KIO 1557/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1557/15
WYROK
z dnia 4 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2015 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A.,
ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
Agencję Nieruchomości Rolnych, ul. Inflancka 4, 00-189 Warszawa,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-
322 Rzeszów i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Asseco
Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów na
rzecz zamawiającego - Agencji Nieruchomości Rolnych, ul. Inflancka 4, 00-189
Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1557/15
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Agencję Nieruchomości Rolnych z
siedzibą w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zakup usługi asysty technicznej i konserwacji
przy eksploatacji oprogramowania Zintegrowanego Systemu Informatycznego w ANR na
okres dwóch lat od 1 stycznia 2016 r." Odwołujący - ASSECO Poland S.A. z Rzeszowa
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie
uwzględniając wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ i mających
wpływ na sporządzenie oferty,
2. przepisu art. 91 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na
opisanie kryterium oceny ofert w sposób, który uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie
ceny ofertowej w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, co utrudnia uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców.
Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu modyfikację ogłoszenia i SIWZ w sposób określony w treści uzasadnienia
odwołania, a także przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania.
Odwołujący stwierdził również, że ma interes w uzyskaniu tego zamówienia, a także
interes w złożeniu odwołania, ponieważ może on ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, wyrażającego się w takim niejednoznacznym
sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia i takim opisaniu kryteriów oceny ofert, które
utrudniają uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, przez co może
negatywnie wpłynąć na możliwość uzyskania zamówienia. Wobec powyższego interes
Odwołującego oraz możliwość poniesienia szkody określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
została wykazana.
W uzasadnieniu odwołania podał, w szczególności, że w Załączniku nr 1 do wzoru
Umowy [załącznik nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)] pt.
Procedura Odbioru, Zamawiający opisał procedury jednak bez wskazania terminów, które
obowiązują Zamawiającego. Konsekwencją takiego braku jest niemożność oszacowania
realnych terminów dla Zlecenia Aktualizacji. W Załączniku nr 2 do wzoru Umowy pt.
Procedura Realizacji Aktualizacji/Szkolenia w pkt 2 określił, że wykonawca składa
Zamawiającemu propozycję Warunków Wykonania. Propozycja Warunków Wykonania jest
składana na wzorze Zlecenie Aktualizacji, który stanowi załącznik b. do ww. Procedury.
Formularz zawiera tabelę „Pozostałe warunki Zlecenia (punkty kontrolne realizacji
Aktualizacji), „w której wykonawca musi wskazać terminy przekazania produktów
Aktualizacji, akceptacji produktów Aktualizacji, jak i terminu realizacji Aktualizacji. Brak
wskazania konkretnych terminów akceptacji produktów Aktualizacji przez Zamawiającego
uniemożliwia określenie terminu realizacji Aktualizacji. Jednocześnie w Załączniku nr 5 -
wzorze Umowy w par. 8 w ust. 1 - Zasady odpowiedzialności - Zamawiający określił kary
umowne za każdy dzień opóźnienia w wykonaniu zobowiązań Wykonawcy, co oznacza, że
to Wykonawca jest odpowiedzialny i karany z tytułu przedłużających się odbiorów po stronie
Zamawiającego. Podkreślił, że przy braku określenia terminów akceptacji i odbiorów po
stronie Zamawiającego wykonawca nie może uchylić się od odpowiedzialności z tytułu
opóźnień. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do
modyfikacji treści Ogłoszenia i uzupełnienie procedur o terminy akceptacji i odbioru
wszystkich produktów Aktualizacji po stronie Zamawiającego tj. dokumentacji, AOP,
oprogramowania, dokumentacji szkoleniowej, szkolenia, planu wdrożenia i PTA.
Odnośnie drugiego zarzutu, podniósł, że przedmiotem zamówienia są: usługi
utrzymania - eksploatacja Oprogramowania ZSI oraz usługi rozwoju - Aktualizacja
Oprogramowania ZSI, które to usługi Zamawiający niezależnie zdefiniował (Załącznik nr 5 do
SIWZ pt. Umowa par. 3] oraz zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SIWZ Formularz Oferty
Zamawiający oczekuje niezależnej wyceny dla poszczególnych usług – zgodnie z tabelą. W
tabeli tej należy podać dla usługi z poz.1: Wynagrodzenie ryczałtowe za usługi określone w
projekcie umowy w § 3 ust 1 lit. a) ust. 2,3,4,5,6,1: Wartość netto…zł; podatek VAT w kwocie
…zł; oraz Wartość brutto…zł. Z kolei dla usługi z poz. 2 należało podać: Wynagrodzenie za
usługi wymienione w projekcie umowy w § 3 ust. 1 lit. b) wraz z dokumentacją, przy
założeniu max limitu 1000 roboczodni: a) cena roboczodnia netto ….zł, podatek VAT w
kwocie zł; oraz cena roboczodnia brutto ….zł; b) łączna wartość netto…zł; podatek VAT w
kwocie….zł; oraz łączna wartość brutto ….zł. W ostatniej pozycji należało podać: Łączna
wartość umowy wyrażoną podobnie, jako wartość netto oraz podatek VAT – w zł oraz
wartość brutto w…zł. Podkreślił, że wynagrodzenie ryczałtowe określone w pkt 1 dotyczy
usługi utrzymania, zaś wynagrodzenie za usługi w pkt 2 dotyczy usługi rozwoju. Podał
również, że w Załączniku nr 5 do SIWZ pt. Umowa w par. 6 ust. 6 Zamawiający określił, że
kwota ryczałtu nie może przekroczyć 50 % łącznego wynagrodzenia z tytułu realizacji
Umowy. Zdaniem Odwołującego wprowadzone ograniczenie narusza wolną konkurencję z
uwagi na sztywne narzucenie, że usługi utrzymania nie mogą stanowić więcej niż 50 % ceny
oferty. Takie ograniczenie sprawia, że wykonawca nie może traktować każdej z usług, jako
usługę odrębną o określonym zakresie i realnej wartości, a wręcz narzuca konieczność
finansowania jednej usługi z budżetu drugiej. Takie ograniczenie jest działaniem, które w
sposób istotny obniża zdolność Odwołującego do złożenia oferty, która byłaby
konkurencyjna. Wskazał, że „Analogiczne stanowisko do powyższego zajęła Izba w wyroku
KIO 547/15, w którym Izba orzekła: *kalkulacja powinna być realna, pozwalająca na
zbilansowanie kosztów realizacji danego zamówienia. W szczególności, nie jest
akceptowalna sytuacja, że wykonawca nisko kalkuluje cenę oferty, zakładając korzyści z
innych ubocznych świadczeń, czy przewidując osiągnięcie zysku na innych płaszczyznach
działalności [tego rodzaju sytuacje opisuje stan faktyczny postępowania prowadzonego
przez Prokuraturę Okręgową w Krakowie na analogiczny przedmiot zamówienia - sprawa o
sygnaturze akt KIO 437/13]. (...) Wyeliminowania wymaga więc ryzyko, że wykonawca
będzie bilansował koszty realizacji tego zamówienia innymi powiązanymi z nim usługami o
wyższej wartości jak np. usługami pogrzebowymi. Ewentualne upatrywanie dodatkowych
wpływów będących ubocznym skutkiem realizacji świadczenia stanowiącego przedmiot
postępowania, w ekonomii nazywane subsydiowaniem skośnym (krzyżowym), tj.
