile Polska spółka akcyjna w Warszawie (dalej:
Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość wyboru oferty
najkorzystniejszej i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 87 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie poprawienia
w ofercie Odwołującego omyłki polegającej na wskazaniu w pkt 2 zatytułowanym
,,Podlegające ocenie parametry oferty” Formularza ofertowego w kryterium K.1.7 „NIE”,
podczas gdy powinno być „TAK”, a w efekcie przyznanie Odwołującemu w ramach tego
kryterium 0 pkt zamiast 4 pkt.
Uzasadniając tak postawiony zarzut, Odwołujący wskazywał, iż w dniu 22 czerwca 2015 r.
poinformował Zamawiającego o wystąpieniu omyłki w złożonej przez niego ofercie. Omyłka
polegała zdaniem Odwołującego na omyłkowym wskazaniu w kryterium K.1.7 - Utwardzone
szkło - gdy ekran urządzenia jest chroniony szkłem o odporności na zarysowanie powyżej
6.56 w skali Mohs’a (Gorilla Glass 3 lub więcej), w kolumnie Parametry oferowane - „NIE”,
podczas gdy powinno być: „TAK”. Odwołujący wyjaśniał, że osoba wypełniająca formularz
omyłkowo skopiowała „NIE" z pozycji powyżej (K.1.5 i K.1.6). Intencją Odwołującego było
wskazanie w kryterium K.1.7, w kolumnie Parametry oferowane - TAK. Urządzenie
zaoferowane przez Odwołującego posiada i posiadało w dniu składania ofert utwardzone
szkło tj. ekran oferowanego urządzenia jest chroniony szkłem o odporności na zarysowanie
powyżej 6,56 w skali Mohs ‘a (Gorilla Glass 3 lub więcej). Na potwierdzenie, że zaoferowane
urządzenie posiadało i posiada utwardzone szkło w dniu w którym upływał termin składania
ofert, w załączeniu do pisma z dnia 22 czerwca 2015 r., Odwołujący przekazał oświadczenie
producenta, które ze względu na fakt, iż ujawniało informacje skutecznie zastrzeżone w
ofercie Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, również zostało objęte ochroną jako
tajemnica przedsiębiorstwa. W świetle przedstawionych przez Odwołującego informacji
występującą w jego ofercie omyłkę – w jego ocenie - należało uznać za omyłkę, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych.
Jednak, zauważał Odwołujący, z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika, że
Zamawiający nie dokonał poprawienia opisanej powyżej omyłki. W kryterium K.1.7 w ocenie
oferty Odwołującego widnieje „NIE”, a więc w tym kryterium przyznano 0 pkt. Zaniechanie
poprawienia przez Zamawiającego omyłki stanowi zdaniem Odwołującego naruszenie art. 87
ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Podnosił, że z brzmienia tego artykułu
jednoznacznie wynika bowiem, że poprawienie omyłki jest nie uprawnieniem, lecz
obowiązkiem Zamawiającego. Tym samym, od momentu poinformowania przez
Odwołującego o jej wystąpieniu, Zamawiający zobowiązany byt do poprawienia omyłki. Tym
bardziej, że Zamawiający dysponował wszystkimi danymi niezbędnymi do jej poprawienia.
Dokonanie poprawki w ofercie Odwołującego mogło nastąpić, w ocenie Odwołującego, na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Omawiana omyłka może zostać
zakwalifikowana, jako omyłka pisarska, gdyż niewątpliwie stanowi ona przypadkową
niedokładność polegającą na skopiowaniu „NIE” w zbyt dużej ilości pozycji formularza.
Należy zauważyć, że jej poprawienie stanowi w istocie potwierdzenie w treści oświadczenia
woli Odwołującego cechy oferowanego urządzenia, które posiada ją niezależnie od tego, czy
zostało to wprost potwierdzone poprzez wpisanie „TAK” w formularzu ofertowym załączonym
do oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazywał również, że na przeszkodzie do poprawienia omyłki nie stał fakt, że
wykonawca skierował do Zamawiającego pismo informujące o jej wystąpieniu. Fakt, że
wykonawca zwrócił Zamawiającemu uwagę na konieczność poprawienia omyłki nie oznacza
bowiem, ze strony prowadziły niedopuszczalne negocjacje w rozumieniu art. 87 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych dotyczące treści złożonej oferty. Zaniechanie poprawienia opisanej
omyłki w ofercie Odwołującego należy, zatem uznać za nieprawidłowe i prowadzące do
naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 oraz art. 7 ust.1 Prawa zamówień publicznych.
2. art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 82 ust. 1 oraz art. 84 ust. 1
Prawa zamówień publicznych poprzez wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia na podstawie art. 23 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, tj.:
Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Integrated Solutions sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej: Konsorcjum Orange) oraz wykonawcy Polkomtel sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej: Polkomtel) do uzupełnienia próbki.
