KIO 1608/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1608/15
WYROK
z dnia 10 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2015 r. przez wykonawcę NAFIBUD S.A., ul.
Tadeusza Kościuszki 10/7, 17-100 Bielsk Podlaski w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Bydgoszcz, ul. Jezuicka 1, 85-102 Bydgoszcz,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę NAFIBUD S.A., ul. Tadeusza Kościuszki
10/7, 17-100 Bielsk Podlaski i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę NAFIBUD S.A., ul. Tadeusza Kościuszki 10/7, 17-100 Bielsk Podlaski
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1608/15
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Miasto Bydgoszcz na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze
zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Wykonanie robót budowlanych związanych z rozbudową, przebudową i zmianą sposobu
użytkowania budynku zlokalizowanego w Bydgoszczy przy ul. Techników 2”. Odwołujący -
NAFIBUD S.A. z Bielska Podlaskiego zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu:
1. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, z uwagi na zaniechanie zastosowania właściwego badania oferty i
dokumentów złożonych przez Odwołującego i niezastosowania wszelkich procedur
przewidzianych w PZP w celu wyjaśnienia wszelkich wątpliwości i niejasności związanych z
przedłożonymi przez Odwołującego referencjami;
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp z uwagi na zaniechanie przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej, w sytuacji, gdy według Zamawiającego przedłożone przez Odwołującego
dokumenty (referencje) nie spełniały wymogów określonych w SIWZ;
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z uwagi na bezprawne wykluczenie Odwołującego w wyniku
niezgodnego z prawem zaniechania dokonania czynności wynikających z przepisu art. 26
ust. 4 Pzp
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp z uwagi na uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z
uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia podczas gdy różnica w
cenie pomiędzy ofertą Odwołującego, a kolejną ofertą wynosiła zaledwie 1,45 %, a w
stosunku do środków posiadanych przez Inwestora 2,03 %.
Wskazując na powyższe wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z
tego postępowania i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, a w jej trakcie nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności
zgodnych z postanowieniami przepisu 26 ust. 4 oraz art. 90 ust. 1 Pzp tj. wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie złożonych referencji i rażąco niskiej ceny,
a także dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu i zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego na
które składają się koszty poniesiony z tytułu wpisu. Odwołujący stwierdził, że posiada interes
do wniesienia odwołania, albowiem Zamawiający dokonał badania oferty i złożonych
dokumentów z naruszeniem przepisów Pzp, co w konsekwencji doprowadziło do
wykluczenia Odwołującego i uniemożliwiło wybór jego oferty, jako najkorzystniejszej,
podczas gdy - jego zdaniem - wykazał, że jest zdolny do wykonania zamówienia objętego
postępowaniem, a zaniechanie i nieuprawnione działanie Zamawiającego, pozbawiło
wykonawcy możliwości uzyskania zamówienia. Na skutek tego Odwołujący poniósł szkodę w
postaci nie uzyskania zamówienia, o którego uzyskanie występował.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania podał, w szczególności, że Zamawiający w
przedmiotowym postępowaniu w pkt 5.2 SIWZ określił, iż: „uzna że wykonawca spełnia
warunek posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej 1 zamówienie polegające na budowie
lub przebudowie wielorodzinnego budynku mieszkalnego lub budynku zamieszkania
zbiorowego lub budynku użyteczności publicznej (w rozumieniu § 3 pkt 4 lit a, 5 i 6
rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie), o kubaturze co najmniej 4.500m3”. Odwołujący
przedłożył wymagane dokumenty tj. wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert oraz dowody, dotyczące
najważniejszych robót - referencje. W piśmie z dnia 21.07.2015 r. Zamawiający
poinformował, że Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający podał, iż wskazane roboty budowlane nie spełniają
wymogów określonych w SIWZ, także te, które na wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
[do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
przedmiotowym postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia] zostały przez wykonawcę
dodatkowo podane w poz.2 i 3 Wykazu. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający wskazał na
dwie okoliczności w jego ocenie skutkujące niezgodnością prac wskazanych w Wykazie pod
pozycją 2 i 3 z wymogami SIWZ tj. (1) fakt, że w nazwie inwestycji występują sformułowania:
remont, rozbudowa oraz modernizacja, zamiast budowa lub przebudowa (2) fakt, iż zarówno
prace wymienione w pozycji 2 i 3 były robotami z branży sanitarnej. Wykonawca także
podał, że Zamawiający, za podstawę odrzucenia jego oferty uznał wyjaśnienia wykonawcy –
nazbyt ogólne, z których również wynika, że wykonawca nie zamierza uregulować
zobowiązań w stosunku do zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom. Wątpliwości
Zamawiającego budziły również rabaty na jakie powoływał się wykonawca..
Odnosząc się do 1 zarzutu, wykonawca podał, że nazwa inwestycji może jedynie
sugerować rodzaj prac, jaki będzie wykonywany natomiast nie przesądza to o rodzaju
wykonywanych prac, tym bardziej, że poszczególne formy budowy mogą występować
łącznie (np. odbudowa z rozbudową). O charakterze wykonywanych prac każdorazowo
decyduje konkrety stan faktyczny, i którego często nie można zweryfikować tylko na
podstawie treści referencji tj. wykazu wykonywanych robót ponieważ te same prac na jednej
inwestycji mogą oznaczać remont, a na innej przebudowę, właśnie w takiej sytuacji, gdzie
nie jest możliwe określenie rodzaju robót w oparciu o referencje Zamawiający został
zobowiązany przez ustawodawcę do rzetelnego zweryfikowania, czy przywołane przez
potencjalnego wykonawcę wiedza i doświadczenie są zgodne z wymogami określonymi w
SIWZ. W tym celu Zamawiający w oparciu o art. 26 ust. 3 i 4 Pzp powinien zażądać
szczegółowych wyjaśnień w zakresie przedłożonych dokumentów. Wskazał na definicją
legalną zawartą w ustawie prawo budowlane zgodnie z którą przez budowę należy rozumieć
„wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę,
nadbudowę obiektu budowlanego”, a przez przebudowę - wykonywanie robót budowlanych,
w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego
obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura,
powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w
przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie
niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Zdaniem wykonawcy, w oparciu o
powyższą definicję przebudowy a contrario można ustalić, iż rozbudowa to zmiana
charakterystycznych parametrów istniejącego obiektu budowlanego, takich jak kubatura,
powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość. Dalej podał, że „Dopiero po
zestawieniu faktycznie wykonanych prac w kontekście konkretnej budowy z powyższymi
definicjami możliwe jest stwierdzenie czy dane prace są zgodne z wymogami SIWZ”.
Wskazał, że „nawet stosując metodykę Zamawiającego to w nazwie zadania umieszczonego
w wykazie robót pod poz. 2 mam „remont i rozbudowę", która miesić się w definicji budowy.
