Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1802/15
WYROK
z dnia 4 września 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2015 r. przez Odwołującego – Z.
U. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
„U.” Z. U. z siedzibą w Makowie Mazowieckim, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, przy
udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – FB Serwis S.A.
z siedzibą w Warszawie, Ferroser Infraestructuras S.A. z siedzibą w Madrycie zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Z. U. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „U.” Z. U. z siedzibą
w Makowie Mazowieckim i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego – Z. U.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo
Usługowe „U.” Z. U. z siedzibą w Makowie Mazowieckim tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – Z. U. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „U.” Z. U. z siedzibą w Makowie Mazowieckim
na rzecz Zamawiającego – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Gdańsku kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………………….

Sygn. akt: KIO 1802/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 j.t ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Całoroczne kompleksowe
utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Gdańsku z podziałem
na 5 części” (nr referencyjny: O.Gd.Z-1.2412.01.2015), zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 kwietnia 2015 r. pod numerem
2015/S 068-121402.
W dniu 10 sierpnia 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty w części 2 zamówienia, za którą uznana
została oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
– FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie, Ferroser Infraestructuras S.A. z siedzibą
w Madrycie (dalej: „Konsorcjum FB”) oraz o wykluczeniu wykonawcy Z. U. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „U.” Zenon U. z
siedzibą w Makowie Mazowieckim.
W dniu 20 sierpnia 2015 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie ww. wykonawcy
(dalej: „Odwołujący”), w którym zarzucił on Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp przez wykluczenia Odwołującego z Postępowania pomimo
nie zalegania przez niego z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne oraz złożenia w piśmie z dnia 28 lipca
2015 r. wyjaśnień w tym zakresie oraz dokonania uzupełnienia w wyznaczonym
przez Zamawiającego terminie,
2. art. 24 ust. 2. pkt. 4 i ust. 4 pzp przez wykluczenie Odwołującego i uznania jego
oferty za odrzuconą pomimo wykazania spełniania warunków udziału
w Postępowaniu przez złożenie oświadczenia oraz wskazanie na dokumenty,
z których wynika spełnianie warunków udziału w Postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie wykluczenia Odwołującego orz odrzucenia jego oferty,
2. wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,

a nadto o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym w szczególności kosztów
zastępstwa procesowego wykonywanego przez radcę prawnego w kwocie 3.600,00 zł.
W sytuacji gdyby poniższa argumentacja okazała się niewystarczająca do
udowodnienia okoliczności opisanych w uzasadnieniu, a w szczególności udowodnienia faktu
nie zalegania przez Odwołującego z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, Odwołujący wniósł o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z treści zaświadczeń ZUS z dnia 2 marca i 1 czerwca 2015 r.,
które załączył do odwołania.
W uzasadnieniu Odwołujący podał, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy zalegają
z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
z wyjątkiem przypadków gdy uzyskali oni przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie,
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu.
Odwołujący podkreślił, że nie zalega i nie zalegał na dzień otwarcia ofert z uiszczeniem
podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne i o istnieniu takiego
stanu zapewnił Zamawiającego w piśmie z dnia 28 lipca 2015 r. W powołanej korespondencji
wskazał na stosowne i istniejące zaświadczenia ZUS i wymienił je podając ich datę w samym
piśmie oraz spisie załączników. Jedynie przez niefortunną pomyłkę pełnomocnika do pisma
zostało załączone niewłaściwe zaświadczenie ZUS (wystawione z podobną datą dnia
i miesiąca, ale rok wcześniej – stąd powstała pomyłka). Pełnomocnik, który dysponował
wieloma zaświadczeniami (wykonuje stałą obsługę prawną) jedynie przez fatalną pomyłkę
i dokonywanie zmian w ww. piśmie w trybie pilnym, dokonał błędu technicznego, który nie
powinien skutkować negatywnie dla sytuacji Odwołującego się oraz dla wybrania oferty
faktycznie najkorzystniejszej.
Dodać należy, że zaświadczenia te istniały w dniu otwarcia ofert –
zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek wydawane są na centralnie drukowanym
blankiecie, który jest drukiem ścisłego zarachowania i posiada stosowne zabezpieczenia,
przede wszystkim zawiera 2 literowy numer serii i 7 cyfrowy kolejny numer.
Zaświadczenie takie oznaczone jest indywidualnym, 18-znakowym numerem,
pieczęcią organu wydającego zaświadczenie, imienną pieczątką służbową wraz podpisem
osoby upoważnionej. Potwierdzanie autentyczności zaświadczeń o niezaleganiu w opłacaniu
składek wydanych po 3 kwietnia 2009 r. możliwe jest pod adresem https://ssi.zus.pl/zn/.
Zaświadczenia były przekazane przez Odwołującego pełnomocnikowi, a pełnomocnik o ich
istnieniu poinformował Zamawiającego.