Odwołujący wyjaśniał, że zgodnie z rozdziałem XIV pkt 9 lit g) SIWZ oferta złożona
w przedmiotowym postępowaniu musi zawierać próbki wymagane dla potwierdzenia, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom Zamawiającego. Opis warunków oraz
scenariuszy testów Urządzenia Mobilnego został zawarty w załączniku nr 1 do Opisu
Przedmiotu Zamówienia.
Zamawiający wyznaczył dwa terminy testów: w dniu 17 czerwca i 18 czerwca 2015 r. Na
podstawie deklaracji wykonawców odnośnie dogodnych terminów, w dniu 17.06.2015 r.
zostały przeprowadzone testy próbki Odwołującego, a w dniu 18.06.2015 r. testy próbek
Konsorcjum Orange i Polkomtel. Jak wynika z udostępnionych przez Zamawiającego
Protokołów z przeprowadzonych testów, próbki dostarczone przez Konsorcjum Orange
i Polkomtel uzyskały negatywny wynik testu 2.
W przypadku obu wykonawców w uwagach do testu 2 wskazano: „Podpis odzwierciedlony
na ekranie Urządzenia Mobilnego nie był ciągły, wykazywał się dużą ilością zniekształceń.
Linia rysowana była z dużym opóźnieniem. Odległość pomiędzy punktem styku rysika
z powierzchnią urządzenia a rysowanym punktem wynosiła ponad 1 mm. ” Zgodnie
natomiast z wymaganiem minimalnym W. 16 (str. 7 OPZ) dokładność odwzorowania
położenia rysika przy styku z ekranem urządzenia pod kątem 90 stopni powinna wynosić nie
więcej niż 0,5 mm. Dodatkowo w protokole z przeprowadzonych testów próbki Polkomtel
wskazano, że wykonawca ten uzyskał negatywny wynik testu 3: test wydajności, jednakże po
wyłączeniu przez wykonawcę trybu oszczędzania energii test 3 przeprowadzono ponownie
i dał on wynik pozytywny.
Biorąc pod uwagę, że próbka dostarczana jest w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom Zamawiającego, negatywna ocena próbek dostarczonych przez
Konsorcjum Orange i Polkomtel w zakresie testu 2 powinna skutkować negatywną oceną
całościową z testów, a w konsekwencji odrzuceniem ofert złożonych przez tych wykonawców
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.
Zgodnie z pkt 4 załącznika nr 1 OPZ „Test próbki uznaje się za ukończony z wynikiem
pozytywnym, o ile uzyskano pozytywne odpowiedzi na wszystkie zagadnienia do weryfikacji
Sposób oceny próbek i konsekwencje, jakie zastosuje Zamawiający wobec próbki
w przypadku negatywnego przebiegu testów były przedmiotem pytań ze strony
wykonawców. Na pytanie nr 69 (odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 29 maja 2015 r.)
w brzmieniu: „Dotyczy Załącznika nr 1 do OPZ, Opis warunków oraz scenariuszy testów
urządzenia mobilnego oraz Załącznika nr 11 do L/mowy, Testy akceptacyjne - prosimy
o informację, jakie konsekwencje zastosuje Zamawiający wobec próbki rozwiązania (oraz
oferty), która nie uzyska pozytywnego zakończenia drugiej iteracji testów akceptacyjnych?”,
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Nieuzyskanie pozytywnego wyniku w testach
opisanych w załączniku nr 1 do OPZ spowoduje odrzucenie oferty. W przypadku nie
uzyskania pozytywnego zakończenia drugiej iteracji Testów Akceptacyjnych zgodnie
z Załącznikiem nr 11 do Umowy System MDM nie może być zgłoszony do odbioru, a tym
samym zgodnie z pkt 5.2.2 Umowy nie nastąpi odbiór Systemu MDM. Przekroczenie 40 Dni
Roboczych od podpisania Umowy i nie odebranie Systemu MDM będzie skutkować
naliczeniem kar umownych."
Zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum Orange i Polkomtel pomimo
jednoznacznego stwierdzenia w protokołach z przeprowadzonych testów negatywnego
wyniku w zakresie testu 2: test podpisu, które zgodnie z załącznikiem nr 1 do OPZ i
udzielonymi przez Zamawiającego wyjaśnieniami do treści SIWZ powinno zdaniem
Odwołującego skutkować odrzuceniem oferty, i stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych.
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert złożonych przez Konsorcjum Orange oraz Polkomtel pomimo, że ich treść nie
odpowiada treści SIWZ, a próbki dostarczone przez tych wykonawców wraz z ofertą
uzyskały negatywne wyniki testu 2 - test podpisu.