Jeśli zaś chodzi o poz. 3 wykazu robót to modernizacja nie została zdefiniowana w prawie
budowlanym, jest jednocześnie na tyle szerokim pojęciem, że może w zasadzie dotyczyć
każdego rodzaju prac budowlanych z wyłączeniem budowy sensu stricte. Podał, że prace, o
których mowa w poz. 2 wykazu polegały na rewitalizacji Szpitala Tworkowskiego, które to
obejmowały przebudowę pawilonu nr XI, a zatem spełniały wymogi określone w SIWZ.
Pawilon nr XI jest budynkiem wolnostojącym wchodzącym w skład psychiatrycznego zespołu
szpitalnego w Tworkach. Jest on budynkiem trzykondygnacyjnym, całkowicie
podpiwniczonym. W wyniku ww. przebudowy zespołu szpitalnego wykonano przekształcenie
funkcji pawilonu nr XI oraz poszczególnych jego pomieszczeń znajdujących się w piwnicy, na
parterze oraz piętrze. W pomieszczeniach wykonano izbę przyjęć oraz pomieszczenia
pomocnicze. W wymienionych pomieszczeniach wykonano kompletne roboty sanitarne tj.
instalacje c.o., wod.-kan. oraz wentylację. Ponadto na poddaszu budynku wyprowadzono
osobną sekcję zasilającą nagrzewnicę centrali wentylacyjnej, wykonano nowa instalacje
wody zimnej, instalację wodną przeciwpożarową, instalację ciepłej wody. Wykonano również
nowe piony kanalizacyjne, węzeł c.o. oraz dostawę i montaż białej armatury, dostawę i
montaż kurtyn powietrznych. Ponadto wykonano przebudowę wnętrz istniejącego obiektu o
wentylację mechaniczną. W załączeniu przedłożył do odwołania projekt wykonawczy
przebudowy pawilonu nr XI (instalacja c.o., wentylacji mechanicznej, wod.-kan.), który ma
potwierdzać te okoliczności. Dalej podał, że prace, o których mowa w poz. 3 wykazu
polegały na modernizacji budynku nr 1 Szpitala Wojskowego Instytutu Medycyny Lotniczej -
II etap w Warszawie, która obejmowała wykonanie nadbudowy nowej kondygnacji, w wyniku
których nastąpiła zmiana parametrów istniejącego obiektu budowlanego. Ponadto
dobudowano podjazd dla karetek, gdzie została wykonana kompletna instalacja
odwodnienia. Zakres prac obejmował również wykonanie m.in. instalacji wewnętrznej wod.-
kan., instalacji ciepła technologicznego, instalacji cieplnej c.o., instalacji w węźle cieplnym
oraz wykonanie technologii hydroforni oraz zbiornika wody. W świetle Prawa budowlanego
przedmiotowy zakres spełniał wymogi określone w SIWZ. Stwierdził również, że przebudowa
dotyczyła wojskowego obiektu i dokumentacja techniczna jest tajna.
Odnosząc się do 2 zarzutu stwierdził, że SIWZ nie wskazuje, jakie branże budowlane
ma obejmować budowa lub przebudowa. Za bezpodstawne uznaje twierdzenia
Zamawiającego prace w poz. 2 i 3 Wykazu są niezgodne z SIWZ. Ponownie odnosząc się
do definicji legalnej „przebudowy” podkreślił, że polega ona na „wykonywaniu prac
budowlanych, i niewątpliwie wykonywanie prac branży sanitarnej do takich, się zalicza.
Stwierdził ponadto, że to Zamawiający musi precyzyjnie określić wymagania stawiane
potencjalnym wykonawcom i ponosi ryzyko formułowania zapisów w SIWZ. Wskazał, że
norma określona w art. 26 ust. 3 i 4 nie jest dyspozytywna o czym świadczy sama
konstrukcja przepisu. Zamawiający jest zobligowany do rzetelnego wyjaśnienia wszelkich
okoliczności w sposób niebudzący wątpliwości tak aby zagwarantować wszystkim
potencjalnym wykonawcom równe szanse i wybrać ofertę najkorzystniejszą w oparciu o
określone w SIWZ kryteria.
W kwestii rażąco niskiej ceny Odwołujący podał, że w wyjaśnieniach wskazał na
czynniki cenotwórcze oraz szczegółowo je opisał. Ponadto dołączy oferty dostawców na
materiały, które budziły wątpliwości Zamawiającego. Do odwołania przedłożył ofertę
Podwykonawcy na pozostałe materiały. Ponownie wskazał, że różnica pomiędzy ofertą
Odwołującego, a środkami Zamawiającego i innych wykonawców nie jest duża i wynosi,
odpowiednio 2,03 %, a kolejną drugą ofertą -1,45 %.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, co następuje:
Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp stwierdził, że dochował
należytej staranności podczas badania ofert i oceny ofert. Wszelkie wątpliwości dotyczące
treści złożonych ofert oraz załączonych dokumentów zostały wyjaśnione w trybie wezwania
wykonawców do udzielenia wyjaśnień (art. 87 ust. 1 Pzp), i wezwania do uzupełnienia
dokumentów (art. 26 ust. 3 Pzp).
Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp
[zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w sytuacji, gdy według
Zamawiającego przedłożone przez Odwołującego dokumenty (referencje) nie spełniały
wymogów określonych w siwz] stwierdził, że działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp zwrócił
się do wykonawcy i wezwał do uzupełnienia brakujących dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca uzupełnił
dokumenty, jednakże jego zdaniem potwierdził warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia. Tym samym nie było konieczne skorzystanie z
dyspozycji art. 26 ust. 4 Pzp. Zaznaczył, że wykonawca złożył dokumenty - wykaz robót
budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, (dalej wykaz) wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania. Złożył
także dowody, dotyczące najważniejszych robót określających, czy roboty te zostały
wykonane w sposób należyty oraz wskazujące, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Jednakże wskazane w uzupełnionym wykazie
zamówienia nie potwierdzają spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający bowiem w pkt. 5.2. siwz określił, iż: „uzna, że wykonawca spełnia warunek
posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert wykonał, co najmniej 1 zamówienie polegające na budowie
lub przebudowie wielorodzinnego budynku mieszkalnego lub budynku zamieszkania
zbiorowego lub budynku użyteczności publicznej (w rozumieniu § 3 pkt. 4 lit. a, 5 i
6rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie), o kubaturze, co najmniej 4.500m3." Zamówienie wskazane przez
Odwołującego w pkt 2 obejmuje remont, rozbudowę budynków, a wskazane w pkt. 3
modernizację budynku. Zamówienia te nie obejmowały budowy lub przebudowy budynku,
czego dowodzi również zakres wykonanych robót, wskazany w załączonych referencjach
oraz poświadczeniu (jedynie roboty branży sanitarnej). Tym samym Zamawiający nie może
uznać, że wykonawca wykazał spełnianie wymaganego warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia. Podkreślił, że pojęcia „budowy" i „przebudowy" zdefiniowane zostały w
ustawie - Prawo budowlane i tak przez: (1) budowę - należy rozumieć wykonywanie obiektu
budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu
budowlanego, a (2) przebudowę - należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w
