KIO 1436/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1436/15
WYROK
z dnia 17 lipca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 6 lipca
2015 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1] PKP ENERGETYKA S.A. z siedzibą w Warszawie, działająca przez PKP Energetyka
S.A., Oddział w Warszawie-Usługi, Zakład Łódzki, ul. Tuwima 28, 90-002 Łódź
[pełnomocnik] [2] E-MONT Sp. z o.o. z siedzibą w Żdżarach, Żdzary 75 budynek 6B,
62-571 Stare Miasto [3] OMEGA Sp. z o.o. z siedzibą w Wieleniu, ul. Bęglewska 21,
64-730 Wieleń (dalej wykonawca ENERGETYKA) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Opolu, Oddział w Opolu, ul.
Waryńskiego 1, 45-047 Opole,
przy udziale
wykonawcy ELFEKO S.A. z siedzibą w Gdyni, ul. Hutnicza 20a, 81-061 Gdynia
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia [1] PKP ENERGETYKA S.A. z siedzibą w Warszawie,
działająca przez PKP Energetyka S.A., Oddział w Warszawie-Usługi, Zakład Łódzki,
ul. Tuwima 28, 90-002 Łódź [pełnomocnik] [2] E-MONT Sp. z o.o. z siedzibą
w Żdżarach, Żdzary 75 budynek 6B, 62-571 Stare Miasto [3] OMEGA Sp. z o.o.
z siedzibą w Wieleniu, ul. Bęglewska 21, 64-730 Wieleń (dalej wykonawca
ENERGETYKA) i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w
wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone
przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1] PKP ENERGETYKA S.A. z siedzibą w Warszawie, działająca przez PKP
Energetyka S.A., Oddział w Warszawie-Usługi, Zakład Łódzki, ul. Tuwima 28,
90-002 Łódź [pełnomocnik] [2] E-MONT Sp. z o.o. z siedzibą w Żdżarach, Żdzary 75
budynek 6B, 62-571 Stare Miasto [3] OMEGA Sp. z o.o. z siedzibą
w Wieleniu, ul. Bęglewska 21, 64-730 Wieleń (dalej wykonawca ENERGETYKA),
tytułem kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1436/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Tauron Dystrybucja S.A., Oddział w Opolu ul. Waryńskiego 1, 45-047
Opole wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Budowa
stacji elektroenergetycznej 110/15 kV Skarbimierz wraz z dwutorową, napowietrzną linią
zasilającą 110 kV oraz budowa powiązań kablowych z istniejącą siecią 15 kV«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 18.03.2015 r. pod nrem 2015/S 054-095204.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 26.06.2015 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy ELFEKO S.A. z siedzibą w Gdyni
(dalej wykonawca ELEFEKO);
2) wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1] PKP ENERGETYKA S.A. z siedzibą w Warszawie, działająca przez PKP
Energetyka S.A., Oddział w Warszawie-Usługi, Zakład Łódzki, ul. Tuwima 28,
90-002 Łódź [pełnomoicnik] [2] E-MONT Sp. z o.o., Żdżary 75 budynek 6B,
62-571 Stare Miasto [3] OMEGA Sp. z o.o., ul. Bęglewska 21, 64-730 Wieleń
(dalej wykonawca ENERGETYKA), gdyż wykonawca ENERGETYKA nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu – art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego [1] PKP
Energetyka S.A. z siedzibą w Warszawie, działająca przez PKP Energetyka S.A.,
Oddział w Warszawie-Usługi, Zakład Łódzki, ul. Tuwima 28, 90-002 Łódź
[pełnomoicnik] [2] E-MONT Sp. z o.o., Żdżary 75 budynek 6B, 62-571 Stare Miasto [3]
OMEGA Sp. z o.o., ul. Bęglewska 21, 64-730 Wieleń, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,
wniósł 06.07.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych czynności zamawiającego, tj. na:
1) wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu;
2) zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp przez nieprzeprowadzenie
rzetelnego badania i oceny oferty odwołującego, a w konsekwencji przyjęcie, że
odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których
mowa w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ, pomimo tego, że odwołujący udowodnił spełnienie
tych warunków;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp przez niezgodne z prawem
dokonanie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania ze względu na
brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu pomimo braku
podstawy faktycznej i prawnej dla dokonania tej czynności, co skutkowało
odrzuceniem oferty odwołującego;
3) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę ELEFEKO, tj. wykonawcę wybranego niezgodnie z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w
sytuacji, gdy za ofertę najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta
odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, co miało
skutek w postaci uznania oferty złożonej przez odwołującego za odrzuconą;
2) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z
uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego;
4) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego
1. Stan faktyczny
1.1. Zamawiający prowadzi postępowanie na „Budowę stacji elektroenergetycznej
110/15 kV Skarbimierz wraz z dwutorową, napowietrzną linią zasilającą 110 kV oraz budowę
powiązań kablowych z istniejącą siecią 15 kV”. Wartość przedmiotowego zamówienia jest
wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
1.2. Pismem z 26.06.2015 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wykluczeniu
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i odrzuceniu oferty
odwołującego. Tego samego dnia zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej.
1.3. Zdaniem odwołującego zamawiający z naruszeniem przepisów wykluczył
odwołującego z postępowania, oraz dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z
pominięciem oferty odwołującego, pomimo tego, że odwołujący wykazał spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ. W
konsekwencji zamawiający dokonał badania i oceny ofert z pominięciem oferty
odwołującego i niezasadnie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy
ELFEKO, gdy na podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert za najkorzystniejszą powinna
zostać uznana oferta odwołującego.
1.4. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Weryfikacja spełnienia ww. warunków udziału w postępowaniu następuje w oparciu o
dokumenty składane przez wykonawcę wraz z ofertą. Zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp
„zamawiający żąda od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp”.
1.5. Jednocześnie w myśl § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013, poz. 231),
w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia wykonawca zobowiązany jest złożyć wykaz robót budowlanych wykonanych
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz
z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te
zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
1.6. Zamawiający postawił następujące wymogi w zakresie wiedzy i doświadczenia,
które powinni spełniać wykonawcy biorący udział w postępowaniu:
„Pkt 3.1.1.2 SIWZ Posiadania wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych – wykonuje, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował co najmniej:
a) 2 roboty budowlane (w tym co najmniej jedną wraz z dokumentacją wykonawczą), o
wartości nie mniejszej niż 6 mln zł brutto każda, polegające na budowie lub przebudowie
stacji WN/SN, w zakresie obwodów pierwotnych i wtórnych oraz
b) 2 roboty budowlane o wartości co najmniej 3 mln zł brutto każda, polegające na
budowle linii napowietrznych na słupach rurowych, stalowych, o napięciu 110 kV lub
wyższym
– i do oferty załączą dowody dotyczące najważniejszych robót, określające, czy roboty te
zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujące, czy zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowalnej i prawidłowo ukończone”.
1.7. Zgodnie z pkt 3.2.1.1 SIWZ w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę
warunków, o których mowa w pkt 3.1.1.2 SIWZ należało złożyć:
„3.2.1.1.1. Wykaz wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia
postępowania, co najmniej:
– 2 robót budowlanych (w tym co najmniej jedną wraz z dokumentacją wykonawczą), o
wartości nie mniejszej niż 6 mln zł brutto każda, polegających na budowie lub przebudowie
stacji WN/SN, w zakresie obwodów pierwotnych i wtórnych, oraz
– 2 robót budowlanych o wartości co najmniej 3 mln zł brutto każda, polegających na
budowie linii napowietrznych na słupach rurowych, stalowych, o napięciu 110 kV lub
wyższym,
– a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów
potwierdzających, że usługi te zostały wykonane należycie
załącznik nr 5 do SIWZ;
3.2.1.1.2. Dowody dotyczące najważniejszych robót, określające, czy roboty te zostały
wykonane w sposób należyty oraz wskazujące, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone”.
