KIO 1744/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1142/15 IV Ca 1050/15
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1744/15
POSTANOWIENIE
z dnia 27 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Sylwester Kuchnio
Grzegorz Matejczuk
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 27 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2015 r.
przez wykonawcę: UNIFEQ Europe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa przedmiotów
umundurowania i wyekwipowania (mundury polowe) (nr postępowania D/60/2015)
prowadzonym przez zamawiającego: Jednostka Wojskowa nr 4226 w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PHPU IMA
ZPCHR I. S. – W. i M. W. sp. j. z siedzibą Limanowej, Zakłady Odzieżowe „Wybrzeże”
Spółdzielnia Inwalidów z siedzibą w Gdańsku, Spółdzielnia Inwalidów „Elremet” w
Białej Podlaskiej z siedzibą w Białej Podlaskiej, PHPU IMA ZPCHR I. S. – W. i M. W. sp.
j. z siedzibą Limanowej – zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – UNIFEQ Europe sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego – : UNIFEQ Europe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie –
Sygn. akt KIO 1744/15
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1744/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jednostka Wojskowa nr 4226 w Warszawie – prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U.
z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn.
Dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania (mundury polowe) (nr postępowania
D/60/2015).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 21 marca 2015 r. pod nr 2015/S_057-099082, z tym że 16 marca 2015 r.
Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej (www.2rblog.wp.mil.pl), na której udostępnił od 23 marca 2015 r. tego
dnia specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ”
lub „s.i.w.z.”}.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
14 sierpnia 2015 r. Odwołujący – UNIFEQ Europe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
{dalej również: „Unifeq”} – wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie {zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu} od następująco
określonych czynności Zamawiającego w zakresie części nr 3 i 4 zamówienia {dalej również:
„zadania nr 3 i 4”}:
1. Odrzucenia oferty Odwołującego.
2. Dokonania wyboru jak najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: PHPU IMA ZPCHR I. S. – W. i M. W. sp. j. z
siedzibą Limanowej, Zakłady Odzieżowe „Wybrzeże” Spółdzielnia Inwalidów z siedzibą
w Gdańsku, Spółdzielnia Inwalidów „Elremet” w Białej Podlaskiej z siedzibą w Białej
Podlaskiej, PHPU IMA ZPCHR I. S. – W. i M. W. sp. j. z siedzibą Limanowej {dalej
również: „Konsorcjum”}, zaniechania wykluczenia Konsorcjum i odrzucenia jego oferty.
3. Zawarcia przez Zamawiającego umowy z Konsorcjum.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez odrzucenie oferty Odwołującego z powołaniem się na to,
że podlegał wykluczeniu, gdyż w ocenie Zamawiającego nie spełnił wymogu
zatrudnienia osób niepełnosprawnych w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej
Sygn. akt KIO 1744/15
i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów
państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego
w liczbie ponad 50% zatrudnionych pracowników ogółem.
2. Art. 24 ust. 2 pkt 4 – przez niedokonanie wykluczenia Konsorcjum, a w konsekwencji
nieodrzucenie oferty Konsorcjum, pomimo niewykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w sytuacji gdy PHPU IMA ZPCHR I. S. – W. i M. W. sp. j. – lider
konsorcjum nie złożył oświadczenia zgodnego załącznikiem nr 6 do SIWZ obejmującego
zatrudnianie pracowników niepełnosprawnych w rozumieniu przepisów o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych lub właściwych
przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru
Gospodarczego w liczbie ponad 50% zatrudnionych pracowników ogółem.
3. Art. 24 ust. 1 pkt 4 w zw. z ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 – przez niedokonanie
wykluczenia Konsorcjum z postępowania i nieodrzucenie oferty Konsorcjum, pomimo
niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie niekaralności
członków organów zarządzającego za wymienione w ustawie pzp przestępstwa.
4. Art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 – przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego, a nie oferty Konsorcjum.
5. Art. 183 ust. 1 w zw. z art. 182 ust. 1 – przez zawarcie z Konsorcjum 7 sierpnia 2015 r.
umowy, tzn. w okresie, w którym UNIFEQ Europe sp. z o.o. mógł złożyć odwołanie od
czynności Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia umowy zawartej z Konsorcjum.
2. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
3. Uznania, że oferowane przez Odwołującego dostawy spełniają wymagania określone
przez Zamawiającego w SIWZ.