finansowaniem (wspieraniem) części działalności danego przedsiębiorcy z innego źródła -
związanego pośrednio ze świadczeniem wspieranym (subsydiowanym) lub też
niezwiązanym z tym świadczeniem i tym samym pokrywaniem strat, jakie przynosi pewien
obszar działalności gospodarczej przedsiębiorstwa nie jest właściwe dla oceny poprawności
kalkulacji ceny oferty. Przedmiotowe zamówienie nie może bowiem służyć do uzyskania
dodatkowego rynku sprzedaży szerszej palety usług, świadczonych przy okazji i w
następstwie usługi świadczonej dla zamawiającego. Wykonawca zatem winien dokonać
autonomicznej wyceny kosztów świadczenia usługi dla Zamawiającego, która pozwoli na
samodzielne bilansowanie tego zadania. Dodatkowo podniósł, że usługi rozwojowe to w
praktyce budżet ramowy, który Zamawiający może ale nie musi zlecić. Oznacza to, że
ograniczenie 50% przerzuca ryzyko finansowania ryczałtu na niepewny budżet usługi
rozwoju. Reasumując, wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do modyfikacji treści SIWZ i
usunięcie ograniczenia, które utrudnia uczciwą konkurencję i równe traktowanie
wykonawców.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie podnosząc, co
następuje:
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp [opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie uwzględniając wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ i mających wpływ na sporządzenie oferty]
wskazał, że (…) Procedura Odbioru stanowiąca Załącznik nr 1 do Umowy reguluje w sposób
ogólny procedurę odbioru Aktualizacji określonych w § 3 ust. 1 lit b) i c) Umowy oraz
Szkoleń, o których mowa w § 3 ust. 3 Umowy. Procedura opisuje fazy odbioru dzieląc je na
Etap I - odbiór oprogramowania ZSI i Dokumentacji oraz Etap II— Odbiór Szkolenia, Planu
Wdrożenia i Wdrożenia; opisuje sposób dokonywania odbiorów oraz wymogi, jakie są
konieczne do ich dokonania. W załączniku tym nie zostały wskazane terminy odbiorów
obowiązujące Zamawiającego, ponieważ zgodnie z formularzami stanowiącymi Załącznik nr
2 do Umowy -„Procedura Realizacji Aktualizacji/Szkolenia" są one każdorazowo uzgadniane
przez Strony Umowy, z uwzględnieniem specyfiki odbieranego Produktu”. Wskazał także na
Załącznik nr 2 do Umowy, który (…) zawiera następujące formularze: „Zgłoszenie
Aktualizacji", „Zlecenie Aktualizacji", „Zgłoszenie Szkolenia" oraz „Zlecenie Szkolenia".
Zamawiający chcąc Zlecić Wykonawcy wykonanie Aktualizacji bądź" przeprowadzenie
Szkolenia, zgadnie z pkt 1 Procedury realizacji Aktualizacji/Szkolenia przekazuje
Wykonawcy dokument „Zgłoszenie Aktualizacji" bądź ,,Zgłoszenie Szkolenia". Wykonawca
na podstawie zgłoszenia składa propozycję Warunków Wykonania Aktualizacji lub Szkolenia.
Warunki Wykonania zawierają wycenę pracochłonności i czasu {w roboczogodzinach)
niezbędnego dla wykonania Aktualizacji/Szkolenia. Te muszą zostać zaakceptowane przez
Zamawiającego. Na podstawie zaakceptowanych Warunków Wykonania Kierownicy Projektu
podpisują dokument Zlecenia Aktualizacji/Szkolenia i przekazują ten dokument do
zatwierdzenia Prezesowi ANR. W tym dokumencie Kierownicy Projektu obydwu stron
Umowy ustalają zarówno termin przekazania jak I termin akceptacji Produktu Aktualizacji
bądź Produktu Szkolenia.” Zdaniem Zamawiającego, (…) Oczywistym jest, iż terminy te
będą ustalane w oparciu o przestawioną przez Wykonawcę w Warunkach Wykonania
wycenę pracochłonności danych prac i, że termin przekazania Produktu będzie nie krótszy
niż ustalony czas niezbędny na jego wykonanie. Podkreślił, że powyższa procedura
uzgodnień nie jest jedynie deklaracją Zamawiającego, lecz jest wymuszona przez treść
formularza zlecenia Aktualizacji, stanowiący załącznik do wzoru umowy, który wyraźnie
przewiduje konieczność uzgodnienia terminu akceptacji Aktualizacji. Wobec powyższego,
zarzuty Odwołującego są całkowicie niezrozumiałe. Warunki Wykonania Aktualizacji bądź
przeprowadzenia Szkolenia określa bowiem w całości Wykonawca i to on decyduje o
oszacowaniu czasu niezbędnego do wykonania Produktu. Natomiast terminy określone w
Zleceniu Aktualizacji/Szkolenia są uzgadniane wspólnie przez Strony na podstawie
zaakceptowanych Warunków Wykonania przedstawionych przez Wykonawcę. Co więcej, na
etapie tworzenia SIWZ nie jest możliwe ustalenie terminów akceptacji dla konkretnych
zleceń, ponieważ nie jest znany ich zakres przedmiotowy. Jest oczywiste, że terminy te będą
różne w zależności od charakterystyki i stopnia skomplikowania danego zlecenia. W
momencie przystąpienia do prac przez Wykonawcę terminy odbioru prac będą już określone
w danym Zleceniu, Nie ma, zatem ryzyka dla Wykonawcy, że będzie on karany z tytułu
„przedłużających się odbiorów po stronie Zamawiającego." Dodatkowo podał, że
(…)niezależnie od uzgodnionych terminów akceptacji, Odwołujący i tak nie byłby w żadnym
przypadku karany w związku z przedłużającą się procedurą weryfikacji po stronie
Zamawiającego, ponieważ jej czas nie ma żadnego znaczenia dla oceny, czy przekazany
przez Odwołującego produkt jest zgodny z umową. Nie ma żadnych wątpliwości, że jeżeli
produkt będzie należycie wykonany w momencie jego przekazania, to niezależnie od
zapisów umowy oraz czasu akceptacji przez Zamawiającego, brak jest podstaw do
naliczenia jakichkolwiek kar umownych, Powyższe potwierdza także wprost zapis ust. 3.2.
pkt. lit. b SIWZ {powtórzony w § l ust. 1 lit. b wzoru umowy), gdzie wprost Zamawiający
stwierdził, że „za termin wykonania danej Aktualizacji uważa się datę przekazania wszystkich
produktów Aktualizacji wolnych od Wad."