1.8. Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia do oferty
dołączył wykaz zrealizowanych robót budowlanych, oraz dowody potwierdzające, że roboty
wskazane w wykazie zostały wykonane należycie (str. 8-14 oferty odwołującego).
1.9. 28.05.2015 r. (pismo z 27.05.2015 r.) zamawiający działając na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp, skierował do odwołującego wezwanie do uzupełnienia dokumentów oraz na
podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień. Zamawiający w wezwaniu wskazał, że
wykazywana przez odwołującego robota budowlana z pozycji nr 3 wykazu robót
budowlanych – Prace budowlano-montażowe linii 110 kV na odcinku Kietrz-Głupczyce, 108
stanowisk na słupach rurowych – nie spełnia warunku, o którym mowa w pkt 3.1.1.2 lit. b
SIWZ – tzn. nie odpowiada wymaganiu wykazania się realizacją roboty budowlanej o
wartości co najmniej 3 mln zł brutto każda, polegającej na budowie linii napowietrznych na
słupach rurowych, stalowych, o napięciu 110 kV lub wyższym, gdyż jak wskazał
zamawiający „zakres robót budowlanych tej inwestycji obejmował słupy rurowe betonowe.
Dlatego też przedstawiony przykład oraz referencje nie mogą spełniać wymogów
zamawiającego”.
W związku z tym zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał odwołującego
„do uzupełnienia oferty o jeden przykład wykonanych robót zgodny z warunkami
zamawiającego, załączając również stosowne dowody jego [przykładu] wykonania zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego ukończenia”.
1.10. W odpowiedzi odwołujący pismem z 01.06.2015 r. wskazał nową robotę
budowlaną na potwierdzenie warunku z pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ pn. „Budowa jednotorowej
linii napowietrzno-kablowej WN 110 kV Przasnysz-Chorzele na podstawie opracowanej
dokumentacji technicznej (projekt budowlany i wykonawczy)”. Odwołujący wykazał tę robotę
korzystając z zasobów podmiotu trzeciego – na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp – tj. z wiedzy i
doświadczenia podmiotu SCR Energetyka Sp. z o.o., który to podmiot udostępnił
odwołującemu swoje zasoby wiedzy i doświadczenia.
1.11. 11.06.2015 r. zamawiający skierował, na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwanie
do udzielenia wyjaśnienia dotyczącego dokumentu dołączonego do oferty. Zamawiający
zwrócił się o określenie wartości wykazanych w pkt IV referencji z 29.12.2014 r., prac w
zakresie budowy jednotorowej linii napowietrznej 110 kV, w ramach zadania polegającego
na budowie nowej podstacji trakcyjnej Łachów w miejscowości Łachów, gmina Włoszczowa
– roboty wskazanej pod pozycją nr 1 załączonego do oferty wykazu robót budowlanych.
Odwołujący wskazał, że robota ta została wykazana przez odwołującego w celu
potwierdzenia warunku, o którym mowa w pkt 3.1.1.2 lit. a SIWZ, tj. wykonania roboty
budowlanej (w tym co najmniej jednej wraz z dokumentacją wykonawczą), o wartości nie
mniejszej niż 6 mln zł brutto każda, polegającej na budowie lub przebudowie stacji WN/SN,
w zakresie obwodów pierwotnych i wtórnych.
1.12. W odpowiedzi odwołujący pismem z 12.06.2015 r. przedstawił wartości składowe
zadania polegającego na budowie nowej podstacji trakcyjnej Łachów, w tym wartość budowy
jednotorowej linii napowietrznej 110 kV – 1 845 000,00 zł brutto.
Niezależnie od tego odwołujący w odpowiedzi wskazał, że na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ (budowy
jednotorowej linii napowietrznej 110 kV) w wykazie robót budowlanych wykazał dwie roboty:
– pozycja nr 4 w wykazie: Budowa napowietrznej linii 110 kV zasilającej podstację
trakcyjną Wyszyny w miejscowości Wyszyny gmina Słupsk – wartość roboty 7 995 000 zł
brutto, do oferty załączono referencje;
– pozycja nr 3 w wykazie: Budowa nowej linii 110 kV na odcinku Kietrz-Głupczyce w
liczbie 108 stanowisk na słupach rurowych – wartość roboty 6 150 000 zł brutto, do oferty
załączono referencje.
Odwołujący jednocześnie wskazał, że po zakwestionowaniu przez zamawiającego
roboty z pozycji nr 3 wykazu (wskazanej wyżej), w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
wykazał nową robotę budowlaną – Budowę jednotorowej linii napowietrzno-kablowej WN 110
kV Przasnysz-Chorzele na podstawie opracowanej dokumentacji technicznej (projekt
budowlany i wykonawczy).
Tym samym odwołujący wprost wskazał zamawiającemu, które roboty zostały przez
niego wykazane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt 3.1.1.2. lit. b SIWZ.
Jednak mając na uwadze treść wezwania do wyjaśnień odwołujący wskazał
zamawiającemu wartość budowy jednotorowej linii napowietrznej 110 kV, wchodzącej w
skład zadania pn. „Budowa nowej podstacji trakcyjnej Łachów”, która to robota budowlana
została zamieszczona w wykazie robót budowlanych jedynie w celu potwierdzenia warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.1.1.2 lit. a SIWZ.
1.13. 26.06.2015 r. zamawiający przesłał do odwołującego zawiadomienie o
wykluczeniu odwołującego z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz
odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
Zamawiający w zawiadomieniu wskazał, że odwołujący nie potwierdził warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ. Zdaniem zamawiającego
odwołujący na potwierdzenie ww. warunku wykazał tylko jedną robotę budowlaną pn.
„Budowa jednotorowej linii napowietrzno-kablowej WN 110 kV Przasnysz-Chorzele na
podstawie opracowanej dokumentacji technicznej (projekt budowlany i wykonawczy)”, gdy
warunkiem udziału w postępowaniu było wykazanie co najmniej dwóch robót budowlanych o
wartości co najmniej 3 mln zł brutto każda, polegających na budowie linii napowietrznych na
słupach rurowych, stalowych, o napięciu 110 kV lub wyższym.
Zamawiający dodatkowo wskazał, że robota budowlana wskazania w wykazie robót pod
poz. nr 1 – „Kompleksowa budowa nowej podstacji trakcyjnej Łachów” nie została uznana
przez zamawiającego jako spełniająca wymagania określone w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ
(zamawiający w zawiadomieniu błędnie powołał pkt 3.2.1.1.1 SIWZ, dotyczący nie
warunków udziału w postępowaniu, ale dokumentów na potwierdzenie spełnienia tych
warunków), ze względu na jej wartość, oznaczoną przez odwołującego w wyjaśnieniach z
12.06.2015 r.
1.14. Jednocześnie w 26.06.2015 r. zamawiający opublikował na swojej stronie
internetowej informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, w której wskazano, że za
najkorzystniejszą uznano ofertę wykonawcy ELFEKO.