4. Powtórzenia czynności polegającej na dokonaniu oceny ofert.
5. Wykluczenia Konsorcjum i odrzucenia oferty Konsorcjum za niewykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
6. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zadaniach nr 3 i 4.
Odwołujący wywiódł, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż
jest wykonawcą zdolnym do jego wykonania, który złożył ofertę na zadania nr 3 i 4, a jego
oferta powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.
Sygn. akt KIO 1744/15
Odwołujący podał, że jego oferta została odrzucona na podstawie wyroku Izby z 15
czerwca 2015 r. (sygn. akt 1142/15), na który wniósł skargę (postępowanie prowadzone jest
przez Sąd Okręgowy Warszawa-Praga pod sygn. akt IV Ca 1050/15).
Zdaniem Odwołującego ponieważ powyższy wyrok Izby nie jest prawomocny,
aktualnie wniesione odwołanie nie może zostać odrzucone. Brak prawomocnego wyroku
nakazującego wykluczenie Unifeq i odrzucenie złożonej przez niego oferty powoduje, że po
jego stronie istnieje interes do zaskarżenia czynności Zamawiającego obejmujących
wykluczenie Unifeq i przede wszystkim wybór oferty Konsorcjum.
Odwołujący stwierdził, że domaga się nakazania Zamawiającemu dokonania
czynności, w wyniku których oferta Konsorcjum, wadliwie uznana za najkorzystniejszą
w zadaniach nr 3 i 4, powinna stać się ponownie przedmiotem badania i oceny,
a w konsekwencji powinna zostać odrzucona, a Konsorcjum wykluczone z postępowania.
Według Odwołującego oznacza to, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp, może ponieść realną szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia,
które powinien uzyskać. W sytuacji wyboru drugiej oferty, pomimo istnienia podstaw do jej
odrzucenia, przed uzyskaniem prawomocnego wyroku sądu powszechnego, Unifeq zostanie
poszkodowany. Zaniechanie prawidłowego badania i oceny oferty Konsorcjum i jej
nieodrzucenia, a ponadto odrzucenie oferty Odwołującego, pozbawia go możliwości
uzyskania i realizacji zamówienia. Szkoda, którą może ponieść Odwołujący wyraża się
w utracie korzyści, w razie uzyskania zamówienia publicznego i pozostaje w związku
z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów pzp.
W ocenie Odwołującego powyższe wyczerpuje materialnoprawną przesłankę
wniesienia odwołania, określoną w art. 179 ust. 1 pzp.
Odwołujący dodał, że w poprzednim postępowaniu odwoławczym, ponieważ jego
oferta była wówczas wybrana jako najkorzystniejsza, nie posiadał interesu do podnoszenia
zarzutów dotyczących wadliwości oferty Konsorcjum. Według Odwołującego interes ten
zaktualizował się dopiero na skutek wyboru oferty Konsorcjum, a odrzucenie oferty Unifeq
nie jest przesłanką negatywną istnienia interesu, gdyż nie jest prawomocne.
Zamawiający poinformował Izbę, że 14 sierpnia 2015 r. przekazał faksem drugiemu
wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu kopię odwołania.
17 sierpnia 2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
PHPU IMA ZPCHR I. S. – W. i M. W. sp. j. z siedzibą Limanowej, Zakłady Odzieżowe
„Wybrzeże” Spółdzielnia Inwalidów z siedzibą w Gdańsku, Spółdzielnia Inwalidów „Elremet”
w Białej Podlaskiej z siedzibą w Białej Podlaskiej, PHPU IMA ZPCHR I. S. – W. i M. W. sp. j.
Sygn. akt KIO 1744/15
z siedzibą Limanowej – zgłosili w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc
o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania, a więc zgodnie
z art. 185 ust. 2 pzp, Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tego
przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia Izba ustaliła
i zważyła , co następuje:
W wyroku z 15 czerwca 2015 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1142/15 Izba uwzględniła
odwołanie Konsorcjum i nakazała Zamawiającemu w zakresie zadania nr 3 i 4: po pierwsze
– unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty, po drugie – powtórzenie czynności
oceny ofert i wyboru oferty, po trzecie – wykluczenie Unifeq z postępowania i odrzucenie
jego oferty. W postępowaniu odwoławczym Unifeq występował jako przystępujący po stronie
Zamawiającego.