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 tej ustawy
[opisanie kryterium oceny ofert w sposób, który uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie ceny
ofertowej w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, co utrudnia uczciwą konkurencję i równe
traktowanie wykonawców] wskazał na § 6. ust. 6 umowy Pzp i zawarte w nim zastrzeżenie,
że kwota ryczałtu określona w ust. 1 lit. a) stanowiąca wynagrodzenie z tytułu świadczenia
usług utrzymania (§ 3 ust. 1 lit. a, ust. 2,4,5, 6) nie może przekroczyć 50% łącznego
wynagrodzenia z tytułu realizacji niniejszej Umowy], stwierdził, że (…) Zamawiający w żaden
sposób nie narusza zasady, o której mowa w art. 7 ust. 1 Ustawy mówiącej o
przeprowadzeniu postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców, ponieważ warunki umowy zawarte w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia są jednakowe dla wszystkich podmiotów zainteresowanych
udziałem w postępowaniu. Wymaganie sformułowane przez Zamawiającego nie jest w
żaden sposób sprzeczne z Ustawą - takiego sposobu uregulowania wynagrodzenia nie
zakazuje żaden przepis Ustawy, nie jest on również sprzeczny z podstawowymi zasadami
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie zamówień publicznych.
Okoliczność tę potwierdza dotychczasowa praktyka zamawiających, którzy bardzo często w
podobny sposób regulują wymagania dotyczące ceny zamówienia”. Powołał się na
orzecznictwo i tytułem przykładu wskazał wyrok KIO 1402/11, podnosząc, że „Nie budzi
wątpliwości Izby, że postanowienie specyfikacji, zgodnie, z którym wykonawcy winni
uwzględnić wartość usługi transportu wewnątrzszpitalnego w wysokości nie większej, niż
30% ceny oferty ma charakter merytorycznego wymagania zamawiającego, Izba podzieliła
pogląd zamawiającego, że w okolicznościach postępowania, wymaganie to odnosi się do
opisu przedmiotu zamówienia w zakresie ilościowym, ustala rozmiar usług wchodzących w
skład przedmiotu zamówienia”. Podniósł także, że (…) Izba zważyła, że dychotomiczny
charakter przedmiotu zamówienia, na który składają się dwie usługi, różniące się zakresem
oraz podlegające opodatkowaniu według różnych stawek podatku od towarów i usług, miał
dla zamawiającego istotne znaczenie, co znalazło odzwierciedlenie w licznych
postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dotyczących m.in. Opisu
poszczególnych elementów zamówienia, kar umownych, wystawiania faktur. Również w
postanowieniach dotyczących sposobu obliczania ceny zamawiający podkreślił rozdzielność
tych usług. Izba uznała również, że postanowienie specyfikacji ustalające dopuszczalny
maksymalny procentowy udział każdej z usług w cenie oferty, ma znaczenie dla realizacji
zamówienia, w tym dla rozliczania umowy. Wykonawcy oferują, zamawiającemu nie jedno,
kompleksowe świadczenie, ale składają ofertę na dwie niezależne usługi wchodzące w skład
przedmiotu zamówienia i mające w nim nierówny udział”. Podkreślił, że „W cytowanym
wyroku KIO w żaden sposób nie kwestionuje sposobu, w jaki Zamawiający uregulował
sposób wynagradzania, co jednoznacznie przemawia za tym, iż jest on prawidłowy. W innym
postępowaniu analizowanym przez KIO na skutek wniesienia odwołania Zamawiający
również określił wynagrodzenie za część prac poprzez wprowadzenie ograniczenia
mówiącego, iż wartość części prac nie może przekroczyć określonej części wartości całego
zamówienia: W załączniku tym Zamawiający wskazał również, że: "Wartość prac
przygotowawczych określona przez Wykonawcę w Tabeli Opracowań Projektowych nie
może przekroczyć 15% wartości zamówienia". Z powyższego wynika, że wykonawcy
określając wartość prac przygotowawczych, niezbędnych do wykonania przedmiotu
zamówienia, nie mogli oszacować jej ponad kwotę stanowiącą 15% wartości zamówienia”.
Reasumując stwierdził, że (…) taki sposób określenia wynagrodzenia w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stanowi utartą praktykę rynkową i nie jest on kwestionowany.
Okoliczność tę potwierdza również fakt, iż w analogiczny sposób jak w niniejszym
postępowaniu wymagania dotyczące ceny sformułował Urząd Zamówień Publicznych w
postępowaniu o dzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie i utrzymanie Portalu Internetowego Urzędu Zamówień
Publicznych3. W pkt XVI 2. SWIZ postępowania w Urząd Zamówień Publicznych, jako
Zamawiający w następujący sposób uregulował sposób obliczania ceny: Cena brutto za
realizację całego zamówienia podana przez wykonawcę w ofercie, musi stanowić sumę
wszystkich składników wycenionych przez wykonawcę, w Formularzu oferty, przy czym cena
za realizację I Etapu nie może przekraczać 50% wartości brutto całego zamówienia”. jego
zdaniem, „Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia przygotowana przez
Zamawiającego jest więc zgodna z przepisami prawa, zwyczajami oraz respektuje zasady
dotyczące uczciwej konkurencji oraz jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu
zamówienia”. Podał, że „Kwestionowane wymaganie jest też uzasadnione potrzebami
Zamawiającego, a konkretnie koniecznością należytej dbałości o bezpieczeństwo projektu
poprzez odpowiedni rozkład jego finansowania. Jest oczywiste, że Wykonawcy są
zainteresowani przeniesieniem jak największej części wynagrodzenia na część ryczałtową,
jednakże takie podejście obniża prawdopodobieństwo odpowiedniego zaangażowania i
należytej realizacji pozostałej części usług realizowanych w oparciu o zlecenia aktualizacji.
Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że przyjęty rozkład wynagrodzenia jest konsekwencją
szacunków dotyczących rzeczywistego zaangażowania Wykonawcy w obie części
zamówienia, dokonanych w oparciu o doświadczenia z poprzednich lat świadczenia
analogicznych usług”.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Odnośnie pierwszego zarzutu, dotyczącego naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w
zw. Z art. 7 ust.1 ustawy Pzp, Izba ustaliła, że wykonawca wskazał w odwołaniu na wadliwy
opis przedmiotu zamówienia - w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący,
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ i mających
wpływ na sporządzenie ofert - albowiem brak jest określenia po stronie Zamawiającego
terminów akceptacji i odbioru wszystkich produktów Aktualizacji, a mianowicie: AOP,
dokumentacja, oprogramowanie, dokumentacja szkoleniowa, szkolenie, plan wdrożenia i
PTA. Powyższe odniósł do formularza Zlecenia Aktualizacji tabeli – Pozostałe warunki
zlecenia (punkty kontrolne realizacji Aktualizacji) [załącznik nr 2 do projektu umowy wg
załącznika nr 5 do siwz]. Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że tylko w takim zakresie
odwołanie w przedmiocie tego zarzutu może być rozpoznane. W związku bowiem z
dyrektywą z art. 192 ust.7 ustawy Pzp w zw. z art. 180 ust.3 tej ustawy Izba orzeka tylko w
granicach zarzutu podniesionego w odwołaniu, a odwołanie powinno wskazywać czynność,
której dotyczy zarzut niezgodności z przepisami ustawy, a także okoliczności faktyczne
odnoszące się do tego zarzutu.