Zdaniem Odwołującego w powyższych okolicznościach Zamawiający uchybił również
przepisom art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 Pzp.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w oparciu
o następującą argumentację.
Podał, że zgodnie z pkt 8.3.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: „SIWZ”), w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania
o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp, należało –
pod rygorem wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp – złożyć m.in.
aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że wykonawca nie zalega
z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenie, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawione nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
W wyniku analizy oferty Odwołującego Zamawiający stwierdził, że nie załączono do
niej żadnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego. W związku z tym Zamawiający skierował do
Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwanie (znak O.Gd.D-3.JW.241.1121.2015) do
uzupełnienia m.in. aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, zgodnie z postanowieniem
pkt 8.3.4 SIWZ. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący w dniu 28 lipca
2015 r. złożył zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych
o niezaleganiu w opłacaniu składek wg stanu na dzień 01 kwietnia 2014 r., podczas gdy termin
składania ofert upłynął w dniu 1 czerwca 2015 r. W związku z powyższym Zamawiający
wykluczył Odwołującego z udziału w Postępowaniu, ponieważ nie wykazał on spełniania
warunków udziału na dzień składania ofert. Oferta Odwołującego została ponadto uznana za
odrzuconą zgodnie z dyspozycją art. 24 ust 4 Pzp.
Zamawiający, w powołaniu na orzecznictwo Izby, zwrócił uwagę na konieczność ścisłej
wykładni przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, a także płynącą z niego zasadę jednokrotnego wzywania
do uzupełnienia dokumentów. Podkreślił, że spełniania warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego nie można dokonywać, jak chce tego Odwołujący,
w oparciu o zapewnienia osób uprawnionych do jego reprezentacji.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum FB wnosząc o oddalenie odwołania.

Na rozprawie strony i uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymały
dotychczasową argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej
części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska ww.
zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba, wobec spełnienia przez Konsorcjum FB przesłanek określonych przepisem
art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła ww. do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
przystępującego po stronie Zamawiającego.
Izba stwierdziła ponadto, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
w części 2 kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Pzp (w części 1 Odwołujący złożył ofertę, która plasowała go na
dalszej pozycji – ustaleniu temu Odwołujący nie przeczył).
Izba ustaliła następujące okoliczności stanu faktycznego.
Zgodnie z pkt 8.3.4. SIWZ wykonawca, w celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia wykonawcy z Postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1
Pzp, miał obowiązek, pod rygorem wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp, złożyć aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające,
że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne,
lub potwierdzenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu –
wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Odwołujący nie załączył do oferty żadnego dokumentu potwierdzającego powyższą
okoliczność, wobec czego – pismem z dnia 20 lipca 2015 r. (znak pisma:
O.Gd.D.-3.JW.241.1121.2015) – został wezwany do uzupełnienia tego dokumentu zgodnie
z pkt 8.3.4. SIWZ w terminie do dnia 28 lipca 2015 r.
W wyznaczonym terminie Odwołujący złożył pismo, w którym potwierdził, że do oferty
nie załączył wymaganego dokumentu. Oświadczył również, że nie zalega z opłacaniem
składek na ubezpieczenie społeczne oraz zdrowotne na dzień 1 czerwca 2015 r.,
co potwierdzać miały zaświadczenia wystawione przez ZUS Oddział w Płocku w dniach
2 marca i 1 czerwca 2015 r. (załączniki nr 16 i 17 do korespondencji Odwołującego).
Za pismem przesłano jednak zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek datowane na
1 kwietnia 2014 r.

