Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1862/15

WYROK
z dnia 17 września 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Joanna Borowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia br. przez
wykonawcę CPD SYSTEM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonce
w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie

przy udziale wykonawcy Qumak spółka akcyjna w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża CPD SYSTEM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Zielonce i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez CPD SYSTEM spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonce tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: …………………………

Sygn. akt KIO 1862/15


U z a s a d n i e n i e

I. Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Budowa serwerowni dla Centrali
ZUS przy ul. Szamockiej 3,5 w Warszawie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 15 października 2014 r., poz. 342872-2014. Zamawiający zamieścił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn.
zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych albo Ustawa).
W dniu 26 sierpnia 2015 r. CPD SYSTEM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Zielonce(dalej: Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość
,,czynności Zamawiającego podjętych w prowadzonym postępowaniu, polegających na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia i odrzuceniu oferty
złożonej przez Odwołującego” i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7, art. 94, art. 179, art. 182 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 181
ust. 1 Prawa zamówień publicznych, art. 181 ust. 2 Prawa zamówień publicznych - przez
uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów podniesionych w piśmie SKYLINE
TELEINFO S.A. (dalej: SKYLINE), złożonym po dokonaniu wyboru oferty Odwołującego
przez Zamawiającego, bez wymaganego Ustawą interesu w jego wniesieniu oraz po upływie
terminów na wniesienie przewidzianych Ustawą; w tym miejscu wskazać należy, iż przepisy
Ustawy nie przewidują w tym względzie możliwości unieważnienia czynności dokonanego
wyboru oferty przez Zamawiającego z własnej inicjatywy czy też wymagania przez
Zamawiającego po dokonaniu wyboru oferty jakichkolwiek dodatkowych wyjaśnień oferty,
celem usprawiedliwienia uchylania się przez Zamawiającego od zawarcia umowy
z wybranym Wykonawcą. Działania Zamawiającego w tym względzie jako dokonane bez
podstawy prawnej naruszają dodatkowo obowiązek zawarcia umowy i stanowią uchylanie
się od jej zawarcia oraz naruszają zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu, gdyż
w sposób nierówny traktują Wykonawców oraz naruszają tajemnicę przedsiębiorstwa
Odwołującego;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy oraz inne przepisy powołane w treści odwołania - przez błędne

jego zastosowanie w sytuacji, gdy oferta Odwołującego wbrew twierdzeniom
Zamawiającego jest zgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ)
a ewentualne wątpliwości lub niezgodności Zamawiający mógł usunąć w trybie przepisu art.
87 ust. 1 lub 2, lub art. 26 ust. 3 Ustawy, których niezastosowanie również z ostrożności
zarzucamy.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o:
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego
i odrzucenia oferty Odwołującego;
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia i powtórzenia czynności oceny ofert;
- z ostrożności, jeżeli dwa pierwsze wnioski nie zostaną uwzględnione - o nakazanie
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
- obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Qumak
spółka akcyjna w Warszawie (dalej: Przystępujący).


II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołującemu przysługuje prawo do
wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, bowiem ma
interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego
naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych - jeżeli podniesione przez
niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego zostałaby dokonana powtórna ocena ofert,
wówczas Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
W drugiej kolejności Izba badała zakres dokumentów koniecznych do rozpatrzenia
odwołania, i podlegających ujawnieniu stronom i uczestnikowi postępowania
(Przystępującemu). Odwołujący utajnił merytoryczne uzasadnienie odwołania (przekazał je
wyłącznie Izbie i Zamawiającemu), i wnosił o wyłączenie jawności rozprawy. Dla
rozstrzygnięcia tej kwestii, Izba ustaliła na podstawie pisma Zamawiającego z 21 sierpnia
2015 r. (opisującego przesłanki faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego; przedmiotowe
pismo i inne dokumenty przywołane w uzasadnieniu w aktach sprawy, w odpisach), że
Zamawiający w tymże piśmie na str. 4 i następnych, podał, jakie urządzenia, jakiego
producenta, zostały zaoferowane w ofercie Odwołującego (jaką zaoferowano kabinę,
klimatyzator i skraplacz). Wobec okoliczności, że Zamawiający ujawnił elementy oferty

