Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1799/15
Sygn. akt: KIO 1801/15

WYROK
z dnia 9 września 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2015 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 20 sierpnia 2015 r. przez wykonawcę YBAH Sp. z o.o., ul. Mochnackiego 27/5,
51-122 Wrocław
B. w dniu 20 sierpnia 2015 r. przez wykonawcę MAE MULTIMEDIA ART & EDUCATION
Sp. z o.o., ul. Stefana Batorego 8/1A, 80-251 Gdańsk
w postępowaniu prowadzonym przez
Narodowe Muzeum Morskie w Gdańsku, ul. Ołowianka 9-13, 80-751 Gdańsk

przy udziale:
A. wykonawcy MAE MULTIMEDIA ART & EDUCATION Sp. z o.o., ul. Stefana Batorego
8/1A, 80-251 Gdańsk zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 1799/15 po stronie odwołującego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) New Amsterdam
Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) NoLabel Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Fabrycznej 20A, 31-553 Kraków zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1799/15 oraz KIO 1801/15 po stronie
zamawiającego,
C. wykonawcy YBAH Sp. z o.o., ul. Mochnackiego 27/5, 51-122 Wrocław zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1801/15 po
stronie zamawiającego
orzeka:

1. Uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu:
-unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje

-powtórne dokonanie czynności badania i oceny ofert, w tym weryfikacji oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: New
Amsterdam Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), NoLabel Sp. z o.o., w
zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu
polegającego na wykazaniu wiedzy i doświadczenia (w zakresie usługi
polegającej na zaprojektowaniu, wykonaniu i montażu co najmniej 5
interaktywnych stanowisk wystawowych o łącznej wartości nie mniejszej niż
700 000 zł brutto),
-powtórne dokonanie czynności badania i oceny ofert, w tym weryfikacji oferty
wykonawcy YBAH Sp. z o.o. w zakresie potwierdzenia niekaralności
-w pozostałym zakresie oddala odwołania

2. kosztami postępowania obciąża Narodowe Muzeum Morskie w Gdańsku, ul.
Ołowianka 9-13, 80-751 Gdańsk
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez YBAH Sp. z o.o.,
ul. Mochnackiego 27/5, 51-122 Wrocław i MAE MULTIMEDIA ART & EDUCATION
Sp. z o.o., ul. Stefana Batorego 8/1A, 80-251 Gdańsk tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Narodowego Muzeum Morskiego w Gdańsku, ul. Ołowianka 9-13, 80-
751 Gdańsk na rzecz YBAH Sp. z o.o., ul. Mochnackiego 27/5, 51-122 Wrocław
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
2.3. zasądza od Narodowego Muzeum Morskiego w Gdańsku, ul. Ołowianka 9-13, 80-
751 Gdańsk na rzecz MAE MULTIMEDIA ART & EDUCATION Sp. z o.o., ul.
Stefana Batorego 8/1A, 80-251 Gdańsk 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.


Przewodniczący: ……………………….

Sygn. akt: KIO 1799/15
Sygn. akt: KIO 1801/15

UZASADNIENIE
KIO 1799/15

Zamawiający Narodowe Muzeum Morskie w Gdańsku prowadzi postępowanie, o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego którego przedmiotem jest
„Wykonanie Wirtualnej Instytucji Kultury; interaktywnych stanowisk edukacyjnych oraz
kiosków multimedialnych wraz z treścią". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dn. 29.05.2015r. pod numerem ID:2015-071679.
Odwołujący YBAH Sp. z o.o. wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów Ustawy: art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców -poprzez dokonanie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy, który nie potwierdził spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz podlega wykluczeniu z postępowania; art. 24 ust. 2
pkt. 3 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum firm No Label
Sp. z o.o. oraz New Amsterdam Sp. z o.o. mimo złożenia nieprawdziwych informacji
mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania; art. 26
ust. 3, art. 26 ust. 4 poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia
dokumentów/złożenia wyjaśnień w zakresie usług potwierdzających spełnianie warunku
wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania i wdrożenia zintegrowanego systemu
informatycznego, mimo braku potwierdzenia spełniania warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości; unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej; wykluczenie Konsorcjum z postępowania; dokonania powtórnej
oceny złożonych ofert; dokonanie powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 3 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum mimo złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Zamawiający w prowadzonym postępowaniu wymagał od wykonawców spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z treścią rozdziału 2 SIWZ, pkt. 1 lit. b) Zamawiający uzna
warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie, wykonał: co najmniej jedną usługę polegającą na wykonaniu i pełnym wdrożeniu
zintegrowanego systemu informatycznego o wartości nie mniejszej niż 200 000,00 zł brutto;
co najmniej jedną usługę polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu i montażu w miejscu
przeznaczenia, co najmniej 5 interaktywnych stanowisk wystawowych, o łącznej wartości nie
mniejszej niż 700 000,00 zł brutto. Przez ww. „interaktywne stanowiska wystawowe" rozumie
się stanowisko wystawowe wyposażone w elektroniczne i/lub mechaniczne ¡/lub manualne
urządzenia służące do interakcji".
Wykonawca – Konsorcjum New Amsterdam na potwierdzenie spełniania warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia złożył „Wykaz wykonanych głównych usług, o których
mowa w Rozdziale 2 ust 1 pkt. 2) lit. b) IDW" W poz. 3 Wykazu wskazał usługę realizowaną
przez przedsiębiorstwo NoLabel Sp. z o.o. na rzecz Centrum Nowoczesności Młyn Wiedzy,
pn. „Zaprojektowanie i wykonanie wystawy „O obrotach" wraz z zaaranżowaniem przestrzeni
wystawienniczej". W ramach zamówienia wykonano usługę polegającą na zaprojektowaniu,
wykonaniu i montażu w miejscu przeznaczenia co najmniej 5 interaktywnych stanowisk
wystawowych o łącznej wartości nie mniejszej niż 700 000,00 zł brutto". Data realizacji usługi
wpisana przez wykonawcę to okres od 29.10.2012r. do 30.12.2013r.
Wykonawca na potwierdzenie należytego wykonania usługi dostarczył „Protokół odbioru
końcowego. Dotyczy realizacji umowy nr ZP/3420/3/2012 zawartej w Toruniu w dn. 29
października 2012r." Protokół został podpisany przez Strony w dn. 30.12.2013r. Zgodnie z
jego treścią: „Na podstawie §8 ust 3 w związku z §8 ust. 1 lit. b) umowy Wykonawca (...)
przekazuje, a Zamawiający (...) potwierdza odbiór poprawnie wykonanej usługi polegającej
na Zaprojektowaniu i wykonaniu wystawy „O obrotach" wraz z zaaranżowaniem przestrzeni
wystawienniczej". Zgodnie z treścią umowy ZP/3420/3/2012, jej przedmiotem jest usługa
polegająca na zaprojektowaniu i wykonaniu Wystawy „O obrotach" wraz z zaaranżowaniem
przestrzeni wystawienniczej. Przedmiot zamówienia podzielony został na trzy Etapy: Etap I
polegający na sporządzeniu projektów; Etap II na wykonaniu i dostarczeniu Wystawy oraz
Etap III polegający na montażu i uruchomieniu wszystkich elementów wystawy,
przeszkolenia pracowników Zamawiającego oraz dostarczenia niezbędnej dokumentacji
powykonawczej. Treść protokołu wskazuje, iż przedmiot odbioru nie dotyczył całości
wykonanego zamówienia, a jedynie poprawnego wykonania Etapu II.
§8 ust. 3 Umowy stanowi, iż podstawą wystawienia faktury za każdy etap będzie protokół
odbioru, podpisany przez obie strony, tj. Zamawiającego i Wykonawcę. Odwołujący wskazał,
że treść dostarczonego dokumentu pn. „Protokół odbioru" dotyczy jedynie wykonania Etapu
II Przedmiotu Umowy, na co wskazuje odwołanie do §8 ust. 1 lit. b). Tym samym, w ocenie
Odwołującego na podstawie złożonych dokumentów, nie można uznać, iż wykonawca
należycie wykonał usługę polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu i montażu w miejscu
przeznaczenia, co najmniej 5 interaktywnych stanowisk wystawowych, o łącznej wartości nie

