KIO 1874/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zielenkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP/229/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1874/15
WYROK
z dnia 15 września 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2015 r. przez
wykonawcę Wyższą Szkołę Policji w Szczytnie, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 111,
12-100 Szczytno w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Główną
Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Wyższą Szkołę Policji w Szczytnie, ul. Marszałka
Józefa Piłsudskiego 111 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1874/15
Uzasadnienie
Zamawiający - Komenda Główna Policji prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest usługa
realizacji szkolenia w ramach Projektu „Na granicy terroryzmu – szkolenia z zakresu
reagowania kryzysowego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25 lipca 2015 roku 2015/S 142 -262245.
W dniu 28 sierpnia 2015 roku odwołujący – Wyższa Szkoła Policji w Szczytnie wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od:
1. czynności wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Odwołującego się i uznania jego oferty za odrzuconą,
2. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych
przez wykonawcę IBD Business School Sp. z o.o. - lider konsorcjum, Sprint SA,
Polska Fundacja Badań nad Zarządzaniem, IKG Instytut K. G. (dalej Konsorcjum),
informacji zawartych w szczególności w następujących załącznikach do oferty tego
wykonawcy uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, wykazu usług, wykazu osób,
wykazu osób do obliczenia punktacji w kryterium oceny ofert,
3. zaniechania wykluczenia Konsorcjum ze względu na złożenie przez niego
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
4. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ze względu na niezgodność jej treści z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ),
5. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ze względu na fakt, iż oferta tego
wykonawcy zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
6. wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców
oraz prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji,
2. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 9 oraz ust. 2 pkt 4 i ust. 4 w związku z art. 26 ust. 2a i 3
Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego się ze względu na nie wykazanie spełniania
warunku udziału w postępowaniu w postaci braku podstaw do wykluczenia,
wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp, na dzień upływu terminu składania ofert,
podczas gdy Odwołujący się zaświadczeniem z Krajowego Rejestru Karnego
wykazał brak podstaw do wykluczenia według stanu na dzień upływu terminu
składania ofert,
3. naruszenie art. 8 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 96 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia
(ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu się zastrzeżonych przez Konsorcjum
informacji zawartych w szczególności w następujących załącznikach do oferty tego
wykonawcy: uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, wykaz usług, wykaz osób,
wykaz osób do obliczenia punktacji w kryterium oceny ofert, pomimo, że informacje
te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
4. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
pomimo, że złożył on nieprawdziwe informacje dotyczące spełnienia wymagań
symulatora do działań kryzysowych przez będący w dyspozycji tego wykonawcy
symulator,
5. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum pomimo, iż treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, w
szczególności w zakresie pojęcia symulatora działań kryzysowych i symulacji
konstruktywnej,
6. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum mimo iż, zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
7. naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty,
która taką nie jest.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania Odwołującego i uznania jego
oferty za odrzuconą,
2. nakazanie Zamawiającemu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wszelkich
zastrzeżonych przez Konsorcjum dokumentów, w szczególności: uzasadnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa, wykazu usług, wykazu osób, wykazu osób do obliczenia
punktacji w kryterium oceny ofert,
3. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania Konsorcjum,
4. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum,
5. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazanie
Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej,
6. zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w
tym kosztów zastępstwa prawnego przez pełnomocnika, według norm przepisanych,
7. przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nr 141/BF/15/AL oraz dowodów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego
odwołania na okoliczności określone w pkt II ppkt 1-7 odwołania.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła
i zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 9 oraz ust. 2 pkt 4
i ust. 4 w związku z art. 26 ust. 2a i 3 ustawy Pzp polegający na wykluczeniu Odwołującego
z udziału w postępowaniu z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w postaci braku podstaw wykluczenia co do okoliczności wynikających z art.
24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, na dzień upływu terminu składania ofert.
W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Pismem z dnia 17.08.2015 roku Zamawiający, powołując się na dyspozycję art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do przedłożenia informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, według stanu nie później
niż na dzień składania ofert, tj. na dzień 13.08.2015 roku.