Uzasadniając tak postawiony zarzut, Odwołujący podnosił, że oferty złożone przez
Konsorcjum Orange i Polkomtel powinny zostać odrzucone z uwagi na ich niezgodność
z treścią SIWZ również w niżej wymienionym zakresie:
a) Test próbki urządzenia mobilnego T1.2
Składanie podpisu wywołuje poczucie dyskomfortu ze względu na opóźnienie odwzorowania
podpisu względem rysika. W udostępnionym przez Zamawiającego filmie z przeprowadzenia
testów próbki jest widoczne, że opóźnienie pomiędzy rysikiem kreślącym linię a jej
odwzorowaniem na tablecie w niektórych momentach przekracza 1 cm.
Zgodnie natomiast z wymogiem T1.2 ppkt 3 lit e) kryterium ukończenia testu było aby
składanie podpisu nie wywoływało wrażenia dyskomfortu związanego z opóźnieniem
w wizualizacji kreślonej linii bądź wprowadzeniem zniekształceń.
b) Ładowarka samochodowa - W.1.27 Akcesoria dodatkowe.
Zgodnie z wymogiem W. 1.27 Zamawiający wymagał dostarczenia ładowarek
samochodowych umożliwiających ładowanie baterii. Zaoferowane przez Konsorcjum Orange
i Polkomtel ładowarki samochodowe nie umożliwiają pełnego naładowania baterii, a sam
proces ładowania jest znacznie wydłużony.
c) OPZ (zał.3 do SIWZ) str.8 - W1.35 Oprogramowanie tabletu to Android 4.4, które nie jest
aktualnie wspierane - zastąpiła go wersja 5.1, następca technologiczny wyposażony
w wersje Androida 5.1 lub kolejne będzie wymagał innych rozwiązań niż te dla wersji
Androida 4.4. Powyższe powoduje, że rozwiązanie zaoferowane przez Konsorcjum Orange
i Polkomtel nie zapewnia ciągłości dostępności.
d) OPZ (zał.3 do SIWZ) str.8 - W1.25 - Zaproponowane pokrowce mają zbyt wąskie uchwyty
na rysik. W związku z tym pokrowce nie mają dedykowanego miejsca na zaoferowany rysik.
Zarzut dotyczący wezwania Konsorcjum Orange i Polkomtel do uzupełnienia próbki.
1. W protokołach z testów próbek dostarczonych przez Konsorcjum Orange oraz
Polkomtel wskazano, że „w związku z negatywnym wynikiem testu 2: test podpisu
Wykonawca został wezwany do przez pełnomocnika Zamawiającego do uzupełnienia próbki
Urządzenia Mobilnego wyznaczając termin do uzupełnienia na 18.06.2015 r. do godz.
17:00.” Wezwanie zostało skierowane do wykonawców w trybie art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych. Obaj wykonawcy dokonali uzupełnienia próbki poprzez
zainstalowanie innej wersji oprogramowania do składania podpisu na tym samym
Urządzeniu Mobilnym, które było złożone wraz z ofertą i podlegało testowaniu. Test podpisu
przeprowadzono ponownie tego samego dnia, tj. 18.06.2015 r., w obu przypadkach test
zakończył się wynikiem pozytywnym.
Wezwanie Konsorcjum Orange i Polkomtel w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych do uzupełnienia próbki w związku z negatywnym wynikiem testu 2 test podpisu,
było w opisanym powyżej stanie faktycznym niedopuszczalne i stanowi naruszenie art. 26
ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 82 ust. 1 oraz art. 84 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych.
Na gruncie niniejszej sprawy, brak było, zdaniem Odwołującego, podstaw do wezwanie
Konsorcjum Orange i Polkomtel do uzupełnienia próbki w trybie art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych. W efekcie wezwania doszło do, w ocenie Odwołującego,
niedopuszczalnej po upływie terminu składania ofert, zmiany ofert złożonych przez
Konsorcjum Orange i Polkomtel. W obu przypadkach uzupełnienie próbki nastąpiło bowiem
poprzez zainstalowanie innej wersji oprogramowania do składania podpisów niż ta
zainstalowana na załączonej do oferty próbce (zmiana przedmiotu świadczenia). Pierwotnie
próbki załączone do ofert nie spełniały wymogów w zakresie podpisu, dopiero ich
uzupełnienie doprowadziło do pozytywnej weryfikacji wymogów Zamawiającego. Wezwanie
do uzupełnienia próbki stanowiło, zatem w tym przypadku obejście przepisu art. 82 ust. 1
Prawa zamówień publicznych zgodnie, z którym wykonawca może złożyć jedną ofertę oraz
art. 84 ust. 1 jak również art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
4. art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia;
W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób
sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.