2. Uzasadnienie prawne
2.1. Odwołujący wskazuje, że zamawiający na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w
zw. z art. 24 ust. 4 Pzp, niezgodne z prawem dokonał czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania oraz odrzucenia oferty odwołującego. Zdaniem
zamawiającego, odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o
którym to warunku mowa w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ, gdyż odwołujący wykazał tylko jedną
robotę budowlaną spełniającą ww. warunek. Odwołujący pragnie podkreślić, że nie zgadza
się z decyzją zamawiającego i oświadcza, że odwołujący wykazał spełnienie ww. warunku
udziału w postępowaniu.
2.2. Odwołujący w wykazie robót (str. 8 oferty odwołującego) na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ,
wykazał dwie roboty:
– poz. nr 3 wykazu – Prace budowlano-montażowe linii 110 kV na odcinku Kietrz-Głup-
czyce, 108 stanowisk na słupach rurowych oraz
– poz. nr 4 z wykazu – Kompleksowa budowa napowietrznej linii 110 kV zasilającej
podstację trakcyjną Wyszyny, gmina Słupsk, na słupach rurowych.
2.3. Zamawiający pismem z 27.05.2015 r. (vide pkt 1.9 odwołania) zakwestionował
jedynie robotę z poz. nr 3 złożonego wykazu, jako niespełniającą warunku, o którym mowa w
pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ i wezwał odwołującego w tym zakresie „do uzupełnienia oferty o
jeden przykład wykonanych robót zgodny z warunkami zamawiającego wraz ze stosownymi
dowodami jego [przykładu] wykonania”.
Tym samym należy wywieść, że zamawiający uznał robotę wskazaną pod poz. nr 4
wykazu za spełniającą warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ.
Na etapie badania i oceny ofert nie kierował on do odwołującego wezwania do uzupełnienia
dokumentów z żądaniem wykazania nowej roboty budowlanej odpowiadającej ww.
warunkowi. Nie informował również, że nie uznał roboty wykazanej w poz. nr 4 wykazu za
niespełniającą postawionego, warunku udziału w postępowaniu.
2.4. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia wykazał się realizacją
innej roboty budowlanej pn. „Budowa jednotorowej linii napowietrzno-kablowej WN 110 kV
Przasnysz-Chorzele na podstawie opracowanej dokumentacji technicznej (projekt budowlany
i wykonawczy)”, korzystając – na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp – z wiedzy i doświadczenia
SCR Energetyka Sp. z o.o., który to podmiot udostępnił odwołującemu swoje zasoby
wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający uznał tę robotę za spełniającą warunek, o
którym mowa w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ, czego dowodzi treść zawiadomienia o wykluczeniu
odwołującego z postępowania z 26.06.2015 r. (vide pkt 1.13 odwołania).
2.5. Zamawiający po uzyskaniu odpowiedzi ze strony odwołującego wraz z
uzupełnieniem dokumentów, zwrócił się ponownie do odwołującego (pismo z 11.06.2015
r.), na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, o wyjaśnienie i określenie wartości wykazanych w pkt
IV referencji z 29.12.2014 r., prac w zakresie budowy jednotorowej linii napowietrznej 110
kV, w ramach zadania polegającego na budowie nowej podstacji trakcyjnej Łachów w
miejscowości Łachów, gmina Włoszczowa – roboty wskazanej pod pozycją nr 1 załączonego
do oferty odwołującego wykazu robót budowlanych.
Odwołujący udzielił odpowiedzi w zakresie objętym wezwaniem, jednocześnie
podkreślając, że na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ (budowy jednotorowej linii napowietrznej 110-kV) w wykazie
robót budowlanych wykazał dwie roboty:
– budowę napowietrznej linii 110 kV zasilającej podstację trakcyjną Wyszyny w
miejscowości Wyszyny gmina Słupsk;
– budowę jednotorowej linii napowietrzno-kablowej WN 110 kV Przasnysz-Chorzele na
podstawie opracowanej dokumentacji technicznej (projekt budowlany i wykonawczy), która
została wykazana po wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, w związku z
zakwestionowaniem przez zamawiającego roboty pn. „Budowa nowej linii 110 kV na
odcinku Kietrz-Głupczyce w liczbie 108 stanowisk na słupach rurowych”.
Odwołujący w udzielonej odpowiedzi celowo zwrócił uwagę zamawiającemu na roboty,
które wykazuje na potwierdzenie warunku, o którym mowa w pkt 3.11.2 lit. b SIWZ, gdyż
wezwanie z 11.06.2015 r. sugerowało, że zamawiający zdaje się nie wiedzieć, które pozycje
z wykazu robót odwołujący wykazuje na spełnienie tego warunku. Odwołujący powziął taką
wątpliwość, gdyż wezwanie do wyjaśnień, którego kontekst odnosił się do warunku z lit. b
pkt 3.1.1.2 SIWZ dotyczyło roboty, którą odwołujący wykazał wyłącznie na potwierdzenie
warunku, o którym mowa w pkt 3.1.1.2 lit. a SIWZ.
2.6. W nawiązaniu do powyższego zupełnie niezrozumiała dla odwołującego jest
decyzja zamawiającego z 26.06.2015 r. o wykluczeniu odwołującego z postępowania z
racji nie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt
3.1.1.2 lit. b SIWZ – tj. wykazania się realizacją co najmniej 2 robót budowlanych o wartości
co najmniej 3 mln zł brutto każda, polegających na budowie linii napowietrznych na słupach
rurowych, stalowych, o napięciu 110 kV lub wyższym.
Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu wskazał jedynie, że na potwierdzenie
tego warunku uznał robotę pn. „Budowa jednotorowej linii napowietrzno-kablowej WN 110 kV
Przasnysz-Chorzele na podstawie opracowanej dokumentacji technicznej (projekt budowlany
i wykonawczy) oraz wskazał, że robota budowlana wskazania w wykazie robót pod poz. nr 1
– „Kompleksowa budowa nowej podstacji trakcyjnej Łachów” nie została uznana przez
zamawiającego jako spełniająca wymagania określone w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ
(zamawiający w zawiadomieniu błędnie powołał pkt 3.2.1.1.1 SIWZ, dotyczący nie
warunków udziału w postępowaniu, ale dokumentów na potwierdzenie spełnienia tych
warunków), ze względu na jej wartość, oznaczoną przez odwołującego w wyjaśnieniach z
12.06.2015 r.
Odwołujący podkreślił, że w tym zawiadomieniu zamawiający zupełnie pominął i nie
odniósł się do pozycji nr 4 wykazu – Budowy napowietrznej linii 110 kV zasilającej
podstację trakcyjną Wyszyny w miejscowości Wyszyny gmina Słupsk, która została
wykazana jako druga robota na potwierdzenie spełnienia ww. warunku i która warunek ten
spełnia, a odniósł się do roboty, która została wykazana jedynie na potwierdzenie innego
warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w pkt 3.1.1.2 lit. a SIWZ.
2.7. Tym samym odwołujący wskazał, że zamawiający naruszył:
– art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp przez nieprzeprowadzenie
rzetelnego badania i oceny oferty odwołującego, a w konsekwencji przyjęcie, że
odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w
pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ, pomimo tego, że odwołujący wykazał się realizacją dwóch robót
budowlanych, które były wymagane do uznania ww. warunku wiedzy i doświadczenia za
spełniony;
– art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp przez nieuprawnione uznanie, że
oferta odwołującego nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt
3.1.1.2 lit. b SIWZ i niezgodne z prawem dokonanie czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania, co skutkowało uznaniem oferty odwołującego za odrzuconą.