mniejszej niż 700 000,00 zł brutto, ponieważ montaż przewidziany był dopiero w Etapie III
realizacji zamówienia (i jego procedura odbiorowa została opisana w §8 ust. 1 lit. c) Umowy).
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum New Amsterdam wskazując ww. usługę jako
potwierdzającą spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia złożyło nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania. Usługa wykonywana przez No Label Sp. z
o.o. (jednego z członków Konsorcjum) była bowiem i jest wykonywana w sposób nienależyty.
Odwołujący przedstawił pismo otrzymane od Centrum Nowoczesności Młyn Wiedzy w
Toruniu. CNMW w Toruniu wskazuje, iż umowa została wykonana przez spółkę No Label Sp.
z o.o. z opóźnieniem w zakresie drugiego, jak i trzeciego etapu. Z tego tytułu zostały
naliczone spółce No Label Sp. z o.o. kary umowne (które zostały potrącone z wynagrodzenia
należnego wykonawcy). Dodatkowo, spółka No Label opóźniła się w stosunku do terminów
umownych w usuwaniu wad i usterek niektórych z wykonanych eksponatów. W związku z
tym CNMW naliczyło kary umowne, które obecnie dochodzone są w postępowaniu
sądowym. Jeden z eksponatów nie został naprawiony mimo kilku prób, co CNMW
uprawniało do skorzystania z instytucji wykonania zastępczego prac w ramach gwarancji na
koszt No Label Sp. z o.o.. Zapłata kwoty stanowiąca koszty naprawy CNMW dochodzi w
drodze odrębnego postępowania sądowego.
W ocenie Odwołującego, fakt naliczenia kary umownej zarówno przy realizacji Etapu II, jak i
Etapu III wywołuje skutek w postaci uznania, iż wykonawca składając oświadczenie w
postaci wykazu wykonanych usług, które miały być wykonane należycie, oświadczył
nieprawdę, czym wywołał błędny obraz rzeczywistości powodujący uznanie, które
spowodowało u zamawiającego niewłaściwą ocenę stanu faktycznego, a co za tym idzie
niewłaściwą ocenę wykonawcy Konsorcjum. Naliczenie kar umownych przez Zamawiającego
oraz potrącenie części należnego wynagrodzenia świadczy o tym, iż zamówienie zostało
zrealizowane w sposób nienależyty.
Zdaniem Odwołującego, nie można uznać, iż Wykonawca - Konsorcjum New Amsterdam
działało w dobrej wierze w dniu składania ofert - co potwierdza fakt m.in. załączenia
protokołu dotyczącego jedynie Etapu II zamówienia oraz samo załączenie w wykazie usługi
wykonanej w sposób nienależyty. Informacja o należytym wykonaniu zamówienia ma
charakter informacji nieprawdziwej. Nie można uznać, iż wykonawca działał w dobrej wierze i
omyłkowo załączył do oferty zamówienie, zawierające usługę wykonaną w sposób
nienależyty. Wskazane w ofercie informacje miały na celu wywołanie błędnego wrażenia, że
Konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał jednocześnie, że zgodnie z treścią przepisów ustawy nie ma możliwości
sanowania w trybie art. 26 ust. 3 nieprawdziwych informacji złożonych w toku postępowania.
Tym samym Odwołujący wniósł o wykluczenie wykonawcy Konsorcjum z niniejszego
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 Ustawy.

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3. art. 26 ust. 4 poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do
uzupełnienia dokumentów/złożenia wyjaśnień w zakresie usług potwierdzających spełnianie
warunku wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania i wdrożenia zintegrowanego systemu
informatycznego, mimo braku potwierdzenia spełniania warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum New Amsterdam, na potwierdzenie spełniania warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania „co najmniej 1 usługi polegającej
na wykonaniu i pełnym wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego o wartości nie
mniejszej niż 200 000,00 zł brutto" przedstawił dwie usługi: usługę wykonaną na rzecz
Muzeum Lotnictwa Polskiego w Krakowie, polegającą na: „Zaprojektowaniu i wykonaniu
wystawy pn. Skrzydła Wielkiej Wojny". Wykonawca w wykazie oświadczył, iż „w ramach
zamówienia wykonano usługę polegającą na wykonaniu i pełnym wdrożeniu zintegrowanego
systemu informatycznego o wartości nie mniejszej niż 200 000,00 zł brutto, usługę wykonaną
na rzecz Urzędu Miejskiego w Olsztynku, polegającą na: „Dostawie wyposażenia do
multimedialnego muzeum Obozu Jenieckiego Stalag IB historii Olsztynka". Wykonawca w
wykazie oświadczył, iż „w ramach zamówienia wykonano usługę polegającą na wykonaniu i
pełnym wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego o wartości nie mniejszej niż
200 000,00 zł brutto".
W ocenie Odwołującego żadna z wymienionych usług nie polegała, mimo twierdzeń
Konsorcjum, na wykonaniu i pełnym wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego.
Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z definicją „zintegrowanego systemu informatycznego" jest
to system informatyczny wspomagający zarządzanie, który jest zorganizowany modułowo
lub kompleksowo i obsługuje wszystkie obszary zarządzania (S. Wrycz, „Informatyka
ekonomiczna" PWE, Warszawa 2010). Zamawiający, Narodowe Muzeum Morskie poprzez
zintegrowany system informatyczny, zgodnie z OPZ-em uznaje Wirtualną Instytucję Kultury -
a więc system informatyczny składający się z wielu aplikacji, które razem mają tworzyć
zintegrowaną całość. Na aplikacje te składają się: system prezentowania zbiorów, aplikacje
mobilne, system zarządzania treścią, itd. Zintegrowany system informatyczny jest więc
systemem składającym się z kilku modułów, który wspomaga zarządzanie daną jednostką.
Usługa nr 1 obejmuje swoim zakresem zaprojektowanie i wykonanie wystawy „Skrzydła
Wielkiej Wojny" wraz z przeniesieniem majątkowych praw autorskich. Zgodnie z treścią
SIWZ i OPZ przedmiot zamówienia szczegółowo obejmuje: wykonanie systemu zarządzania
treścią (kontentem multimedialnym) oraz systemu sterowania multimediami i oświetleniem.
Odwołujący podniósł, że niewątpliwie przedmiotem umowy było więc wykonanie
zintegrowanego systemu informatycznego - systemy te zgodnie z założeniami OPZ miały
bowiem zostać zintegrowane. Niemniej jednak, zgodnie z treścią Formularza cenowego do
przedmiotowego postępowania (Załącznik nr 6 do Odwołania) prace polegające na

wykonaniu systemu zarządzania treścią oraz systemu sterowania multimediami i
oświetleniem zostały zrealizowane za kwotę 4.920,00 zł brutto. Pozostała część zamówienia
nie dotyczyła wykonania systemu informatycznego, a dostawę scenariuszy, projektów,
elementów scenografii i aranżacji, dostarczenie kontentu (prezentacji multimedialnych,
filmów, itp.) Tym samym, w ocenie Odwołującego prace polegające na wykonaniu i pełnym
wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego w przedmiotowym postępowaniu nie
potwierdziły spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia pod kątem spełniania
kryterium kwotowego.
Odwołujący wskazał, że usługa nr 2 nie obejmowała swoim zakresem budowy
zintegrowanego systemu informatycznego, a jedynie: dostawę sprzętu całościowo
spełniającego funkcje odtwarzania panoramy historycznej przewidzianej w „Koncepcji
ekspozycji - Projekt aranżacji i wyposażenia" opracowanie prezentacji multimedialnych
będących głównym punktem dla placówki muzealnej upamiętniającej ofiary niemieckiego
obozu jenieckiego z lat 1939 - 1945, zlokalizowanego w miejscowości Królikowo, gm.
Olsztynek. Wykonawca zobowiązany jest także opracować i uruchomić stronę internetową
muzeum. Do obowiązków wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu nie należało
wykonanie systemu informatycznego, a dostawa sprzętu, prezentacji multimedialnych oraz
opracowanie i uruchomienie strony internetowej muzeum. Usługi te, w ocenie Odwołującego
nie są tożsame z wykonaniem i pełnym wdrożeniem „zintegrowanego systemu
informatycznego", wykonawca nie był zobligowany do wdrożenia „systemu informatycznego",
który integrowałby dostarczone moduły, a jedynie wykonanie strony internetowej. Powyższa
usługa, zdaniem Odwołującego nie może być uznana za spełniającą wymagania postawione
w przetargu.

KIO 1801/15
Odwołujący Mae Multimedia Art. & Education sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu błędne
ustalenie stanu faktycznego oraz naruszenie: art. 7 ustawy Pzp. przez zaniechanie jego
zastosowania przy ocenie ofert, co spowodowało nierówne traktowanie wykonawców i
utrudnianie uczciwej konkurencji, poprzez m. in bezkrytyczne przyjęcie przez
Zamawiającego zastrzeżeń Ybah Sp. z o.o. w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz
bezkrytyczne przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień Ybah Sp. z o.o. w zakresie rażąco
niskiej ceny; zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców: Konsorcjum New
Amsterdam oraz Ybah Sp. z o.o., art. 91 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 3 Ustawy Pzp
poprzez niezgodne z Ustawą Pzp dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej; art. 24 ust 4 w
zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4) Ustawy Pzp zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez przyjęcie,
że wykonawca Konsorcjum New Amsterdam spełnił warunki udziału w postępowaniu i nie
podlega wykluczeniu, pomimo że nie posiada odpowiedniej wiedzy i doświadczenia i nie

wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu- doświadczenie, którym dysponuje
Konsorcjum nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego bowiem nie zostało
wykonane należycie; art. 24 ust 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3) Ustawy Pzp poprzez nie
wykluczenie Konsorcjum New Amsterdam z Postępowania ze względu na złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik Postępowania, art. 24 ust 4 w zw. z art.
24 ust. 2 pkt 4) Ustawy Pzp poprzez nie wykluczenie z Postępowania Ybah Sp. z o.o.
pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu:
doświadczenie, którym dysponuje Konsorcjum nie spełnia wymagań postawionych przez
Zamawiającego; brak jest w ofercie Ybah dokumentów z Krajowego Rejestru Karnego Ybah
Sp. z o.o. o niekaralności spółki i jej członków zarządu, które potwierdzały by brak podstaw
do wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust 1 pkt 8 i 9 Ustawy PZP; art. 26 ust 3
Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnień brakujących prawidłowych
dokumentów podmiotowych z KRK przez Ybah Sp. z o.o. art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp w
zw. z art. 90 ust 3 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie względem oferty Ybah Sp. z
o.o., która zawiera rażąco niską cenę względem przedmiotu zamówienia; art. 90 ust 2
ustawy Pzp poprzez subiektywną ocenę wyjaśnień Ybah Sp. z o.o. złożonych w zakresie
rażąco niskiej ceny oferty, art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie
ujawnienia pełnych wyjaśnień Ybah Sp. z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny oraz pełnej
oferty w szczególności w zakresie posiadanego przez Ybah Sp. z o.o. doświadczenia jak i
wykazu osób oraz poprzez bezkrytyczne przyjęcie przez Zamawiającego lapidarnych
wyjaśnień objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa oferty Ybah Sp. z o.o. w sytuacji gdy podmiot
ten nie udowodnił przed Zamawiającym, że zastrzeżone przez niego części oferty stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że w
niniejszej sprawie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz treść oferty w szczególności w
zakresie doświadczenia Ybah Sp. z o.o. mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w
sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności oceny ofert t
wyboru oferty Konsorcjum New Amsterdam jako najkorzystniejszej; nakazanie
Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i, w zależności od ustaleń: dokonanie
ponownej oceny ofert i powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej ujawnienie
wyjaśnień Ybah Sp. z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny i treści oferty wraz z wykazem
doświadczenia i wykazem osób Ybah Sp. z o.o. oraz udostępnienie ich Odwołującemu do
wglądu; wezwanie Ybah Sp. z o.o. do uzupełnienia brakujących wymaganych dokumentów;
wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4) Ustawy Pzp Konsorcjum New
Amsterdam oraz Ybah Sp. z o.o. oraz odrzucenia oferty Ybah Sp. z o.o. jako oferty

zawierającej rażąco niską cenę; dokonanie wyboru oferty MAE jako najkorzystniejszej w
ramach niniejszego postępowania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że: Konsorcjum New Amsterdam nie spełnia wymagań
podmiotowych warunkujących udział w postępowaniu; oferta Ybah sp. z o.o. jest ofertą, która
zawiera rażąco niską cena, a nadto wykonawca ten nie wykazał spełnienia wymagań
podmiotowych warunkujących udział w postępowaniu.

Zarzut naruszenia art. 24 ust 4 w zw. z 24 ust. 2 pkt. 4) Ustawy PZP oraz art 24 ust 2 pkt 3)
Ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania wobec wykonawcy Konsorcjum New
Amsterdam:
Zgodnie z treścią SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 Prawo zamówień
publicznych, dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia:
„Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonał: co najmniej jedną usługę polegającą na zaprojektowaniu,
wykonaniu i montażu w miejscu przeznaczenia, co najmniej 5 interaktywnych stanowisk
wystawowych, o łącznej wartości nie mniejszej niż 700 000,00 zł brutto. Przez ww.
„interaktywne stanowisko wystawowe” rozumie się stanowisko wystawowe wyposażone w
elektroniczne i/iub mechaniczne i/iub manualne urządzenia służące do interakcji*
Wykazując spełnienie w/w warunku Konsorcjum New Amsterdam posłużyło się protokołem
odbioru końcowego usługi polegającej na Zaprojektowaniu i wykonaniu wystawy „O
obrotach" wraz z zaaranżowaniem przestrzeni wystawienniczej. Odwołujący przywołał
przepis Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, które stanowi, iż
dowodem na należyte wykonanie dostawi i usług jest: poświadczenie, z tym że w odniesieniu
do nadal wykonywanych dostaw lub usług okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno
być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert". Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum
New Amsterdam nie złożyło wymaganego dokumentu na potwierdzenie należytego
wykonania wskazywanych dostaw i usług. Przedstawiony do oferty Konsorcjum New
Amsterdam protokół odbioru końcowego nie może stanowić dowodu na należyte wykonanie
prac przez danego wykonawcę.
Odwołujący wskazał także, że z informacji udzielnych Odwołującemu Mae przez Centrum
Nowoczesności Młyn Wiedzy (CNMW) w Toruniu wynika, że: umowa na wykonanie wystawy
„O obrotach" została wykonana przez spółkę NoLabel Sp. z o.o. (członek Konsorcjum łącznie

z New Amsterdam) z opóźnieniem w zakresie drugiego jak i trzeciego etapu, z tytułu czego
naliczone zostały spółce NoLabel Sp. z o.o. kary umowne, ponadto spółka NoLable sp. z o.o.
opóźniła się w usuwaniu wad i usterek niektórych z wykonanych eksponatów, w związku z
czym CNMW naliczyło spółce kary umowne, których dochodzenie jest przedmiotem
postępowania sądowego, jednego z eksponatów spółka NoLabel Sp. z o.o. nie naprawiła
mimo kilku prób, co uprawniło CNMW do zlecenia naprawy przez podmiot trzeci na koszt
spółki NoLable Sp. z o.o., a zapłaty kwoty stanowiącej koszty naprawy dochodzi na drodze
postępowania sądowego.
Powyższe informacje, zdaniem Odwołującego, dowodzą temu, że Konsorcjum New
Amsterdam nie spełnia wymagania co do posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia
do realizacji Zamówienia, a także świadomie złożyło wobec Zamawiającego nieprawdziwe
informacje o należytym wykonaniu danych prac. Oświadczenie Konsorcjum New Amsterdam
dotyczące spełniania przez spółkę wymogów Zamawiającego w zakresie wiedzy i
doświadczenia pozostaje w sprzeczności z faktycznymi możliwościami tego wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego, w związku ze złożeniem nieprawdziwych informacji, Konsorcjum
New Amsterdam nie może zostać wezwane już do uzupełnień w trybie art. 26 ust 3 Ustawy
PZP. Okolicznością bezsporną jest, że Konsorcjum New Amsterdam z pełną świadomością
wskazało w ramach swojego doświadczenia prace, które przez klienta - Centrum
Nowoczesności Młyn Wiedzy (CNMW) w Toruniu- zostały uznane za nienależycie wykonane.

Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust 4 w zw. z 24 ust. 2 pkt. 4) Ustawy Pzp poprzez
zaniechanie jego zastosowania wobec wykonawcy Ybah Sp. z o.o.
a) brak wykazania posiadania wymaganego doświadczenia i wiedzy
Wykonawca Ybah Sp. z o.o. zastrzegł jawność swojej oferty w zakresie posiadanego
doświadczenia. Odwołujący, bazując na swoim doświadczeniu oraz informacji otrzymanych z
rynku podniósł, że wiedza i doświadczenie Wykonawcy Ybah Sp. z o.o. jest niezgodne z
oczekiwaniami Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego
polegające na bezkrytycznym przyjęciu zastrzeżenia tak istotnej części oferty Ybah Sp. z
o.o., jaką jest wykaz dostaw i usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należytą
realizacje, nie jest uzasadnione i uniemożliwia pozostałym wykonawcom ocenę, czy
postępowanie Zamawiającego w zakresie oceny ofert i oferentów zostało przeprowadzone
prawidłowo, rzetelnie i zgodnie z wymogami SIWZ. Zdaniem Odwołującego, utajnienie
wykazu usług i dostaw wraz z dokumentacją potwierdzająca ich należyte wykonanie z oferty
Ybah powoduje również, że Zamawiający zobowiązany do stosowania zasad przejrzystości,
jawności, pozbawia konkurencji możliwości zweryfikowania błędów w ofercie Ybah. Takie
działanie budzi wątpliwości w zakresie prawidłowości przeprowadzenia postępowania.
Zdaniem Odwołującego oferta złożona przez Wykonawcę Ybah Sp. z o.o. nie odpowiada