W informacji o wynikach postępowania z 4 sierpnia 2015 r. Zamawiający
poinformował o wyborze w zadaniach nr 3 i 4 jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum,
W tym samym piśmie Zamawiający poinformował również o wykluczeniu Unifeq
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp oraz odrzuceniu oferty złożonej przez Unifeq
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, a także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
pzp – z uwagi na fakt, że oferta została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału
w postępowaniu. Zamawiający podał następujące uzasadnienie: Zgodnie z dyspozycją
wyroku KIO z dnia 15.06.2015 r., sygn. akt 1142/15.
W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu.
Sygn. akt KIO 1744/15
Art. 189 ust. 2 ustawy pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek
stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba
zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z art. 189 ust. 4 pzp.
Zgodnie art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że dotyczy
ono czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub,
w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Ponadto art. 185 ust. 6 pzp wynika, że odwołujący oraz wykonawca wezwany
do udziału w postępowaniu odwoławczym nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony
prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu
albo żądaniem zawartym w odwołaniu, którego zarzuty zamawiający uznał w całości.
Odwołanie wniesione w tej sprawie podlega odrzuceniu, gdyż dotyczy wykluczenia
Unifeq i odrzucenia jego oferty, czyli czynności, które Zamawiający dokonał zgodnie
z sentencją wyroku Izby w poprzedniej sprawie odwoławczej, w której Unifeq uczestniczył
w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego.
Wbrew temu, co wydaje się Odwołującemu, nie ma znaczenia, czy powyższy wyrok
jest prawomocny, gdyż taka okoliczność nie jest to objęta hipotezą normy z art. 189 ust. 2
pkt 5 pzp. Hipoteza tej normy obejmuje czynności wykonane przez zamawiającego na skutek
wyroku Izby, aby uniemożliwić wystąpienia w obrocie sytuacji ponownego orzekania w tej
samej instancji o tym samym. Jeżeli czynność stanowi wykonanie wyroku Izby, wykonawca
nie może jej już zakwestionować przed Izbą. Art. 189 ust. 2 pkt 5 stanowi urzeczywistnienie
w postępowaniu odwoławczym wywodzącej się z procedury cywilnej zasady powagi rzeczy
osądzonej (res iudicata), która ma zapobiegać ponownemu orzekaniu przez Krajową Izbę
Odwoławczą w tej samej sprawie.
Przepisy ustawy pzp przewidują korzystanie przez wykonawcę ze środków ochrony
prawnej w trybie instancyjnym. Jeżeli czynność zamawiającego stanowi wykonanie wyroku
Izby, prawidłowość tej czynności może zostać podważona wyłącznie w drodze wniesienia
skargi na ten wyrok do sądu przez któregokolwiek z uczestników postępowania
odwoławczego {co wynika z art. 198a ust. 1 pzp}. Wyłącznie sądowi działającemu jako
instancja odwoławcza przysługuje kognicja do orzekania co do istoty sprawy dotyczącej
kwestionowania czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z orzeczeniem Izby.
Z art. 198f ust. 2 pzp wynika, że w razie uwzględnienia skargi sąd zmienia zaskarżone
orzeczenie Izby i orzeka co istoty sprawy.
Sygn. akt KIO 1744/15
Skoro Odwołujący wniósł skargę na wyrok Izby nakazujący wykluczenie
go z postępowania i odrzucenie jego oferty, a czynności te zostały już wykonane przez
Zamawiającego, wyłącznie sąd może orzekać co do tego, czy czynności te są zgodne
z przepisami ustawy pzp. W konsekwencji wyłącznie w drugiej instancji Unifeq jest
podmiotem uprawnionym do kwestionowania tych czynności, które uniemożliwiają mu
uzyskanie zamówienia w zakresie dwóch części, na które złożył ofertę najkorzystniejszą
według kryteriów oceny ofert.
Z tego względu Unifeq nie jest podmiotem uprawnionym do kwestionowania w drodze
odwołania dalszych czynności, które Zamawiający podjął w postępowaniu w związku
z odrzuceniem oferty Unifeq. Wybór oferty Konsorcjum jest konsekwencją wykluczenia
Unifeq z postępowania i odrzucenia jego oferty, która pierwotnie została uznana
za najkorzystniejszą. Skoro Unifeq nie może przed Izbą skutecznie skarżyć czynności, które
wyeliminowały go z postępowania o udzielenie zamówienia, nie jest uprawniony
do wniesienia odwołania od wyboru oferty Konsorcjum, który nie nastąpiłyby, gdyby Unifeq
nie został wykluczony, a jego oferta odrzucona. W tym zakresie materializuje się przesłanka
odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 2 pzp, a odwołanie w tej części
podlega odrzuceniu jako wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że Unifeq nie miał i nie ma legitymacji
w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp do wniesienia odwołania na zaniechanie przez
Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum czy odrzucenia jego oferty w zadaniu nr 3 i 4.