W związku z tym odwołujący wskazuje, że zamawiający naruszył również art. 91 ust.
1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę ELFEKO, tj. wykonawcę wybranego niezgodnie z przepisami, w sytuacji, gdy
za ofertę najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta odwołującego.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wnosi jak na wstępie, o uwzględnienie
odwołania w całości obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 06.07.2015 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 06.07.2015
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
09.07.2015 r. wykonawca ELFEKO S.A. z siedzibą w Gdyni, ul. Hutnicza 20a, 81-061
Gdynia złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego,
pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
13.07.2015 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i ust.
4 Pzp – przez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny oferty odwołującego, a w
konsekwencji przyjęcie, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ, pomimo tego, że odwołujący
udowodnił spełnienie tych warunków – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wymagał, zgodnie z pkt 3.1.1.2 lit. a i b SIWZ, aby wykonawcy wykazali
wykonanie: (a) 2 robót budowlanych, a w tym co najmniej jednej wraz z całą dokumentacją o
wartości co najmniej 6 mln zł brutto każda, polegających na budowie lub przebudowie stacji
WN/SN, w zakresie obwodów pierwotnych i wtórnych, (b) 2 robót budowlanych o wartości co
najmniej 3 mln zł brutto każda, polegających na budowie linii napowietrznych na słupach
rurowych stalowych o napięciu 110 kV lub wyższym. Wykonawcy mieli obowiązek załączenia
do ofert dowody określające czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty i czy zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Zamawiający nie mógł uwzględnić wykonania wszystkich robót na wykazanie spełnienia
obu warunków (określonych w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ). Dlatego zamawiający wezwał
odwołującego 27.05.2015 r. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia w wyznaczonym
terminie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia, zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, który brzmi »O udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące [...] posiadania wiedzy i
doświadczenia«. Art. 26 ust. 3 Pzp brzmi »Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert«.
Zamawiający 27.05.2015 r. wezwał wykonawcę cyt. »do uzupełnienia oferty o jeden
przykład wykonanych robót zgodny z warunkami zamawiającego, załączając również
stosowne dowody jego wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego
ukończenia«. Z zacytowanego wezwania wynika, że wykonawca powinien uzupełnić ofertę o
jeden przykład wykonanej roboty budowlanej, czyli wykonawca powinien uzupełnić wykaz
wykonanych robót o jedną robotę lub złożyć nowy wykaz. A do wykazy zamawiający
powinien załączyć dowody wykonania uzupełnionej roboty zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowego ukończenia.
Tymczasem obecny odwołujący uzupełnił ofertę o dokumenty dotyczące zobowiązania
innego podmiotu, KRS innego podmiotu oraz referencje. Odwołujący nie złożył
najważniejszego dokumentu, a mianowicie swojego oświadczenia – wykazu robót nowego
obejmującego wszystkie wykazywane roboty lub obejmującego tylko jedną uzupełnianą
robotę.
Izba stwierdza, że wykonawca wezwany do uzupełnień zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp
powinien mieć świadomość, że zamawiający – zgodnie z utrwalonym orzecznictwem i
stanowiskiem doktryny – czyni takie wezwanie tylko jednokrotnie. Dlatego żadne braki w
ofercie, które były wykazane w wezwaniu do uzupełnienia, nie mogą być później
uzupełnione, a więc z tego wynika, że wykonawca powinien uzupełnienie wykonać w sposób
pełny. Brak w ofercie i w uzupełnieniu oferty wykazu wszystkich robót lub dodatkowego
wykazu zawierającego tylko wykazanie uzupełnionej roboty nie może być uzupełniony po
upływie terminu wskazanego w wezwaniu. Dlatego zamawiający nie mógł uwzględnić
uzupełnienia, gdyż odwołujący nie uzupełnił wykazu sporządzonego rzez siebie, a tylko
uzupełnił referencje wystawione przez podmiot trzeci.
Wymaganie dwóch rodzajów dokumentów na spełnienie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wynika z treści § 1 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231). Przepis ten brzmi »W celu oceny
spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, zamawiający może
żądać, następujących dokumentów [...] [1] wykazu robót budowlanych wykonanych w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania
oraz z [2] załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy
roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone«.
Na tej podstawie Izba musi stwierdzić, że odwołujący nie uzupełnił w sposób
wystarczający oferty i dlatego zamawiający miał obowiązek wykluczyć odwołującego z
postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a ofertę odwołującego uznać za
odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp. Art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp brzmi »Z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy [...] nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu«, a art. 24 ust. 4 Pzp brzmi »Ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą«.
W związku z tym w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust.
3 i ust. 4 Pzp – nie może zostać uwzględniony.
W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4
Pzp – przez niezgodne z prawem dokonanie czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania ze względu na brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
pomimo braku podstawy faktycznej i prawnej dla dokonania tej czynności, co skutkowało
odrzuceniem oferty odwołującego – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający mając podstawy do wykluczenia odwołującego z postępowania nie mógł
tego zignorować. Zamawiający uzasadnił swoją czynność wykluczenia odwołującego w
piśmie z 26.06.2015 r. Zamawiający na rozprawie ustnie do protokołu cofnął zarzuty, które
skierował do odwołującego w zakresie niespełnienia warunków lit. a, ale pozostawił w mocy
zarzuty dotyczące niespełnienia warunków określonych w lit. b. Zamawiający ponadto
oświadczył, że »Zamawiający nie badał spełnienia warunku art. 26 ust. 2b Pzp, bo i tak
zamierzał wykluczyć odwołującego, ale popiera zarzuty podnoszone przez
przystępującego«.
Izba stwierdza, że zamawiający w piśmie z 26.05.2015 r. bardzo ogólnie uzasadnił
wykluczenie odwołującego, brak wykazania spełnienia warunku wymaganego w
specyfikacji na podstawie pkt 3.2.1.1.1 specyfikacji. Mieściły się w tych zastrzeżeniach do
oferty dwa zagadnienia: pierwsze zagadnienie brak w wykazie wskazania przywołanych
robót na wykazanie spełnienia warunku i drugie zagadnienie odnośnie wskazanej roboty
braki w dokumentach określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz
wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone.
W związku z tym częściowe uwzględnianie odwołania w zakresie spełniania przez
referencje wymagań do uwzględnienia spełnienia warunku czy stwierdzenie zamawiającego,
że nie zbadał w pełni oferty pod kątem niema znaczenia dla wyniku postępowania, bo i tak
zamawiający był zobligowany wykluczyć wykonawcę ze względu na brak w ofercie i
uzupełnieniu do oferty wykazu robót, które odwołujący zamierzał wskazać na wykazanie
spełnienia warunku. Izba zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, który brzmi »Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia« nie może uwzględnić
odwołania, gdyż naruszenia przepisów przez zamawiającego nie miały wpływu ani nie
mogło mieć wpływu na wynik postępowania.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp – przez
wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę ELEFEKO, tj. wykonawcę
wybranego niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, w sytuacji, gdy za ofertę najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta
odwołującego – nie zasługuje na uwzględnienie.