Rozpoznając ten zarzut, Izba stwierdziła, że Procedura Odbioru stanowiąca Załącznik
nr 1 do Umowy opisuje fazy odbioru dzieląc je na Etap I - odbiór oprogramowania ZSI i
Dokumentacji oraz Etap II— Odbiór Szkolenia, Planu Wdrożenia i Wdrożenia. Opisuje także
- tak jak podnosił Zamawiający - sposób dokonywania odbiorów oraz wymogi, jakie są
konieczne do ich dokonania. W załączniku tym istotnie nie zostały wskazane terminy
odbiorów obowiązujące Zamawiającego, albowiem zgodnie z formularzami stanowiącymi
Załącznik nr 2 do Umowy - Procedura Realizacji Aktualizacji/Szkolenia" te terminy - z
uwzględnieniem specyfiki odbieranego Produktu - są każdorazowo uzgadniane przez Strony
Umowy. Z kolei Załącznik nr 2 do Umowy, zawiera formularze: „Zgłoszenie Aktualizacji",
„Zlecenie Aktualizacji", „Zgłoszenie Szkolenia" oraz „Zlecenie Szkolenia". Zamawiający
chcąc zlecić wykonawcy wykonanie Aktualizacji bądź przeprowadzenie Szkolenia, zgodnie z
pkt 1 Procedury realizacji Aktualizacji/Szkolenia przekaże wykonawcy dokument „Zgłoszenie
Aktualizacji" bądź ,,Zgłoszenie Szkolenia". Wykonawca na podstawie zgłoszenia będzie
składał propozycję Warunków Wykonania Aktualizacji lub Szkolenia. Warunki Wykonania
będą zawierają wycenę pracochłonności i czasu {w roboczogodzinach) niezbędnego dla
wykonania Aktualizacji/Szkolenia. Ta propozycja będzie wymagała akceptacji
Zamawiającego. Na podstawie zaakceptowanych Warunków Wykonania Kierownicy Projektu
podpiszą dokument Zlecenia Aktualizacji/Szkolenia i przekażą ten dokument do
zatwierdzenia Prezesowi ANR. W tym dokumencie Kierownicy Projektu obydwu stron
Umowy ustalą zarówno termin przekazania jak i termin akceptacji Produktu Aktualizacji bądź
Produktu Szkolenia. Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że terminy te będą ustalane w
oparciu o przestawioną przez Wykonawcę w Warunkach Wykonania wycenę
pracochłonności danych prac i, że termin przekazania Produktu nie powinien być krótszy od
czasu niezbędnego na jego wykonanie. Izba zgodziła się również ze stanowiskiem
Zamawiającego, że omawiana procedura uzgodnień nie jest jedynie deklaracją
Zamawiającego, lecz jest wymuszona przez treść formularza zlecenia Aktualizacji,
stanowiącego załącznik do wzoru Umowy, który także przewiduje konieczność uzgodnienia
terminu akceptacji Aktualizacji. Zatem warunki Wykonania Aktualizacji bądź
przeprowadzenia Szkolenia określa w pierwszej kolejności wykonawca, decydując o
oszacowaniu czasu niezbędnego do wykonania Produktu. Z kolei terminy określone w
Zleceniu Aktualizacji/Szkolenia są uzgadniane wspólnie przez Strony na podstawie
zaakceptowanych Warunków Wykonania przedstawionych przez wykonawcę. Izba, za
zasadne uznała stanowisko Zamawiającego, że na etapie tworzenia SIWZ nie jest możliwe
ustalenie terminów akceptacji dla konkretnych zleceń, chociażby dlatego, że na tym etapie
nie jest znany ich zakres przedmiotowy i, że terminy te będą różne w zależności od
charakterystyki i stopnia skomplikowania danego zlecenia. W momencie przystąpienia do
prac przez wykonawcę terminy odbioru prac będą określone w danym Zleceniu. Zdaniem
Izby, obawy wykonawcy, że będzie on karany z tytułu „przedłużających się odbiorów po
stronie Zamawiającego”, nie są uzasadnione. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z warunkami
Umowy, jeżeli produkt będzie należycie wykonany w momencie jego przekazania, to brak
byłoby podstaw do naliczenia kar umownych. Powyższe – jak wskazał Zamawiający -
potwierdza postanowienie ust. 3.2. pkt. lit. b SIWZ (powtórzone w § l ust. 1 lit. b wzoru
Umowy), które stanowi, że „za termin wykonania danej Aktualizacji uważa się datę
przekazania wszystkich produktów Aktualizacji wolnych od Wad". Tym samym podnoszony
w odwołaniu zarzut naruszenia art. 29 ust.1 w zw. z art. 7 ust.1 ustawy Pzp nie podlega
uwzględnieniu.
Odnośnie drugiego zarzutu, dotyczącego kwestionowanego przez Odwołującego § 6
ust. 6 umowy Pzp i zawartego w nim zastrzeżenia [kwota ryczałtu określona w ust. 1 lit. a),
stanowiąca wynagrodzenie z tytułu świadczenia usług utrzymania (§ 3 ust. 1 lit. a, ust. 2, 4,
5, 6) nie może przekroczyć 50% łącznego wynagrodzenia z tytułu realizacji niniejszej
Umowy], Izba stwierdza przede wszystkim, że to wymaganie dotyczy w równym stopniu
wszystkich podmiotów zainteresowanych udziałem w tym postępowaniu. Tym samym
obiektywnie nie narusza zasady, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiącej o
przeprowadzeniu postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców. Izba zwraca ponadto uwagę, że przedmiotem
zamówienia jest jedna usługa [„Zakup usługi asysty technicznej i konserwacji przy
eksploatacji oprogramowania Zintegrowanego Systemu Informatycznego w ANR (…)],
obejmująca dwa świadczenia: utrzymanie oraz rozwój i wykonawcy są zobowiązani złożyć
ofertę na kompleksowe świadczenie. Izba uznała argumentację Zamawiającego, że
kwestionowane wymaganie [tzw. parytet 50 %] może być uzasadnione jego potrzebami,
wynikającymi z konieczności należytej dbałości o bezpieczeństwo projektu i związany z tym
odpowiedni rozkład finansowania tego zamówienia, a przyjęty rozkład wynagrodzenia jest
konsekwencją szacunków dotyczących rzeczywistego zaangażowania wykonawcy w obie
części zamówienia, dokonanych w oparciu o doświadczenia z poprzednich lat świadczenia
analogicznych usług. Tym samym również nie podlega uwzględnieniu podnoszony w
odwołaniu zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) na podstawie przedłożonego rachunku uwzględniono wniosek o
zasądzenie na rzecz zamawiającego wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3.600 zł.