Skoro poza wszelkim sporem jest okoliczność, że spośród tych dwóch ofert złożonych na
te części zamówienia według kryteriów oceny ofert korzystniejsza jest oferta Unifeq, jego
legitymacja do wnoszenia środków ochrony prawnej wyczerpuje się w skarżeniu czynności
eliminujących go z postępowania. Wyłącznie te czynności Zamawiającego narażają go
na szkodę, rozumianą jako możliwość uzyskania zamówienia w tym postępowaniu. Innymi
słowy skarżenie tych czynności jest warunkiem koniecznym i zarazem wystarczającym
dla zapewnienia sobie przez Unifeq możliwości uzyskania zamówienia.
Izba zważyła, że wniesienie odwołania na czynności Zamawiającego będące
konsekwencją czynności wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby, nie może być
wykorzystywane jako swoiste zabezpieczenie faktycznej możliwości uzyskania przez Unifeq
zamówienia do czasu zakończenia sprawy w drugiej instancji. W przeciwieństwie
do wniesienia odwołania, które tamuje możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego aż do czasu ogłoszenia orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze
Sygn. akt KIO 1744/15
{co wynika z art. 183 ust. 1 pzp}, brak upływu terminu na wniesienie skargi od tego
orzeczenia, a nawet wniesienie takiej skargi, nie wstrzymuje możliwości zawarcia umowy.
Wobec stwierdzenia zajścia przesłanek odrzucenia odwołania, Izba nie mogła
merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie
przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 w zw. z pkt 2 ustawy pzp. Z tego względu, Izba – działając
na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie 2 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy pzp – odrzuciła
odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron i Przystępującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z § 3
pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając
Odwołującego tymi kosztami w postaci uiszczonego przez niego wpisu.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 27 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Sylwester Kuchnio
Grzegorz Matejczuk
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 27 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2015 r.
przez wykonawcę: UNIFEQ Europe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa przedmiotów
umundurowania i wyekwipowania (mundury polowe) (nr postępowania D/60/2015)
prowadzonym przez zamawiającego: Jednostka Wojskowa nr 4226 w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PHPU IMA
ZPCHR I. S. – W. i M. W. sp. j. z siedzibą Limanowej, Zakłady Odzieżowe „Wybrzeże”
Spółdzielnia Inwalidów z siedzibą w Gdańsku, Spółdzielnia Inwalidów „Elremet” w
Białej Podlaskiej z siedzibą w Białej Podlaskiej, PHPU IMA ZPCHR I. S. – W. i M. W. sp.
j. z siedzibą Limanowej – zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – UNIFEQ Europe sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego – : UNIFEQ Europe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie –
Sygn. akt KIO 1744/15
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1744/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jednostka Wojskowa nr 4226 w Warszawie – prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U.
z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn.
Dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania (mundury polowe) (nr postępowania
D/60/2015).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 21 marca 2015 r. pod nr 2015/S_057-099082, z tym że 16 marca 2015 r.
Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej (www.2rblog.wp.mil.pl), na której udostępnił od 23 marca 2015 r. tego
dnia specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ”
lub „s.i.w.z.”}.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
14 sierpnia 2015 r. Odwołujący – UNIFEQ Europe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
{dalej również: „Unifeq”} – wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie {zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu} od następująco
określonych czynności Zamawiającego w zakresie części nr 3 i 4 zamówienia {dalej również:
„zadania nr 3 i 4”}:
1. Odrzucenia oferty Odwołującego.
2. Dokonania wyboru jak najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: PHPU IMA ZPCHR I. S. – W. i M. W. sp. j. z
siedzibą Limanowej, Zakłady Odzieżowe „Wybrzeże” Spółdzielnia Inwalidów z siedzibą
w Gdańsku, Spółdzielnia Inwalidów „Elremet” w Białej Podlaskiej z siedzibą w Białej
Podlaskiej, PHPU IMA ZPCHR I. S. – W. i M. W. sp. j. z siedzibą Limanowej {dalej
również: „Konsorcjum”}, zaniechania wykluczenia Konsorcjum i odrzucenia jego oferty.