Ze względu na to, że zamawiający musiał wykluczyć odwołującego i jego ofertę
traktować jako odrzuconą nie mógł wybrać oferty odwołującego. Dlatego zamawiający mógł
dokonać wyboru oferty spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Z tego powodu
dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę ELEFEKO nie może budzić zastrzeżeń
i Izba nie może przychylić się do trzeciego zarzutu odwołującego.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 17 lipca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 6 lipca
2015 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1] PKP ENERGETYKA S.A. z siedzibą w Warszawie, działająca przez PKP Energetyka
S.A., Oddział w Warszawie-Usługi, Zakład Łódzki, ul. Tuwima 28, 90-002 Łódź
[pełnomocnik] [2] E-MONT Sp. z o.o. z siedzibą w Żdżarach, Żdzary 75 budynek 6B,
62-571 Stare Miasto [3] OMEGA Sp. z o.o. z siedzibą w Wieleniu, ul. Bęglewska 21,
64-730 Wieleń (dalej wykonawca ENERGETYKA) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Opolu, Oddział w Opolu, ul.
Waryńskiego 1, 45-047 Opole,
przy udziale
wykonawcy ELFEKO S.A. z siedzibą w Gdyni, ul. Hutnicza 20a, 81-061 Gdynia
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia [1] PKP ENERGETYKA S.A. z siedzibą w Warszawie,
działająca przez PKP Energetyka S.A., Oddział w Warszawie-Usługi, Zakład Łódzki,
ul. Tuwima 28, 90-002 Łódź [pełnomocnik] [2] E-MONT Sp. z o.o. z siedzibą
w Żdżarach, Żdzary 75 budynek 6B, 62-571 Stare Miasto [3] OMEGA Sp. z o.o.
z siedzibą w Wieleniu, ul. Bęglewska 21, 64-730 Wieleń (dalej wykonawca
ENERGETYKA) i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w
wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone
przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1] PKP ENERGETYKA S.A. z siedzibą w Warszawie, działająca przez PKP
Energetyka S.A., Oddział w Warszawie-Usługi, Zakład Łódzki, ul. Tuwima 28,
90-002 Łódź [pełnomocnik] [2] E-MONT Sp. z o.o. z siedzibą w Żdżarach, Żdzary 75
budynek 6B, 62-571 Stare Miasto [3] OMEGA Sp. z o.o. z siedzibą
w Wieleniu, ul. Bęglewska 21, 64-730 Wieleń (dalej wykonawca ENERGETYKA),
tytułem kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1436/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Tauron Dystrybucja S.A., Oddział w Opolu ul. Waryńskiego 1, 45-047
Opole wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Budowa
stacji elektroenergetycznej 110/15 kV Skarbimierz wraz z dwutorową, napowietrzną linią
zasilającą 110 kV oraz budowa powiązań kablowych z istniejącą siecią 15 kV«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 18.03.2015 r. pod nrem 2015/S 054-095204.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 26.06.2015 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy ELFEKO S.A. z siedzibą w Gdyni
(dalej wykonawca ELEFEKO);
2) wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1] PKP ENERGETYKA S.A. z siedzibą w Warszawie, działająca przez PKP
Energetyka S.A., Oddział w Warszawie-Usługi, Zakład Łódzki, ul. Tuwima 28,
90-002 Łódź [pełnomoicnik] [2] E-MONT Sp. z o.o., Żdżary 75 budynek 6B,
62-571 Stare Miasto [3] OMEGA Sp. z o.o., ul. Bęglewska 21, 64-730 Wieleń
(dalej wykonawca ENERGETYKA), gdyż wykonawca ENERGETYKA nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu – art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego [1] PKP
Energetyka S.A. z siedzibą w Warszawie, działająca przez PKP Energetyka S.A.,
Oddział w Warszawie-Usługi, Zakład Łódzki, ul. Tuwima 28, 90-002 Łódź
[pełnomoicnik] [2] E-MONT Sp. z o.o., Żdżary 75 budynek 6B, 62-571 Stare Miasto [3]
OMEGA Sp. z o.o., ul. Bęglewska 21, 64-730 Wieleń, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,
wniósł 06.07.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych czynności zamawiającego, tj. na:
1) wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu;
2) zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp przez nieprzeprowadzenie
rzetelnego badania i oceny oferty odwołującego, a w konsekwencji przyjęcie, że
odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których
mowa w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ, pomimo tego, że odwołujący udowodnił spełnienie
tych warunków;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp przez niezgodne z prawem
dokonanie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania ze względu na
brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu pomimo braku
podstawy faktycznej i prawnej dla dokonania tej czynności, co skutkowało
odrzuceniem oferty odwołującego;
3) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę ELEFEKO, tj. wykonawcę wybranego niezgodnie z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w
sytuacji, gdy za ofertę najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta
odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, co miało
skutek w postaci uznania oferty złożonej przez odwołującego za odrzuconą;
2) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z
uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego;
4) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego
1. Stan faktyczny
1.1. Zamawiający prowadzi postępowanie na „Budowę stacji elektroenergetycznej
110/15 kV Skarbimierz wraz z dwutorową, napowietrzną linią zasilającą 110 kV oraz budowę
powiązań kablowych z istniejącą siecią 15 kV”. Wartość przedmiotowego zamówienia jest
wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
1.2. Pismem z 26.06.2015 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wykluczeniu
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i odrzuceniu oferty
odwołującego. Tego samego dnia zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej.
1.3. Zdaniem odwołującego zamawiający z naruszeniem przepisów wykluczył
odwołującego z postępowania, oraz dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z
pominięciem oferty odwołującego, pomimo tego, że odwołujący wykazał spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ. W
konsekwencji zamawiający dokonał badania i oceny ofert z pominięciem oferty
odwołującego i niezasadnie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy
ELFEKO, gdy na podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert za najkorzystniejszą powinna
zostać uznana oferta odwołującego.
1.4. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Weryfikacja spełnienia ww. warunków udziału w postępowaniu następuje w oparciu o
dokumenty składane przez wykonawcę wraz z ofertą. Zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp
„zamawiający żąda od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp”.
1.5. Jednocześnie w myśl § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013, poz. 231),
w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia wykonawca zobowiązany jest złożyć wykaz robót budowlanych wykonanych
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz
z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te
zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
1.6. Zamawiający postawił następujące wymogi w zakresie wiedzy i doświadczenia,
które powinni spełniać wykonawcy biorący udział w postępowaniu:
„Pkt 3.1.1.2 SIWZ Posiadania wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych – wykonuje, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował co najmniej:
a) 2 roboty budowlane (w tym co najmniej jedną wraz z dokumentacją wykonawczą), o
wartości nie mniejszej niż 6 mln zł brutto każda, polegające na budowie lub przebudowie
stacji WN/SN, w zakresie obwodów pierwotnych i wtórnych oraz
b) 2 roboty budowlane o wartości co najmniej 3 mln zł brutto każda, polegające na
budowle linii napowietrznych na słupach rurowych, stalowych, o napięciu 110 kV lub
wyższym
– i do oferty załączą dowody dotyczące najważniejszych robót, określające, czy roboty te
zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujące, czy zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowalnej i prawidłowo ukończone”.
1.7. Zgodnie z pkt 3.2.1.1 SIWZ w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę
warunków, o których mowa w pkt 3.1.1.2 SIWZ należało złożyć:
„3.2.1.1.1. Wykaz wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia
postępowania, co najmniej:
– 2 robót budowlanych (w tym co najmniej jedną wraz z dokumentacją wykonawczą), o
wartości nie mniejszej niż 6 mln zł brutto każda, polegających na budowie lub przebudowie
stacji WN/SN, w zakresie obwodów pierwotnych i wtórnych, oraz
– 2 robót budowlanych o wartości co najmniej 3 mln zł brutto każda, polegających na
budowie linii napowietrznych na słupach rurowych, stalowych, o napięciu 110 kV lub
wyższym,
– a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów
potwierdzających, że usługi te zostały wykonane należycie
załącznik nr 5 do SIWZ;
3.2.1.1.2. Dowody dotyczące najważniejszych robót, określające, czy roboty te zostały
wykonane w sposób należyty oraz wskazujące, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone”.