Powyższe okoliczności stanowiły podstawę wykluczenia Odwołującego, o czym
Zamawiający poinformował pismem z dnia 10 sierpnia 2015 r. (znak pisma:
O.Gd.D.-3.JW.241.1211.2015), stanowiącym zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty.
Biorąc pod uwagę przedstawiony stan faktyczny Izba uznała, że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp obliguje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy nie wykaże on spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Ustawodawca położył zatem nacisk na udowodnienie
spełniania warunków, czemu służy przedstawianie dokumentów, o których mowa w przepisach
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231), zwanego dalej „Rozporządzeniem”. Co do
zasady dokumenty takie składane są wraz z ofertą, ewentualnie – w razie ich niezałączenia –
przedstawiane w określonym terminie na wezwanie zamawiającego, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Przepis ów konstytuuje po stronie zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do
złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
który wyłączony jest li tylko w ściśle określonych sytuacjach (vide art. 26 ust. 3 zd. pierwsze
in fine Pzp). Istotne jest przy tym, że co do zasady zamawiający może skorzystać z takiego
wezwania jednokrotnie w odniesieniu do danej okoliczności. Kolejne wezwanie dotyczące tej
samej okoliczności może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, gdy poprzednie wezwanie było
nieprecyzyjne, bądź nasuwało wątpliwości interpretacyjne. Zaistnienia takich okoliczności
Odwołujący ad casum nie podnosił.
W konsekwencji skład orzekający doszedł do przekonania, że w warunkach
prawidłowego wezwania do uzupełnienia dokumentu w postaci zaświadczenia ZUS
obowiązkiem Odwołującego było przedstawienie dokumentu potwierdzającego brak podstaw
do wykluczenia. Bezsprzecznie Odwołujący dokumentu takiego w odpowiedzi na wezwanie
nie przedstawił, wobec czego Zamawiający był uprawniony do wykluczenia go
z Postępowania. Sytuacji Odwołującego nie zmienia okoliczność, że powodem
nieuzupełnienia właściwego dokumentu była pomyłka pełnomocnika, ponieważ postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego toczy się z udziałem profesjonalistów, od których należy
oczekiwać wyższego, niż przeciętny, poziomu staranności. Podobnie należało ocenić
argument o zapewnieniu Zamawiającego o niezaleganiu z uiszczaniem składek,
bowiem ustaleniu tej okoliczności służy określony w § 3 ust. 1 pkt 4 Rozporządzenia
dokument.

Izba nie uwzględniła wniosków dowodowych Odwołującego stwierdzając,
że postępowanie odwoławcze nie służy dokonywaniu czynności, które zamawiający ma
obowiązek wykonać w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(tj. badanie braku podstaw wykluczenia Odwołującego z Postępowania, które to nota bene
miało miejsce), a ocenie zgodności z przepisami podjętej przez zamawiającego czynności.
W przedmiotowej sprawie ocenie takiej podlegało wykluczenie Odwołującego z uwagi na nie
wykazanie spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Izba uznała, że skoro Odwołujący
nie wykazał braku podstaw do wykluczenia (czemu nie przeczył w toku rozprawy)
w przewidzianym do tego trybie, tj. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, to decyzja
Zamawiającego, oparta na przepisie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, była prawidłowa. W konsekwencji
nie mogło również dojść do naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ……………………………………….