………………………………
WYROK
z dnia 4 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2015 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A.,
ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
Agencję Nieruchomości Rolnych, ul. Inflancka 4, 00-189 Warszawa,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-
322 Rzeszów i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Asseco
Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów na
rzecz zamawiającego - Agencji Nieruchomości Rolnych, ul. Inflancka 4, 00-189
Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1557/15
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Agencję Nieruchomości Rolnych z
siedzibą w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zakup usługi asysty technicznej i konserwacji
przy eksploatacji oprogramowania Zintegrowanego Systemu Informatycznego w ANR na
okres dwóch lat od 1 stycznia 2016 r." Odwołujący - ASSECO Poland S.A. z Rzeszowa
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie
uwzględniając wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ i mających
wpływ na sporządzenie oferty,
2. przepisu art. 91 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na
opisanie kryterium oceny ofert w sposób, który uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie
ceny ofertowej w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, co utrudnia uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców.
Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu modyfikację ogłoszenia i SIWZ w sposób określony w treści uzasadnienia
odwołania, a także przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania.
Odwołujący stwierdził również, że ma interes w uzyskaniu tego zamówienia, a także
interes w złożeniu odwołania, ponieważ może on ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, wyrażającego się w takim niejednoznacznym
sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia i takim opisaniu kryteriów oceny ofert, które
utrudniają uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, przez co może
negatywnie wpłynąć na możliwość uzyskania zamówienia. Wobec powyższego interes
Odwołującego oraz możliwość poniesienia szkody określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
została wykazana.
W uzasadnieniu odwołania podał, w szczególności, że w Załączniku nr 1 do wzoru
Umowy [załącznik nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)] pt.
Procedura Odbioru, Zamawiający opisał procedury jednak bez wskazania terminów, które
obowiązują Zamawiającego. Konsekwencją takiego braku jest niemożność oszacowania
realnych terminów dla Zlecenia Aktualizacji. W Załączniku nr 2 do wzoru Umowy pt.
Procedura Realizacji Aktualizacji/Szkolenia w pkt 2 określił, że wykonawca składa
Zamawiającemu propozycję Warunków Wykonania. Propozycja Warunków Wykonania jest
składana na wzorze Zlecenie Aktualizacji, który stanowi załącznik b. do ww. Procedury.
Formularz zawiera tabelę „Pozostałe warunki Zlecenia (punkty kontrolne realizacji
Aktualizacji), „w której wykonawca musi wskazać terminy przekazania produktów
Aktualizacji, akceptacji produktów Aktualizacji, jak i terminu realizacji Aktualizacji. Brak
wskazania konkretnych terminów akceptacji produktów Aktualizacji przez Zamawiającego
uniemożliwia określenie terminu realizacji Aktualizacji. Jednocześnie w Załączniku nr 5 -
wzorze Umowy w par. 8 w ust. 1 - Zasady odpowiedzialności - Zamawiający określił kary
umowne za każdy dzień opóźnienia w wykonaniu zobowiązań Wykonawcy, co oznacza, że
to Wykonawca jest odpowiedzialny i karany z tytułu przedłużających się odbiorów po stronie
Zamawiającego. Podkreślił, że przy braku określenia terminów akceptacji i odbiorów po
stronie Zamawiającego wykonawca nie może uchylić się od odpowiedzialności z tytułu
opóźnień. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do
modyfikacji treści Ogłoszenia i uzupełnienie procedur o terminy akceptacji i odbioru
wszystkich produktów Aktualizacji po stronie Zamawiającego tj. dokumentacji, AOP,
oprogramowania, dokumentacji szkoleniowej, szkolenia, planu wdrożenia i PTA.
Odnośnie drugiego zarzutu, podniósł, że przedmiotem zamówienia są: usługi
utrzymania - eksploatacja Oprogramowania ZSI oraz usługi rozwoju - Aktualizacja
Oprogramowania ZSI, które to usługi Zamawiający niezależnie zdefiniował (Załącznik nr 5 do
SIWZ pt. Umowa par. 3] oraz zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SIWZ Formularz Oferty
Zamawiający oczekuje niezależnej wyceny dla poszczególnych usług – zgodnie z tabelą. W
tabeli tej należy podać dla usługi z poz.1: Wynagrodzenie ryczałtowe za usługi określone w
projekcie umowy w § 3 ust 1 lit. a) ust. 2,3,4,5,6,1: Wartość netto…zł; podatek VAT w kwocie
…zł; oraz Wartość brutto…zł. Z kolei dla usługi z poz. 2 należało podać: Wynagrodzenie za
usługi wymienione w projekcie umowy w § 3 ust. 1 lit. b) wraz z dokumentacją, przy
założeniu max limitu 1000 roboczodni: a) cena roboczodnia netto ….zł, podatek VAT w
kwocie zł; oraz cena roboczodnia brutto ….zł; b) łączna wartość netto…zł; podatek VAT w
kwocie….zł; oraz łączna wartość brutto ….zł. W ostatniej pozycji należało podać: Łączna
wartość umowy wyrażoną podobnie, jako wartość netto oraz podatek VAT – w zł oraz
wartość brutto w…zł. Podkreślił, że wynagrodzenie ryczałtowe określone w pkt 1 dotyczy
usługi utrzymania, zaś wynagrodzenie za usługi w pkt 2 dotyczy usługi rozwoju. Podał
również, że w Załączniku nr 5 do SIWZ pt. Umowa w par. 6 ust. 6 Zamawiający określił, że
kwota ryczałtu nie może przekroczyć 50 % łącznego wynagrodzenia z tytułu realizacji
Umowy. Zdaniem Odwołującego wprowadzone ograniczenie narusza wolną konkurencję z
uwagi na sztywne narzucenie, że usługi utrzymania nie mogą stanowić więcej niż 50 % ceny
oferty. Takie ograniczenie sprawia, że wykonawca nie może traktować każdej z usług, jako
usługę odrębną o określonym zakresie i realnej wartości, a wręcz narzuca konieczność
finansowania jednej usługi z budżetu drugiej. Takie ograniczenie jest działaniem, które w
sposób istotny obniża zdolność Odwołującego do złożenia oferty, która byłaby
konkurencyjna. Wskazał, że „Analogiczne stanowisko do powyższego zajęła Izba w wyroku
KIO 547/15, w którym Izba orzekła: *kalkulacja powinna być realna, pozwalająca na
zbilansowanie kosztów realizacji danego zamówienia. W szczególności, nie jest
akceptowalna sytuacja, że wykonawca nisko kalkuluje cenę oferty, zakładając korzyści z
innych ubocznych świadczeń, czy przewidując osiągnięcie zysku na innych płaszczyznach
działalności [tego rodzaju sytuacje opisuje stan faktyczny postępowania prowadzonego
przez Prokuraturę Okręgową w Krakowie na analogiczny przedmiot zamówienia - sprawa o
sygnaturze akt KIO 437/13]. (...) Wyeliminowania wymaga więc ryzyko, że wykonawca
będzie bilansował koszty realizacji tego zamówienia innymi powiązanymi z nim usługami o
wyższej wartości jak np. usługami pogrzebowymi. Ewentualne upatrywanie dodatkowych
wpływów będących ubocznym skutkiem realizacji świadczenia stanowiącego przedmiot
postępowania, w ekonomii nazywane subsydiowaniem skośnym (krzyżowym), tj.
