Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1795/15

POSTANOWIENIE
z dnia 1 września 2015 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk

wobec cofnięcia w dniu 1 września 2015 r., przed otwarciem rozprawy, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2015 r. przez Odwołującego –
Fondlar Sp. z o.o., Plac Solny 14/3, 50-062 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Dolnośląski Park Innowacji i Nauki S.A., ul. E. Kwiatkowskiego 4, 52-
326 Wrocław,


postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego –
Fondlar Sp. z o.o., Plac Solny 14/3, 50-062 Wrocław – kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: ……………………………….

Sygn. akt: KIO 1795/15

U z a s a d n i e n i e


Zamawiający – Dolnośląski Park Innowacji i Nauki S.A. z siedzibą we Wrocławiu –
prowadził na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę, montaż i uruchomienie urządzeń aktywnych wraz z systemem zasilania
energetycznego i klimatyzacji oraz system monitoringu wizyjnego dla Dolnośląskiej Sieci
Szerokopasmowej.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 12 sierpnia 2015 r., pod nr 2015/S 154-283860.

W dniu 19 sierpnia 2015 r. Odwołujący – Fondlar Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu –
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści ogłoszenia oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 41 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zamieszczenia w treści ogłoszenia opisu
sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2) art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
poprzez wadliwie sporządzenie opisu sposobu spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie odnoszącym się do osób zdolnych do wykonania
zamówienia;
3) art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez żądanie
przedłożenia przez wykonawców dokumentu na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu niewymienionego w treści rozporządzenia.
Odwołujący wskazał, że powyższe naruszenia ustawy Pzp godzą w wyrażona w art. 7
ustawy Pzp zasadę uczciwej konkurencji uniemożliwiając lub też utrudniając Odwołującemu
złożenie oferty.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiedniej modyfikacji postanowień ogłoszenia

oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób określony w dalszej części
odwołania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł zagadnienia wstępne, w których
wskazał na okoliczności nieobjęte zarzutami odwołania, ale mające istotne znaczenie dla
ważności umowy w sprawie zamówienia publicznego, która ma być zawarta w następstwie,
niniejszego postępowania. Przytoczono m.in., że przedmiotem zamówienia w prowadzonym
przez Zamawiającego postępowaniu jest dostawa, montaż i uruchomienie urządzeń
aktywnych wraz z systemem zasilania energetycznego i klimatyzacji oraz system monitoringu
wizyjnego dla Dolnośląskiej Sieci Szerokopasmowej (dalej: „DSS"). Jest to projekt objęty
dofinansowaniem ze środków wspólnotowych w ramach projektu pod nazwą „Likwidacja
obszarów wykluczenia informacyjnego i budowa dolnośląskiej sieci szkieletowej" ujętego w
Regionalnym Programie Operacyjnym dla województwa dolnośląskiego na lata 2007-2013.
Województwo Dolnośląskie ogłoszeniem z dnia 23 lipca 2014 roku zamieszczonym w
Biuletynie Zamówień Publicznych ,{nr ogłoszenia 160589 — 2014) wszczęło postępowanie w
sprawie koncesji na usługi pn. pełnienie funkcji Operatora Infrastruktury Dolnośląskiej Sieci
Szerokopasmowej, w tym rozbudowę i eksploatację sieci. Przedmiotem postępowania, oprócz
zarządza siecią w modelu koncesyjnym, była także dostawa, montaż i uruchomienie urządzeń
dla DSS. W dniu 9 grudnia 2015 roku Województwo dokonało wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez spółkę Fondlar Sp. z o.o. Województwo pomimo uprawomocnienia się tego
wyboru podjęło następnie próbę odwołania postępowania koncesyjnego, co zostało skutecznie
zakwestionowane przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym we Wrocławiu. W dniu 14
lipca 2015 roku WSA wydał bowiem wyrok w sprawie o sygn. akt III SA/Wr 376/15 uchylający
jako bezprawną czynność Województwa Dolnośląskiego polegającą na odwołaniu
przedmiotowego postępowania koncesyjnego. W ocenie Sądu nie istniały podstawy zarówno
formalne, jak i merytoryczne odwołania postępowania przetargowego. Umowa z
koncesjobiorcą nie została jednak zawarta. W dniu 10 czerwca 2015 roku Sąd Okręgowy we
Wrocławiu Wydział I Cywilny w sprawie o sygn. akt ICo 248/15 dokonał zabezpieczenia
roszczenia spółki Fondlar o zobowiązanie Województwa Dolnośląskiego do złożenia
oświadczenia woli o zawarciu pomiędzy stronami umowy koncesji. Sąd uznał zgłoszone
roszczenie za uprawdopodobnione udzielając zabezpieczenia, w którym zakazano między
innymi wszczynania nowych postępowań przetargowych obejmujących swoim zakresem
świadczenia objęte postępowaniem koncesyjnym (w tym wszczynania postępowań
prowadzonych na podstawie ustawy Pzp dotyczących w całości lub części przedmiotu
koncesji). Pomimo wydania przez Sąd przywołanego powyżej postanowienia
zabezpieczającego, w dniu 24 czerwca 2014 roku Zarząd Województwa Dolnośląskiego podjął
uchwałę nr 792/V/15 w sprawie powierzenia przygotowania i przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zakup urządzeń aktywnych