1. Zdaniem Odwołującego, w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego
w ofercie złożonej przez Odwołującego zostałaby poprawiona omyłka, w wyniku czego
uzyskałby 5 punktów w ramach kryterium K.1.7 (na rozprawie, w odpowiedzi na pytanie
składu orzekającego, sprostował powyższe, jako oczywistą omyłkę – powinno być: 4 punkty
w kryterium K.1.7). W związku z powyższym w kryterium P2 Odwołujący uzyskałby 4,5 pkt,
co po dodaniu punktów uzyskanych przez niego w kryterium P1 tj. 69,79 pkt daje łączną
liczbę punktów: 74,29 pkt.
2. Analiza Urządzeń Mobilnych zaoferowanych przez Konsorcjum Orange i Polkomtel
w ocenie Odwołującego wskazuje, że nie spełniają one kryteriów określonych w K.1.3 oraz
K.1.4, co powinno skutkować przyznaniem im w ramach tych kryteriów 0 pkt, a nie
odpowiednio 5 pkt i 4 pkt.
a) kryterium K.1.3. - Integracja rysika z tabletem - Zamawiający wskazał, że przyzna:
• 5 pkt gdy urządzenie umożliwia przeprowadzenie podstawowego procesu biznesowego
(odwzorowywania odręcznego podpisu z uwzględnieniem siły nacisku) poprzez matrycę
z pasywnym lub aktywnym rysikiem obsługiwanym natywnie przez system operacyjny
urządzenia - Zamawiający,
• 0 pkt gdy urządzenie nie umożliwia przeprowadzenie podstawowego procesu biznesowego
(odwzorowywania odręcznego podpisu z uwzględnieniem siły nacisku) poprzez matrycę
z pasywnym lub aktywnym rysikiem obsługiwanym natywnie przez system operacyjny
urządzenia - Zamawiający.
Rozwiązanie zaoferowane przez Konsorcjum Orange i Polkomtel nie umożliwia
przeprowadzenia podstawowego procesu biznesowego (odwzorowywania odręcznego
podpisu z uwzględnieniem siły nacisku) poprzez matrycę z pasywnym lub aktywnym rysikiem
obsługiwanym natywnie przez system operacyjny urządzenia, tym samym wykonawcy ci
powinni uzyskać 0 pkt w ramach tego kryterium. Rozwiązanie zaoferowane przez tych
wykonawców jest rozwiązaniem łączonym, tablet i rysik pochodzą od dwóch różnych
producentów, co powoduje, że nie jest zachowana natywność rozwiązania.
b) kryterium K.1.4. - Wskaźnik poziomu naładowania rysika/pióra - Zamawiający
wskazał, że przyzna:
Zamawiający przyzna:
• 7 pkt, jeżeli w oferowanym rozwiązaniu rysik jest urządzeniem niewymagającym
zasilania własną baterią / akumulatorem
• 4 pkt, jeżeli rozwiązanie jest wyposażone we wskaźnik poziomu naładowania rysika.
0 pkt, jeżeli w oferowanym rozwiązaniu rysik nie jest urządzeniem niewymagającym zasilania
własną baterią / akumulatorem oraz rozwiązanie nie jest wyposażone we wskaźnik poziomu
naładowania rysika.
Rysik zaoferowany przez Konsorcjum Orange i Polkomtel nie posiada wskaźnika poziomu
naładowania rysika. Zastosowane w rysiku rozwiązanie sygnalizuje jedynie naładowanie lub
rozładowanie baterii, nie wskazuje jednak procentowego jej naładowania. Tym samym, w/w
wykonawcy zamiast 4 pkt w ramach tego kryterium powinni uzyskać 0 pkt.
W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego i przyznania Konsorcjum Orange oraz
Polkomtel 0 pkt w kryterium K.1.3 i K.1.4 punktacja w postępowaniu prezentowałaby się w
następujący sposób:
a) Odwołujący - w ramach kryterium P2 Odwołujący powinien uzyskać 4,5 pkt, co po
dodaniu punktów uzyskanych przez niego w kryterium P1 tj. 69,79 pkt daje łączną liczbę
punktów: 74,29 pkt.
b) Konsorcjum Orange - w ramach kryterium P2 Konsorcjum Orange powinien uzyskać
5,5 pkt, co po dodaniu punktów uzyskanych przez niego w kryterium P1 tj. 66,22 pkt daje
łączną liczbę punktów: 71,72 pkt.
c) Polkomtel - w ramach kryterium P2 Polkomtel powinien uzyskać 5,5 pkt, co po
dodaniu punktów uzyskanych przez niego w kryterium P1 tj. 75 pkt daje łączną liczbę
punktów: 80,5 pkt.