3. Zawarcia przez Zamawiającego umowy z Konsorcjum.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez odrzucenie oferty Odwołującego z powołaniem się na to,
że podlegał wykluczeniu, gdyż w ocenie Zamawiającego nie spełnił wymogu
zatrudnienia osób niepełnosprawnych w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej
Sygn. akt KIO 1744/15
i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów
państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego
w liczbie ponad 50% zatrudnionych pracowników ogółem.
2. Art. 24 ust. 2 pkt 4 – przez niedokonanie wykluczenia Konsorcjum, a w konsekwencji
nieodrzucenie oferty Konsorcjum, pomimo niewykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w sytuacji gdy PHPU IMA ZPCHR I. S. – W. i M. W. sp. j. – lider
konsorcjum nie złożył oświadczenia zgodnego załącznikiem nr 6 do SIWZ obejmującego
zatrudnianie pracowników niepełnosprawnych w rozumieniu przepisów o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych lub właściwych
przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru
Gospodarczego w liczbie ponad 50% zatrudnionych pracowników ogółem.
3. Art. 24 ust. 1 pkt 4 w zw. z ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 – przez niedokonanie
wykluczenia Konsorcjum z postępowania i nieodrzucenie oferty Konsorcjum, pomimo
niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie niekaralności
członków organów zarządzającego za wymienione w ustawie pzp przestępstwa.
4. Art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 – przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego, a nie oferty Konsorcjum.
5. Art. 183 ust. 1 w zw. z art. 182 ust. 1 – przez zawarcie z Konsorcjum 7 sierpnia 2015 r.
umowy, tzn. w okresie, w którym UNIFEQ Europe sp. z o.o. mógł złożyć odwołanie od
czynności Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia umowy zawartej z Konsorcjum.
2. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
3. Uznania, że oferowane przez Odwołującego dostawy spełniają wymagania określone
przez Zamawiającego w SIWZ.
4. Powtórzenia czynności polegającej na dokonaniu oceny ofert.
5. Wykluczenia Konsorcjum i odrzucenia oferty Konsorcjum za niewykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
6. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zadaniach nr 3 i 4.
Odwołujący wywiódł, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż
jest wykonawcą zdolnym do jego wykonania, który złożył ofertę na zadania nr 3 i 4, a jego
oferta powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.
Sygn. akt KIO 1744/15
Odwołujący podał, że jego oferta została odrzucona na podstawie wyroku Izby z 15
czerwca 2015 r. (sygn. akt 1142/15), na który wniósł skargę (postępowanie prowadzone jest
przez Sąd Okręgowy Warszawa-Praga pod sygn. akt IV Ca 1050/15).
Zdaniem Odwołującego ponieważ powyższy wyrok Izby nie jest prawomocny,
aktualnie wniesione odwołanie nie może zostać odrzucone. Brak prawomocnego wyroku
nakazującego wykluczenie Unifeq i odrzucenie złożonej przez niego oferty powoduje, że po
jego stronie istnieje interes do zaskarżenia czynności Zamawiającego obejmujących
wykluczenie Unifeq i przede wszystkim wybór oferty Konsorcjum.
Odwołujący stwierdził, że domaga się nakazania Zamawiającemu dokonania
czynności, w wyniku których oferta Konsorcjum, wadliwie uznana za najkorzystniejszą
w zadaniach nr 3 i 4, powinna stać się ponownie przedmiotem badania i oceny,
a w konsekwencji powinna zostać odrzucona, a Konsorcjum wykluczone z postępowania.
Według Odwołującego oznacza to, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp, może ponieść realną szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia,
które powinien uzyskać. W sytuacji wyboru drugiej oferty, pomimo istnienia podstaw do jej
odrzucenia, przed uzyskaniem prawomocnego wyroku sądu powszechnego, Unifeq zostanie
poszkodowany. Zaniechanie prawidłowego badania i oceny oferty Konsorcjum i jej
nieodrzucenia, a ponadto odrzucenie oferty Odwołującego, pozbawia go możliwości
uzyskania i realizacji zamówienia. Szkoda, którą może ponieść Odwołujący wyraża się
w utracie korzyści, w razie uzyskania zamówienia publicznego i pozostaje w związku
z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów pzp.
