KIO 1623/15, KIO 1647/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1623/15
Sygn. akt: KIO 1647/15
POSTANOWIENIE
z dnia 13 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
wobec cofnięcia przed otwarciem rozprawy w dniu 13 sierpnia 2015 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2015 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Centrum
Nowoczesnych Technologii S.A., ul. Partyzantów 11, 41-200 Sosnowiec (lider), 2) Zakład
Ogólnobudowlany „TACZBUD”, H. T., Skurgwy 17, 86-318 Rogoźno, 3) TACZBUD BIS
M. T., ul. Jodłowa 16, 86-300 Grudziądz (sygn. akt KIO 1623/15),
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Rejonowy Zarząd Infrastruktury,
ul. Podchorążych 33, 85-915 Bydgoszcz,
przy udziale wykonawcy ALSTAL GRUPA BUDOWLANA Sp. z o.o. Sp. k., Jacewo 76, 88-100
Inowrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 1623/15;
2. nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Centrum
Nowoczesnych Technologii S.A., ul. Partyzantów 11, 41-200 Sosnowiec (lider), 2) Zakład
Ogólnobudowlany „TACZBUD”, H. T., Skurgwy 17, 86-318 Rogoźno, 3) TACZBUD BIS
M. T., ul. Jodłowa 16, 86-300 Grudziądz (sygn. akt KIO 1623/15), – kwoty 18 000 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 1623/15
Sygn. akt: KIO 1647/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Podchorążych 33, 85-915
Bydgoszcz – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest opracowanie dokumentacji projektowej oraz
wykonanie na jej podstawie robót budowlanych:
Zadanie 11612 - Budowa budynku koszarowego z częścią sztabowo – biurową Szkoły
Specjalistów Pożarnictwa dla potrzeb CSLogi w Grudziądzu na terenie komp. Wojsk. W m.
Grupa
Zadanie 11613 - Budowa bloku szkolenia służb materiałowych w kompleksie wojskowym w m.
Grupa – zadanie 11613.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 marca 2015 r., pod nr: 2015/S 062-107499.
W dniu 22 lipca 2015 r. Zamawiający zawiadomił o rozstrzygnięciu postępowania i
wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy ALSTAL GRUPA BUDOWLANA Sp. z o.o.
Sp. k. z siedzibą w Jacewie. Jednocześnie, Zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Centrum Nowoczesnych Technologii S.A., ul.
Partyzantów 11, 41-200 Sosnowiec (lider), 2) Zakład Ogólnobudowlany „TACZBUD”, H. T.,
Skurgwy 17, 86-318 Rogoźno, TACZBUD BIS M. T., ul. Jodłowa 16, 86-300 Grudziądz o
odrzuceniu ich oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołanie o sygn. akt KIO 1623/15.
W dniu 30 lipca 2015 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1) Centrum Nowoczesnych Technologii S.A., ul. Partyzantów 11, 41-
200 Sosnowiec (lider), 2) Zakład Ogólnobudowlany „TACZBUD”, H. T., Skurgwy 17, 86-318
Rogoźno, TACZBUD BIS M. T., ul. Jodłowa 16, 86-300 Grudziądz (dalej także: Konsorcjum)
– wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność odrzucenia oferty
Odwołującego oraz wobec oceny ofert poprzez przyjęcie, że oferta ta nie podlega punktacji,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt. 2), pkt. 3), art.
89 ust. 1 pkt. 2), art. 91-92 względem badania i braku oceny oferty oraz wskazania wadliwego
wyniku postępowania.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1) powtórzenie czynności badania ofert — w następstwie której nastąpi przywrócenie
oferty Odwołującego do postępowania,
2) powtórzenie czynności oceny ( punktacji ofert) - tj. przeprowadzenie tej czynności w
odniesieniu do ważnej oferty Odwołującego.
3) wskazanie wyniku postępowania na ofertę Odwołującego.
4) równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o to zamówienie
publiczne w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że jego oferta podlega ocenie gdyż
nie jest niezgodna z ustawą, a jej treść odpowiada treści specyfikacji, jej złożenie nie stanowi
czynu nieuczciwej konkurencji, nie zawiera rażąco niskiej ceny, jest ważna na gruncie
odrębnych przepisów i nie zawiera błędu w obliczeniu ceny oferty, posiada oczywiste omyłki
pisarskie. Odwołujący wyraził przy tym zgodę na poprawienie nieistotnej omyłki opisu
formularza ofertowego zamówienia nie powodującej istotnej zmiany treści oferty w zakresie
wskazanym w odrzuceniu oferty pozycji formularza ofertowego.
Podkreślono następnie, że oferta jest ważna gdyż zawiera wszystkie załączniki
wskazane w zaproszeniu do złożenia oferty w pkt. SIWZ - zawartość oferty oraz sporządzona
zgodnie z rozdziałem SIWZ - Sposób obliczenia ceny oferty.