Tym samym, w przypadku działania Zamawiającego w sposób zgodny z kryteriami
określonymi w treści SIWZ, oferta złożona przez Odwołującego powinna zostać
zaklasyfikowana, według Odwołującego, na drugim miejscu w rankingu ofert.
5. art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych poprzez niezapewnienie zachowania
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku
z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, a także inne przepisy wskazane
lub wynikające z uzasadnienia odwołania.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny;
3. poprawienie omyłki w ofercie Odwołującego poprzez zastąpienie w kryterium K.1.7
„NIE” sformułowaniem „TAK” i przyznanie Odwołującemu 4 pkt w ramach tego kryterium,
a w efekcie 4,5 pkt w ramach kryterium P2;
4. zmniejszenie liczby punktów przyznanych Konsorcjum Orange i Polkomtel
z 31 punktów w zakresie funkcjonalności Urządzeń Mobilnych i systemu MDM na 22
punkty, a w efekcie z 7,75 pkt na 5,5 pkt w ramach kryterium P2;
5. odrzucenie ofert złożonych przez Konsorcjum Orange oraz Polkomtel;
6. dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Polkomtel
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, którego oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej także: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść
szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, wówczas Odwołujący miałby szansę na
uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołania nie można uwzględnić.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki, polegającej na wskazaniu w pkt 2
zatytułowanym ,,Podlegające ocenie parametry oferty” Formularza ofertowego w kryterium
K.1.7 „NIE”, podczas gdy powinno być „TAK”, a w efekcie przyznanie Odwołującemu
w ramach tego kryterium 0 pkt zamiast 4 pkt.
Zdaniem Odwołującego, skoro w dniu 22 czerwca 2015 r., Odwołujący poinformował
Zamawiającego o wystąpieniu omyłki w złożonej przez niego ofercie, mianowicie, iż omyłka
polega na omyłkowym wskazaniu w kryterium K.1.7 - Utwardzone szkło - gdy ekran
urządzenia jest chroniony szkłem o odporności na zarysowanie powyżej 6.56 w skali Mohs’a
(Gorilla Glass 3 lub więcej), w kolumnie Parametry oferowane - „NIE”, podczas gdy powinno
być: „TAK”, Zamawiający zobowiązany był wskazaną omyłkę poprawić.
Izba ustaliła, że Odwołujący do oferty nie załączył żadnego dokumentu, z którego wynikałby
deklarowany parametr. Informacje dotyczące oferowanego urządzania są podane w
utajnionej części oferty, i z dokumentów tych nie wynika parametr, który zdaniem
Odwołującego miałby zostać poprawiony. Odwołujący na późniejszym etapie również nie
złożył takiego dokumentu. Oświadczenie producenta w tym zakresie, złożone na
późniejszym etapie, nie mogło być rozstrzygające, a nadto było spóźnione.
W oparciu o tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, co następuje:
W ocenie składu orzekającego nie można generalnie przyjmować, że w ofercie nie można
dokonywać poprawek, jeżeli omyłki dotyczą kryteriów oceny ofert. Poprawienie omyłek może
bowiem dotyczyć każdego elementu oferty, o ile jest uzasadnione i wynika z treści oferty.
Treść oferty interpretuje się tak, jak każde oświadczenie woli, z tym, że nie może być to
wykładnia zbyt liberalna – nie można wywodzić konieczności poprawy omyłki tylko w oparciu
o deklarowane intencje wykonawcy. Gdyby zaakceptować taki pogląd, to każdą ofertę
trzebaby uznać za zgodną z SIWZ (a więc nigdy nie mogłaby zaistnieć podstawa odrzucenia
oferty przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych) – ponieważ wydaje
się być regułą, że intencją każdego wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami
zamawiającego.
Odwołujący zarzucał naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, a więc w
jego ocenie wpisanie ,,nie” w jednej z rubryk parametrów ocenianych, zamiast ,,tak”, było
oczywistą omyłką. Z takim stanowiskiem nie można się zgodzić – omyłka w tym wypadku
mogłaby być ewentualnie uznana za oczywistą (a więc nadająca się do poprawienia w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych), jeżeli z treści oferty w sposób
jednoznaczny i niebudzący wątpliwości wynikałoby, że dane urządzenie określony parametr
posiada. Jednak z żadnego dokumentu taki parametr nie wynikał. Wobec powyższego,
Zamawiający prawidłowo nie dokonał poprawki w ofercie Odwołującego, dlatego Izba nie
mogła uwzględnić przedmiotowego zarzutu.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 82 ust. 1 oraz art.
84 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez wezwanie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia na podstawie art. 23 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, tj. Konsorcjum Orange oraz wykonawcy Polkomtel do uzupełnienia próbki.