finansowaniem (wspieraniem) części działalności danego przedsiębiorcy z innego źródła -
związanego pośrednio ze świadczeniem wspieranym (subsydiowanym) lub też
niezwiązanym z tym świadczeniem i tym samym pokrywaniem strat, jakie przynosi pewien
obszar działalności gospodarczej przedsiębiorstwa nie jest właściwe dla oceny poprawności
kalkulacji ceny oferty. Przedmiotowe zamówienie nie może bowiem służyć do uzyskania
dodatkowego rynku sprzedaży szerszej palety usług, świadczonych przy okazji i w
następstwie usługi świadczonej dla zamawiającego. Wykonawca zatem winien dokonać
autonomicznej wyceny kosztów świadczenia usługi dla Zamawiającego, która pozwoli na
samodzielne bilansowanie tego zadania. Dodatkowo podniósł, że usługi rozwojowe to w
praktyce budżet ramowy, który Zamawiający może ale nie musi zlecić. Oznacza to, że
ograniczenie 50% przerzuca ryzyko finansowania ryczałtu na niepewny budżet usługi
rozwoju. Reasumując, wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do modyfikacji treści SIWZ i
usunięcie ograniczenia, które utrudnia uczciwą konkurencję i równe traktowanie
wykonawców.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie podnosząc, co
następuje:
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp [opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie uwzględniając wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ i mających wpływ na sporządzenie oferty]
wskazał, że (…) Procedura Odbioru stanowiąca Załącznik nr 1 do Umowy reguluje w sposób
ogólny procedurę odbioru Aktualizacji określonych w § 3 ust. 1 lit b) i c) Umowy oraz
Szkoleń, o których mowa w § 3 ust. 3 Umowy. Procedura opisuje fazy odbioru dzieląc je na
Etap I - odbiór oprogramowania ZSI i Dokumentacji oraz Etap II— Odbiór Szkolenia, Planu
Wdrożenia i Wdrożenia; opisuje sposób dokonywania odbiorów oraz wymogi, jakie są
konieczne do ich dokonania. W załączniku tym nie zostały wskazane terminy odbiorów
obowiązujące Zamawiającego, ponieważ zgodnie z formularzami stanowiącymi Załącznik nr
2 do Umowy -„Procedura Realizacji Aktualizacji/Szkolenia" są one każdorazowo uzgadniane
przez Strony Umowy, z uwzględnieniem specyfiki odbieranego Produktu”. Wskazał także na
Załącznik nr 2 do Umowy, który (…) zawiera następujące formularze: „Zgłoszenie
Aktualizacji", „Zlecenie Aktualizacji", „Zgłoszenie Szkolenia" oraz „Zlecenie Szkolenia".
Zamawiający chcąc Zlecić Wykonawcy wykonanie Aktualizacji bądź" przeprowadzenie
Szkolenia, zgadnie z pkt 1 Procedury realizacji Aktualizacji/Szkolenia przekazuje
Wykonawcy dokument „Zgłoszenie Aktualizacji" bądź ,,Zgłoszenie Szkolenia". Wykonawca
na podstawie zgłoszenia składa propozycję Warunków Wykonania Aktualizacji lub Szkolenia.
Warunki Wykonania zawierają wycenę pracochłonności i czasu {w roboczogodzinach)
niezbędnego dla wykonania Aktualizacji/Szkolenia. Te muszą zostać zaakceptowane przez
Zamawiającego. Na podstawie zaakceptowanych Warunków Wykonania Kierownicy Projektu
podpisują dokument Zlecenia Aktualizacji/Szkolenia i przekazują ten dokument do
zatwierdzenia Prezesowi ANR. W tym dokumencie Kierownicy Projektu obydwu stron
Umowy ustalają zarówno termin przekazania jak I termin akceptacji Produktu Aktualizacji
bądź Produktu Szkolenia.” Zdaniem Zamawiającego, (…) Oczywistym jest, iż terminy te
będą ustalane w oparciu o przestawioną przez Wykonawcę w Warunkach Wykonania
wycenę pracochłonności danych prac i, że termin przekazania Produktu będzie nie krótszy
niż ustalony czas niezbędny na jego wykonanie. Podkreślił, że powyższa procedura
uzgodnień nie jest jedynie deklaracją Zamawiającego, lecz jest wymuszona przez treść
formularza zlecenia Aktualizacji, stanowiący załącznik do wzoru umowy, który wyraźnie
przewiduje konieczność uzgodnienia terminu akceptacji Aktualizacji. Wobec powyższego,
zarzuty Odwołującego są całkowicie niezrozumiałe. Warunki Wykonania Aktualizacji bądź
przeprowadzenia Szkolenia określa bowiem w całości Wykonawca i to on decyduje o
oszacowaniu czasu niezbędnego do wykonania Produktu. Natomiast terminy określone w
Zleceniu Aktualizacji/Szkolenia są uzgadniane wspólnie przez Strony na podstawie
zaakceptowanych Warunków Wykonania przedstawionych przez Wykonawcę. Co więcej, na
etapie tworzenia SIWZ nie jest możliwe ustalenie terminów akceptacji dla konkretnych
zleceń, ponieważ nie jest znany ich zakres przedmiotowy. Jest oczywiste, że terminy te będą
różne w zależności od charakterystyki i stopnia skomplikowania danego zlecenia. W
momencie przystąpienia do prac przez Wykonawcę terminy odbioru prac będą już określone
w danym Zleceniu, Nie ma, zatem ryzyka dla Wykonawcy, że będzie on karany z tytułu
„przedłużających się odbiorów po stronie Zamawiającego." Dodatkowo podał, że
(…)niezależnie od uzgodnionych terminów akceptacji, Odwołujący i tak nie byłby w żadnym
przypadku karany w związku z przedłużającą się procedurą weryfikacji po stronie
Zamawiającego, ponieważ jej czas nie ma żadnego znaczenia dla oceny, czy przekazany
przez Odwołującego produkt jest zgodny z umową. Nie ma żadnych wątpliwości, że jeżeli
produkt będzie należycie wykonany w momencie jego przekazania, to niezależnie od
zapisów umowy oraz czasu akceptacji przez Zamawiającego, brak jest podstaw do
naliczenia jakichkolwiek kar umownych, Powyższe potwierdza także wprost zapis ust. 3.2.
pkt. lit. b SIWZ {powtórzony w § l ust. 1 lit. b wzoru umowy), gdzie wprost Zamawiający
stwierdził, że „za termin wykonania danej Aktualizacji uważa się datę przekazania wszystkich
produktów Aktualizacji wolnych od Wad."