W ocenie Odwołującego powyższe wyczerpuje materialnoprawną przesłankę
wniesienia odwołania, określoną w art. 179 ust. 1 pzp.
Odwołujący dodał, że w poprzednim postępowaniu odwoławczym, ponieważ jego
oferta była wówczas wybrana jako najkorzystniejsza, nie posiadał interesu do podnoszenia
zarzutów dotyczących wadliwości oferty Konsorcjum. Według Odwołującego interes ten
zaktualizował się dopiero na skutek wyboru oferty Konsorcjum, a odrzucenie oferty Unifeq
nie jest przesłanką negatywną istnienia interesu, gdyż nie jest prawomocne.
Zamawiający poinformował Izbę, że 14 sierpnia 2015 r. przekazał faksem drugiemu
wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu kopię odwołania.
17 sierpnia 2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
PHPU IMA ZPCHR I. S. – W. i M. W. sp. j. z siedzibą Limanowej, Zakłady Odzieżowe
„Wybrzeże” Spółdzielnia Inwalidów z siedzibą w Gdańsku, Spółdzielnia Inwalidów „Elremet”
w Białej Podlaskiej z siedzibą w Białej Podlaskiej, PHPU IMA ZPCHR I. S. – W. i M. W. sp. j.
Sygn. akt KIO 1744/15
z siedzibą Limanowej – zgłosili w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc
o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania, a więc zgodnie
z art. 185 ust. 2 pzp, Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tego
przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia Izba ustaliła
i zważyła , co następuje:
W wyroku z 15 czerwca 2015 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1142/15 Izba uwzględniła
odwołanie Konsorcjum i nakazała Zamawiającemu w zakresie zadania nr 3 i 4: po pierwsze
– unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty, po drugie – powtórzenie czynności
oceny ofert i wyboru oferty, po trzecie – wykluczenie Unifeq z postępowania i odrzucenie
jego oferty. W postępowaniu odwoławczym Unifeq występował jako przystępujący po stronie
Zamawiającego.
W informacji o wynikach postępowania z 4 sierpnia 2015 r. Zamawiający
poinformował o wyborze w zadaniach nr 3 i 4 jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum,
W tym samym piśmie Zamawiający poinformował również o wykluczeniu Unifeq
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp oraz odrzuceniu oferty złożonej przez Unifeq
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, a także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
pzp – z uwagi na fakt, że oferta została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału
w postępowaniu. Zamawiający podał następujące uzasadnienie: Zgodnie z dyspozycją
wyroku KIO z dnia 15.06.2015 r., sygn. akt 1142/15.
W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu.
Sygn. akt KIO 1744/15
Art. 189 ust. 2 ustawy pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek
stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba
zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z art. 189 ust. 4 pzp.
Zgodnie art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że dotyczy
ono czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub,
w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Ponadto art. 185 ust. 6 pzp wynika, że odwołujący oraz wykonawca wezwany
do udziału w postępowaniu odwoławczym nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony
prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu
albo żądaniem zawartym w odwołaniu, którego zarzuty zamawiający uznał w całości.
Odwołanie wniesione w tej sprawie podlega odrzuceniu, gdyż dotyczy wykluczenia
Unifeq i odrzucenia jego oferty, czyli czynności, które Zamawiający dokonał zgodnie
z sentencją wyroku Izby w poprzedniej sprawie odwoławczej, w której Unifeq uczestniczył
w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego.
Wbrew temu, co wydaje się Odwołującemu, nie ma znaczenia, czy powyższy wyrok
jest prawomocny, gdyż taka okoliczność nie jest to objęta hipotezą normy z art. 189 ust. 2
pkt 5 pzp. Hipoteza tej normy obejmuje czynności wykonane przez zamawiającego na skutek
wyroku Izby, aby uniemożliwić wystąpienia w obrocie sytuacji ponownego orzekania w tej
samej instancji o tym samym. Jeżeli czynność stanowi wykonanie wyroku Izby, wykonawca
nie może jej już zakwestionować przed Izbą. Art. 189 ust. 2 pkt 5 stanowi urzeczywistnienie
w postępowaniu odwoławczym wywodzącej się z procedury cywilnej zasady powagi rzeczy
osądzonej (res iudicata), która ma zapobiegać ponownemu orzekaniu przez Krajową Izbę
Odwoławczą w tej samej sprawie.