wyniku, których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego
obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura,
powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w
przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie
niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Dalej podał, że pojęcie rozbudowy
zawarte zostało w definicji budowy. Jak słusznie zauważył Odwołujący, cyt.; „W oparciu o
powyższą definicję przebudowy a’ contrario można ustalić, iż rozbudowa to zmiana
charakterystycznych parametrów istniejącego obiektu budowlanego, takich jak kubatura,
powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość". Według oceny Zamawiającego,
zamówienia wskazane przez Odwołującego w pkt 2 i 3 uzupełnionego wykazu dotyczyły
tylko wykonania robót branży sanitarnej. Wynika, to wprost z załączonych referencji i
poświadczenia (nie wskazano w nich innych robót). Bez wątpienia należy zatem uznać, że
zamówienia te nie stanowiły budowy lub przebudowy. Wykonanie bowiem jedynie robót
branży sanitarnej z pewnością nie spowodowałoby zmiany charakterystycznych parametrów
istniejącego obiektu budowlanego, takich jak kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość,
długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Zamawiający nie skorzystał również z
dyspozycji przepisu art. 26 ust. 4 Pzp, z uwagi na fakt, iż zakres robót wynika wprost z treści
załączonych referencji i poświadczenia. W związku z czym Zamawiający nie miał żadnych
wątpliwości, co do tego, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Podkreślił, że art. 26 ust. 4 Pzp nakazuje wezwanie do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów. Wezwanie takie jest zaś skutkiem wątpliwości, a
takich w tym przypadku Zamawiający nie miał, a zatem nieprawdziwe jest twierdzenie
Odwołującego, że Zamawiający niewłaściwie zbadał ofertę i złożone dokumenty, opierając
się jedynie na nazwie inwestycji. Podkreślił, że Odwołujący dopiero w odwołaniu wskazał, na
zamówienia z pkt 2 i 3 uzupełnionego wykazu, które obejmowały również inne roboty. Istotą
jednak pozostaje to, iż Odwołujący nie ma podstaw do twierdzenia, że spełnił warunek
posiadania wiedzy i doświadczenia. Firmy (tj. HYDROBUD oraz IZOTERMS), na których
wiedzy i doświadczeniu polega Odwołujący nie były wykonawcą wskazanych w załączonych
referencjach i poświadczeniu zamówień. Wykonywały jedynie na zlecenie firmy POLBUD
POLSKIE BUDOWNICTWO, (która była wykonawcą tych zamówień, wybranym w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego) roboty branży sanitarnej (a więc
niewielką część zamówienia), i tylko w tym zakresie mogą posługiwać się referencjami, a nie
w zakresie wykonania całości zamówienia, (do czego uprawniony jest wykonawca danego
zamówienia, również członek konsorcjum, a takim ani HYDROBUD ani IZOTERMS nie były).
Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp [bezprawne
wykluczenie Odwołującego w wyniku niezgodnego z prawem zaniechania dokonania
czynności wynikających z przepisu art. 26 ust. 4 Pzp] podał, że Zamawiający zgodnie z art.
24 ust. 2 pkt. 4 Pzp wyklucza wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału
w postępowaniu, co też Zamawiający uczynił nie mając wątpliwości, iż Odwołujący nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dlatego też nie mając żadnych
wątpliwości (zakres wskazany wprost w załączonych dokumentach) Zamawiający nie
skorzystał z dyspozycji art. 26 ust. 4 Pzp.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp [uznanie,
że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, podczas gdy różnica w cenie pomiędzy ofertą Odwołującego, a
kolejną ofertą wynosiła zaledwie 1,45%, a w stosunku do środków posiadanych przez
Inwestora 2,03%] - Zamawiający stwierdził, że zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp ma obowiązek
zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w przypadku, gdy cena oferty wydaje
się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego,
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, a w szczególności, gdy jest
niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert. Zamawiający działając zgodnie z ww. przepisem wezwał Odwołującego do udzielenia
ww. wyjaśnień, gdyż cena jego oferty jest o 32,54% niższa od wartości zamówienia
podstawowego. Wykonawca udzielił wyjaśnień, których jednak Zamawiający nie może uznać
za wiarygodne. Budzą one bowiem zasadnicze wątpliwości Zamawiającego, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez wykonawcę zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego. W szczególności wątpliwości budzą wyjaśnienia
Wykonawcy dot. np. kosztów zaplecza budowy, cyt.: „(...) koszty zaplecza budowy, np.
wynajmu baraków i innych elementów, zaplecza budowy, tj. zasilenie placu budowy w wodę,
energię elektryczną i innych mediów zostaną przerzucone na podwykonawców realizujących
inwestycję (...)" czy też dot. kosztów narzędzi, cyt.: „(...) powierzając znaczną część robót
podwykonawcom powierzamy im obowiązek pełnego zaopatrzenia również w sprzęt i
materiał (...)". Z powyższych wyjaśnień wynika, iż podwykonawcy wykonaliby wskazaną
część zamówienia bez zapłaty (nie otrzymaliby należnego wynagrodzenia), tj. koszty te (jak
wyjaśnia Odwołujący) zostałyby przerzucone na podwykonawców, co jest niedopuszczalne.
Nie jest zatem prawdą twierdzenie Odwołującego, iż cyt.: „(...) z żadnego zapisu złożonych
wyjaśnień nie wynika, iż Odwołujący w przypadku pozyskania kontraktu miałby nie zapłacić
należnego wynagrodzenia podwykonawcom". Czymże bowiem jest przerzucenie kosztów na
podwykonawcę jak nie założeniem z góry, że koszty takie poniesie podwykonawca i nie
zostaną one zrekompensowane przez Wykonawcę. Wątpliwość budzi również wysokość
rabatów sięgających 70%, na które powołuje się Wykonawca.
Reasumując, Zamawiający stwierdził, że zarzuty podniesione w odwołaniu nie
znajdują racjonalnego uzasadnienia, a ponadto nie są one oparte, ani o stan faktyczny, ani
też prawny, oraz nie są - w świetle udokumentowanym przez Zamawiającego - zgodne ze
stanem faktycznym.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp stwierdza, że podczas badania
i oceny ofert., Zamawiający, w spornym zakresie, nie naruszył wskazanych przepisem zasad
– równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji. W tym przypadku wątpliwości, dotyczące treści złożonych
ofert oraz załączonych dokumentów zostały wyjaśnione w trybie przewidzianym ustawą Pzp
- wezwania wykonawców do udzielenia wyjaśnień (art. 87 ust. 1 Pzp), i wezwania do
uzupełnienia dokumentów (art. 26 ust. 3 Pzp).
Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp Izba stwierdza, że
procedura wezwania do udzielenia wyjaśnień ma zastosowanie tylko w przypadku
uzasadnionych wątpliwości, co do treści złożonych przez wykonawcę dokumentów. W
niniejszej sprawie Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał
wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w
przedmiotowym postępowaniu w zakresie pkt 5.2. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W odpowiedzi, wykonawca uzupełnił dokumenty, przedkładając nowy Wykaz
robót budowlanych w zakresie jego zdaniem zgodnym z wymaganym punktem 5.2.
specyfikacji. W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że w wezwaniu z dnia z dnia 2 lipca 2015 r.
zamawiający podał min. że podana w Wykazie [z jedną pozycją] inwestycja nie spełnia
wymagań, co do wymaganej kubatury 4.500 m3 budynku, z którym związana była budowa
lub jego przebudowa. Stwierdził, że dla tej inwestycji Odwołujący wykonywał remont na
powierzchni 599 m2, co z kolei stanowi kubaturę 2.600 m3 i podkreślił, że warunek związany
był z budową lub przebudową na budynku o kubaturze, co najmniej 4.500 m3, a nie jego
części, której kubatura jest niższa od wskazanego minimum. Izba stwierdza, że to ustalenie
nie zostało przez wykonawcę zakwestionowane w odwołaniu. Dlatego też nie było możliwe
skuteczne odwoływanie się do tej pozycji 1 z Wykazu w toku rozprawy, jako spełniającej
wymaganie. Zgodnie z dyrektywą z art. 192 ust. 7 właściwość Izby, co do rozstrzygania
ograniczona jest tylko do zarzutów objętych odwołaniem i tym samym nie było to
przedmiotem oceny Izby. Na marginesie Izba zwraca uwagę, że z pkt 5.2 specyfikacji nie
wynikała możliwość odnoszenia warunku tylko do części prac wykonywanych na danym
budynku.
Odnosząc się do zarzutów związanych z pozycją 2 i 3 Wykazu robót (po jego
uzupełnieniu), Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że wskazane roboty, na które powołał
się wykonawca nie potwierdzają warunku z pkt 5.2 specyfikacji. Obejmowały one bowiem
jedynie roboty branży sanitarnej, czego dowodzi wskazany w załączonych referencjach oraz
poświadczeniu zakres wykonanych robót. Izba, w tym miejscu podkreśla, że dokumenty
referencyjne zostały wystawione przez POLBUD POLSKIE BUDOWNICTWO, odpowiednio
firmie HYDROBUD oraz firmie IZOTERMS. Te firmy były podwykonawcami POLBUD-u i
chociażby z tego powodu Odwołujący, korzystając dla potwierdzenia warunku z pkt 5.5.
specyfikacji z udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego, w oparciu o art. 26 ust.2b ustawy
Pzp nie może powoływać się na doświadczenie w budowie tych obiektów, których
wykonawcą był POLBUD, albowiem tylko ta firma mogła udostępnić Odwołującemu w
pełnym zakresie potencjał, co do wymaganej wiedzy i doświadczenia przy realizowanych
inwestycjach. Izba podzieliła także stanowisko Zamawiającego, że warunek z pkt 5.2
specyfikacji niewątpliwie dotyczył budowy lub przebudowy obiektu, na którym wykonane
roboty budowlane powodowały zmianę parametrów użytkowych lub technicznych
istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak:
kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji.
Wykonanie natomiast jedynie robót branży sanitarnej z pewnością nie powodowało zmiany
użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego. Izba dodatkowo zauważa,
że ustawa Pzp umożliwia wykonawcy ustalenie – w trybie wyjaśnień przewidzianych art. 38
ust.1 Pzp – jednoznacznie danego wymagania, szczególnie, gdy profesjonalny wykonawca –
jak wskazuje stanowisko Odwołującego - mógł z łatwością dostrzec możliwość dwojakiej
interpretacji warunku, a mianowicie – w tym przypadku - mniej lub bardziej korzystnej dla
oferenta. Interpretacja zatem, w okolicznościach tej sprawy, dokonana została na ryzyko
wykonawcy, a zawężająca interpretacja warunku z pkt 5.2. specyfikacji dokonana przez
wykonawcę nie była, zdaniem Izby, uprawniona. W okolicznościach tej sprawy warunek
niewątpliwie dotyczył obiektu o określonej kubaturze i wymaganym zakresie prac
ogólnobudowlanych, powodujących – za wyjątkiem - zmianę charakterystycznych
parametrów istniejącego obiektu. W konkluzji Izba stwierdza, że z treści załączonych
referencji i poświadczenia wynika wprost zakres robót – robót sanitarnych, – co potwierdził
także w odwołaniu wykonawca. Zatem, w tych okolicznościach, Zamawiający nie miał
podstaw do wątpliwości, czy roboty wskazane w poz.2 i 3 w Wykazie – po jego zmianach –
potwierdzają spełnianie warunku z pkt 5.2. specyfikacji. Tym samym zarówno podnoszony
zarzut naruszenia art. 26 ust.4 ustawy Pzp, jak i art. 24 ust.2 pkt 4 tej ustawy są niezasadne i
nie podlegają uwzględnieniu.
Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp opartym na
twierdzeniu nieznacznej różnicy w cenie pomiędzy ofertą Odwołującego, a kolejną ofertą [
zaledwie 1, 45%], oraz w stosunku do środków posiadanych przez Inwestora [2,03%] Izba
uznała argumentację Zamawiającego, który zasadnie stwierdził, że zgodnie z art. 90 ust. 1
Pzp ma obowiązek zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w przypadku,
gdy cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, a
w szczególności, gdy jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający działając zgodnie z ww. przepisem wezwał
Odwołującego do udzielenia ww. wyjaśnień, gdyż cena jego oferty jest o 32,54% niższa od
wartości zamówienia podstawowego. Wykonawca udzielił wyjaśnień, których jednak
Zamawiający nie mógł uznać za wiarygodne i, które nie usunęły wątpliwości, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez wykonawcę zgodnie z określonymi w
tym postępowaniu wymaganiami. Powyższe dotyczy kosztów zaplecza budowy, które
zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego udzielonymi w trybie art. 90 ust.1 ustawy Pzp mają
zostać przerzucone na podwykonawcę. Podobna sytuacja, dotyczy kosztów narzędzi
[sprzętu i materiałów], albowiem wykonawca w wyjaśnieniach podał, że powierzając znaczną
część robót podwykonawcom powierzy im także obowiązek pełnego zaopatrzenia, również w
sprzęt i materiał. Izba zwraca uwagę, że w wezwaniu z dnia 8 lica 2015 r. Zamawiający
wymagał także przedłożenia dowodów. Wymagane przepisami ustawy Pzp dowody na
potwierdzenie wskazywanych okoliczność, chociażby dla potwierdzenia, że podwykonawcy
przyjmują na siebie takie koszty nie zostały przedłożone. Izba zwraca uwagę, że wykonawca
powołał się na możliwość uzyskania rabatów sięgających 70% zakupu materiałów, jednakże
ta okoliczność nie została udowodniona, albowiem z przedłożonych ofert dostawców wynika,
że rabaty przewidziano w maksymalnej wysokości 40 %. Reasumując, Izba zwraca uwagę,
że ciężar dowodu, że cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy. Powyższe wynika
z art. 90 ust.2 ustawy Pzp, i również z jej art. 190 ust.1a pkt 1, w myśl którego „Ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na (…) wykonawcy, który ją
złożył w tym przypadku, gdy jest on stroną postępowania odwoławczego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, a także stosownie do postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
……………………………………………
WYROK
z dnia 10 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2015 r. przez wykonawcę NAFIBUD S.A., ul.