Odwołujący wskazał, że jako podstawę odrzucenia oferty Konsorcjum z w/w
postępowania Zamawiający przyjął błędny formularz ofertowy niezgodny z modyfikacją z dnia
3.06.2015 r. Nowe formularz różnił się od poprzedniego tylko jedną pozycją w zadaniu 11612-
w pozycji Element III - wyposażenie: cena brutto / z 23% VAT/. Na zadaniu 11613 tego samego
postępowania bez możliwości składania oferty częściowej tej modyfikacji do formularza
ofertowego Zamawiający nie wprowadził. Modyfikacja nie objęła również wzorów umowy o
dane zamówienie publiczne, gdzie Zamawiający podtrzymał dotychczasowe zapisy spójne ze
starym formularzem ofertowym: Tym samym w danych SIWZ wprowadzono sprzeczność w
elemencie zapłaty względem formularza ofertowego- co stanowi, że nie doszło do pełnej
modyfikacji zapisów SIWZ. W związku z powyższym Odwołujący wskazał na pogląd wyrażony
w wyroku KIO z dnia 14 września 2009 r. (KIO/UZP 1086/09, Lex nr 519557), w którym Izba
uznała, iż „skoro treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wymogu) nie jest do
końca zrozumiała, a więc może mieć więcej niż jedną poprawną interpretację, trudno mówić o
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji”.
Odwołujący wskazał także na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia
2009 r. (KIO/UZP 1031/09, Lex nr 5139650, w którym zawarto stanowisko, iż „w związku z
tym, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem
sformalizowanym, to z nieprecyzyjnych zapisów SIWZ i niepoprawnych językowo
Zamawiający nie ma praw wywodzić ujemnych skutków dla wykonawców”.
Uwzględniając powyższe okoliczności, wobec faktu nie uzasadnienia przez
Zamawiającego rzekomej niezgodności oferty Odwołującej z treścią SIWZ, Odwołujący
stwierdził, że należy domniemywać, iż wymogi określone w SIWZ w przedmiotowym zakresie
były niejasne i mogły mieć więcej niż jedną poprawną interpretację. Wskazano przy tym, że
również ostatnie orzecznictwo Krajowej Izby odwoławczej podtrzymuje daną linię orzecznictwa
(sygn. akt: KIO 82/14, wyrok KIO z dnia 3 lutego 2014 r. „treść oferty to jednostronne
zobowiązanie wykonawcy do zrealizowania przedmiotu zamówienia na rzecz zamawiającego,
jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. O zgodności treści oferty z treścią SIWZ
przesądza więc porównanie, przy czym badanie i ocenę ofert powinien zamawiający
przeprowadzać z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia,
niejasności, doprecyzowania, zawarte w postanowieniach SIWZ, należy interpretować na
korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To bowiem zamawiającego
obciąża obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia siwz były
jednoznaczne i nie ! budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury”).
Odwołujący podkreślił także, że „za prawidłowe uzasadnienie odrzucenia oferty, nie
można poczytywać przytoczenia treści art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp”. Takiemu stanowisku dała wyraz
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 sierpnia 2009 r. (KIO/UZP 949/09 Lex nr 51293).
Wskazano następnie, że Odwołujący popełnił nieistotną poprawialną pomyłkę w treści
formularza ofertowego, pomijając pozycję wyposażenia.
Pomyłka ta została spowodowana treścią oferty podwykonawcy wyposażenia - w
załączeniu, który skwalifikował to zadanie na stawce VAT 8% - tak samo jak Zamawiający w
poprzednim formularzu na zadaniu 11612. Jeżeli jest to błąd, to jest on poprawialny instytucją
art. 87 ust. 2 pkt. 3) ustawy- czego zaniechał Zamawiający. Nie bez znaczenia jest fakt, że ze
wcześniejszych modyfikacji wynika, że Zamawiający dla zadań 11612 i 11613 ustanowił
odrębne załączniki wyposażenia / ale nie wymaga ceny wyposażenia w formularzu ofertowym
zadania 11613. Ponadto, Zamawiający zapisami SIWZ nie dopuszcza jakichkolwiek zmian w
wyposażeniu względem wskazanych pomieszczeń i ilości. Poza jednym przypadkiem nie
dotyczącym wyposażenia Zamawiający nie dopuszcza także zmiany wynagrodzenia
ryczałtowego. Tym samym wyodrębniona cena wyposażenia zadania 11612 nie wpływa w
żaden sposób na realizację danego zamówienia ani na sposób jej rozliczenia -jest zbędna
Zamawiającemu. Nawet w przypadku odstąpienia od umowy Zamawiający nie przewidział
rozliczenia wyposażenia. Nawet w przypadku odstąpienia od umowy Zamawiający nie
przewidział rozliczenia wyposażenia.
Zdaniem Odwołującej, przy wynagrodzeniu w układzie ryczałt, zaoferowany został cały
zakres zaprojektowanej i wymaganej roboty oraz poprawnie wyceniony, zgodnie z wymogami
zapisów SIWZ. Ponadto podkreślono, że ofertę należy traktować jako kompleksowe
oświadczenie woli w zakresie jej złożenia co do wykonania kompletnego zadania, co
jednoznacznie wynika z formularza ofertowego (załącznik do SIWZ): „Oświadczamy, ze cena
oferty obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, zgodnie z
wymaganiami określonymi w SIWZ. Oświadczamy, ze zapoznaliśmy się ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (w tym ze Wzorem Umowy) i nie wnosimy do nich zastrzeżeń
oraz przyjmujemy warunki w nich zawarte”.