wymaganiom Zamawiającego, a mianowicie Wykonawca ten nie wykonał w okresie ostatnich
3 lat usługi polegającej na zaprojektowaniu, wykonaniu i montażu w miejscu przeznaczenia,
co najmniej 5 interaktywnych stanowisk wystawowych, o łącznej wartości nie mniejszej niż
700 000,00 zł brutto.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą dowodu z oferty
Ybah Sp. z o.o. na okoliczność, że Ybah Sp. z o.o. nie dysponuje wymaganą przez
Zamawiającego wiedzą w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat usługi polegającej na
zaprojektowaniu, wykonaniu i montażu w miejscu przeznaczenia, co najmniej 5
interaktywnych stanowisk wystawowych, o łącznej wartości nie mniejszej niż 700 000 zł
brutto; przeprowadzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą dowodu z oferty Ybah Sp. z o.o.
na okoliczność, że Ybah Sp. z o.o. do oferty nie załączył wymaganych poświadczeń od
klientów wskazanych w wykazie wykonanych dostaw a jedynie inne dokumenty, które nie są
zgodne z § 1 ust 2 pkt 1) Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
przeprowadzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą dowodu z oferty Ybah Sp. z o.o. na
okoliczność, że Ybah Sp. z o.o. w ramach Postępowania polega w trybie art 26 ust 2b
Ustawy PZP na doświadczeniu i wiedzy podmiotu trzeciego a udostępnienie potencjału przez
ten podmiot nie ma rzeczywistego charakteru i nie zapewnia faktycznego udziału tego
podmiotu w realizacji zamówienia, co jest niezgodnie z Ustawa Pzp.
Odwołujący podkreślił, że konieczność udziału w realizacji zamówienia podmiotu, który
udostępnia wykonawcy zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia wynika także z doktryny i
orzecznictwa. Bez zagwarantowania zaangażowania podmiotu udostępniającego swój zasób
wiedzy i doświadczenia przy realizacji zamówienia, czyni możliwość dysponowania
potencjałem przez innego wykonawcę iluzoryczną. Zatem, samo przekazanie referencji z
prawem do posłużenia się nimi w postępowaniu o udzielenie zamówienia, bez udziału
podmiotu w wykonywaniu zamówienia, polega w istocie na użyczeniu referencji dla
formalnego wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, czemu przeczy ceł
przepisu art 26 ust. 2b Pzp.
Odwołujący zarzucił, że doszło do naruszenia przepisu art. 24 ust 4 w zw. z 24 ust. 2 pkt. 4
Ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania wobec Wykonawcy Ybah Sp. z o.o.,
bowiem wykonawca ten nie ma wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia.

b) brak jest w ofercie Ybah dokumentów z Krajowego Rejestru Karnego Ybah Sp. z o.o. o
niekaralności spółki i jej członków zarządu, które potwierdzałyby brak podstaw do
wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust 1 pkt 8 i 9 Ustawy PZP;
Odwołujący podniósł, że Wykonawca Ybah Sp. z o.o. nie ma zaświadczeń z KRK w
prawidłowej formie, bowiem załączył do swojej oferty wydruk, który nie jest dokumentem

potwierdzającym brak karalności. Forma wydruku nie pozwala na weryfikację jego
prawdziwości. Potwierdza to oficjalne stanowisko Ministerstwa Sprawiedliwości: "Nadto w
związku z licznymi pytaniami czy zaświadczenie otrzymane w postaci dokumentu
elektronicznego (w postaci plików XML) i posługiwaniu się nim na nośniku danych (np.
pendrive, płyta CD, DVD) jest honorowane (ważne) Ministerstwo Sprawiedliwości ponownie
uprzejmie informuje, że stosownie do przepisu art. 23 ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym
informacja o osobie, sporządzona na podstawie danych zgromadzonym w Rejestrze, bez
względu na sposób jej udzielenia, stanowi zaświadczenie w rozumieniu przepisów działu VII
Kodeksu postępowania administracyjnego. Można zatem posługiwać się nim identycznie jak
zaświadczeniem w formie tradycyjnej. Jednakże wydruk tegoż XML-a nie jest dokumentem.
Zatem w przypadku chęci posłużenia się elektronicznym zaświadczeniem wydanym z KRK
należy dostarczyć (przedłożyć) je wyłącznie w formie dokumentu XML - czyli dokumentu
elektronicznego zapisanego na nośniku danych."
Wobec powyższego Odwołujący wskazał, że obecna forma KRK z oferty Wykonawcy Ybah
jest niewłaściwa i nie pozwala na uznanie, że podmiot ten spełnia wymagania
Zamawiającego w zakresie niekaralności zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 8 i 9 Ustawy Pzp.
Powyższe, zdaniem Odwołującego, dowodzi, że Wykonawca Ybah Sp. z o.o. nie wykazał
przed Zamawiającym spełnienia wymagań, warunkujących jego udział w postępowaniu, w
związku z tym oferent ten powinien zostać wykluczony, a jego oferta odrzucona zgodnie z
art. 24 ust 4 Ustawy Pzp.

Zarzut zaniechania zastosowania wobec oferty Wykonawcy Ybah Sp. z o.o. przepisu art. 89
ust. 1 pkt. 4) Ustawy Pzp:
Odwołujący zwrócił uwagę, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy Ybah Sp. z
o.o. są utajnione w zakresie kosztorysów, tak jak tajemnica przedsiębiorstwa tej spółki. W
pozostałym zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Ybah Sp. z o.o. z dnia 06 sierpnia 2015
r. nic nie wnoszą do sprawy, są ogólne i lapidarne i w żaden obiektywny sposób nie
rozwiewają wątpliwości, czy realnym jest wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę
oferowana przez Ybah Sp. z o.o.
Zdaniem Odwołującego nieudostępnienie oferentom pełnych wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny Ybah Sp. z o.o. nie jest uzasadnione i uniemożliwia pozostałym wykonawcom
ocenę, czy postępowanie w zakresie oceny ofert zostało przeprowadzono prawidłowo,
rzetelnie i zgodnie z wymogami SIWZ.
Odwołujący podniósł, że w jego ocenie oferta Ybah Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona
jako zawierająca rażąco niską cenę. W ocenie Odwołującego, nie jest możliwe dostarczenie
dla Zamawiającego przedmiotu niniejszego zamówienia za cenę zaledwie 999 000,00 zł
netto. Cena oferty Ybah jest o ponad 30 % niższa niż planowany budżet przez

Zamawiającego. Stanowi to rażąco niską cenę zgodnie z przesłankami z art. 90 ust 1 Ustawy
Pzp. Odwołujący wskazał, powołując się na swoje doświadczenie oraz kontakty handlowe z
podmiotami specjalizującymi się od lat w analogicznym zakresie realizacji dostaw, że nie jest
możliwe w realiach rynkowych wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w SIWZ za cenę 999.000,00 zł netto. Odwołujący wskazał
również, że nie jest w stanie wyobrazić sobie, jakie znaczące dowody mógł przedłożyć
wykonawca YBAH Sp. z o.o. w utajnionym załączniku, aby przekonać Zamawiającego, że
jest w stanie zrealizować zamówienie po tak – zdaniem Odwołującego - zaniżonych
kosztach.
Odwołujący podkreślił, że jego oferta jest trzecią co do wysokości, a oferowana przez niego
cena za realizację przedmiotu zamówienia jest o około 400.000,00 zł netto wyższa niż cena
zawarta w ofercie Ybah Sp. z o.o. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, oferta
Wykonawcy Ybah Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4
Ustawy PZP.

Zarzut bezpodstawnego zaniechania odtajnienia wyjaśnień Ybah Sp. z o.o. w zakresie
rażąco niskiej ceny oferty oraz pełnej treści oferty Ybah Sp. z o.o. podczas gdy w ofercie
brak jest wymaganego uzasadnienia do objęcia danej części oferty tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu odmówił Odwołującemu wglądu do pełnej treści
wyjaśnień składanych przez Ybah Sp. z o.o. w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. oraz do oferty w
zakresie przedstawianego przez oferenta doświadczenia i wykazu osób. Zamawiający
odmówił udostępnienia tych dokumentów powołując się na zastrzeżenie ich jako
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego Mae było to działanie
bezprawne, nie znajdujące swojego uzasadnienia w świetle przepisów Pzp. Zdaniem
Odwołującego spółka Ybah Sp. z o.o. nie udowodniła w wystarczający sposób z jakich to
powodów dana części ich oferty zawiera tajemnice przedsiębiorstwa, co powodować
powinno odtajnienie oferty tego wykonawcy.
Odwołujący argumentował, że Wykonawca nie może zastrzegać określonych danych w
sposób dowolny. Zastrzeżenie tajemnicy ma charakter wyjątkowy, jako odstępstwo od
zasady jawności postępowania. Z tego też względu zamawiający nie może polegać
wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy, tym bardziej, że naturalną skłonnością wykonawców
jest próba chronienia się przed ujawnieniem określonych elementów oferty, a często
informacji zawartych w specyfikacjach technicznych czy cenach jednostkowych, tak aby
utrudnić konkurencji wgląd w weryfikację oferowanego przedmiotu zamówienia. W
niniejszym przypadku Zamawiający polegał całkowicie na samym oświadczeniu wykonawcy
Ybah, że jego wyjaśnienia i wykaz doświadczenia zawierają tajemnicę przedsiębiorstwo