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 tej ustawy
[opisanie kryterium oceny ofert w sposób, który uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie ceny
ofertowej w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, co utrudnia uczciwą konkurencję i równe
traktowanie wykonawców] wskazał na § 6. ust. 6 umowy Pzp i zawarte w nim zastrzeżenie,
że kwota ryczałtu określona w ust. 1 lit. a) stanowiąca wynagrodzenie z tytułu świadczenia
usług utrzymania (§ 3 ust. 1 lit. a, ust. 2,4,5, 6) nie może przekroczyć 50% łącznego
wynagrodzenia z tytułu realizacji niniejszej Umowy], stwierdził, że (…) Zamawiający w żaden
sposób nie narusza zasady, o której mowa w art. 7 ust. 1 Ustawy mówiącej o
przeprowadzeniu postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców, ponieważ warunki umowy zawarte w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia są jednakowe dla wszystkich podmiotów zainteresowanych
udziałem w postępowaniu. Wymaganie sformułowane przez Zamawiającego nie jest w
żaden sposób sprzeczne z Ustawą - takiego sposobu uregulowania wynagrodzenia nie
zakazuje żaden przepis Ustawy, nie jest on również sprzeczny z podstawowymi zasadami
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie zamówień publicznych.
Okoliczność tę potwierdza dotychczasowa praktyka zamawiających, którzy bardzo często w
podobny sposób regulują wymagania dotyczące ceny zamówienia”. Powołał się na
orzecznictwo i tytułem przykładu wskazał wyrok KIO 1402/11, podnosząc, że „Nie budzi
wątpliwości Izby, że postanowienie specyfikacji, zgodnie, z którym wykonawcy winni
uwzględnić wartość usługi transportu wewnątrzszpitalnego w wysokości nie większej, niż
30% ceny oferty ma charakter merytorycznego wymagania zamawiającego, Izba podzieliła
pogląd zamawiającego, że w okolicznościach postępowania, wymaganie to odnosi się do
opisu przedmiotu zamówienia w zakresie ilościowym, ustala rozmiar usług wchodzących w
skład przedmiotu zamówienia”. Podniósł także, że (…) Izba zważyła, że dychotomiczny
charakter przedmiotu zamówienia, na który składają się dwie usługi, różniące się zakresem
oraz podlegające opodatkowaniu według różnych stawek podatku od towarów i usług, miał
dla zamawiającego istotne znaczenie, co znalazło odzwierciedlenie w licznych
postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dotyczących m.in. Opisu
poszczególnych elementów zamówienia, kar umownych, wystawiania faktur. Również w
postanowieniach dotyczących sposobu obliczania ceny zamawiający podkreślił rozdzielność
tych usług. Izba uznała również, że postanowienie specyfikacji ustalające dopuszczalny
maksymalny procentowy udział każdej z usług w cenie oferty, ma znaczenie dla realizacji
zamówienia, w tym dla rozliczania umowy. Wykonawcy oferują, zamawiającemu nie jedno,
kompleksowe świadczenie, ale składają ofertę na dwie niezależne usługi wchodzące w skład
przedmiotu zamówienia i mające w nim nierówny udział”. Podkreślił, że „W cytowanym
wyroku KIO w żaden sposób nie kwestionuje sposobu, w jaki Zamawiający uregulował
sposób wynagradzania, co jednoznacznie przemawia za tym, iż jest on prawidłowy. W innym
postępowaniu analizowanym przez KIO na skutek wniesienia odwołania Zamawiający
również określił wynagrodzenie za część prac poprzez wprowadzenie ograniczenia
mówiącego, iż wartość części prac nie może przekroczyć określonej części wartości całego
zamówienia: W załączniku tym Zamawiający wskazał również, że: "Wartość prac
przygotowawczych określona przez Wykonawcę w Tabeli Opracowań Projektowych nie
może przekroczyć 15% wartości zamówienia". Z powyższego wynika, że wykonawcy
określając wartość prac przygotowawczych, niezbędnych do wykonania przedmiotu
zamówienia, nie mogli oszacować jej ponad kwotę stanowiącą 15% wartości zamówienia”.
Reasumując stwierdził, że (…) taki sposób określenia wynagrodzenia w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stanowi utartą praktykę rynkową i nie jest on kwestionowany.
Okoliczność tę potwierdza również fakt, iż w analogiczny sposób jak w niniejszym
postępowaniu wymagania dotyczące ceny sformułował Urząd Zamówień Publicznych w
postępowaniu o dzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie i utrzymanie Portalu Internetowego Urzędu Zamówień
Publicznych3. W pkt XVI 2. SWIZ postępowania w Urząd Zamówień Publicznych, jako
Zamawiający w następujący sposób uregulował sposób obliczania ceny: Cena brutto za
realizację całego zamówienia podana przez wykonawcę w ofercie, musi stanowić sumę
wszystkich składników wycenionych przez wykonawcę, w Formularzu oferty, przy czym cena
za realizację I Etapu nie może przekraczać 50% wartości brutto całego zamówienia”. jego
zdaniem, „Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia przygotowana przez
Zamawiającego jest więc zgodna z przepisami prawa, zwyczajami oraz respektuje zasady
dotyczące uczciwej konkurencji oraz jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu
zamówienia”. Podał, że „Kwestionowane wymaganie jest też uzasadnione potrzebami
Zamawiającego, a konkretnie koniecznością należytej dbałości o bezpieczeństwo projektu
poprzez odpowiedni rozkład jego finansowania. Jest oczywiste, że Wykonawcy są
zainteresowani przeniesieniem jak największej części wynagrodzenia na część ryczałtową,
jednakże takie podejście obniża prawdopodobieństwo odpowiedniego zaangażowania i
należytej realizacji pozostałej części usług realizowanych w oparciu o zlecenia aktualizacji.
Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że przyjęty rozkład wynagrodzenia jest konsekwencją
szacunków dotyczących rzeczywistego zaangażowania Wykonawcy w obie części
zamówienia, dokonanych w oparciu o doświadczenia z poprzednich lat świadczenia
analogicznych usług”.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Odnośnie pierwszego zarzutu, dotyczącego naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w
zw. Z art. 7 ust.1 ustawy Pzp, Izba ustaliła, że wykonawca wskazał w odwołaniu na wadliwy
opis przedmiotu zamówienia - w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący,
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ i mających
wpływ na sporządzenie ofert - albowiem brak jest określenia po stronie Zamawiającego
terminów akceptacji i odbioru wszystkich produktów Aktualizacji, a mianowicie: AOP,
dokumentacja, oprogramowanie, dokumentacja szkoleniowa, szkolenie, plan wdrożenia i
PTA. Powyższe odniósł do formularza Zlecenia Aktualizacji tabeli – Pozostałe warunki
zlecenia (punkty kontrolne realizacji Aktualizacji) [załącznik nr 2 do projektu umowy wg
załącznika nr 5 do siwz]. Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że tylko w takim zakresie
odwołanie w przedmiocie tego zarzutu może być rozpoznane. W związku bowiem z
dyrektywą z art. 192 ust.7 ustawy Pzp w zw. z art. 180 ust.3 tej ustawy Izba orzeka tylko w
granicach zarzutu podniesionego w odwołaniu, a odwołanie powinno wskazywać czynność,
której dotyczy zarzut niezgodności z przepisami ustawy, a także okoliczności faktyczne
odnoszące się do tego zarzutu.