Odwołujący wskazał następnie, że jeżeli Zamawiający miał tu wątpliwość w zakresie
danej pozycji formularza ofertowego, to powinien skorzystać z regulacji art. 87 ust. 1-2 ustawy-
skorzystać z instytucji wyjaśnień i pomyłek - zamiast odrzucać ofertę. Argumentowano, że
zastosowanie regulacji odrzucenia oferty, zgodnie z komentarzem Prawo Zamówień
Publicznych pod redakcją Prezesa UZP T. Czajkowskiego z 2006r, ma miejsce w odniesieniu
tylko do przedmiotu zamówienia: „Treść oferty nie odpowiada treści SIWZ gdy została
sporządzona niezgodnie z postanowieniami specyfikacji. Nie pozostaje w takiej niezgodności
oferta wariantowa w zakresie, w jakim przedstawia odpowiadający istocie tej oferty, odmienny
niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia (patrz komentarz do art.
82). Zważywszy, że rozważany przepis dotyczy wyłącznie niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, a contrario należy przyjąć, że nie może on stanowić podstawy odrzucenia oferty w razie
niezgodności formy oferty z postanowieniami specyfikacji”.
Odwołujący podniósł, że Ustawodawca poprzez komentarz Pana Prezesa UZP,
dopuszcza alternatywną formę opisu przedmiotu zamówienia. Gdyby Zamawiający skorzystał
z instytucji wyjaśnienia treści oferty w zakresie pozycji wyposażenia, otrzymałby informację,
że dane wyposażenie w zadaniu 11612 jest ujęte w cenie oferty na stawce VAT 8% i dlatego
zostało zbite z robotami budowlanymi.
Odwołujący podkreślił także, że w sytuacji niejasności treści oferty Krajowa Izba
Odwoławcza, pomimo tego że przepis ustawy stanowi o możliwości, nakazuje wyjaśniania tych
treści, zamiast automatycznego odrzucania oferty.
Wskazano następnie, że wyjaśnienia w żaden sposób nie wpłynęłyby na treść oferty,
zmianę jej ceny. Nie bez znaczenia jest także fakt zastosowania przez ustawodawcę przepisu
art. 87 ust. 2 pkt. pkt. 3) ustawy, który ma zastosowanie do tego postępowania w środku
ochrony prawnej: „ Zamawiający poprawia w ofercie: ...inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty....”. Zamawiający bez udziału Odwołującego może dokonać poprawki oferty
dopisując w pozycji formularza ofertowego zadania 11613 - Element III - zamiast treści:
Roboty w bryle budynku - treść - Roboty w bryle budynku wraz z wyposażeniem
Roboty w bryle budynku: cena brutto / z 8% VAT/ - Roboty w bryle budynku: cena brutto /
8%/23% z VAT/,
nie zmieniając ceny brutto oferty w tej pozycji cenowej Elementu III,
lub po uzyskaniu wyjaśnień w zakresie ceny wyposażenia:
Roboty w bryle budynku: cena brutto / z 8% VAT/ - 13441349,41 zł Cena netto - 12445693,90
zł,
Wyposażenie: cena brutto / z 23% VAT/- 492000,00 zł Cena netto- 400000,00 zł
nie zmieniając ceny brutto oferty w tej pozycji cenowej Elementu III,
i tym samym nie zmieniając nawet o grosz ceny końcowej za całość dwóch zadań - ceny
końcowej oferty, co jest zgodne z postanowieniem SN w zakresie poprawienia ceny oferty w
zakresie stawki VAT.
Odwołujący wskazał, że jeżeli Zamawiający stoi na stanowisku, że wyposażenie winno
być na 23 % VAT to winien po wyjaśnieniu z art. 87 ust. 1 Pzp w zakresie ceny wyposażenia
- poprawić cenę w tej pozycji z 8% VAT na 23% VAT, zgodnie ze stanowiskiem Sądu
Najwyższego.
Odwołujący przytoczył obszerne fragmenty orzeczeń KIO, dla poparcia swojego
stanowiska. Końcowo, Odwołujący wskazał, że oferta podlega rozpatrywaniu i jest ważna z
przyczyn wskazanych powyżej, a tym samym powinna być poprawiona i brać udziału w
punktacji (rankingu ofert), zmierzającym do wyłonienia najkorzystniejszej oferty.
Konsekwencją wadliwych w/w czynności Zamawiającego jest wskazanie wadliwego wyniku
postępowania na innego wykonawcę, pomimo tego, że w postępowaniu jest ważna oferta
Odwołującego z ceną znajdującą się w środkach Zamawiającego. Podkreślono, że
Odwołujący nie przyjmuje argumentacji Zamawiającego wskazanej w odrzuceniu oferty.