zaniechał podjęcia jakichkolwiek czynności wyjaśniających w tym zakresie.
W niniejszej sprawie, w ocenie Odwołującego, wyjaśnienia złożone przez Ybah w zakresie
tajemnicy przedsiębiorstwa nie spełniają wymogów prawidłowego zastrzeżenia ich poufności
bowiem nie dowodzą, dlaczego dane części oferty Ybah zawierają tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego ani wyjaśnienia rażąco niskiej ceny ani dokumenty
w zakresie doświadczenia i wykazu osób nie zawierają takich informacji, które stanowiły
określoną wartość handlową dla ww. spółki. Wykonawca Ybah nie miał żadnych podstaw do
utajnienia załączników do swoich wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Ponadto
zdaniem Odwołującego trudno wyjaśnić dlaczego np. informacje o cenie tego sprzętu i
oprogramowania miałyby być poufne skoro elementy te są dostępne na rynku i nie zostały
wytworzone przez danego oferenta. Odwołujący domyślał się, że Wykonawca ten w swoich
wyjaśnieniach nie podaje szczegółowych danych dotyczących np. udzielanych im rabatów
przez dostawców sprzętu czy warunków płatności. Odwołujący wskazał także, że oferowany
przez Ybah sprzęt jest de facto powszechnie dostępny na rynku praktycznie dla każdego
zainteresowanego ich nabyciem, a jego producenci wręcz powszechnie udostępniają cenniki
swoich produktów.
Za poufne zdaniem Odwołującego nie można uznać także innych informacji analizowane
przez Zamawiającego zgodnie z art. 90 ust 2 przy ocenie wyjaśnień składanych w trybie art.
90 ust. 1 Pzp, tj. takie jak: oszczędność metody wykonania zamówienia (trudno bowiem w tej
sprawie mówić o takiej oszczędności, skoro przedmiotem zamówienia jest przede wszystkim
dostawa sprzętu i oprogramowania), wybrane rozwiązania techniczne (skoro te rozwiązania
techniczne są jednakowe dla wszystkich ubiegających się o to zamówienie i zostały
narzucone w SIWZ, a tym samym nie są poufne skoro znają je wszyscy wykonawcy),
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy (nie
wiadomo jakie to sprzyjające warunki w ogóle mogą mieć miejsce w tym przypadku),
oryginalność projektu wykonawcy (w tym postępowaniu w ogóle nie można mówić o
jakiejkolwiek oryginalności projektu skoro wszystkie wymagania są z góry narzucone przez
zamawiającego w SIWZ i znane wszystkim wykonawcom), wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów (zresztą taka pomoc publiczna jest jawna z
mocy prawa).
Również w zakresie zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa części oferty Ybah w zakresie
posiadanego doświadczenia i wykazu osób Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią art. 8
ust 3 Ustawy PZP Ybah nie udowodnił, że ta część oferty posiada dla niego wartość
gospodarczą, jest niedostępna dla podmiotów trzecich i jakie działania podjął Ybah w celu
zastrzeżenia jawności tego doświadczenia.
Odwołujący podkreślił, że doświadczenie zdobyte na rynku publicznym zarówno w Polsce jak
i na świecie nie może zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.

Odwołujący stwierdził, że zastrzeżenie przez Ybah wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust.
1 Pzp oraz części oferty było nieuprawnione, a dokumenty te jako niezawierające tajemnicy
przedsiębiorstwa powinny być udostępnione Mae.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp
Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp jako konsekwencję dokonania przez
Zamawiającego wyżej opisanych naruszeń. Zauważył, że w praktyce dowolne i nie oparte na
konkretnych zapisach SIWZ działania Zamawiającego stwarza bardzo istotne ryzyko
nierównego traktowania wykonawców. Wobec jednych bowiem Zamawiający w sposób
bardzo subiektywny ocenił dokumenty załączane do ich ofert, co powoduje, że doszło do
wyboru oferty wykonawcy, który powinien podlegać wykluczeniu z Postępowania.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołań.

Sygn. akt: KIO 1799/15
Sygn. akt: KIO 1801/15

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymują się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawo zamówień publicznych. Są
wykonawcami, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu, w przypadku potwierdzenia
stawianych w odwołaniu zarzutów, każdy z nich miałby szansę uzyskania przedmiotowego
zamówienia.

Izba za bezzasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3. art. 26 ust. 4 poprzez
zaniechanie wezwania Konsorcjum New Amsterdam do uzupełnienia dokumentów/złożenia
wyjaśnień w zakresie usług potwierdzających spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia w
zakresie wykonania i wdrożenia zintegrowanego systemu informatycznego, mimo braku
potwierdzenia spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy wykazali, że zreallizowali „co najmniej 1 usługę
polegającą na wykonaniu i pełnym wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego o
wartości nie mniejszej niż 200 000,00 zł brutto. W ocenie Odwołującego żadna z
wymienionych usług nie polegała, mimo twierdzeń Konsorcjum, na wykonaniu i pełnym
wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego. Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z

definicją „zintegrowanego systemu informatycznego" jest to system informatyczny
wspomagający zarządzanie, który jest zorganizowany modułowo lub kompleksowo i
obsługuje wszystkie obszary zarządzania (S. Wrycz, „Informatyka ekonomiczna" PWE,
Warszawa 2010).
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że powyżej cytowana definicja jest definicją z
wybranego przez Odwołującego podręcznika. Nie jest to zatem definicja powszechnie
obowiązująca. Co więcej, w treści SIWZ w części 3 OPZ Zamawiający wskazał, co rozumie
przez informatyczny system zarządzania (str. 8). Na str. 6 Zamawiający wskazał, że
wirtualną instytucję kultury należy rozmieć w ramach niniejszego dokumentu jako
zintegrowany system informatyczny składający się z wielu aplikacji. Oznacza to, że
Zamawiający nie zawężał pojęcia, a wręcz dopuścił szerokie rozumienie pojęcia
„zintegrowany system informatyczny”. Tym samym, skoro nie istnieje powszechnie dostępna
i powszechnie obowiązująca definicja zintegrowanego systemu informatycznego oraz
jednocześnie Zamawiający dopuścił szerokie rozumienie tego pojęcia, to nie można uznać,
że przedstawione przez Wykonawcę Konsorcjum New Amsterdam usługi nie spełniają
wymagania SIWZ.

Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Izba ustaliła, że zgodnie z treścią rozdziału 2 SIWZ, pkt. 1 lit. b), Zamawiający
uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonał: co najmniej jedną usługę polegającą na wykonaniu i pełnym wdrożeniu
zintegrowanego systemu informatycznego o wartości nie mniejszej niż 200 000,00 zł brutto;
co najmniej jedną usługę polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu i montażu w miejscu
przeznaczenia, co najmniej 5 interaktywnych stanowisk wystawowych, o łącznej wartości nie
mniejszej niż 700 000,00 zł brutto. Przez ww. „interaktywne stanowiska wystawowe” rozumie
się stanowisko wystawowe wyposażone w elektroniczne i/lub mechaniczne i/lub manualne
urządzenia służące do interakcji.
Wykonawca – Konsorcjum New Amsterdam, na potwierdzenie spełnienia warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia złożył wykaz wykonanych usług, o których mowa w
Rozdziale 2 ust 1 pkt. 2) lit. b) IDW. W poz. 3 Wykazu wskazał usługę realizowaną przez
przedsiębiorstwo No Label Sp. z o.o. na rzecz Centrum Nowoczesności Młyn Wiedzy, pn.
„Zaprojektowanie i wykonanie wystawy „O obrotach" wraz z zaaranżowaniem przestrzeni
wystawienniczej". Wykonawca zaznaczył, iż „W ramach zamówienia wykonano usługę
polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu i montażu w miejscu przeznaczenia co najmniej 5
interaktywnych stanowisk wystawowych o łącznej wartości nie mniejszej niż 700 000,00 zł
brutto". Wykonawca na potwierdzenie należytego wykonania usługi dostarczył „Protokół

odbioru końcowego. Dotyczy realizacji umowy nr ZP/3420/3/2012 zawartej w Toruniu w dn.
29 października 2012r." Protokół został podpisany przez Strony w dn. 30.12.2013r. Zgodnie
z jego treścią: „Na podstawie §8 ust 3 w związku z §8 ust. 1 lit. b) umowy Wykonawca (...)
przekazuje, a Zamawiający (...) potwierdza odbiór poprawnie wykonanej usługi polegającej
na Zaprojektowaniu i wykonaniu wystawy „O obrotach" wraz z zaaranżowaniem przestrzeni
wystawienniczej". Powyższe oznacza, że Zamawiający Centrum Nowoczesności Młyn
Wiedzy potwierdził odbiór usługi. Nadto w protokole Zamawiający Centrum Nowoczesności
Młyn Wiedzy wprost stwierdził, że usługa została wykonana poprawnie. W trakcie rozprawy
Konsorcjum New Amsterdam przedstawiło protokoły odbioru za każdy z etapów oraz za
całość inwestycji. W każdym z tych protokołów Zamawiający Centrum Nowoczesności Młyn
Wiedzy stwierdził poprawność realizacji usługi. Tym samym, skoro Zamawiający Centrum
Nowoczesności Młyn Wiedzy wystawił tego rodzaju dokumenty, nie można na ich podstawie
stwierdzić, aby Wykonawca Konsorcjum New Amsterdam nie zrealizował poprawnie usługi.
Z całą pewnością, w ocenie Izby nie można uznać, aby Wykonawca Konsorcjum New
Amsterdam złożył nieprawdziwe informacje. Skoro bowiem Zamawiający Centrum
Nowoczesności Młyn Wiedzy wystawił ww. dokumenty (protokoły), to Wykonawca
Konsorcjum New Amsterdam jest uprawniony do posługiwania się takimi dokumentami. Jego
złożenie nie stanowi informacji nieprawdziwych, bowiem to Zamawiający Centrum
Nowoczesności Młyn Wiedzy sam potwierdził (w formie pisemnej!), że usługi zostały
wykonane prawidłowo.