Tadeusza Kościuszki 10/7, 17-100 Bielsk Podlaski w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Bydgoszcz, ul. Jezuicka 1, 85-102 Bydgoszcz,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę NAFIBUD S.A., ul. Tadeusza Kościuszki
10/7, 17-100 Bielsk Podlaski i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę NAFIBUD S.A., ul. Tadeusza Kościuszki 10/7, 17-100 Bielsk Podlaski
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1608/15
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Miasto Bydgoszcz na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze
zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Wykonanie robót budowlanych związanych z rozbudową, przebudową i zmianą sposobu
użytkowania budynku zlokalizowanego w Bydgoszczy przy ul. Techników 2”. Odwołujący -
NAFIBUD S.A. z Bielska Podlaskiego zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu:
1. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, z uwagi na zaniechanie zastosowania właściwego badania oferty i
dokumentów złożonych przez Odwołującego i niezastosowania wszelkich procedur
przewidzianych w PZP w celu wyjaśnienia wszelkich wątpliwości i niejasności związanych z
przedłożonymi przez Odwołującego referencjami;
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp z uwagi na zaniechanie przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej, w sytuacji, gdy według Zamawiającego przedłożone przez Odwołującego
dokumenty (referencje) nie spełniały wymogów określonych w SIWZ;
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z uwagi na bezprawne wykluczenie Odwołującego w wyniku
niezgodnego z prawem zaniechania dokonania czynności wynikających z przepisu art. 26
ust. 4 Pzp
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp z uwagi na uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z
uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia podczas gdy różnica w
cenie pomiędzy ofertą Odwołującego, a kolejną ofertą wynosiła zaledwie 1,45 %, a w
stosunku do środków posiadanych przez Inwestora 2,03 %.
Wskazując na powyższe wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z
tego postępowania i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, a w jej trakcie nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności
zgodnych z postanowieniami przepisu 26 ust. 4 oraz art. 90 ust. 1 Pzp tj. wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie złożonych referencji i rażąco niskiej ceny,
a także dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu i zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego na
które składają się koszty poniesiony z tytułu wpisu. Odwołujący stwierdził, że posiada interes
do wniesienia odwołania, albowiem Zamawiający dokonał badania oferty i złożonych
dokumentów z naruszeniem przepisów Pzp, co w konsekwencji doprowadziło do
wykluczenia Odwołującego i uniemożliwiło wybór jego oferty, jako najkorzystniejszej,
podczas gdy - jego zdaniem - wykazał, że jest zdolny do wykonania zamówienia objętego
postępowaniem, a zaniechanie i nieuprawnione działanie Zamawiającego, pozbawiło
wykonawcy możliwości uzyskania zamówienia. Na skutek tego Odwołujący poniósł szkodę w
postaci nie uzyskania zamówienia, o którego uzyskanie występował.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania podał, w szczególności, że Zamawiający w
przedmiotowym postępowaniu w pkt 5.2 SIWZ określił, iż: „uzna że wykonawca spełnia
warunek posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej 1 zamówienie polegające na budowie
lub przebudowie wielorodzinnego budynku mieszkalnego lub budynku zamieszkania
zbiorowego lub budynku użyteczności publicznej (w rozumieniu § 3 pkt 4 lit a, 5 i 6
rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie), o kubaturze co najmniej 4.500m3”. Odwołujący
przedłożył wymagane dokumenty tj. wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert oraz dowody, dotyczące
najważniejszych robót - referencje. W piśmie z dnia 21.07.2015 r. Zamawiający
poinformował, że Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający podał, iż wskazane roboty budowlane nie spełniają
wymogów określonych w SIWZ, także te, które na wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
[do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
przedmiotowym postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia] zostały przez wykonawcę
dodatkowo podane w poz.2 i 3 Wykazu. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający wskazał na
dwie okoliczności w jego ocenie skutkujące niezgodnością prac wskazanych w Wykazie pod
pozycją 2 i 3 z wymogami SIWZ tj. (1) fakt, że w nazwie inwestycji występują sformułowania:
remont, rozbudowa oraz modernizacja, zamiast budowa lub przebudowa (2) fakt, iż zarówno
prace wymienione w pozycji 2 i 3 były robotami z branży sanitarnej. Wykonawca także
podał, że Zamawiający, za podstawę odrzucenia jego oferty uznał wyjaśnienia wykonawcy –
nazbyt ogólne, z których również wynika, że wykonawca nie zamierza uregulować
zobowiązań w stosunku do zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom. Wątpliwości
Zamawiającego budziły również rabaty na jakie powoływał się wykonawca..
Odnosząc się do 1 zarzutu, wykonawca podał, że nazwa inwestycji może jedynie
sugerować rodzaj prac, jaki będzie wykonywany natomiast nie przesądza to o rodzaju
wykonywanych prac, tym bardziej, że poszczególne formy budowy mogą występować
łącznie (np. odbudowa z rozbudową). O charakterze wykonywanych prac każdorazowo
decyduje konkrety stan faktyczny, i którego często nie można zweryfikować tylko na
podstawie treści referencji tj. wykazu wykonywanych robót ponieważ te same prac na jednej
inwestycji mogą oznaczać remont, a na innej przebudowę, właśnie w takiej sytuacji, gdzie
nie jest możliwe określenie rodzaju robót w oparciu o referencje Zamawiający został
zobowiązany przez ustawodawcę do rzetelnego zweryfikowania, czy przywołane przez
potencjalnego wykonawcę wiedza i doświadczenie są zgodne z wymogami określonymi w
SIWZ. W tym celu Zamawiający w oparciu o art. 26 ust. 3 i 4 Pzp powinien zażądać
szczegółowych wyjaśnień w zakresie przedłożonych dokumentów. Wskazał na definicją
legalną zawartą w ustawie prawo budowlane zgodnie z którą przez budowę należy rozumieć
„wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę,
nadbudowę obiektu budowlanego”, a przez przebudowę - wykonywanie robót budowlanych,
w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego
obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura,
powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w
przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie
niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Zdaniem wykonawcy, w oparciu o
powyższą definicję przebudowy a contrario można ustalić, iż rozbudowa to zmiana
charakterystycznych parametrów istniejącego obiektu budowlanego, takich jak kubatura,
powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość. Dalej podał, że „Dopiero po
zestawieniu faktycznie wykonanych prac w kontekście konkretnej budowy z powyższymi
definicjami możliwe jest stwierdzenie czy dane prace są zgodne z wymogami SIWZ”.
Wskazał, że „nawet stosując metodykę Zamawiającego to w nazwie zadania umieszczonego
w wykazie robót pod poz. 2 mam „remont i rozbudowę", która miesić się w definicji budowy.