Wbrew stanowisku Zamawiającego wskazane rozbieżności podlegają poprawieniu. Wskazane
wyżej czynności Zamawiającego naruszyły interes Odwołującego - Zamawiający w toku
postępowania tego zamówienia publicznego zaniechaniem i swoimi wadliwymi czynnościami,
naruszył artykuły ustawy, co narusza zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego
traktowania stron postępowania. Powyższe narusza dobre imię Odwołującego i naraża na
utratę sporych korzyści. To oferta Odwołującego jest ważna i najkorzystniejsza w tym
postępowaniu. Narusza to zasadę równego traktowania stron postępowania wyrażoną w art.
7 ust. 1 ustawy, mogących zrealizować dane zamówienie publiczne zgodnie z wymogami
Zamawiającego oraz narusza zasadę obiektywizmu i bezstronności.
Pismem z dnia 3 sierpnia 2015 r. wykonawca ALSTAL GRUPA BUDOWLANA Sp. z
o.o., Sp. k. z siedzibą w Jacewie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Izba na posiedzeniu stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła
ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika.
Pismem z dnia 11 sierpnia 2015 r. (data wpływu do Izby), Zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie informując o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. W
uzasadnienie wskazano, że po przeanalizowaniu zarzutów i argumentów podniesionych w
złożonym odwołaniu Zamawiający stwierdził, że działaniem swoim naruszył wskazane w
odwołaniu przepisy Pzp. Zamawiający zgadza się w pełni z argumentacją Odwołującego i
dlatego po umorzeniu postępowania odwoławczego w przypadku braku sprzeciwu ze strony
przystępujących do postępowania odwoławczego wykonawców, Zamawiający unieważni i
wykona czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Następnie, w dniu 13 sierpnia 2015 r., Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu
odwołania na podstawie art. 187 ust 8 Pzp, wnosząc o zwrot 90% kwoty uiszczonego wpisu.
Oświadczenie zostało złożone przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego w tej sprawie na
dzień 13 sierpnia 2015 r. Oświadczenie zostało złożone przez osobę umocowaną do
reprezentowania Odwołującego.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia
rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie
nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% uiszczonego wpisu.
Stosowanie do § 13 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U.2014.964 j.t.),
w przypadku łącznego rozpoznawania odwołań, jeżeli na posiedzeniu skład orzekający
stwierdzi, że co najmniej jedno odwołanie zostało cofnięte, umarza postępowanie odwoławcze
w zakresie cofniętego odwołania.
W związku ze skutecznym cofnięciem odwołania, Izba na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp
w zw. z § 13 ust. 3 ww. rozporządzenia oraz art. 192 ust. 1 Pzp, umorzyła na posiedzeniu
postępowanie odwoławcze w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 1623/15. Należy w tym
miejscu wskazać, że wobec cofnięcia odwołania przez Odwołującego, podstawę do
ewentualnego umorzenia postępowania nie mogło stanowić oświadczenie Zamawiającego o
uwzględnieniu odwołania w całości. Przede wszystkim, skoro odwołanie zostało cofnięte, to
tym samym wobec braku substratu środka ochrony prawnej, wskutek decyzji i oświadczenia
Odwołującego, przestały istnieć zarzuty, co do których mogłoby pozostawać aktualne
oświadczenie Zamawiającego o ich całościowym uwzględnieniu. To Odwołujący jest
dysponentem wniesionego odwołania i skoro zdecydował się na jego cofnięcie to dla skutków
tej czynności w postaci umorzenia postępowania z uwagi na jego wycofanie, nie może mieć
znaczenia okoliczność uwzględnienia odwołania w całości. Cofnięcie odwołania zawsze
oznacza konieczność umorzenia postępowania. Przepis art. 187 ust. 8 Pzp jednoznacznie
stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze.
Uwzględnienie zaś w całości zarzutów nie musi prowadzić do umorzenia postępowania, gdyż
wykonawca, który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego, ma możliwość wniesienia
sprzeciwu (art. 186 ust. 4 Pzp). O ile więc cofnięcie odwołania definitywnie prowadzi do
konieczności umorzenia postępowania, to w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania w
całości, takiego definitywnego skutku nie można z góry przyjmować, gdyż ewentualne
umorzenie warunkowane jest brakiem sprzeciwu ze strony wykonawcy, który zgłosił
przystąpienie po stronie zamawiającego. Skutek umorzenia, w sytuacji gdy w postępowaniu
bierze udział uczestnik postępowania, zależny jest więc od czynności dyspozytywnej
wykonawcy zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego. Przesłance umorzenia z
uwagi na cofnięcie odwołania, jako wynikającej z mocy samego prawa, a nie z czynności
dyspozytywnych innego wykonawcy, należy więc przypisać pierwszeństwo przy rozstrzyganiu
o umorzeniu postępowania. W innym przypadku mogłoby dojść do trudnej do zaakceptowania
sytuacji procesowej, w której przy braku już odwołania, z uwagi na jego cofnięcie, wykonawca
zgłaszający przystąpienie wnosiłby sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w całości przez
zamawiającego, które to odwołania, a więc i złożony od jego uwzględnienia sprzeciw, w istocie
nie mogłoby być rozpatrywane – właśnie z uwagi na jego wycofanie.