Wykonawca Konsrocjum New Amsterdam w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia
przedstawił informacje, bazując na informacjach przekazanych przez Centrum
Nowoczesności Młyn Wiedzy. Posiadanie wskazanego przez tego wykonawcę
doświadczenia, znalazło potwierdzenie w treści dokumentów, jakie wystawiło Centrum
Nowoczesności Młyn Wiedzy. Z powyższych względów brak jest podstaw do uznania, że
Wykonawca Konsorcjum New Amsterdam przedstawił nieprawdziwe informacje, skoro
informacje te znalazły potwierdzenie w dokumentach wystawionych przez innego
zamawiającego.
Jednakże z uwagi na fakt, że zarówno Odwołujący Ybah sp. z o.o. jak i Odwołujący Mea,
przedstawili oświadczenie pochodzące od Centrum Nowoczesności Młyn Wiedzy, z którego
wynika, że zamówienie wykonywane przez NoLabel sp. z o.o. (członka Konsorcjum New
Amsterdam) zostało wykonane nienależycie i Zamawiający zmuszony był skorzystać z
wykonania zastępczego oraz zażądać od wykonawcy zapłaty kar umownych, należy
stwierdzić, że obowiązkiem Zamawiającego jest wyjaśnienie sprzecznych oświadczeń, jakie
składa Centrum Nowoczesności Młyn Wiedzy. Zgodnie z art. 1.1 ust. 5 Rozporządzenia w
sprawie dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane wynika, że Zamawiający jest uprawniony do dokonywania
weryfikacji złożonych przez Wykonawców dokumentów, gdy budzą one wątpliwości w
szczególności jest uprawniony do zwrócenia się wprost do Zamawiającego, który te
dokumenty wystawił, celem udzielenia dodatkowych informacji lub dokumentów.
Wobec faktu, że wykonawcy w niniejszym postępowaniu złożyli dokumenty wystawione
przez Centrum Nowoczesności Młyn Wiedzy, których treść jest ze sobą sprzeczna
(dokumenty te wskazują zarówno na należyte, jak i na nienależyte wykonanie umowy przez
NoLabel sp. z o.o.), Zamawiający winien te sprzeczności wyjaśnić. W szczególności
Zamawiający winien wyjaśnić, czy Centrum Nowoczesności Młyn Wiedzy wycofuje, czy
podtrzymuje złożone wcześniej oświadczenie o zrealizowaniu i poprawnym zrealizowaniu
zamówienia przez NoLabel sp. z o.o. Nadto Zamawiający winien wyjaśnić, czy pochodzące
od Centrum Nowoczesności Młyn Wiedzy dokumenty zostały podpisane przez osoby
uprawnione do działania w imieniu tego zamawiającego. Należy w tym miejscu podkreślić, że
na chwilę oceny ofert Zamawiający nie dysponował wiedzą o istnieniu oświadczenia
Centrum Nowoczesności Młyn Wiedzy, wskazującego na nienależyte wykonanie umowy
przez NoLabel sp. z o.o., z tego względu Izba nie mogła uznać, że Wykonawca nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający został zatem zobowiązany do wyjaśnienia
ww. okoliczności (sprzeczności oświadczeń), z uwagi na fakt, że dopiero po etapie badania i
oceny ofert przedstawiono pismo, które zawiera inne informacje niż zawarte w protokole
złożonym w treści oferty. Z tego też względu dopiero po uzyskaniu wyjaśnień będzie można
stwierdzić, czy Wykonawca Konsorcjum New Amsterdam spełnia warunki udziału w
postępowaniu. W sytuacji, gdy Zamawiający uzna, że Wykonawca nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, zobowiązany będzie do wezwania Wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba oddaliła odwołanie Wykonawcy Ybah sp. z o.o. z uwagi na fakt, że wszystkie
podniesione zarzuty zostały oddalone. Wykonawca ten nie podniósł w treści odwołania
zarzutu dotyczącego niespełnienia warunku udziału w postępowaniu z uwagi na brak
wykazania zrealizowania co najmniej jednej usługi polegającej na zaprojektowaniu,
wykonaniu i montażu w miejscu przeznaczenia, co najmniej 5 interaktywnych stanowisk
wystawowych, o łącznej wartości nie mniejszej niż 700 000,00 zł brutto (podniósł jedynie
zarzut złożenia nieprawdziwych informacji), z tego względu odwołanie zostało oddalone.
Drugi z Odwołujących podniósł taki zarzut, z tego też względu Izba odniosła się także do tej
okoliczności. W zakresie zbadania spełnienia warunku udziału w postępowaniu Izba
nakazała ponowne badanie i ocenę ofert..

Izba ustaliła, że Konsorcjum New Amsterdam w celu wykazania spełnienia usługi posłużyło
się protokołem odbioru końcowego usługi polegającej na zaprojektowaniu i wykonaniu

wystawy „O obrotach" wraz z zaaranżowaniem przestrzeni wystawienniczej. Odwołujący
Mae powołał się na treść Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać Zamawiający od wykonawcy, które stanowi, iż dowodem na należyte wykonanie
dostaw i usług jest: poświadczenie, z tym że w odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw
lub usług okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na
3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo ofert". Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum New Amsterdam nie złożyło
wymaganego dokumentu na potwierdzenie należytego wykonania wskazywanych dostaw i
usług. Przedstawiony do oferty Konsorcjum New Amsterdam protokół odbioru końcowego
nie może stanowić dowodu na należyte wykonanie prac przez danego wykonawcę.
Należy podkreślić, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający wymagał wykazania
zrealizowania usługi, która nie należy do usług okresowych ani ciągłych. Odwołujący zdaje
się nie rozumieć ww. pojęcia. Dotyczą one usług realizowanych z określoną częstotliwością.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający oczekiwał wykazania jednej usługi polegającej na
jednoazowej realizacji zadania. Tym samym Izba uznała za nieuzasadnione twierdzenie
Odwołującego, że protokół odbioru robót, który jest wystawiony wcześniej niż na 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert jest dokumentem, który może stanowić potwierdzenie
należytego wykonania prac przez wykonawcę.

Izba za bezzasadny uznała zarzut dotyczący braku wykazania posiadania wymaganego
doświadczenia i wiedzy (pkt IIIa odwołania; 24 ust. 4 w zw. Z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Izba ustaliła, że Wykonawca Ybah sp. z o.o. przedstawił dokumenty, z których wynika, że
dysponuje wiedzą i doświadczeniem. Odwołujący nie przedstawił żadnych przekonywujących
informacji, jak również dowodów, które przeczyłyby powyższej tezie. W szczególności, w
ocenie Izby za niepoparte dowodami, niewykazane należy uznać twierdzenia dotyczące
„informacji z rynku”, które w ocenie Odwołującego miałoby świadczyć o braku wiedzy i
doświadczenia Wykonawcy Ybah sp. z o.o. Trafnie zauważył Zamawiający, że zgodnie z art.
§ 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania
przy rozpoznawaniu odwołań, odwołanie powinno zawierać dowody wykazujące twierdzenia
Odwołującego. Powołanie się na „informacje z rynku” nie stanowi dowodu.
W ocenie Izby także przedstawione zobowiązanie podmiotu trzeciego nie jest nieprawidłowe.
Sam Odwołujący wskazuje na fakt konieczności udziału w realizacji zamówienia podmiotu
udostępniającego zasoby i informacja o udziale jest zawarta w treści zobowiązania Izba
zwraca uwagę, że w treści zobowiązania mowa jest zarówno o wsparciu jak i uczestnictwie
podmiotu udostępniającego. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniu Odwołującego, również o
udziale podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia świadczą udostępnienie osób będących

pracownikami, doradztwo i konsultacje.

Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący braku w ofercie Wykonawcy Ybah
dokumentów z Krajowego Rejestru Karnego Ybah Sp. z o.o. o niekaralności spółki i jej
członków zarządu (pkt IIIb odwołania). Izba zauważa, że z uwagi na brak własnoręcznego
podpisu, wydruk komputerowy co do zasady nie ma rangi dokumentu – ani dokumentu
urzędowego, ani dokumentu prywatnego. Nadanie wydrukom komputerowym rangi
dokumentu możliwe jest wyłącznie na podstawie jednoznacznego przepisu ustawy. Dotyczy
to także informacji z Krajowego Rejestru Karnego na temat karalności osoby. Wydruk
komputerowy zawierający informację na temat karalności danej osoby mógłby zostać uznany
za dokument jedynie w przypadku, gdyby przepis ustawy nadawał temu wydrukowi rangę
dokumentu lub też zrównywałby jego moc z mocą dokumentów. Tak jednak nie jest. Żaden z
przepisów ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym nie nadaje wydrukom komputerowym takiej
mocy.
Powyższej konstatacji nie zmienia fakt, że zgodnie z art. 23 ustawy o Krajowym Rejestrze
Karnym, informacja o osobie, sporządzona na podstawie danych zgromadzonych w
Rejestrze, bez względu na sposób jej udzielenia, stanowi zaświadczenie w rozumieniu
przepisów działu VII Kodeksu postepowania administracyjnego. Należy bowiem zauważyć –
a potwierdza to również stanowisko Ministerstwa Sprawiedliwości, że w przypadku informacji
wydawanej w formie pliku elektronicznego, dokumentem jest ten właśnie plik, który ma formę
elektroniczną, a nie wydruk zawartości tego pliku. Stąd też skuteczne posługiwanie się taką
informacją wymaga przede wszystkim przedłożenia pliku elektronicznego zapisanego na
nośniku danych. Sam wydruk może w takim przypadku pełnić funkcję pomocniczą, ale
wydruk nie może zastąpić dokumentu, którym jest plik elektroniczny.
Należy podkreślić, że zrównanie mocy wydruków komputerowych z dokumentami
urzędowymi zostało zastosowane w ustawie o Krajowym Rejestrze Sądowym w odniesieniu
do informacji odpowiadających odpisowi z tego Rejestru. Na mocy art. 4 ust. 4aa ustawy o
Krajowym Rejestrze Sądowym, pobrane samodzielnie wydruki komputerowe aktualnych
informacji o podmiotach wpisanych do Rejestru mają moc zrównaną z mocą dokumentów
wydawanych przez Centralną Informację, jeżeli posiadają cechy umożliwiające ich
weryfikację z danymi zawartymi w Rejestrze.
Ustawa o Krajowym Rejestrze Karnym nie zawiera analogicznego przepisu, stąd też brak
jest podstaw do uznania, że sam wydruk informacji o osobie jest dokumentem.
W świetle powyższego należało uznać, że Zamawiający jest zobowiązany do wezwania
Wykonawcy Ybah do uzupełnienia dokumentów w zakresie potwierdzenia braku karalności.
Izba uznała także za uzasadniony zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp jako konsekwencję
dokonania przez Zamawiającego wyżej opisanych naruszeń

Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.
Zasadą postępowania, wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest
jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W sytuacjach zupełnie
wyjątkowych istnieje możliwość wyłączenia jawności postępowania i to tylko i wyłącznie w
uzasadnionych przypadkach, przewidzianych w ustawie. Możliwość wyłączenia jawności
postępowania nie może być nadużywana lub traktowana rozszerzająco. Zasada jawności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zasadą nadrzędną i wyjątki
od niej, zarówno w kontekście faktów, jak i prawa, nie mogą być interpretowane tak, aby
prowadziło to do jej ograniczenia. Uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
nie może być nadużywane i stosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma
za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle w granicach jej definicji
zawartej w art. 11 ust. 4 UZNK.
Ciężar udowodnienia zaistnienia absolutnie wyjątkowych okoliczności, uzasadniających
utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy, spoczywa na
wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz na Zamawiającym, gdy nie zdecydował
się na odtajnienie dokumentów. Wykonawca Ybah sp. z o.o. jak również Zamawiający nie
podołali temu obowiązkowi.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze
zm.), zgodnie z którą przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Wszystkie te
przesłanki muszą być spełnione łącznie.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że przedstawione przez Przystępującego
wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przedmiotowych dokumentów są ogólnikowe. Informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowią bardzo istotną kwestię dla każdego przedsiębiorcy, tym samym
podejmuje on szereg czynności i szereg zabezpieczeń, celem ochrony poufności takich
informacji. Takich działań w wyjaśnieniach złożonych przez Wykonawcy Ybah sp. z o.o. nie
wskazano.
Przedstawiono za to wyjaśnienie, czym jest tajemnica przedsiębiorstwa w świetle
obowiązujących przepisów. Nadto przedmiotowe wyjaśnienia bogato ozdobiono cytatami z
orzecznictwa. Jakkolwiek bogaty jest dorobek orzeczniczy sądów czy również Krajowej Izby

Odwoławczej w tematyce zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to nie
może być on uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w konkretnym
przypadku. Wraz z wyjaśnieniami nie przedstawiono Zamawiającemu żadnych dodatkowych
dokumentów, w tym także jakichkolwiek umów. Nie przedstawiono żadnych dowodów, które
mogłyby uzasadniać zastrzeżenie części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. A jak
wspomniano powyżej, w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte są określone działania i
czynności podejmowane w celu jej ochrony, co oznacza, że jeżeli istotnie działania takie
zostały podjęte, to powinny istnieć materialne dowody ich podjęcia. Tym samym, za
nieprawidłowe uznać należy działanie Zamawiającego, który uznał za uzasadnione utajnienie
dokumentów stanowiących część oferty Wykonawcy Ybah sp. z o.o. Uznając prawidłowość
działań Wykonawcy Ybah sp. z o.o., Zamawiający oparł się jedynie na ogólnych i
niedowiedzionych twierdzeniach tego wykonawcy.
Odnosząc się do uzasadnienia zastrzeżenia informacji znajdujących się w wykazie usług,
Izba ponownie podkreśla, że znalazły się w nim ogólne, niedowiedzione twierdzenia.
W przypadku tajemnicy przedsiębiorstwa każdy przedsiębiorca doskonale wie, jaką wartość
ma określona informacja i jakie mogą być konsekwencje jej ujawnienia, jakiego rodzaju i
gdzie poniesie straty wskutek jej ujawnienia, jaką konkretnie może ponieść stratę i jaka
będzie jej wysokość. Stwierdzenia ogólne i gołosłowne oraz brak podania wartości tej
informacji oznaczają jedynie, że Wykonawca wcale nie udowodnił, że ujawnienie
zastrzeżonych przez niego informacji, rzeczywiście spowodowałoby dla niego jakiekolwiek
negatywne konsekwencje, w szczególności naraziło na straty, a tym samym informacje w
wykazie usług nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów potwierdzających wykonanie usług na
rzecz podmiotów prywatnych nie może być uznane per se za tajemnicę przedsiębiorstwa i
podlegać ochronie. Podstawa zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie została w tym
zakresie wykazana. Okoliczność, że dane podmioty zawarły umowę, w ocenie Izby nie
stanowi żadnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący nie przywołał żadnej umowy jak
również treści żadnego konkretnego postanowienia umowy, z którego wynikałoby
zastrzeżenie jako poufne informacji zawartych w wykazie dostaw w niniejszym
postępowaniu.
Należy zauważyć, że adresatami referencji jest nieograniczony krąg podmiotów. Referencje
są bowiem ze swej istoty wystawiane z przeznaczeniem dla nieokreślonej liczby podmiotów,
które są zainteresowane ich treścią. Referencje są dokumentem, w którym podmiot
wystawiający oświadcza wobec nieograniczonej i nieoznaczonej liczby podmiotów, że
określony podmiot (wykonawca) należycie wykonał określone zadanie. Tym samym już z
definicji referencji wynika, że są one kierowane do wszystkich podmiotów, które mogą być
zainteresowane poznaniem ich treści. W treści przedmiotowych referencji Przystępującego