Izba ustaliła, co następuje:
Bezsporne były w sprawie następujące okoliczności: Zamawiający wymagał dostarczenia
próbki, na podstawie której miały być przeprowadzone testy, w celu ustalenia, czy
zaoferowane urządzenie spełnia określone wymagania. Scenariusze prowadzenia testów
były opisane w SIWZ. Przedmiotem zamówienia były wyłącznie urządzenia –
oprogramowanie zostanie zamówione w odrębnym postępowaniu.
W trakcie testów urządzeń zaoferowanych przez Konsorcjum Orange i Polkomtel wykonawcy
dokonali wymiany bądź powtórnej instalacji oprogramowania (sam fakt, że działanie
dotyczyło oprogramowania, również nie był przedmiotu sporu, Odwołujący kwestionował
jedynie na rozprawie zakres tego działania). Zgodnie z protokołami z przeprowadzonych
testów ,,Uczestnik postępowania dokonał uzupełnienia próbki przez zainstalowanie innej
wersji programowania do składania podpisu niebędącego częścią oferty) na tym samym
Urządzeniu, które było złożone wraz z ofertą i podlegało testowaniu”. Z powyższego
Odwołujący wywodził, że doszło do niedozwolonego uzupełnienia próbki; Zamawiający i
Przystępujący byli przeciwnego zdania.
Odwołujący mianowicie w odwołaniu podnosił, że ,,wezwanie Konsorcjum Orange
i Polkomtel w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych do uzupełnienia próbki
w związku z negatywnym wynikiem testu 2 test podpisu, było w opisanym powyżej stanie
faktycznym niedopuszczalne i stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych w zw. z art. 82 ust. 1 oraz art. 84 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.” Dalej
Odwołujący wywodził, że ,,na gruncie niniejszej sprawy, brak było podstaw do wezwanie
Konsorcjum Orange i Polkomtel do uzupełnienia próbki w trybie art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych. W efekcie wezwania doszło do niedopuszczalnej po upływie terminu
składania ofert, zmiany ofert złożonych przez Konsorcjum Orange i Polkomtel. W obu
przypadkach uzupełnienie próbki nastąpiło bowiem poprzez zainstalowanie innej wersji
oprogramowania do składania podpisów niż ta zainstalowana na załączonej do oferty próbce
(zmiana przedmiotu świadczenia). Pierwotnie próbki załączone do ofert nie spełniały
wymogów w zakresie podpisu, dopiero ich uzupełnienie doprowadziło do pozytywnej
weryfikacji wymogów Zamawiającego. Wezwanie do uzupełnienia próbki stanowiło, zatem
w tym przypadku obejście przepisu art. 82 ust. 1 Prawa zamówień publicznych zgodnie,
z którym wykonawca może złożyć jedną ofertę oraz art. 84 ust. 1 jak również art. 7 ust. 1
Prawa zamówień publicznych.”
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, analizując zarzut podnoszony przez Odwołującego,
Izba stwierdziła, że nie doszło do nieprawidłowego uzupełnienia próbek. Nazwanie przez
Zamawiającego danej czynności czy przypisanie jej podstawy prawnej nie przesądza o jej
znaczeniu dla postępowania; istotne jest, co było przedmiotem danej czynności. Nie mogło
być żadnych wątpliwości, że ,,próbką” w rozumieniu § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r.), były wyłącznie
urządzenia. Dlatego nie ma znaczenia, że Zamawiający w SIWZ nazwał ,,przykładowe
oprogramowanie do testu scenariusza składania odręcznego podpisu z rejestracją cech
biometrycznych” (zał. nr 3 do SIWZ, strona 12) częścią składową próbki. Zatem dla ważności
przeprowadzenia testów nie mogło mieć znaczenia, czy doszło do wymiany, czy
przeinstalowania oprogramowania testowanych urządzeń. W konsekwencji, skoro nie doszło
do wymiany testowanych urządzeń w trakcie testów w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, to nie doszło także do nieuprawnionego uzupełnienia próbki, i nie
doszło również do nieuprawnionego wezwania w trybie art. 26 ust 3 Prawa zamówień
publicznych (wbrew stanowisku Odwołującego, oprogramowanie urządzeń nie było
przedmiotem świadczenia, nie było oferowane w ofercie). W konsekwencji Izba oddaliła
przedmiotowy zarzut.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum Orange oraz Polkomtel pomimo,
że ich treść nie odpowiada treści SIWZ, a próbki dostarczone przez tych wykonawców wraz
z ofertą uzyskały negatywne wyniki testu 2: test podpisu.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 4 załącznika nr 1 OPZ, test próbki uznaje się za ukończony z wynikiem
pozytywnym, o ile uzyskano pozytywne odpowiedzi na wszystkie zagadnienia do weryfikacji.
Brak w SIWZ informacji, ile nieudanych prób podpisu dyskwalifikuje dane urządzenie.