O kosztach Izba orzekła stosownie do art. 187 ust. 8 zdanie drugie Pzp oraz § 5 ust. 1
pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 3544), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu 90% kwoty uiszczonego
wpisu.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 1647/15
POSTANOWIENIE
z dnia 13 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
wobec cofnięcia przed otwarciem rozprawy w dniu 13 sierpnia 2015 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2015 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Centrum
Nowoczesnych Technologii S.A., ul. Partyzantów 11, 41-200 Sosnowiec (lider), 2) Zakład
Ogólnobudowlany „TACZBUD”, H. T., Skurgwy 17, 86-318 Rogoźno, 3) TACZBUD BIS
M. T., ul. Jodłowa 16, 86-300 Grudziądz (sygn. akt KIO 1623/15),
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Rejonowy Zarząd Infrastruktury,
ul. Podchorążych 33, 85-915 Bydgoszcz,
przy udziale wykonawcy ALSTAL GRUPA BUDOWLANA Sp. z o.o. Sp. k., Jacewo 76, 88-100
Inowrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 1623/15;
2. nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Centrum
Nowoczesnych Technologii S.A., ul. Partyzantów 11, 41-200 Sosnowiec (lider), 2) Zakład
Ogólnobudowlany „TACZBUD”, H. T., Skurgwy 17, 86-318 Rogoźno, 3) TACZBUD BIS
M. T., ul. Jodłowa 16, 86-300 Grudziądz (sygn. akt KIO 1623/15), – kwoty 18 000 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 1623/15
Sygn. akt: KIO 1647/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Podchorążych 33, 85-915
Bydgoszcz – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest opracowanie dokumentacji projektowej oraz
wykonanie na jej podstawie robót budowlanych:
Zadanie 11612 - Budowa budynku koszarowego z częścią sztabowo – biurową Szkoły
Specjalistów Pożarnictwa dla potrzeb CSLogi w Grudziądzu na terenie komp. Wojsk. W m.
Grupa
Zadanie 11613 - Budowa bloku szkolenia służb materiałowych w kompleksie wojskowym w m.
Grupa – zadanie 11613.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 marca 2015 r., pod nr: 2015/S 062-107499.
W dniu 22 lipca 2015 r. Zamawiający zawiadomił o rozstrzygnięciu postępowania i
wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy ALSTAL GRUPA BUDOWLANA Sp. z o.o.
Sp. k. z siedzibą w Jacewie. Jednocześnie, Zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Centrum Nowoczesnych Technologii S.A., ul.
Partyzantów 11, 41-200 Sosnowiec (lider), 2) Zakład Ogólnobudowlany „TACZBUD”, H. T.,
Skurgwy 17, 86-318 Rogoźno, TACZBUD BIS M. T., ul. Jodłowa 16, 86-300 Grudziądz o
odrzuceniu ich oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołanie o sygn. akt KIO 1623/15.
W dniu 30 lipca 2015 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1) Centrum Nowoczesnych Technologii S.A., ul. Partyzantów 11, 41-
200 Sosnowiec (lider), 2) Zakład Ogólnobudowlany „TACZBUD”, H. T., Skurgwy 17, 86-318
Rogoźno, TACZBUD BIS M. T., ul. Jodłowa 16, 86-300 Grudziądz (dalej także: Konsorcjum)
– wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność odrzucenia oferty
Odwołującego oraz wobec oceny ofert poprzez przyjęcie, że oferta ta nie podlega punktacji,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt. 2), pkt. 3), art.
89 ust. 1 pkt. 2), art. 91-92 względem badania i braku oceny oferty oraz wskazania wadliwego
wyniku postępowania.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1) powtórzenie czynności badania ofert — w następstwie której nastąpi przywrócenie
oferty Odwołującego do postępowania,
2) powtórzenie czynności oceny ( punktacji ofert) - tj. przeprowadzenie tej czynności w
odniesieniu do ważnej oferty Odwołującego.
3) wskazanie wyniku postępowania na ofertę Odwołującego.
4) równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o to zamówienie
publiczne w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że jego oferta podlega ocenie gdyż
nie jest niezgodna z ustawą, a jej treść odpowiada treści specyfikacji, jej złożenie nie stanowi
czynu nieuczciwej konkurencji, nie zawiera rażąco niskiej ceny, jest ważna na gruncie
odrębnych przepisów i nie zawiera błędu w obliczeniu ceny oferty, posiada oczywiste omyłki
pisarskie. Odwołujący wyraził przy tym zgodę na poprawienie nieistotnej omyłki opisu
formularza ofertowego zamówienia nie powodującej istotnej zmiany treści oferty w zakresie
wskazanym w odrzuceniu oferty pozycji formularza ofertowego.
Podkreślono następnie, że oferta jest ważna gdyż zawiera wszystkie załączniki
wskazane w zaproszeniu do złożenia oferty w pkt. SIWZ - zawartość oferty oraz sporządzona
zgodnie z rozdziałem SIWZ - Sposób obliczenia ceny oferty.