Odwołującego, których dotyczy odwołanie, Izba stwierdziła, że załączone do odwołania,
w części tajnej, dokumenty dotyczące oferowanych rozwiązań w zakresie zarzutów
podniesionych w odwołaniu podlegają ujawnieniu stronom uczestnikowi postępowania, który
do tej pory nie miał możliwości zapoznania się z pełną argumentacją odwołania.
W konsekwencji, na podstawie §23 Rozporządzenia w sprawie Regulaminu postępowania
przy rozpoznawaniu odwołań, Izba podjęła decyzję o dopuszczalności udostępnienia
uczestnikowi postępowania (Przystępującemu) treści dokumentacji załączonej do odwołania,
a oznaczonej jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie Izby, skoro ujawniono podstawowe
parametry oferowanych urządzeń, to argumenty przemawiające za zgodnością tych
parametrów z treścią SIWZ, wraz z dokumentami na ich poparcie, również stają się jawne.
Następnie Izba zbadała, jakie zarzuty, spośród podniesionych w odwołaniu,
podlegają rozpoznaniu, zarówno z uwagi na wartość przedmiotu zamówienia, jak i sposób
sformułowania zarzutów. Wartość postępowania oszacowano poniżej tzw. progów unijnych,
dlatego zakres podnoszonych zarzutów nie mógł wykraczać poza enumeratywnie
wymienione przez art. 180 ust. 2 Prawa zamówień publicznych czynności, możliwe do
zaskarżenia: wykluczenia Odwołującego z postępowania bądź odrzucenia jego oferty.
Odwołujący w części wstępnej odwołania kwestionował swoje wykluczenie, jednak
w uzasadnieniu faktycznym nie prezentował argumentacji na poparcie tak sformułowanego
zarzutu. Zamawiający w decyzji z dnia 21 sierpnia 2015 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego,
powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, faktycznie nazwał podjętą
przez siebie czynność wykluczeniem. Jednak z analizy podstawy faktycznej uzasadnienia
decyzji z dnia 21 sierpnia 2015 r. wynika, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako
niezgodną ze SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.
W konsekwencji Izba rozpatrywała, w granicach odwołania, tak określony zarzut (naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych). Izba nie mogła rozpoznać zarzutu
w odniesieniu do ,,art. 7, art. 94, art. 179, art. 182 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych
w zw. z art. 181 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, art. 181 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych - przez uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów podniesionych w piśmie
SKYLINE TELEINFO S.A. (dalej: SKYLINE), złożonym po dokonaniu wyboru oferty
Odwołującego przez Zamawiającego, bez wymaganego Ustawą interesu w jego wniesieniu
oraz po upływie terminów na wniesienie przewidzianych Ustawą; w tym miejscu wskazać
należy, iż przepisy Ustawy nie przewidują w tym względzie możliwości unieważnienia
czynności dokonanego wyboru oferty przez Zamawiającego z własnej inicjatywy czy też
wymagania przez Zamawiającego po dokonaniu wyboru oferty jakichkolwiek dodatkowych
wyjaśnień oferty, celem usprawiedliwienia uchylania się przez Zamawiającego od zawarcia
umowy z wybranym Wykonawcą. Działania Zamawiającego w tym względzie jako dokonane
bez podstawy prawnej naruszają dodatkowo obowiązek zawarcia umowy i stanowią