dla DSS2. Przeprowadzenie postępowania zostało powierzone, na podstawie art. 15 ust. 2
ustawy Pzp, Dolnośląskiemu Parkowi Innowacji i Nauki S.A. Powyższe ma o tyle znaczenie,
iż przedmiotem niniejszego postępowania przetargowego prowadzonego przez
Zamawiającego są właśnie dostawy objęte opisanym powyżej postępowaniem koncesyjnym
prowadzonym przez Województwo Dolnośląskie. Wszczęcie przez Dolnośląski Park Innowacji
i Nauki S.A. niniejszego postępowania przetargowego stanowi zatem rażące naruszenie
postanowienia Sądu Okręgowego z dnia 10 czerwca 2015 roku i godzi tym samym w interesy
wybranego koncesjobiorcy. W sposób oczywisty powyższa okoliczność ma bezpośredni wpływ
na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego zawieranej w następstwie niniejszego
postępowania przetargowego. Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, że należy
niniejsze postępowanie dotknięte jest większą ilością wad, które nie zostały podniesione w
formie zarzutu.
Końcowo, w ramach zagadnienia wstępnego, Odwołujący wskazał, że w jego ocenie
prowadzenie niniejszego postępowania przetargowego, zarówno ze względu na naruszenie
zakazu Sądu Okręgowego z dnia 10 czerwca 2015 roku jak i ze względu na nieusuwalne już
wady postępowania nie leży w interesie publicznym. Niezależnie od podnoszonych w dalszej
części pisma zarzutów, Odwołujący wskazał, że niniejsze postępowanie przetargowe winno
zostać unieważnione.
W dalszej części uzasadnienia odniesiono się już do zarzutów podniesionych w treści
odwołania.
Zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego odwołanie zostało
zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 25 sierpnia 2015 r. Do
postępowanie, w terminie o którym mowa w art. 185 ust. 2 Pzp, nie wpłynęły przystąpienia.

W dniu 28 sierpnia 2015 r., Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Wskazano, że wobec unieważnienia postępowania, w
którym wniesiono odwołanie prowadzenie postępowania odwoławczego jest bezprzedmiotowe
i powinno ono zostać umorzone. Zgodnie z treścią załączonego zawiadomienia o
unieważnieniu postępowania, Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 6 i 7 Pzp. W uzasadnieniu wskazano, że okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu
zostały potwierdzone przez Województwo Dolnośląskie, a w dniu 28 sierpnia 2015 r. Zarząd
Województwa Dolnośląskiego uchylił uchwałę powierzającą prowadzenie niniejszego
postępowania Dolnośląskiemu Parkowi Innowacji i Nauki S.A. Wskazano następnie, że
niezależnie od merytorycznej oceny zasadności roszczeń Odwołującego, wszystkie te
okoliczności, ujawnione po wszczęciu postępowania, nie pozwalają na dalsze prowadzenie
postępowania, gdyż wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można

było wcześniej przewidzieć. Unieważnienie postępowania jest także konieczne z uwagi na
okoliczność, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, wobec
postanowienia Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 10 czerwca 2015 r., sygn. akt I Co
248/15.

W dniu 1 września 2015 r., Odwołujący wskazując na okoliczność unieważnienia
postępowania wskazał, że zachodzą tym samym przesłanki do umorzenia postępowania
odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 3 Pzp. Jednocześnie oświadczono, że jeżeli w
ocenie Izby nie zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania na podstawie art. 186 ust. 3
Pzp, Odwołujący działając na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp składa oświadczenie o cofnięciu
odwołania w związku z unieważnieniem postępowania przetargowego. Oświadczenie o
cofnięciu odwołania zostało złożone przed otwarciem posiedzenia i rozprawy.

W ocenie Izby postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu na podstawie 187 ust. 8
Pzp.
Odnośnie alternatywnego wniosku Odwołującego, argumentującego, że Zamawiający
uwzględnił najdalej idący wniosek odnoszący się do zaniechania unieważnienia postępowania,
należy w pierwszej kolejności wskazać, że przywołany art. 186 ust. 3 Pzp, stanowi, że jeżeli
uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie
zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W niniejszej sprawie po stronie
Zamawiającego nie zostały zgłoszone żadne przystąpienia. Zapewne, intencją Odwołującego,
było odwołanie się do art. 186 ust. 2 Pzp, w myśl którego w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W
niniejszej sprawie Zamawiający nie złożył jednak oświadczenia o uwzględnieniu w całości
zarzutów odwołania. Fakt unieważnienia postępowania nie może być w tym przypadku
utożsamiany ze złożeniem tego rodzaju oświadczenia, które powinno być wyraźne i
jednoznaczne. Ponadto, Odwołujący w treści odwołania postawił zarzuty dotyczące treści
ogłoszenia i SIWZ oraz żądania ich modyfikacji, a nie żądanie unieważnienia postępowania.

W petitum odwołania nie postawiono zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania, a
zasadność podjęcia tego rodzaju działań została jedynie zasygnalizowana w ramach
przedstawianego przez Odwołującego kontekstu zdarzeń i zagadnień wstępnych, gdzie na
początku ich opisu Odwołujący sam zastrzegł, że wskazuje okoliczności nieobjęte zarzutami
odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba nie uznała, by w tej sprawie doszło do złożenia
oświadczenia o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. Podstawą umorzenia
postępowania odwoławczego było natomiast złożenie oświadczenia o cofnięciu odwołania.

W związku ze skutecznym cofnięciem odwołania, Izba na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp
oraz art. 192 ust. 1 Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie.

O kosztach Izba orzekła stosownie do art. 187 ust. 8 zdanie drugie Pzp oraz § 5 ust. 1
pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 3544), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu 90% kwoty uiszczonego
wpisu.


Przewodniczący: ……………………………….