Odwołujący wskazał, że jako podstawę odrzucenia oferty Konsorcjum z w/w
postępowania Zamawiający przyjął błędny formularz ofertowy niezgodny z modyfikacją z dnia
3.06.2015 r. Nowe formularz różnił się od poprzedniego tylko jedną pozycją w zadaniu 11612-
w pozycji Element III - wyposażenie: cena brutto / z 23% VAT/. Na zadaniu 11613 tego samego
postępowania bez możliwości składania oferty częściowej tej modyfikacji do formularza
ofertowego Zamawiający nie wprowadził. Modyfikacja nie objęła również wzorów umowy o
dane zamówienie publiczne, gdzie Zamawiający podtrzymał dotychczasowe zapisy spójne ze
starym formularzem ofertowym: Tym samym w danych SIWZ wprowadzono sprzeczność w
elemencie zapłaty względem formularza ofertowego- co stanowi, że nie doszło do pełnej
modyfikacji zapisów SIWZ. W związku z powyższym Odwołujący wskazał na pogląd wyrażony
w wyroku KIO z dnia 14 września 2009 r. (KIO/UZP 1086/09, Lex nr 519557), w którym Izba
uznała, iż „skoro treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wymogu) nie jest do
końca zrozumiała, a więc może mieć więcej niż jedną poprawną interpretację, trudno mówić o
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji”.
Odwołujący wskazał także na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia
2009 r. (KIO/UZP 1031/09, Lex nr 5139650, w którym zawarto stanowisko, iż „w związku z
tym, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem
sformalizowanym, to z nieprecyzyjnych zapisów SIWZ i niepoprawnych językowo
Zamawiający nie ma praw wywodzić ujemnych skutków dla wykonawców”.
Uwzględniając powyższe okoliczności, wobec faktu nie uzasadnienia przez
Zamawiającego rzekomej niezgodności oferty Odwołującej z treścią SIWZ, Odwołujący
stwierdził, że należy domniemywać, iż wymogi określone w SIWZ w przedmiotowym zakresie
były niejasne i mogły mieć więcej niż jedną poprawną interpretację. Wskazano przy tym, że
również ostatnie orzecznictwo Krajowej Izby odwoławczej podtrzymuje daną linię orzecznictwa
(sygn. akt: KIO 82/14, wyrok KIO z dnia 3 lutego 2014 r. „treść oferty to jednostronne
zobowiązanie wykonawcy do zrealizowania przedmiotu zamówienia na rzecz zamawiającego,
jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. O zgodności treści oferty z treścią SIWZ
przesądza więc porównanie, przy czym badanie i ocenę ofert powinien zamawiający
przeprowadzać z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia,
niejasności, doprecyzowania, zawarte w postanowieniach SIWZ, należy interpretować na
korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To bowiem zamawiającego
obciąża obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia siwz były
jednoznaczne i nie ! budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury”).
Odwołujący podkreślił także, że „za prawidłowe uzasadnienie odrzucenia oferty, nie
można poczytywać przytoczenia treści art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp”. Takiemu stanowisku dała wyraz
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 sierpnia 2009 r. (KIO/UZP 949/09 Lex nr 51293).
Wskazano następnie, że Odwołujący popełnił nieistotną poprawialną pomyłkę w treści
formularza ofertowego, pomijając pozycję wyposażenia.
Pomyłka ta została spowodowana treścią oferty podwykonawcy wyposażenia - w
załączeniu, który skwalifikował to zadanie na stawce VAT 8% - tak samo jak Zamawiający w
poprzednim formularzu na zadaniu 11612. Jeżeli jest to błąd, to jest on poprawialny instytucją
art. 87 ust. 2 pkt. 3) ustawy- czego zaniechał Zamawiający. Nie bez znaczenia jest fakt, że ze
wcześniejszych modyfikacji wynika, że Zamawiający dla zadań 11612 i 11613 ustanowił
odrębne załączniki wyposażenia / ale nie wymaga ceny wyposażenia w formularzu ofertowym
zadania 11613. Ponadto, Zamawiający zapisami SIWZ nie dopuszcza jakichkolwiek zmian w
wyposażeniu względem wskazanych pomieszczeń i ilości. Poza jednym przypadkiem nie
dotyczącym wyposażenia Zamawiający nie dopuszcza także zmiany wynagrodzenia
ryczałtowego. Tym samym wyodrębniona cena wyposażenia zadania 11612 nie wpływa w
żaden sposób na realizację danego zamówienia ani na sposób jej rozliczenia -jest zbędna
Zamawiającemu. Nawet w przypadku odstąpienia od umowy Zamawiający nie przewidział
rozliczenia wyposażenia. Nawet w przypadku odstąpienia od umowy Zamawiający nie
przewidział rozliczenia wyposażenia.
Zdaniem Odwołującej, przy wynagrodzeniu w układzie ryczałt, zaoferowany został cały
zakres zaprojektowanej i wymaganej roboty oraz poprawnie wyceniony, zgodnie z wymogami
zapisów SIWZ. Ponadto podkreślono, że ofertę należy traktować jako kompleksowe
oświadczenie woli w zakresie jej złożenia co do wykonania kompletnego zadania, co
jednoznacznie wynika z formularza ofertowego (załącznik do SIWZ): „Oświadczamy, ze cena
oferty obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, zgodnie z
wymaganiami określonymi w SIWZ. Oświadczamy, ze zapoznaliśmy się ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (w tym ze Wzorem Umowy) i nie wnosimy do nich zastrzeżeń
oraz przyjmujemy warunki w nich zawarte”.