1.8. Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia do oferty
dołączył wykaz zrealizowanych robót budowlanych, oraz dowody potwierdzające, że roboty
wskazane w wykazie zostały wykonane należycie (str. 8-14 oferty odwołującego).
1.9. 28.05.2015 r. (pismo z 27.05.2015 r.) zamawiający działając na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp, skierował do odwołującego wezwanie do uzupełnienia dokumentów oraz na
podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień. Zamawiający w wezwaniu wskazał, że
wykazywana przez odwołującego robota budowlana z pozycji nr 3 wykazu robót
budowlanych – Prace budowlano-montażowe linii 110 kV na odcinku Kietrz-Głupczyce, 108
stanowisk na słupach rurowych – nie spełnia warunku, o którym mowa w pkt 3.1.1.2 lit. b
SIWZ – tzn. nie odpowiada wymaganiu wykazania się realizacją roboty budowlanej o
wartości co najmniej 3 mln zł brutto każda, polegającej na budowie linii napowietrznych na
słupach rurowych, stalowych, o napięciu 110 kV lub wyższym, gdyż jak wskazał
zamawiający „zakres robót budowlanych tej inwestycji obejmował słupy rurowe betonowe.
Dlatego też przedstawiony przykład oraz referencje nie mogą spełniać wymogów
zamawiającego”.
W związku z tym zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał odwołującego
„do uzupełnienia oferty o jeden przykład wykonanych robót zgodny z warunkami
zamawiającego, załączając również stosowne dowody jego [przykładu] wykonania zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego ukończenia”.
1.10. W odpowiedzi odwołujący pismem z 01.06.2015 r. wskazał nową robotę
budowlaną na potwierdzenie warunku z pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ pn. „Budowa jednotorowej
linii napowietrzno-kablowej WN 110 kV Przasnysz-Chorzele na podstawie opracowanej
dokumentacji technicznej (projekt budowlany i wykonawczy)”. Odwołujący wykazał tę robotę
korzystając z zasobów podmiotu trzeciego – na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp – tj. z wiedzy i
doświadczenia podmiotu SCR Energetyka Sp. z o.o., który to podmiot udostępnił
odwołującemu swoje zasoby wiedzy i doświadczenia.
1.11. 11.06.2015 r. zamawiający skierował, na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwanie
do udzielenia wyjaśnienia dotyczącego dokumentu dołączonego do oferty. Zamawiający
zwrócił się o określenie wartości wykazanych w pkt IV referencji z 29.12.2014 r., prac w
zakresie budowy jednotorowej linii napowietrznej 110 kV, w ramach zadania polegającego
na budowie nowej podstacji trakcyjnej Łachów w miejscowości Łachów, gmina Włoszczowa
– roboty wskazanej pod pozycją nr 1 załączonego do oferty wykazu robót budowlanych.
Odwołujący wskazał, że robota ta została wykazana przez odwołującego w celu
potwierdzenia warunku, o którym mowa w pkt 3.1.1.2 lit. a SIWZ, tj. wykonania roboty
budowlanej (w tym co najmniej jednej wraz z dokumentacją wykonawczą), o wartości nie
mniejszej niż 6 mln zł brutto każda, polegającej na budowie lub przebudowie stacji WN/SN,
w zakresie obwodów pierwotnych i wtórnych.
1.12. W odpowiedzi odwołujący pismem z 12.06.2015 r. przedstawił wartości składowe
zadania polegającego na budowie nowej podstacji trakcyjnej Łachów, w tym wartość budowy
jednotorowej linii napowietrznej 110 kV – 1 845 000,00 zł brutto.
Niezależnie od tego odwołujący w odpowiedzi wskazał, że na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ (budowy
jednotorowej linii napowietrznej 110 kV) w wykazie robót budowlanych wykazał dwie roboty:
– pozycja nr 4 w wykazie: Budowa napowietrznej linii 110 kV zasilającej podstację
trakcyjną Wyszyny w miejscowości Wyszyny gmina Słupsk – wartość roboty 7 995 000 zł
brutto, do oferty załączono referencje;
– pozycja nr 3 w wykazie: Budowa nowej linii 110 kV na odcinku Kietrz-Głupczyce w
liczbie 108 stanowisk na słupach rurowych – wartość roboty 6 150 000 zł brutto, do oferty
załączono referencje.
Odwołujący jednocześnie wskazał, że po zakwestionowaniu przez zamawiającego
roboty z pozycji nr 3 wykazu (wskazanej wyżej), w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
wykazał nową robotę budowlaną – Budowę jednotorowej linii napowietrzno-kablowej WN 110
kV Przasnysz-Chorzele na podstawie opracowanej dokumentacji technicznej (projekt
budowlany i wykonawczy).
Tym samym odwołujący wprost wskazał zamawiającemu, które roboty zostały przez
niego wykazane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt 3.1.1.2. lit. b SIWZ.
Jednak mając na uwadze treść wezwania do wyjaśnień odwołujący wskazał
zamawiającemu wartość budowy jednotorowej linii napowietrznej 110 kV, wchodzącej w
skład zadania pn. „Budowa nowej podstacji trakcyjnej Łachów”, która to robota budowlana
została zamieszczona w wykazie robót budowlanych jedynie w celu potwierdzenia warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.1.1.2 lit. a SIWZ.
1.13. 26.06.2015 r. zamawiający przesłał do odwołującego zawiadomienie o
wykluczeniu odwołującego z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz
odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
Zamawiający w zawiadomieniu wskazał, że odwołujący nie potwierdził warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ. Zdaniem zamawiającego
odwołujący na potwierdzenie ww. warunku wykazał tylko jedną robotę budowlaną pn.
„Budowa jednotorowej linii napowietrzno-kablowej WN 110 kV Przasnysz-Chorzele na
podstawie opracowanej dokumentacji technicznej (projekt budowlany i wykonawczy)”, gdy
warunkiem udziału w postępowaniu było wykazanie co najmniej dwóch robót budowlanych o
wartości co najmniej 3 mln zł brutto każda, polegających na budowie linii napowietrznych na
słupach rurowych, stalowych, o napięciu 110 kV lub wyższym.
Zamawiający dodatkowo wskazał, że robota budowlana wskazania w wykazie robót pod
poz. nr 1 – „Kompleksowa budowa nowej podstacji trakcyjnej Łachów” nie została uznana
przez zamawiającego jako spełniająca wymagania określone w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ
(zamawiający w zawiadomieniu błędnie powołał pkt 3.2.1.1.1 SIWZ, dotyczący nie
warunków udziału w postępowaniu, ale dokumentów na potwierdzenie spełnienia tych
warunków), ze względu na jej wartość, oznaczoną przez odwołującego w wyjaśnieniach z
12.06.2015 r.
1.14. Jednocześnie w 26.06.2015 r. zamawiający opublikował na swojej stronie
internetowej informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, w której wskazano, że za
najkorzystniejszą uznano ofertę wykonawcy ELFEKO.