W dniu 20.08.2015 roku, w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, Odwołujący
przedłożył zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego, w treści którego w pkt 5 „Zakres
danych, które mają być przedmiotem informacji o podmiocie zbiorowym” podano „stan na
dzień 13.08.2015”. Na zaświadczeniu widnieje pieczęć urzędowa z adnotacją „NIE
FIGURUJE 19.08.2015”.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1
Pzp, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Nie ulega wątpliwości, że przepis art. 26 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp nie
wymaga, aby data wystawienia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
1 Pzp nie była późniejsza niż termin składania ofert, wymaga on jednakże, aby treść tych
oświadczeń i dokumentów potwierdzała, że złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty potwierdzają spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013
roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. 2013 poz. 231) za aktualną należy
uznać informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9
ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert. Warto również zauważyć, że przepisy rozporządzenia nie przewidują możliwości
wykazania okoliczności stwierdzanych informacją z Krajowego Rejestru Karnego
jakimkolwiek innym dokumentem.
Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, wyrażanym w licznych
orzeczeniach, które znajduje zastosowanie w rozpatrywanym stanie faktycznym, informacja
z Krajowego Rejestru Karnego zaświadcza okoliczności wynikające z treści wpisów do
Krajowego Rejestru Karnego według stanu na dzień, w którym informacja ta jest udzielana.
Oznacza to, że nie jest możliwym jego uzyskanie z datą wsteczną. Oceny tej nie zmienia fakt
umieszczenia w pkt 5 Informacji o podmiocie zbiorowym w pozycji „Zakres danych, które były
przedmiotem informacji o podmiocie zbiorowym” daty na dzień składania ofert. Zdaniem Izby
w pozycji rodzaj czy zakres danych, które mają być przedmiotem informacji o podmiocie
zbiorowym, wypełnianej samodzielnie przez wnioskodawcę mogą być zamieszczone
wyłącznie informacje dotyczące rodzaju Kartoteki Karnej (np. Kartoteka Karna, Nieletnich i
inne) czy też zakresu przestępstw, których ma dotyczyć informacja. Zgodnie z art. 19 ust.
ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (Dz. U. nr 50, poz. 580 ze zm.)
wniosek podmiotu zbiorowego, o którym mowa w art. 7 ust. 2, zawiera oznaczenie tego
podmiotu i jego adres oraz podpis osoby uprawnionej do reprezentowania wnioskodawcy.
Jeżeli we wniosku nie określono rodzaju i zakresu danych, które mają być przedmiotem
informacji, informacja ta zawiera odpis wszystkich zapisów dotyczących wnioskodawcy
zamieszczonych na kartach rejestracyjnych i zawiadomieniach. Oznacza to, że rodzaj i
zakres danych mogą odnosić się wyłącznie do informacji na podstawie których przetwarza
się dane osobowe tj. kart rejestracyjnych i zawiadomieniach. Inne dane, samodzielnie
wpisane przez wnioskodawcę jako wykraczające poza zakres informacji jakie są możliwe do
umieszczenia w tej pozycji, nie podlegają weryfikacji przez urzędnika wystawiającego
zaświadczenie. Umieszczenie na zaświadczeniu daty składania ofert nie oznacza zatem, że
w zaświadczeniu tym potwierdzono stan na dzień składania ofert. Przeciwnie z treści art. 20
ust. 1 b w zw. ust. 1 a ustawy z dnia 24 maja 2000 roku o Krajowym Rejestrze Karnym
wynika, że w sytuacji, gdy podmiot składający wniosek lub zapytanie sam określił zakres
żądanej informacji z Rejestru, bez istnienia w tym względzie szczególnej podstawy prawnej,
biuro informacyjne nie dokonuje ich oceny.