Odwołujący wskazał następnie, że jeżeli Zamawiający miał tu wątpliwość w zakresie
danej pozycji formularza ofertowego, to powinien skorzystać z regulacji art. 87 ust. 1-2 ustawy-
skorzystać z instytucji wyjaśnień i pomyłek - zamiast odrzucać ofertę. Argumentowano, że
zastosowanie regulacji odrzucenia oferty, zgodnie z komentarzem Prawo Zamówień
Publicznych pod redakcją Prezesa UZP T. Czajkowskiego z 2006r, ma miejsce w odniesieniu
tylko do przedmiotu zamówienia: „Treść oferty nie odpowiada treści SIWZ gdy została
sporządzona niezgodnie z postanowieniami specyfikacji. Nie pozostaje w takiej niezgodności
oferta wariantowa w zakresie, w jakim przedstawia odpowiadający istocie tej oferty, odmienny
niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia (patrz komentarz do art.
82). Zważywszy, że rozważany przepis dotyczy wyłącznie niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, a contrario należy przyjąć, że nie może on stanowić podstawy odrzucenia oferty w razie
niezgodności formy oferty z postanowieniami specyfikacji”.
Odwołujący podniósł, że Ustawodawca poprzez komentarz Pana Prezesa UZP,
dopuszcza alternatywną formę opisu przedmiotu zamówienia. Gdyby Zamawiający skorzystał
z instytucji wyjaśnienia treści oferty w zakresie pozycji wyposażenia, otrzymałby informację,
że dane wyposażenie w zadaniu 11612 jest ujęte w cenie oferty na stawce VAT 8% i dlatego
zostało zbite z robotami budowlanymi.
Odwołujący podkreślił także, że w sytuacji niejasności treści oferty Krajowa Izba
Odwoławcza, pomimo tego że przepis ustawy stanowi o możliwości, nakazuje wyjaśniania tych
treści, zamiast automatycznego odrzucania oferty.
Wskazano następnie, że wyjaśnienia w żaden sposób nie wpłynęłyby na treść oferty,
zmianę jej ceny. Nie bez znaczenia jest także fakt zastosowania przez ustawodawcę przepisu
art. 87 ust. 2 pkt. pkt. 3) ustawy, który ma zastosowanie do tego postępowania w środku
ochrony prawnej: „ Zamawiający poprawia w ofercie: ...inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty....”. Zamawiający bez udziału Odwołującego może dokonać poprawki oferty
dopisując w pozycji formularza ofertowego zadania 11613 - Element III - zamiast treści:
Roboty w bryle budynku - treść - Roboty w bryle budynku wraz z wyposażeniem
Roboty w bryle budynku: cena brutto / z 8% VAT/ - Roboty w bryle budynku: cena brutto /
8%/23% z VAT/,
nie zmieniając ceny brutto oferty w tej pozycji cenowej Elementu III,
lub po uzyskaniu wyjaśnień w zakresie ceny wyposażenia:
Roboty w bryle budynku: cena brutto / z 8% VAT/ - 13441349,41 zł Cena netto - 12445693,90
zł,
Wyposażenie: cena brutto / z 23% VAT/- 492000,00 zł Cena netto- 400000,00 zł
nie zmieniając ceny brutto oferty w tej pozycji cenowej Elementu III,
i tym samym nie zmieniając nawet o grosz ceny końcowej za całość dwóch zadań - ceny
końcowej oferty, co jest zgodne z postanowieniem SN w zakresie poprawienia ceny oferty w
zakresie stawki VAT.
Odwołujący wskazał, że jeżeli Zamawiający stoi na stanowisku, że wyposażenie winno
być na 23 % VAT to winien po wyjaśnieniu z art. 87 ust. 1 Pzp w zakresie ceny wyposażenia
- poprawić cenę w tej pozycji z 8% VAT na 23% VAT, zgodnie ze stanowiskiem Sądu
Najwyższego.
Odwołujący przytoczył obszerne fragmenty orzeczeń KIO, dla poparcia swojego
stanowiska. Końcowo, Odwołujący wskazał, że oferta podlega rozpatrywaniu i jest ważna z
przyczyn wskazanych powyżej, a tym samym powinna być poprawiona i brać udziału w
punktacji (rankingu ofert), zmierzającym do wyłonienia najkorzystniejszej oferty.
Konsekwencją wadliwych w/w czynności Zamawiającego jest wskazanie wadliwego wyniku
postępowania na innego wykonawcę, pomimo tego, że w postępowaniu jest ważna oferta
Odwołującego z ceną znajdującą się w środkach Zamawiającego. Podkreślono, że
Odwołujący nie przyjmuje argumentacji Zamawiającego wskazanej w odrzuceniu oferty.
Wbrew stanowisku Zamawiającego wskazane rozbieżności podlegają poprawieniu. Wskazane
wyżej czynności Zamawiającego naruszyły interes Odwołującego - Zamawiający w toku
postępowania tego zamówienia publicznego zaniechaniem i swoimi wadliwymi czynnościami,
naruszył artykuły ustawy, co narusza zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego
traktowania stron postępowania. Powyższe narusza dobre imię Odwołującego i naraża na
utratę sporych korzyści. To oferta Odwołującego jest ważna i najkorzystniejsza w tym
postępowaniu. Narusza to zasadę równego traktowania stron postępowania wyrażoną w art.