W odpowiedzi na pytanie nr 69 (odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 29 maja 2015 r.)
w brzmieniu: „Dotyczy Załącznika nr 1 do OPZ, Opis warunków oraz scenariuszy testów
urządzenia mobilnego oraz Załącznika nr 11 do L/mowy, Testy akceptacyjne - prosimy
o informację, jakie konsekwencje zastosuje Zamawiający wobec próbki rozwiązania (oraz
oferty), która nie uzyska pozytywnego zakończenia drugiej iteracji testów akceptacyjnych?”,
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Nie uzyskanie pozytywnego wyniku
w testach opisanych w załączniku nr 1 do OPZ spowoduje odrzucenie oferty. W przypadku
nie uzyskania pozytywnego zakończenia drugiej iteracji Testów Akceptacyjnych zgodnie
z Załącznikiem nr 11 do Umowy System MDM nie może być zgłoszony do odbioru, a tym
samym zgodnie z pkt 5.2.2 Umowy nie nastąpi odbiór Systemu MDM. Przekroczenie 40 Dni
Roboczych od podpisania Umowy i nie odebranie Systemu MDM będzie skutkować
naliczeniem kar umownych."
Zgodnie z protokołami z przeprowadzonych testów Polkomtel i Konsorcjum Orange, w
trakcie prowadzenia testów podpisu, uzyskano wynik negatywny, po zainstalowaniu innej
wersji oprogramowania (co skład orzekający uznał za dopuszczalne w niniejszym
postępowaniu, zgodnie z uzasadnieniem powyżej) wynik testu był pozytywny. Ostateczny
pozytywny wynik testu potwierdził sam Odwołujący w odwołaniu: ,,Pierwotnie próbki
załączone do ofert nie spełniały wymogów w zakresie podpisu, dopiero ich uzupełnienie
doprowadziło do pozytywnej weryfikacji wymogów Zamawiającego.” (strona 7, pkt 4
odwołania), a także na rozprawie, wskazując, że niektóre z prób składania podpisu były
pozytywne, jednak ,,jego zdaniem w teście każda próba podpis powinna być skuteczna.”
(protokół z posiedzenia i rozprawy, strona 7).
W ocenie Odwołującego, w takich okolicznościach zaniechanie odrzucenia ofert złożonych
przez Konsorcjum Orange i Polkomtel stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych. Odwołujący podnosił także, że ,,składanie podpisu wywołuje
poczucie dyskomfortu ze względu na opóźnienie odwzorowania podpisu względem rysika.
W udostępnionym przez Zamawiającego filmie z przeprowadzenia testów próbki jest
widoczne, że opóźnienie pomiędzy rysikiem kreślącym linię a jej odwzorowaniem na tablecie
w niektórych momentach przekracza 1 cm.”
Odwołujący w ramach wniosków dowodowych wnosił o dopuszczenie:
- Pana inżyniera Karola Szackiego jako świadka na okoliczność, że oferty Konsorcjum
Orange i Polkomtel są niezgodne ze specyfikacją, co świadek może ocenić na podstawie
przeprowadzonych testów;
- prezentacji trzech filmów przedstawiających testy, tj. testy, próbki Konsorcjum Orange
i Polkomtel prowadzących przez Zamawiającego i testy przeprowadzone przez Instytut
Maszyn Matematycznych próbek tych samych ofert;
- opinii biegłego z zakresu informatyki i budowy maszyn informatycznych na okoliczność, czy
przyjęte rozwiązania techniczne i technologiczne zaoferowanych urządzeń Konsorcjum
Orange i Polkomtel umożliwiają spełnienie wymogów zamawiającego w zakresie
odwzorowania W1.16.
Izba oddaliła wniosek dowodowy o powołanie na świadka Pana K. S., ponieważ mógł on
potwierdzić tylko to, co zostało przez niego wskazane w pisemnym oświadczeniu. Izba
oddaliła również wniosek o powołanie biegłego, ponieważ uznała, iż sprawę można
rozstrzygnąć na podstawie udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji
postępowania, ponieważ rozstrzygnięcie zależy od oceny, czy Zamawiający prawidłowo
wywiódł na podstawie przeprowadzonych przez siebie testów (które zostały odpowiednio
udokumentowane w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego), że
oferta jest zgodna ze specyfikacją w granicach podnoszonych w odwołaniu. Izba dopuściła
dowód z prezentacji fragmentów testów przeprowadzonego przez Zamawiającego w
zakresie oferty Polkomtel. Na rozprawie odtworzono fragment filmów – Strony zgodziły się,
że jest to zapis testów prowadzonych w trakcie postępowania. Wśród nieudanych prób
podpisu dokonywanych na tablecie były próby udane, odwzorowujące podpis odręczny.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że wobec faktu, że mimo
szczegółowego opisu w SIWZ scenariusza testów nie wskazano, że jedna (albo więcej, niż
jedna) nieudana próba dyskwalifikuje oferowane urządzenie, to jeżeli nawet tylko niektóre
z prób składania podpisu (według Odwołującego - ,,w niektórych momentach”) były udane
(tzn. zgodne z wymogami SIWZ), co przyznał sam Odwołujący, to brak podstawy, aby uznać
oferty Polkomtel i Konsorcjum Orange za nieodpowiadające treści SIWZ. Ostatecznie wynik
testu mógł być uznany za pozytywny, a więc nie zaistniała przesłanka do odrzucenia oferty
na podstawie art. 8 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.