Jeśli zaś chodzi o poz. 3 wykazu robót to modernizacja nie została zdefiniowana w prawie
budowlanym, jest jednocześnie na tyle szerokim pojęciem, że może w zasadzie dotyczyć
każdego rodzaju prac budowlanych z wyłączeniem budowy sensu stricte. Podał, że prace, o
których mowa w poz. 2 wykazu polegały na rewitalizacji Szpitala Tworkowskiego, które to
obejmowały przebudowę pawilonu nr XI, a zatem spełniały wymogi określone w SIWZ.
Pawilon nr XI jest budynkiem wolnostojącym wchodzącym w skład psychiatrycznego zespołu
szpitalnego w Tworkach. Jest on budynkiem trzykondygnacyjnym, całkowicie
podpiwniczonym. W wyniku ww. przebudowy zespołu szpitalnego wykonano przekształcenie
funkcji pawilonu nr XI oraz poszczególnych jego pomieszczeń znajdujących się w piwnicy, na
parterze oraz piętrze. W pomieszczeniach wykonano izbę przyjęć oraz pomieszczenia
pomocnicze. W wymienionych pomieszczeniach wykonano kompletne roboty sanitarne tj.
instalacje c.o., wod.-kan. oraz wentylację. Ponadto na poddaszu budynku wyprowadzono
osobną sekcję zasilającą nagrzewnicę centrali wentylacyjnej, wykonano nowa instalacje
wody zimnej, instalację wodną przeciwpożarową, instalację ciepłej wody. Wykonano również
nowe piony kanalizacyjne, węzeł c.o. oraz dostawę i montaż białej armatury, dostawę i
montaż kurtyn powietrznych. Ponadto wykonano przebudowę wnętrz istniejącego obiektu o
wentylację mechaniczną. W załączeniu przedłożył do odwołania projekt wykonawczy
przebudowy pawilonu nr XI (instalacja c.o., wentylacji mechanicznej, wod.-kan.), który ma
potwierdzać te okoliczności. Dalej podał, że prace, o których mowa w poz. 3 wykazu
polegały na modernizacji budynku nr 1 Szpitala Wojskowego Instytutu Medycyny Lotniczej -
II etap w Warszawie, która obejmowała wykonanie nadbudowy nowej kondygnacji, w wyniku
których nastąpiła zmiana parametrów istniejącego obiektu budowlanego. Ponadto
dobudowano podjazd dla karetek, gdzie została wykonana kompletna instalacja
odwodnienia. Zakres prac obejmował również wykonanie m.in. instalacji wewnętrznej wod.-
kan., instalacji ciepła technologicznego, instalacji cieplnej c.o., instalacji w węźle cieplnym
oraz wykonanie technologii hydroforni oraz zbiornika wody. W świetle Prawa budowlanego
przedmiotowy zakres spełniał wymogi określone w SIWZ. Stwierdził również, że przebudowa
dotyczyła wojskowego obiektu i dokumentacja techniczna jest tajna.
Odnosząc się do 2 zarzutu stwierdził, że SIWZ nie wskazuje, jakie branże budowlane
ma obejmować budowa lub przebudowa. Za bezpodstawne uznaje twierdzenia
Zamawiającego prace w poz. 2 i 3 Wykazu są niezgodne z SIWZ. Ponownie odnosząc się
do definicji legalnej „przebudowy” podkreślił, że polega ona na „wykonywaniu prac
budowlanych, i niewątpliwie wykonywanie prac branży sanitarnej do takich, się zalicza.
Stwierdził ponadto, że to Zamawiający musi precyzyjnie określić wymagania stawiane
potencjalnym wykonawcom i ponosi ryzyko formułowania zapisów w SIWZ. Wskazał, że
norma określona w art. 26 ust. 3 i 4 nie jest dyspozytywna o czym świadczy sama
konstrukcja przepisu. Zamawiający jest zobligowany do rzetelnego wyjaśnienia wszelkich
okoliczności w sposób niebudzący wątpliwości tak aby zagwarantować wszystkim
potencjalnym wykonawcom równe szanse i wybrać ofertę najkorzystniejszą w oparciu o
określone w SIWZ kryteria.
W kwestii rażąco niskiej ceny Odwołujący podał, że w wyjaśnieniach wskazał na
czynniki cenotwórcze oraz szczegółowo je opisał. Ponadto dołączy oferty dostawców na
materiały, które budziły wątpliwości Zamawiającego. Do odwołania przedłożył ofertę
Podwykonawcy na pozostałe materiały. Ponownie wskazał, że różnica pomiędzy ofertą
Odwołującego, a środkami Zamawiającego i innych wykonawców nie jest duża i wynosi,
odpowiednio 2,03 %, a kolejną drugą ofertą -1,45 %.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, co następuje:
Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp stwierdził, że dochował
należytej staranności podczas badania ofert i oceny ofert. Wszelkie wątpliwości dotyczące
treści złożonych ofert oraz załączonych dokumentów zostały wyjaśnione w trybie wezwania
wykonawców do udzielenia wyjaśnień (art. 87 ust. 1 Pzp), i wezwania do uzupełnienia
dokumentów (art. 26 ust. 3 Pzp).
Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp
[zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w sytuacji, gdy według
Zamawiającego przedłożone przez Odwołującego dokumenty (referencje) nie spełniały
wymogów określonych w siwz] stwierdził, że działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp zwrócił
się do wykonawcy i wezwał do uzupełnienia brakujących dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca uzupełnił
dokumenty, jednakże jego zdaniem potwierdził warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia. Tym samym nie było konieczne skorzystanie z
dyspozycji art. 26 ust. 4 Pzp. Zaznaczył, że wykonawca złożył dokumenty - wykaz robót
budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, (dalej wykaz) wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania. Złożył
także dowody, dotyczące najważniejszych robót określających, czy roboty te zostały
wykonane w sposób należyty oraz wskazujące, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Jednakże wskazane w uzupełnionym wykazie
zamówienia nie potwierdzają spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający bowiem w pkt. 5.2. siwz określił, iż: „uzna, że wykonawca spełnia warunek
posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert wykonał, co najmniej 1 zamówienie polegające na budowie
lub przebudowie wielorodzinnego budynku mieszkalnego lub budynku zamieszkania
zbiorowego lub budynku użyteczności publicznej (w rozumieniu § 3 pkt. 4 lit. a, 5 i
6rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie), o kubaturze, co najmniej 4.500m3." Zamówienie wskazane przez
Odwołującego w pkt 2 obejmuje remont, rozbudowę budynków, a wskazane w pkt. 3
modernizację budynku. Zamówienia te nie obejmowały budowy lub przebudowy budynku,
czego dowodzi również zakres wykonanych robót, wskazany w załączonych referencjach
oraz poświadczeniu (jedynie roboty branży sanitarnej). Tym samym Zamawiający nie może
uznać, że wykonawca wykazał spełnianie wymaganego warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia. Podkreślił, że pojęcia „budowy" i „przebudowy" zdefiniowane zostały w
ustawie - Prawo budowlane i tak przez: (1) budowę - należy rozumieć wykonywanie obiektu
budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu
budowlanego, a (2) przebudowę - należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w