7 ust. 1 ustawy, mogących zrealizować dane zamówienie publiczne zgodnie z wymogami
Zamawiającego oraz narusza zasadę obiektywizmu i bezstronności.
Pismem z dnia 3 sierpnia 2015 r. wykonawca ALSTAL GRUPA BUDOWLANA Sp. z
o.o., Sp. k. z siedzibą w Jacewie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Izba na posiedzeniu stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła
ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika.
Pismem z dnia 11 sierpnia 2015 r. (data wpływu do Izby), Zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie informując o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. W
uzasadnienie wskazano, że po przeanalizowaniu zarzutów i argumentów podniesionych w
złożonym odwołaniu Zamawiający stwierdził, że działaniem swoim naruszył wskazane w
odwołaniu przepisy Pzp. Zamawiający zgadza się w pełni z argumentacją Odwołującego i
dlatego po umorzeniu postępowania odwoławczego w przypadku braku sprzeciwu ze strony
przystępujących do postępowania odwoławczego wykonawców, Zamawiający unieważni i
wykona czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Następnie, w dniu 13 sierpnia 2015 r., Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu
odwołania na podstawie art. 187 ust 8 Pzp, wnosząc o zwrot 90% kwoty uiszczonego wpisu.
Oświadczenie zostało złożone przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego w tej sprawie na
dzień 13 sierpnia 2015 r. Oświadczenie zostało złożone przez osobę umocowaną do
reprezentowania Odwołującego.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia
rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie
nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% uiszczonego wpisu.
Stosowanie do § 13 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U.2014.964 j.t.),
w przypadku łącznego rozpoznawania odwołań, jeżeli na posiedzeniu skład orzekający
stwierdzi, że co najmniej jedno odwołanie zostało cofnięte, umarza postępowanie odwoławcze
w zakresie cofniętego odwołania.
W związku ze skutecznym cofnięciem odwołania, Izba na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp
w zw. z § 13 ust. 3 ww. rozporządzenia oraz art. 192 ust. 1 Pzp, umorzyła na posiedzeniu
postępowanie odwoławcze w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 1623/15. Należy w tym
miejscu wskazać, że wobec cofnięcia odwołania przez Odwołującego, podstawę do
ewentualnego umorzenia postępowania nie mogło stanowić oświadczenie Zamawiającego o
uwzględnieniu odwołania w całości. Przede wszystkim, skoro odwołanie zostało cofnięte, to
tym samym wobec braku substratu środka ochrony prawnej, wskutek decyzji i oświadczenia
Odwołującego, przestały istnieć zarzuty, co do których mogłoby pozostawać aktualne
oświadczenie Zamawiającego o ich całościowym uwzględnieniu. To Odwołujący jest
dysponentem wniesionego odwołania i skoro zdecydował się na jego cofnięcie to dla skutków
tej czynności w postaci umorzenia postępowania z uwagi na jego wycofanie, nie może mieć
znaczenia okoliczność uwzględnienia odwołania w całości. Cofnięcie odwołania zawsze
oznacza konieczność umorzenia postępowania. Przepis art. 187 ust. 8 Pzp jednoznacznie
stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze.
Uwzględnienie zaś w całości zarzutów nie musi prowadzić do umorzenia postępowania, gdyż
wykonawca, który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego, ma możliwość wniesienia
sprzeciwu (art. 186 ust. 4 Pzp). O ile więc cofnięcie odwołania definitywnie prowadzi do
konieczności umorzenia postępowania, to w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania w
całości, takiego definitywnego skutku nie można z góry przyjmować, gdyż ewentualne
umorzenie warunkowane jest brakiem sprzeciwu ze strony wykonawcy, który zgłosił
przystąpienie po stronie zamawiającego. Skutek umorzenia, w sytuacji gdy w postępowaniu
bierze udział uczestnik postępowania, zależny jest więc od czynności dyspozytywnej
wykonawcy zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego. Przesłance umorzenia z
uwagi na cofnięcie odwołania, jako wynikającej z mocy samego prawa, a nie z czynności
dyspozytywnych innego wykonawcy, należy więc przypisać pierwszeństwo przy rozstrzyganiu
o umorzeniu postępowania. W innym przypadku mogłoby dojść do trudnej do zaakceptowania
sytuacji procesowej, w której przy braku już odwołania, z uwagi na jego cofnięcie, wykonawca
zgłaszający przystąpienie wnosiłby sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w całości przez
zamawiającego, które to odwołania, a więc i złożony od jego uwzględnienia sprzeciw, w istocie
nie mogłoby być rozpatrywane – właśnie z uwagi na jego wycofanie.
O kosztach Izba orzekła stosownie do art. 187 ust. 8 zdanie drugie Pzp oraz § 5 ust. 1
pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 3544), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu 90% kwoty uiszczonego
wpisu.
Przewodniczący: ……………………………….