Rozpoznając ten zarzut, Izba stwierdziła, że Procedura Odbioru stanowiąca Załącznik
nr 1 do Umowy opisuje fazy odbioru dzieląc je na Etap I - odbiór oprogramowania ZSI i
Dokumentacji oraz Etap II— Odbiór Szkolenia, Planu Wdrożenia i Wdrożenia. Opisuje także
- tak jak podnosił Zamawiający - sposób dokonywania odbiorów oraz wymogi, jakie są
konieczne do ich dokonania. W załączniku tym istotnie nie zostały wskazane terminy
odbiorów obowiązujące Zamawiającego, albowiem zgodnie z formularzami stanowiącymi
Załącznik nr 2 do Umowy - Procedura Realizacji Aktualizacji/Szkolenia" te terminy - z
uwzględnieniem specyfiki odbieranego Produktu - są każdorazowo uzgadniane przez Strony
Umowy. Z kolei Załącznik nr 2 do Umowy, zawiera formularze: „Zgłoszenie Aktualizacji",
„Zlecenie Aktualizacji", „Zgłoszenie Szkolenia" oraz „Zlecenie Szkolenia". Zamawiający
chcąc zlecić wykonawcy wykonanie Aktualizacji bądź przeprowadzenie Szkolenia, zgodnie z
pkt 1 Procedury realizacji Aktualizacji/Szkolenia przekaże wykonawcy dokument „Zgłoszenie
Aktualizacji" bądź ,,Zgłoszenie Szkolenia". Wykonawca na podstawie zgłoszenia będzie
składał propozycję Warunków Wykonania Aktualizacji lub Szkolenia. Warunki Wykonania
będą zawierają wycenę pracochłonności i czasu {w roboczogodzinach) niezbędnego dla
wykonania Aktualizacji/Szkolenia. Ta propozycja będzie wymagała akceptacji
Zamawiającego. Na podstawie zaakceptowanych Warunków Wykonania Kierownicy Projektu
podpiszą dokument Zlecenia Aktualizacji/Szkolenia i przekażą ten dokument do
zatwierdzenia Prezesowi ANR. W tym dokumencie Kierownicy Projektu obydwu stron
Umowy ustalą zarówno termin przekazania jak i termin akceptacji Produktu Aktualizacji bądź
Produktu Szkolenia. Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że terminy te będą ustalane w
oparciu o przestawioną przez Wykonawcę w Warunkach Wykonania wycenę
pracochłonności danych prac i, że termin przekazania Produktu nie powinien być krótszy od
czasu niezbędnego na jego wykonanie. Izba zgodziła się również ze stanowiskiem
Zamawiającego, że omawiana procedura uzgodnień nie jest jedynie deklaracją
Zamawiającego, lecz jest wymuszona przez treść formularza zlecenia Aktualizacji,
stanowiącego załącznik do wzoru Umowy, który także przewiduje konieczność uzgodnienia
terminu akceptacji Aktualizacji. Zatem warunki Wykonania Aktualizacji bądź
przeprowadzenia Szkolenia określa w pierwszej kolejności wykonawca, decydując o
oszacowaniu czasu niezbędnego do wykonania Produktu. Z kolei terminy określone w
Zleceniu Aktualizacji/Szkolenia są uzgadniane wspólnie przez Strony na podstawie
zaakceptowanych Warunków Wykonania przedstawionych przez wykonawcę. Izba, za
zasadne uznała stanowisko Zamawiającego, że na etapie tworzenia SIWZ nie jest możliwe
ustalenie terminów akceptacji dla konkretnych zleceń, chociażby dlatego, że na tym etapie
nie jest znany ich zakres przedmiotowy i, że terminy te będą różne w zależności od
charakterystyki i stopnia skomplikowania danego zlecenia. W momencie przystąpienia do
prac przez wykonawcę terminy odbioru prac będą określone w danym Zleceniu. Zdaniem
Izby, obawy wykonawcy, że będzie on karany z tytułu „przedłużających się odbiorów po
stronie Zamawiającego”, nie są uzasadnione. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z warunkami
Umowy, jeżeli produkt będzie należycie wykonany w momencie jego przekazania, to brak
byłoby podstaw do naliczenia kar umownych. Powyższe – jak wskazał Zamawiający -
potwierdza postanowienie ust. 3.2. pkt. lit. b SIWZ (powtórzone w § l ust. 1 lit. b wzoru
Umowy), które stanowi, że „za termin wykonania danej Aktualizacji uważa się datę
przekazania wszystkich produktów Aktualizacji wolnych od Wad". Tym samym podnoszony
w odwołaniu zarzut naruszenia art. 29 ust.1 w zw. z art. 7 ust.1 ustawy Pzp nie podlega
uwzględnieniu.
Odnośnie drugiego zarzutu, dotyczącego kwestionowanego przez Odwołującego § 6
ust. 6 umowy Pzp i zawartego w nim zastrzeżenia [kwota ryczałtu określona w ust. 1 lit. a),
stanowiąca wynagrodzenie z tytułu świadczenia usług utrzymania (§ 3 ust. 1 lit. a, ust. 2, 4,
5, 6) nie może przekroczyć 50% łącznego wynagrodzenia z tytułu realizacji niniejszej
Umowy], Izba stwierdza przede wszystkim, że to wymaganie dotyczy w równym stopniu
wszystkich podmiotów zainteresowanych udziałem w tym postępowaniu. Tym samym
obiektywnie nie narusza zasady, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiącej o
przeprowadzeniu postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców. Izba zwraca ponadto uwagę, że przedmiotem
zamówienia jest jedna usługa [„Zakup usługi asysty technicznej i konserwacji przy
eksploatacji oprogramowania Zintegrowanego Systemu Informatycznego w ANR (…)],
obejmująca dwa świadczenia: utrzymanie oraz rozwój i wykonawcy są zobowiązani złożyć
ofertę na kompleksowe świadczenie. Izba uznała argumentację Zamawiającego, że
kwestionowane wymaganie [tzw. parytet 50 %] może być uzasadnione jego potrzebami,
wynikającymi z konieczności należytej dbałości o bezpieczeństwo projektu i związany z tym
odpowiedni rozkład finansowania tego zamówienia, a przyjęty rozkład wynagrodzenia jest
konsekwencją szacunków dotyczących rzeczywistego zaangażowania wykonawcy w obie
części zamówienia, dokonanych w oparciu o doświadczenia z poprzednich lat świadczenia
analogicznych usług. Tym samym również nie podlega uwzględnieniu podnoszony w
odwołaniu zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) na podstawie przedłożonego rachunku uwzględniono wniosek o
zasądzenie na rzecz zamawiającego wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3.600 zł.
………………………………