Ponadto Odwołujący podnosił, że oferty złożone przez Konsorcjum Orange i Polkomtel
powinny zostać odrzucone z uwagi na ich niezgodność z treścią SIWZ również w odniesieniu
do ładowarki samochodowej (W.1.27 Akcesoria dodatkowe).
Zgodnie z wymogiem W.1.27 Zamawiający wymagał dostarczenia ładowarek
samochodowych, ,,umożliwiających ładowanie baterii”. Zdaniem Odwołującego,
zaoferowane przez Konsorcjum Orange i Polkomtel ładowarki samochodowe nie umożliwiają
pełnego naładowania baterii, a sam proces ładowania jest znacznie wydłużony.
Iza ustaliła, że Zamawiający nie zawarł w SIWZ żadnych szczegółowych wymagań co
do parametrów ładowarki samochodowej. Zatem, nawet gdyby przyjąć, że ładowanie baterii
za jej pomocą jest mało efektywne, wolne, czy nie prowadzi do pełnego naładowania
urządzenia – nie można się dopatrzeć podstawy odrzucenia oferty z powodu zaoferowania
ładowarki, jeżeli żadne jej parametry nie zostały przez Zamawiającego opisane w SIWZ jako
wymagane.
Odwołujący podnosił także, w ofertach Konsorcjum Orange i Polkomtel zaoferowano
oprogramowanie tabletu Android 4.4, które nie jest aktualnie wspierane - zastąpiła go wersja
5.1. Następca technologiczny wyposażony w wersje Androida 5.1 lub kolejne będzie
wymagał innych rozwiązań, niż te dla wersji Androida 4.4. Powyższe powoduje, że
rozwiązanie zaoferowane przez Konsorcjum Orange i Polkomtel nie zapewnia ciągłości
dostępności, a więc jest niezgodne z OPZ (zał.3 do SIWZ) str.8 - W1.35.
Izba stwierdziła, że Odwołujący w tym zakresie w żaden sposób nie udowodnił swoich racji.
Przystępujący w piśmie z dnia 14 lipca 2015 r. wskazywał, że oprogramowanie Android jest
wspierane niezależnie od pojawiających się na rynku nowszych wersji systemu, zarówno
przez społeczność Open Source, jak i producenta tabletu, firmę Samsung. Powyższych
stwierdzeń Odwołujący nie podważał, dlatego Izba oddaliła zarzut w tym zakresie.
Ponadto w ocenie Odwołującego ,,zaproponowane pokrowce mają zbyt wąskie uchwyty na
rysik. W związku z tym pokrowce nie mają dedykowanego miejsca na zaoferowany rysik” – w
tym zakresie Odwołujący nie przedstawi żadnego dowodu ani nie składał żadnych wniosków
dowodowych. Dlatego Izba oddaliła zarzut jako nieudowodniony.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyboru
oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący wywodził, że gdyby Zamawiający dostosował się do zasad oceny ofert
w kryterium ,,funkcjonalność urządzeń mobilnych”, to ranking ofert kształtowałby się
następująco:
1. Polkomtel - otrzymałby łączną liczbę punktów 80,5 pkt, wiec jego oferta byłaby
uznana za najkorzystniejszą.
2. Odwołujący – z łączną liczbą punktów 74,29 pkt zająłby drugie miejsce w rankingu
ofert.
3. Konsorcjum Orange - z 71,72 pkt byłoby na trzecim miejscu.
Zatem, gdyby nawet uznać za uzasadnione argumenty Odwołującego, i biorąc pod uwagę
fakt, że Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia oferty Polkomtel, to uwzględnienie
zarzutu w tym zakresie nie miałoby istotnego wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2
Prawa zamówień publicznych), ponieważ oferta Polkomtel nadal pozostawałaby ofertą
najkorzystniejszą, złożoną w postępowaniu.
Reasumując, Izba nie dopatrzyła się żadnego naruszenia przepisów Prawa zamówień
publicznych, które miałoby wpływ na wynik postępowania, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………