wyniku, których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego
obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura,
powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w
przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie
niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Dalej podał, że pojęcie rozbudowy
zawarte zostało w definicji budowy. Jak słusznie zauważył Odwołujący, cyt.; „W oparciu o
powyższą definicję przebudowy a’ contrario można ustalić, iż rozbudowa to zmiana
charakterystycznych parametrów istniejącego obiektu budowlanego, takich jak kubatura,
powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość". Według oceny Zamawiającego,
zamówienia wskazane przez Odwołującego w pkt 2 i 3 uzupełnionego wykazu dotyczyły
tylko wykonania robót branży sanitarnej. Wynika, to wprost z załączonych referencji i
poświadczenia (nie wskazano w nich innych robót). Bez wątpienia należy zatem uznać, że
zamówienia te nie stanowiły budowy lub przebudowy. Wykonanie bowiem jedynie robót
branży sanitarnej z pewnością nie spowodowałoby zmiany charakterystycznych parametrów
istniejącego obiektu budowlanego, takich jak kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość,
długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Zamawiający nie skorzystał również z
dyspozycji przepisu art. 26 ust. 4 Pzp, z uwagi na fakt, iż zakres robót wynika wprost z treści
załączonych referencji i poświadczenia. W związku z czym Zamawiający nie miał żadnych
wątpliwości, co do tego, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Podkreślił, że art. 26 ust. 4 Pzp nakazuje wezwanie do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów. Wezwanie takie jest zaś skutkiem wątpliwości, a
takich w tym przypadku Zamawiający nie miał, a zatem nieprawdziwe jest twierdzenie
Odwołującego, że Zamawiający niewłaściwie zbadał ofertę i złożone dokumenty, opierając
się jedynie na nazwie inwestycji. Podkreślił, że Odwołujący dopiero w odwołaniu wskazał, na
zamówienia z pkt 2 i 3 uzupełnionego wykazu, które obejmowały również inne roboty. Istotą
jednak pozostaje to, iż Odwołujący nie ma podstaw do twierdzenia, że spełnił warunek
posiadania wiedzy i doświadczenia. Firmy (tj. HYDROBUD oraz IZOTERMS), na których
wiedzy i doświadczeniu polega Odwołujący nie były wykonawcą wskazanych w załączonych
referencjach i poświadczeniu zamówień. Wykonywały jedynie na zlecenie firmy POLBUD
POLSKIE BUDOWNICTWO, (która była wykonawcą tych zamówień, wybranym w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego) roboty branży sanitarnej (a więc
niewielką część zamówienia), i tylko w tym zakresie mogą posługiwać się referencjami, a nie
w zakresie wykonania całości zamówienia, (do czego uprawniony jest wykonawca danego
zamówienia, również członek konsorcjum, a takim ani HYDROBUD ani IZOTERMS nie były).
Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp [bezprawne
wykluczenie Odwołującego w wyniku niezgodnego z prawem zaniechania dokonania
czynności wynikających z przepisu art. 26 ust. 4 Pzp] podał, że Zamawiający zgodnie z art.
24 ust. 2 pkt. 4 Pzp wyklucza wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału
w postępowaniu, co też Zamawiający uczynił nie mając wątpliwości, iż Odwołujący nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dlatego też nie mając żadnych
wątpliwości (zakres wskazany wprost w załączonych dokumentach) Zamawiający nie
skorzystał z dyspozycji art. 26 ust. 4 Pzp.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp [uznanie,
że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, podczas gdy różnica w cenie pomiędzy ofertą Odwołującego, a
kolejną ofertą wynosiła zaledwie 1,45%, a w stosunku do środków posiadanych przez
Inwestora 2,03%] - Zamawiający stwierdził, że zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp ma obowiązek
zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w przypadku, gdy cena oferty wydaje
się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego,
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, a w szczególności, gdy jest
niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert. Zamawiający działając zgodnie z ww. przepisem wezwał Odwołującego do udzielenia
ww. wyjaśnień, gdyż cena jego oferty jest o 32,54% niższa od wartości zamówienia
podstawowego. Wykonawca udzielił wyjaśnień, których jednak Zamawiający nie może uznać
za wiarygodne. Budzą one bowiem zasadnicze wątpliwości Zamawiającego, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez wykonawcę zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego. W szczególności wątpliwości budzą wyjaśnienia
Wykonawcy dot. np. kosztów zaplecza budowy, cyt.: „(...) koszty zaplecza budowy, np.
wynajmu baraków i innych elementów, zaplecza budowy, tj. zasilenie placu budowy w wodę,
energię elektryczną i innych mediów zostaną przerzucone na podwykonawców realizujących
inwestycję (...)" czy też dot. kosztów narzędzi, cyt.: „(...) powierzając znaczną część robót
podwykonawcom powierzamy im obowiązek pełnego zaopatrzenia również w sprzęt i
materiał (...)". Z powyższych wyjaśnień wynika, iż podwykonawcy wykonaliby wskazaną
część zamówienia bez zapłaty (nie otrzymaliby należnego wynagrodzenia), tj. koszty te (jak
wyjaśnia Odwołujący) zostałyby przerzucone na podwykonawców, co jest niedopuszczalne.
Nie jest zatem prawdą twierdzenie Odwołującego, iż cyt.: „(...) z żadnego zapisu złożonych
wyjaśnień nie wynika, iż Odwołujący w przypadku pozyskania kontraktu miałby nie zapłacić
należnego wynagrodzenia podwykonawcom". Czymże bowiem jest przerzucenie kosztów na
podwykonawcę jak nie założeniem z góry, że koszty takie poniesie podwykonawca i nie
zostaną one zrekompensowane przez Wykonawcę. Wątpliwość budzi również wysokość
rabatów sięgających 70%, na które powołuje się Wykonawca.
Reasumując, Zamawiający stwierdził, że zarzuty podniesione w odwołaniu nie
znajdują racjonalnego uzasadnienia, a ponadto nie są one oparte, ani o stan faktyczny, ani
też prawny, oraz nie są - w świetle udokumentowanym przez Zamawiającego - zgodne ze
stanem faktycznym.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp stwierdza, że podczas badania
i oceny ofert., Zamawiający, w spornym zakresie, nie naruszył wskazanych przepisem zasad
– równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji. W tym przypadku wątpliwości, dotyczące treści złożonych
ofert oraz załączonych dokumentów zostały wyjaśnione w trybie przewidzianym ustawą Pzp
- wezwania wykonawców do udzielenia wyjaśnień (art. 87 ust. 1 Pzp), i wezwania do
uzupełnienia dokumentów (art. 26 ust. 3 Pzp).
Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp Izba stwierdza, że
procedura wezwania do udzielenia wyjaśnień ma zastosowanie tylko w przypadku
uzasadnionych wątpliwości, co do treści złożonych przez wykonawcę dokumentów. W
niniejszej sprawie Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał
wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w
przedmiotowym postępowaniu w zakresie pkt 5.2. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W odpowiedzi, wykonawca uzupełnił dokumenty, przedkładając nowy Wykaz
robót budowlanych w zakresie jego zdaniem zgodnym z wymaganym punktem 5.2.
specyfikacji. W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że w wezwaniu z dnia z dnia 2 lipca 2015 r.
zamawiający podał min. że podana w Wykazie [z jedną pozycją] inwestycja nie spełnia
wymagań, co do wymaganej kubatury 4.500 m3 budynku, z którym związana była budowa
lub jego przebudowa. Stwierdził, że dla tej inwestycji Odwołujący wykonywał remont na
powierzchni 599 m2, co z kolei stanowi kubaturę 2.600 m3 i podkreślił, że warunek związany
był z budową lub przebudową na budynku o kubaturze, co najmniej 4.500 m3, a nie jego
części, której kubatura jest niższa od wskazanego minimum. Izba stwierdza, że to ustalenie
nie zostało przez wykonawcę zakwestionowane w odwołaniu. Dlatego też nie było możliwe
skuteczne odwoływanie się do tej pozycji 1 z Wykazu w toku rozprawy, jako spełniającej
wymaganie. Zgodnie z dyrektywą z art. 192 ust. 7 właściwość Izby, co do rozstrzygania
ograniczona jest tylko do zarzutów objętych odwołaniem i tym samym nie było to
przedmiotem oceny Izby. Na marginesie Izba zwraca uwagę, że z pkt 5.2 specyfikacji nie
wynikała możliwość odnoszenia warunku tylko do części prac wykonywanych na danym
budynku.
Odnosząc się do zarzutów związanych z pozycją 2 i 3 Wykazu robót (po jego
uzupełnieniu), Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że wskazane roboty, na które powołał
się wykonawca nie potwierdzają warunku z pkt 5.2 specyfikacji. Obejmowały one bowiem
jedynie roboty branży sanitarnej, czego dowodzi wskazany w załączonych referencjach oraz
poświadczeniu zakres wykonanych robót. Izba, w tym miejscu podkreśla, że dokumenty
referencyjne zostały wystawione przez POLBUD POLSKIE BUDOWNICTWO, odpowiednio
firmie HYDROBUD oraz firmie IZOTERMS. Te firmy były podwykonawcami POLBUD-u i
chociażby z tego powodu Odwołujący, korzystając dla potwierdzenia warunku z pkt 5.5.
specyfikacji z udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego, w oparciu o art. 26 ust.2b ustawy
Pzp nie może powoływać się na doświadczenie w budowie tych obiektów, których
wykonawcą był POLBUD, albowiem tylko ta firma mogła udostępnić Odwołującemu w
pełnym zakresie potencjał, co do wymaganej wiedzy i doświadczenia przy realizowanych
inwestycjach. Izba podzieliła także stanowisko Zamawiającego, że warunek z pkt 5.2
specyfikacji niewątpliwie dotyczył budowy lub przebudowy obiektu, na którym wykonane
roboty budowlane powodowały zmianę parametrów użytkowych lub technicznych
istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak:
kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji.
Wykonanie natomiast jedynie robót branży sanitarnej z pewnością nie powodowało zmiany
użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego. Izba dodatkowo zauważa,
że ustawa Pzp umożliwia wykonawcy ustalenie – w trybie wyjaśnień przewidzianych art. 38
ust.1 Pzp – jednoznacznie danego wymagania, szczególnie, gdy profesjonalny wykonawca –
jak wskazuje stanowisko Odwołującego - mógł z łatwością dostrzec możliwość dwojakiej
interpretacji warunku, a mianowicie – w tym przypadku - mniej lub bardziej korzystnej dla
oferenta. Interpretacja zatem, w okolicznościach tej sprawy, dokonana została na ryzyko
wykonawcy, a zawężająca interpretacja warunku z pkt 5.2. specyfikacji dokonana przez
wykonawcę nie była, zdaniem Izby, uprawniona. W okolicznościach tej sprawy warunek
niewątpliwie dotyczył obiektu o określonej kubaturze i wymaganym zakresie prac
ogólnobudowlanych, powodujących – za wyjątkiem - zmianę charakterystycznych
parametrów istniejącego obiektu. W konkluzji Izba stwierdza, że z treści załączonych
referencji i poświadczenia wynika wprost zakres robót – robót sanitarnych, – co potwierdził
także w odwołaniu wykonawca. Zatem, w tych okolicznościach, Zamawiający nie miał
podstaw do wątpliwości, czy roboty wskazane w poz.2 i 3 w Wykazie – po jego zmianach –
potwierdzają spełnianie warunku z pkt 5.2. specyfikacji. Tym samym zarówno podnoszony
zarzut naruszenia art. 26 ust.4 ustawy Pzp, jak i art. 24 ust.2 pkt 4 tej ustawy są niezasadne i
nie podlegają uwzględnieniu.
Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp opartym na
twierdzeniu nieznacznej różnicy w cenie pomiędzy ofertą Odwołującego, a kolejną ofertą [
zaledwie 1, 45%], oraz w stosunku do środków posiadanych przez Inwestora [2,03%] Izba
uznała argumentację Zamawiającego, który zasadnie stwierdził, że zgodnie z art. 90 ust. 1
Pzp ma obowiązek zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w przypadku,
gdy cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, a
w szczególności, gdy jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający działając zgodnie z ww. przepisem wezwał
Odwołującego do udzielenia ww. wyjaśnień, gdyż cena jego oferty jest o 32,54% niższa od
wartości zamówienia podstawowego. Wykonawca udzielił wyjaśnień, których jednak
Zamawiający nie mógł uznać za wiarygodne i, które nie usunęły wątpliwości, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez wykonawcę zgodnie z określonymi w
tym postępowaniu wymaganiami. Powyższe dotyczy kosztów zaplecza budowy, które
zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego udzielonymi w trybie art. 90 ust.1 ustawy Pzp mają
zostać przerzucone na podwykonawcę. Podobna sytuacja, dotyczy kosztów narzędzi
[sprzętu i materiałów], albowiem wykonawca w wyjaśnieniach podał, że powierzając znaczną
część robót podwykonawcom powierzy im także obowiązek pełnego zaopatrzenia, również w
sprzęt i materiał. Izba zwraca uwagę, że w wezwaniu z dnia 8 lica 2015 r. Zamawiający
wymagał także przedłożenia dowodów. Wymagane przepisami ustawy Pzp dowody na
potwierdzenie wskazywanych okoliczność, chociażby dla potwierdzenia, że podwykonawcy
przyjmują na siebie takie koszty nie zostały przedłożone. Izba zwraca uwagę, że wykonawca
powołał się na możliwość uzyskania rabatów sięgających 70% zakupu materiałów, jednakże
ta okoliczność nie została udowodniona, albowiem z przedłożonych ofert dostawców wynika,
że rabaty przewidziano w maksymalnej wysokości 40 %. Reasumując, Izba zwraca uwagę,
że ciężar dowodu, że cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy. Powyższe wynika
z art. 90 ust.2 ustawy Pzp, i również z jej art. 190 ust.1a pkt 1, w myśl którego „Ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na (…) wykonawcy, który ją
złożył w tym przypadku, gdy jest on stroną postępowania odwoławczego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, a także stosownie do postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
……………………………………………