2. Uzasadnienie prawne
2.1. Odwołujący wskazuje, że zamawiający na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w
zw. z art. 24 ust. 4 Pzp, niezgodne z prawem dokonał czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania oraz odrzucenia oferty odwołującego. Zdaniem
zamawiającego, odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o
którym to warunku mowa w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ, gdyż odwołujący wykazał tylko jedną
robotę budowlaną spełniającą ww. warunek. Odwołujący pragnie podkreślić, że nie zgadza
się z decyzją zamawiającego i oświadcza, że odwołujący wykazał spełnienie ww. warunku
udziału w postępowaniu.
2.2. Odwołujący w wykazie robót (str. 8 oferty odwołującego) na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ,
wykazał dwie roboty:
– poz. nr 3 wykazu – Prace budowlano-montażowe linii 110 kV na odcinku Kietrz-Głup-
czyce, 108 stanowisk na słupach rurowych oraz
– poz. nr 4 z wykazu – Kompleksowa budowa napowietrznej linii 110 kV zasilającej
podstację trakcyjną Wyszyny, gmina Słupsk, na słupach rurowych.
2.3. Zamawiający pismem z 27.05.2015 r. (vide pkt 1.9 odwołania) zakwestionował
jedynie robotę z poz. nr 3 złożonego wykazu, jako niespełniającą warunku, o którym mowa w
pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ i wezwał odwołującego w tym zakresie „do uzupełnienia oferty o
jeden przykład wykonanych robót zgodny z warunkami zamawiającego wraz ze stosownymi
dowodami jego [przykładu] wykonania”.
Tym samym należy wywieść, że zamawiający uznał robotę wskazaną pod poz. nr 4
wykazu za spełniającą warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ.
Na etapie badania i oceny ofert nie kierował on do odwołującego wezwania do uzupełnienia
dokumentów z żądaniem wykazania nowej roboty budowlanej odpowiadającej ww.
warunkowi. Nie informował również, że nie uznał roboty wykazanej w poz. nr 4 wykazu za
niespełniającą postawionego, warunku udziału w postępowaniu.
2.4. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia wykazał się realizacją
innej roboty budowlanej pn. „Budowa jednotorowej linii napowietrzno-kablowej WN 110 kV
Przasnysz-Chorzele na podstawie opracowanej dokumentacji technicznej (projekt budowlany
i wykonawczy)”, korzystając – na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp – z wiedzy i doświadczenia
SCR Energetyka Sp. z o.o., który to podmiot udostępnił odwołującemu swoje zasoby
wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający uznał tę robotę za spełniającą warunek, o
którym mowa w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ, czego dowodzi treść zawiadomienia o wykluczeniu
odwołującego z postępowania z 26.06.2015 r. (vide pkt 1.13 odwołania).
2.5. Zamawiający po uzyskaniu odpowiedzi ze strony odwołującego wraz z
uzupełnieniem dokumentów, zwrócił się ponownie do odwołującego (pismo z 11.06.2015
r.), na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, o wyjaśnienie i określenie wartości wykazanych w pkt
IV referencji z 29.12.2014 r., prac w zakresie budowy jednotorowej linii napowietrznej 110
kV, w ramach zadania polegającego na budowie nowej podstacji trakcyjnej Łachów w
miejscowości Łachów, gmina Włoszczowa – roboty wskazanej pod pozycją nr 1 załączonego
do oferty odwołującego wykazu robót budowlanych.
Odwołujący udzielił odpowiedzi w zakresie objętym wezwaniem, jednocześnie
podkreślając, że na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ (budowy jednotorowej linii napowietrznej 110-kV) w wykazie
robót budowlanych wykazał dwie roboty:
– budowę napowietrznej linii 110 kV zasilającej podstację trakcyjną Wyszyny w
miejscowości Wyszyny gmina Słupsk;
– budowę jednotorowej linii napowietrzno-kablowej WN 110 kV Przasnysz-Chorzele na
podstawie opracowanej dokumentacji technicznej (projekt budowlany i wykonawczy), która
została wykazana po wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, w związku z
zakwestionowaniem przez zamawiającego roboty pn. „Budowa nowej linii 110 kV na
odcinku Kietrz-Głupczyce w liczbie 108 stanowisk na słupach rurowych”.
Odwołujący w udzielonej odpowiedzi celowo zwrócił uwagę zamawiającemu na roboty,
które wykazuje na potwierdzenie warunku, o którym mowa w pkt 3.11.2 lit. b SIWZ, gdyż
wezwanie z 11.06.2015 r. sugerowało, że zamawiający zdaje się nie wiedzieć, które pozycje
z wykazu robót odwołujący wykazuje na spełnienie tego warunku. Odwołujący powziął taką
wątpliwość, gdyż wezwanie do wyjaśnień, którego kontekst odnosił się do warunku z lit. b
pkt 3.1.1.2 SIWZ dotyczyło roboty, którą odwołujący wykazał wyłącznie na potwierdzenie
warunku, o którym mowa w pkt 3.1.1.2 lit. a SIWZ.
2.6. W nawiązaniu do powyższego zupełnie niezrozumiała dla odwołującego jest
decyzja zamawiającego z 26.06.2015 r. o wykluczeniu odwołującego z postępowania z
racji nie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt
3.1.1.2 lit. b SIWZ – tj. wykazania się realizacją co najmniej 2 robót budowlanych o wartości
co najmniej 3 mln zł brutto każda, polegających na budowie linii napowietrznych na słupach
rurowych, stalowych, o napięciu 110 kV lub wyższym.
Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu wskazał jedynie, że na potwierdzenie
tego warunku uznał robotę pn. „Budowa jednotorowej linii napowietrzno-kablowej WN 110 kV
Przasnysz-Chorzele na podstawie opracowanej dokumentacji technicznej (projekt budowlany
i wykonawczy) oraz wskazał, że robota budowlana wskazania w wykazie robót pod poz. nr 1
– „Kompleksowa budowa nowej podstacji trakcyjnej Łachów” nie została uznana przez
zamawiającego jako spełniająca wymagania określone w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ
(zamawiający w zawiadomieniu błędnie powołał pkt 3.2.1.1.1 SIWZ, dotyczący nie
warunków udziału w postępowaniu, ale dokumentów na potwierdzenie spełnienia tych
warunków), ze względu na jej wartość, oznaczoną przez odwołującego w wyjaśnieniach z
12.06.2015 r.
Odwołujący podkreślił, że w tym zawiadomieniu zamawiający zupełnie pominął i nie
odniósł się do pozycji nr 4 wykazu – Budowy napowietrznej linii 110 kV zasilającej
podstację trakcyjną Wyszyny w miejscowości Wyszyny gmina Słupsk, która została
wykazana jako druga robota na potwierdzenie spełnienia ww. warunku i która warunek ten
spełnia, a odniósł się do roboty, która została wykazana jedynie na potwierdzenie innego
warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w pkt 3.1.1.2 lit. a SIWZ.
2.7. Tym samym odwołujący wskazał, że zamawiający naruszył:
– art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp przez nieprzeprowadzenie
rzetelnego badania i oceny oferty odwołującego, a w konsekwencji przyjęcie, że
odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w
pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ, pomimo tego, że odwołujący wykazał się realizacją dwóch robót
budowlanych, które były wymagane do uznania ww. warunku wiedzy i doświadczenia za
spełniony;
– art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp przez nieuprawnione uznanie, że
oferta odwołującego nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt
3.1.1.2 lit. b SIWZ i niezgodne z prawem dokonanie czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania, co skutkowało uznaniem oferty odwołującego za odrzuconą.