uchylanie się od jej zawarcia oraz naruszają zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu,
gdyż w sposób nierówny traktują Wykonawców oraz naruszają tajemnicę przedsiębiorstwa
Odwołującego”. Tak określone zarzuty w ocenie Izby wykraczają poza dopuszczalne
podstawy opisane w art. 190 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. W ocenie Izby nie ma
znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu, jak doszło do podjęcia decyzji przez Zamawiającego
(Zamawiający ponownie przeanalizował treść oferty Odwołującego po informacji wykonawcy
już skutecznie wykluczonego z postępowania). Zamawiający może podjąć decyzję
o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert niezależnie od pochodzenia informacji, która
wywołała konieczność podjęcia takiej czynności. Źródło pochodzenia tej informacji nie ma
wpływu na ważność czy skuteczność decyzji Zamawiającego, a rozstrzygnięciu przez Izbę
podlega wyłącznie okoliczność, czy decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego była
uzasadniona, tj. czy rzeczywiście treści oferty Odwołującego nie odpowiadała treści SIWZ.
W konsekwencji Izba nie mogła badać również, czy oferta Odwołującego została
prawidłowo częściowo odtajniona w decyzji o odrzuceniu oferty (odtajnienie nie miało
związku z podjętą przez Zamawiającego decyzją o odrzuceniu oferty; używając odtajnionych
parametrów Zamawiający dokonał opisu przesłanek odrzucenia oferty). Ponieważ z uwagi
na brzmienie art. 180 ust. 2 Prawa zamówień publicznych Izba nie mogła podjąć
rozstrzygnięcia w tym zakresie, w uzasadnieniu odwołania odniesiono się do parametrów
podanych w ofercie Odwołującego w sposób opisowy, bez wskazania skonkretyzowanych
zaoferowanych urządzeń.
Odnosząc się do kluczowego zarzutu odwołania – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówień publicznych, analizując prawidłowość decyzji Zamawiającego o odrzuceniu
oferty Odwołującego, Izba stwierdziła, że decyzja Zamawiający była zgodna z przepisami
Prawa zamówień publicznych. W odniesieniu do skraplacza (w tabeli nr 3 w ofercie
Odwołującego) dla wymogu określonego przez Zamawiający jako ,,wentylator komutowany
elektronicznie EC” Odwołujący wypełnił rubrykę, podając parametry równoważnego systemu
wpisując określenie ,,AC”. Zasadniczo nie było sporne, że istnieją dwa różne systemy – EC
i AC. Gdyby Odwołujący wpisał inną kombinację literową – CE, EO itp., można byłoby brać
pod uwagę możliwość popełnienia przez niego oczywistej omyłki pisarskiej. Jednak wyraźnie
Odwołujący wskazał inny, istniejący na rynku, system, niż wymagany przez Zamawiającego.
O ile z innego miejsca oferty (dokumentów dotyczących oferowanego systemu, np. karty
katalogowej ze strony 72 oferty) wynikałoby jednoznacznie, że oferowane urządzenie
posiada system EC dla wentylatora skraplacza – to Zamawiający mógłby doszukiwać się
podstaw do wyjaśnienia treści oferty. Jednak takiej rozbieżności w ofercie Odwołującego nie
można było stwierdzić – karta katalogowa ze strony 72 oferty nie zawierała informacji
odnośnie systemu EC dla wentylatora skraplacza. Odwołujący w odwołaniu (na stronie 5

w części niejawnej, ujawnionej przez Izbę uczestnikowi postępowania odwoławczego)
podnosił fakt popełnia omyłki pisarskiej w przedmiotowej kwestii, wskazując, iż ,,parametr
0,64 kW oznacza wentylator typu EC”. Jednak takiego argumentu w żaden sposób nie
udowodnił. Niezależnie od powyższego, Izba zauważa, że zgodnie z § 19 ust. 3
Rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, strona,
która się powołuje na dokument sporządzony w języku obcym, powinna przedstawić
tłumaczenie na język polski, czego Odwołujący nie uczynił.
Izba podzieliła również stanowisko Zamawiającego odnośnie innych podstaw
odrzucenia oferty Odwołującego – zarówno co do certyfikatu na panele ścienne i sufitowe
dla kabiny IT ROOM, jak i parametrów zaoferowanego systemu klimatyzacji Odwołujący
wraz z oferta nie wykazał, że zaoferowane urządzenia spełniają określone wymogi.
Oświadczenia co do właściwości sprzętu podanego w tabelach różniły się od parametrów,
wynikających z karty doborowej ze strony 72 oferty. Nie ma znaczenia, że załączenie karty
doborowej było fakultatywne, ponieważ obowiązkiem wykonawcy było wykazanie, że
oferowany przez niego system równoważny spełnia wymogi Zamawiającego. Odnośnie
niektórych rozbieżności można byłoby rozważać ewentualność ich wyjaśnienia, jednak nie
było to konieczne, skoro stwierdzono wcześniej, że oferta podlegała odrzuceniu.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów
podlegających rozpatrzeniu nie można było stwierdzić naruszeń przepisów Prawa zamówień
publicznych, mających wpływ na wynik postępowania. W konsekwencji orzeczono, jak
w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący:
………………………………