nigdzie nie zostało wskazane, że ich treść ma charakter poufny i nie mogą być one
okazywane podmiotom trzecim. Brak jest zastrzeżenia poufności w treści tych referencji lub
zastrzeżenia, że ich okazaniem podmiotom trzecim każdorazowo wymaga zgody podmiotów
wystawiających referencje. Co więcej, w treści tych dokumentów znajdują się jedynie
informacje na temat podmiotu wystawiającego referencje, zadania, jakie zostało wykonane i
ogólne nazwy. Dokumenty referencji potwierdzają należyte wykonanie zadania. Zawierają
ocenę sposobu wykonania zadania. Nie sposób więc uznać, aby tego rodzaju informacje,
jakie znalazły się w referencjach przedstawionych przez Przystępującego, miały charakter
poufny lub mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego. Zarówno
Zamawiający, jak i Przystępujący, nie podjęli nawet próby wykazania, że referencje
zawierają informacje o charakterze technicznym, technologicznym lub jakimkolwiek innym
charakterze, który mógłby podlegać ochronie. W stosunku do żadnego z tych dokumentów
nie wykazano, że podjęto jakiekolwiek działania celem ich utajnienia. Tym samym, nie
spełniono podstawowych przesłanek, o których mowa w art. 16 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a których spełnienie jest niezbędne, aby dane informacje mogły
zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.
W treści wyjaśnień Przystępujący powołuje się jedynie ogólnie na „klauzule poufności”, nie
zaś na konkretną zawartą umowę i na konkretne postanowienia takiej umowy, które obligują
do utajnienia określonych informacji. Treści umowy Przystępujący również nie przedstawił
Zamawiającemu, składając wyjaśnienia dotyczące przyczyn utajnienia informacji.
W szczególności Przystępujący nie wykazał, że z materiałów wynikają jakiekolwiek
szczególne dane, w tym jakakolwiek nadzwyczajne dane dotyczące struktury
przedsiębiorstwa. Nie wykazał nic, co stanowi rozwiązanie oryginalne i do czego dostęp
mają nieliczni. Z cytowanego przepisu ustawy wynika, że aby można było uznać, że dane
mogą zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, musi zostać wykazane, że strona podjęła
określone działania w celu zabezpieczenia się przed nieuprawnionym dostępem osób
trzecich. Skoro strona podjęła działania, to powinna je wykazać. Strona powinna więc
wykazać, w jaki konkretnie sposób chroni swoje informacje, w tym np. dane dotyczące
struktury przedsiębiorstwa. W niniejszej sprawie Przystępujący Ybah sp. z o.o. okoliczności
tych nie wykazał. Nie przedstawił żadnych dowodów, poza ogólnymi zdaniami. Nie sposób
zatem nawet ustalić, w jaki sposób Przystępujący chroni swoje rozwiązania, które uważa za
szczególne.
Ponownie należy podkreślić, że jawność postępowania jest jedną z jego naczelnych zasad.
Strony nie mogą na mocy swoich działań zasady tej wyłączać bez wyraźnej i jednoznacznej
podstawy. Tym samym, strony umowy nie mogą wyłączyć jawności ceny zaoferowanej w
postępowaniu.

Podobne rozważania odnoszą się do zobowiązania do udostępnienia zasobów. Wykonawca
Ybah sp. z o.o. poza powołaniem się na bliżej nieokreślone umowy, nie przedstawił, a tym
samym nie wykazał żadnych konkretnych postanowień, które uzasadniałyby objęcie
dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa.
Na szczególne podkreślenie zasługuje fakt, że Przystępujący w treści wyjaśnień
przedstawionych Zamawiającemu nie udowodnił, że informacje składane w jego ofercie
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zawarł jedynie ogólne sformułowania, nie odnoszące
się do konkretnych faktów i działań. Nie wskazał konkretnych dowodów, uzasadniających
dokonanego przez siebie utajnienia informacji, ani też szkody, jaką poniósłby wskutek ich
ujawnienia.
Odnosząc się do zastrzeżenia dokumentów dotyczących wyjaśnień rażąco niskiej ceny Izba
ponownie zauważa, że nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa cytowane wyroki czy
to Izby, czy wyroki sądu. Nadto nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa poszczególne
tabele, skoro bowiem stanowią tylko sposób obliczenia ceny. Cena w postępowaniu
przetargowym jest jawna, także ceny poszczególnych etapów w niniejszym postępowaniu
były jawne, zatem nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Trafnie zauważył
Odwołujący, że trudno wyjaśnić dlaczego np. informacje o cenie tego sprzętu i
oprogramowania miałyby być poufne skoro elementy te są dostępne na rynku i nie zostały
wytworzone przez danego oferenta. Trafnie domyślił się Odwołujący, że Wykonawca ten w
swoich wyjaśnieniach nie podaje szczegółowych danych dotyczących np. udzielanych im
rabatów przez dostawców sprzętu czy warunków płatności. Odwołujący wskazał także,
czemu nie zaprzeczył Przystępujący Ybah sp. z o.o. ani także Zamawiający, że oferowany
przez Ybah sp. z o.o. sprzęt jest de facto powszechnie dostępny na rynku praktycznie dla
każdego zainteresowanego ich nabyciem, a jego producenci wręcz powszechnie
udostępniają cenniki swoich produktów.
Izba podziela także stanowisko Odwołującego, że za poufne nie można uznać także innych
informacji takich jak: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne (skoro te rozwiązania techniczne są jednakowe dla wszystkich ubiegających się o
to zamówienie i zostały narzucone w SIWZ, a tym samym nie są poufne skoro znają je
wszyscy wykonawcy, lub też skoro wszystkie wymagania są z góry narzucone przez
zamawiającego w SIWZ i znane wszystkim wykonawcom). Nadto nie można uznać za
podlegającą utajnieniu pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów
skoro pomoc publiczna jest jawna z mocy prawa.
Dodatkowo należy zauważyć, że w treści wyjaśnień znalazły się adresy stron internetowych
czy też zostały wskazane zrealizowane usługi na rzecz podmiotów publicznych, co z cała
pewnością nie potwierdza, aby przedstawione w wyjaśnieniach informacje mogły podlegać
utajnieniu. Są bowiem powszechnie dostępne.

Izba nie nakazała Zamawiającemu odtajnienia treści dokumentów z uwagi na fakt, że
powyższa czynność nie miałaby wpływu na wynik postępowania. Odwołujący podniósł
zarzuty względem treści oferty Wykonawcy Ybah sp. z o.o., pomimo zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w niektórych dokumentach. Izba zarzuty rozpoznała.

W ocenie Izby zarzut dotyczący konieczności odrzucenia oferty Wykonawcy Ybah sp. z o.o.
z uwagi na rażąco niską cenę nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do treści tego
zarzutu przede wszystkim należy podkreślić, że Odwołujący kwestionuje możliwość
wykonania zamówienia za cenę, jako zaoferował wykonawca YBAH sp. z o.o. Zdaniem
Odwołującego, zaaferowana przez tego wykonawcę cena jest ceną nierealną. Jednakże
stawiając taki zarzut, Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował ceny, jaką w
niniejszym postępowaniu zaoferowało konsorcjum New Amsterdam sp. z o.o. i No Label sp.
z o.o. Tymczasem cena zaoferowana przez to konsorcjum jest niższa od ceny, jaką
zaoferował Wykonawca YBAH sp. z o.o. Skoro cena zaoferowana przez Wykonawcę YBAH
sp. z o.o. miałaby być – zdaniem Odwołującego – ceną nierealną, to ceną jeszcze bardziej
nierealną powinna być cena niższa od ceny zaoferowanej przez Wykonawcę YBAH sp. z
o.o. Jednakże Odwołujący w żaden sposób nawet nie próbował zakwestionować najniższej
w niniejszym postępowaniu ceny, jaką zaoferowało konsorcjum New Amsterdam sp. z o.o. i
No Label sp. z o.o. Powyższa okoliczność stanowi o tym, że mało wiarygodne są wywody
Odwołującego dotyczące rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy YBAH sp. z o.o.

Ponadto Odwołujący poza ogólnymi stwierdzeniami w żaden sposób w sposób wiarygodny
nie uzasadnił swojego zarzutu w odniesieniu do ceny zawartej w ofercie Wykonawcy YBAH
sp. z o.o.
W niniejszej sprawie na podkreślenie zasługuje fakt, że ocenie podlega cena globalna
realizacji zamówienia. Sposób kalkulacji, jaki przedstawił Wykonawca YBAH sp. z o.o.
wskazuje, że jest on w stanie zrealizować zamówienie za zaoferowaną cenę. Z treści
wyjaśnień wynika, że wykonawca ten przewidział właściwą kwotę na realizację poz. 3. Nie
jest to wartość odbiegająca od wskazanej w innych ofertach. Złożone przez Odwołującego w
trakcie rozprawy dokumenty nie stanowią dowodu na to, że Wykonawca YBAH sp. z o.o. nie
będzie stanie zrealizować zamówienia. Treść wyjaśnień wskazuje na fakt, że Wykonawca
YBAH sp. z o.o. przewidział właściwą wartość dla poz. 3. W ocenie Izby Wykonawca YBAH
sp. z o.o. w treści wyjaśnień wyczerpująco wyjaśnił, jaki okoliczności wpłynęły na
zaoferowanie przez niego takiej, a nie innej ceny. Przewidział także zysk w wysokości 9%
Złożone przez Odwołujący wydruki wiadomości e-mail nie stanowią wiążących ofert. Są
jedynie prywatną korespondencją i w świetle złożonych przez wykonawcę YABH sp. z o.o.
wyjaśnień można stwierdzić, że nie stanowią dowodu na to, że wykonawca ten nie wykona

całości zamówienia za wskazaną przez siebie cenę.
Nadto nie stanowi dowodu na okoliczność, że nie jest możliwe w realiach rynkowych
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w
SIWZ za cenę 999.000,00 zł netto ogólne powołanie się przez Odwołującego na swoje
doświadczenie oraz kontakty handlowe z podmiotami specjalizującymi się od lat w
analogicznym zakresie realizacji dostaw. Podkreślenia wymaga także fakt, że Zamawiający
przewidział także inne kryterium oceny ofert, tj. okres gwarancji, który wpływać może na
podwyższenie kosztów ofert innych wykonawców, którzy zaoferowali okres gwarancyjny 60 i
72 miesiące, co zwiększa koszty realizacji zamówienia.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania.
Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do
kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3
pkt 1 rozporządzenia.
Przewodniczący:

………………………………