W związku z tym odwołujący wskazuje, że zamawiający naruszył również art. 91 ust.
1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę ELFEKO, tj. wykonawcę wybranego niezgodnie z przepisami, w sytuacji, gdy
za ofertę najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta odwołującego.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wnosi jak na wstępie, o uwzględnienie
odwołania w całości obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 06.07.2015 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 06.07.2015
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
09.07.2015 r. wykonawca ELFEKO S.A. z siedzibą w Gdyni, ul. Hutnicza 20a, 81-061
Gdynia złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego,
pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
13.07.2015 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i ust.
4 Pzp – przez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny oferty odwołującego, a w
konsekwencji przyjęcie, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ, pomimo tego, że odwołujący
udowodnił spełnienie tych warunków – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wymagał, zgodnie z pkt 3.1.1.2 lit. a i b SIWZ, aby wykonawcy wykazali
wykonanie: (a) 2 robót budowlanych, a w tym co najmniej jednej wraz z całą dokumentacją o
wartości co najmniej 6 mln zł brutto każda, polegających na budowie lub przebudowie stacji
WN/SN, w zakresie obwodów pierwotnych i wtórnych, (b) 2 robót budowlanych o wartości co
najmniej 3 mln zł brutto każda, polegających na budowie linii napowietrznych na słupach
rurowych stalowych o napięciu 110 kV lub wyższym. Wykonawcy mieli obowiązek załączenia
do ofert dowody określające czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty i czy zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Zamawiający nie mógł uwzględnić wykonania wszystkich robót na wykazanie spełnienia
obu warunków (określonych w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ). Dlatego zamawiający wezwał
odwołującego 27.05.2015 r. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia w wyznaczonym
terminie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia, zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, który brzmi »O udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące [...] posiadania wiedzy i
doświadczenia«. Art. 26 ust. 3 Pzp brzmi »Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert«.
Zamawiający 27.05.2015 r. wezwał wykonawcę cyt. »do uzupełnienia oferty o jeden
przykład wykonanych robót zgodny z warunkami zamawiającego, załączając również
stosowne dowody jego wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego
ukończenia«. Z zacytowanego wezwania wynika, że wykonawca powinien uzupełnić ofertę o
jeden przykład wykonanej roboty budowlanej, czyli wykonawca powinien uzupełnić wykaz
wykonanych robót o jedną robotę lub złożyć nowy wykaz. A do wykazy zamawiający
powinien załączyć dowody wykonania uzupełnionej roboty zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowego ukończenia.
Tymczasem obecny odwołujący uzupełnił ofertę o dokumenty dotyczące zobowiązania
innego podmiotu, KRS innego podmiotu oraz referencje. Odwołujący nie złożył
najważniejszego dokumentu, a mianowicie swojego oświadczenia – wykazu robót nowego
obejmującego wszystkie wykazywane roboty lub obejmującego tylko jedną uzupełnianą
robotę.
Izba stwierdza, że wykonawca wezwany do uzupełnień zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp
powinien mieć świadomość, że zamawiający – zgodnie z utrwalonym orzecznictwem i
stanowiskiem doktryny – czyni takie wezwanie tylko jednokrotnie. Dlatego żadne braki w
ofercie, które były wykazane w wezwaniu do uzupełnienia, nie mogą być później
uzupełnione, a więc z tego wynika, że wykonawca powinien uzupełnienie wykonać w sposób
pełny. Brak w ofercie i w uzupełnieniu oferty wykazu wszystkich robót lub dodatkowego
wykazu zawierającego tylko wykazanie uzupełnionej roboty nie może być uzupełniony po
upływie terminu wskazanego w wezwaniu. Dlatego zamawiający nie mógł uwzględnić
uzupełnienia, gdyż odwołujący nie uzupełnił wykazu sporządzonego rzez siebie, a tylko
uzupełnił referencje wystawione przez podmiot trzeci.
Wymaganie dwóch rodzajów dokumentów na spełnienie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wynika z treści § 1 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231). Przepis ten brzmi »W celu oceny
spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, zamawiający może
żądać, następujących dokumentów [...] [1] wykazu robót budowlanych wykonanych w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania
oraz z [2] załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy
roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone«.
Na tej podstawie Izba musi stwierdzić, że odwołujący nie uzupełnił w sposób
wystarczający oferty i dlatego zamawiający miał obowiązek wykluczyć odwołującego z
postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a ofertę odwołującego uznać za
odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp. Art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp brzmi »Z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy [...] nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu«, a art. 24 ust. 4 Pzp brzmi »Ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą«.
W związku z tym w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust.
3 i ust. 4 Pzp – nie może zostać uwzględniony.
W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4
Pzp – przez niezgodne z prawem dokonanie czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania ze względu na brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
pomimo braku podstawy faktycznej i prawnej dla dokonania tej czynności, co skutkowało
odrzuceniem oferty odwołującego – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający mając podstawy do wykluczenia odwołującego z postępowania nie mógł
tego zignorować. Zamawiający uzasadnił swoją czynność wykluczenia odwołującego w
piśmie z 26.06.2015 r. Zamawiający na rozprawie ustnie do protokołu cofnął zarzuty, które
skierował do odwołującego w zakresie niespełnienia warunków lit. a, ale pozostawił w mocy
zarzuty dotyczące niespełnienia warunków określonych w lit. b. Zamawiający ponadto
oświadczył, że »Zamawiający nie badał spełnienia warunku art. 26 ust. 2b Pzp, bo i tak
zamierzał wykluczyć odwołującego, ale popiera zarzuty podnoszone przez
przystępującego«.
Izba stwierdza, że zamawiający w piśmie z 26.05.2015 r. bardzo ogólnie uzasadnił
wykluczenie odwołującego, brak wykazania spełnienia warunku wymaganego w
specyfikacji na podstawie pkt 3.2.1.1.1 specyfikacji. Mieściły się w tych zastrzeżeniach do
oferty dwa zagadnienia: pierwsze zagadnienie brak w wykazie wskazania przywołanych
robót na wykazanie spełnienia warunku i drugie zagadnienie odnośnie wskazanej roboty
braki w dokumentach określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz
wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone.
W związku z tym częściowe uwzględnianie odwołania w zakresie spełniania przez
referencje wymagań do uwzględnienia spełnienia warunku czy stwierdzenie zamawiającego,
że nie zbadał w pełni oferty pod kątem niema znaczenia dla wyniku postępowania, bo i tak
zamawiający był zobligowany wykluczyć wykonawcę ze względu na brak w ofercie i
uzupełnieniu do oferty wykazu robót, które odwołujący zamierzał wskazać na wykazanie
spełnienia warunku. Izba zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, który brzmi »Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia« nie może uwzględnić
odwołania, gdyż naruszenia przepisów przez zamawiającego nie miały wpływu ani nie
mogło mieć wpływu na wynik postępowania.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp – przez
wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę ELEFEKO, tj. wykonawcę
wybranego niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, w sytuacji, gdy za ofertę najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta
odwołującego – nie zasługuje na uwzględnienie.
Ze względu na to, że zamawiający musiał wykluczyć odwołującego i jego ofertę
traktować jako odrzuconą nie mógł wybrać oferty odwołującego. Dlatego zamawiający mógł
dokonać wyboru oferty spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Z tego powodu
dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę ELEFEKO nie może budzić zastrzeżeń
i Izba nie może przychylić się do trzeciego zarzutu odwołującego.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………………………