Przepisy ustawy pzp przewidują korzystanie przez wykonawcę ze środków ochrony
prawnej w trybie instancyjnym. Jeżeli czynność zamawiającego stanowi wykonanie wyroku
Izby, prawidłowość tej czynności może zostać podważona wyłącznie w drodze wniesienia
skargi na ten wyrok do sądu przez któregokolwiek z uczestników postępowania
odwoławczego {co wynika z art. 198a ust. 1 pzp}. Wyłącznie sądowi działającemu jako
instancja odwoławcza przysługuje kognicja do orzekania co do istoty sprawy dotyczącej
kwestionowania czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z orzeczeniem Izby.
Z art. 198f ust. 2 pzp wynika, że w razie uwzględnienia skargi sąd zmienia zaskarżone
orzeczenie Izby i orzeka co istoty sprawy.
Sygn. akt KIO 1744/15
Skoro Odwołujący wniósł skargę na wyrok Izby nakazujący wykluczenie
go z postępowania i odrzucenie jego oferty, a czynności te zostały już wykonane przez
Zamawiającego, wyłącznie sąd może orzekać co do tego, czy czynności te są zgodne
z przepisami ustawy pzp. W konsekwencji wyłącznie w drugiej instancji Unifeq jest
podmiotem uprawnionym do kwestionowania tych czynności, które uniemożliwiają mu
uzyskanie zamówienia w zakresie dwóch części, na które złożył ofertę najkorzystniejszą
według kryteriów oceny ofert.
Z tego względu Unifeq nie jest podmiotem uprawnionym do kwestionowania w drodze
odwołania dalszych czynności, które Zamawiający podjął w postępowaniu w związku
z odrzuceniem oferty Unifeq. Wybór oferty Konsorcjum jest konsekwencją wykluczenia
Unifeq z postępowania i odrzucenia jego oferty, która pierwotnie została uznana
za najkorzystniejszą. Skoro Unifeq nie może przed Izbą skutecznie skarżyć czynności, które
wyeliminowały go z postępowania o udzielenie zamówienia, nie jest uprawniony
do wniesienia odwołania od wyboru oferty Konsorcjum, który nie nastąpiłyby, gdyby Unifeq
nie został wykluczony, a jego oferta odrzucona. W tym zakresie materializuje się przesłanka
odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 2 pzp, a odwołanie w tej części
podlega odrzuceniu jako wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że Unifeq nie miał i nie ma legitymacji
w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp do wniesienia odwołania na zaniechanie przez
Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum czy odrzucenia jego oferty w zadaniu nr 3 i 4.
Skoro poza wszelkim sporem jest okoliczność, że spośród tych dwóch ofert złożonych na
te części zamówienia według kryteriów oceny ofert korzystniejsza jest oferta Unifeq, jego
legitymacja do wnoszenia środków ochrony prawnej wyczerpuje się w skarżeniu czynności
eliminujących go z postępowania. Wyłącznie te czynności Zamawiającego narażają go
na szkodę, rozumianą jako możliwość uzyskania zamówienia w tym postępowaniu. Innymi
słowy skarżenie tych czynności jest warunkiem koniecznym i zarazem wystarczającym
dla zapewnienia sobie przez Unifeq możliwości uzyskania zamówienia.
Izba zważyła, że wniesienie odwołania na czynności Zamawiającego będące
konsekwencją czynności wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby, nie może być
wykorzystywane jako swoiste zabezpieczenie faktycznej możliwości uzyskania przez Unifeq
zamówienia do czasu zakończenia sprawy w drugiej instancji. W przeciwieństwie
do wniesienia odwołania, które tamuje możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego aż do czasu ogłoszenia orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze
Sygn. akt KIO 1744/15
{co wynika z art. 183 ust. 1 pzp}, brak upływu terminu na wniesienie skargi od tego
orzeczenia, a nawet wniesienie takiej skargi, nie wstrzymuje możliwości zawarcia umowy.
Wobec stwierdzenia zajścia przesłanek odrzucenia odwołania, Izba nie mogła
merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie
przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 w zw. z pkt 2 ustawy pzp. Z tego względu, Izba – działając
na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie 2 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy pzp – odrzuciła
odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron i Przystępującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z § 3
pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając
Odwołującego tymi kosztami w postaci uiszczonego przez niego wpisu.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………