W konsekwencji zaświadczenie o niekaralności, potwierdza jedynie stan na dzień jego
wydania tj. dzień widniejący na pieczęci urzędowej z adnotacją NIE FIGURUJE. Tym samym
nie ma możliwości uzupełnienia tego dokumentu w następstwie wezwania przez
zamawiającego, w ten sposób, aby zaświadczenie wystawione po dacie terminu składania
ofert potwierdzało niekaralność na dzień składania ofert. Podnieść należy, że w ramach
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wykonawca może złożyć informację z KRK
potwierdzającą stan najpóźniej na dzień terminu składania ofert tylko wówczas, gdy
wykonawca uzyskał stosowny dokument przed upływem terminu składania ofert. Ponieważ
złożenie dokumentu KRK wydanego po upływie terminu składania ofert nie potwierdza braku
podstaw do wykluczenia, określonych w art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp, wykonawca podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Podobne stanowisko wyraziła Krajowa
Izba Odwoławcza w orzeczeniu z dnia 11 września 2009 roku Sygn. akt KIO/UZP/229/09.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący, na wezwanie Zamawiającego, złożył
informację z KRK wydaną w dniu 19 sierpnia 2015 r., tj. po terminie składania ofert, który
upłynął w dniu 13 sierpnia 2015 r. W świetle przepisu § 2 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów informacja ta nie potwierdza braku podstaw do wykluczenia
odwołującego, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp, zatem czynność Zamawiającego
polegająca na wykluczeniu Odwołującego, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu należało uznać za prawidłową.
Nie można zgodzić się z argumentacją Zamawiającego, że uznanie za niezasadny zarzutu
dotyczącego wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu, powoduje, utratę
legitymacji w podnoszeniu zarzutów dotyczących oferty wybranego konsorcjum i czyni te
zarzuty bezprzedmiotowymi. Interes we wniesieniu odwołania jak i możliwość poniesienia
szkody to przesłanki materialnoprawne, których istnienie oceniane jest na moment
wniesienia odwołania a zatem brak uznania za zasadny zarzutu dotyczącego wykluczenia
Odwołującego, nie może powodować utraty legitymacji w popieraniu zarzutów dotyczących
oferty wybranej.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum IBD Bussiness School Sp. z o.o. (lider
konsorcjum), mimo, że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści siwz, w
szczególności w zakresie pojęcia symulator do działań kryzysowych i symulacji
konstruktywnej a także zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia konsorcjum IBD Bussiness School Sp. z o.o., mimo ,że wykonawca ten złożył
nieprawdziwe informacje dotyczące spełniania wymagań symulatora do działań
kryzysowych.
Przedmiotem zamówienia publicznego jest usługa realizacji szkoleń. Jak wynika z rozdziału
III pkt 6.1 OPZ panel 1 szkolenia ma obejmować taktyczno - decyzyjną grę strategiczną
przeprowadzoną w oparciu o techniki i urządzenia (tzw. symulator działań kryzysowych)
umożliwiające symulację działań w sytuacjach kryzysowych (np. zamieszek, katastrof
budowlanych, pożarów) z wykorzystaniem wizualizacji oraz możliwością dowodzenia
(aplikacyjnymi) siłami Policji w czasie rzeczywistym (…). Ponadto w pkt 4 OPZ wskazano, że
wykonawca ma dysponować minimum trzema salami na potrzeby realizacji zajęć, w tym
jedną umożliwiającą przeprowadzenie szkolenia kadry kierowniczej (dowódczej) oraz
przedstawicieli sztabów policyjnych, realnie znajdujących się na stanowiskach pracy i
dowodzących symulowanymi w czasie rzeczywistym siłami policyjnymi działającymi w
symulowanym środowisku (symulacja konstruktywna). Zamawiający w rozdziale XIV Opis
kryteriów z podaniem ich znaczenia i sposobu oceny ofert przewidział kryterium K2-
symulator waga 20%, wskazując, że przyzna 20 punktów, jeżeli wykonawca wykaże, że jest
właścicielem symulatora do działań kryzysowych. Jednocześnie Zamawiający podał definicję
symulatora działań kryzysowych oraz symulacji konstruktywnej. W treści oferty konsorcjum
brak także bliższych informacji nt rodzaju symulatora, który będzie wykorzystany w trakcie
szkoleń. Jedną informacją w tym zakresie jest informacja wynikająca z karty inwentarzowej,
która potwierdza, że jeden z członków konsorcjum jest właścicielem symulatora.
Zauważyć należy, że zarzuty Odwołującego dotyczące niezgodności treści oferty z treścią
siwz oraz podania nieprawdziwych informacji, opierają się wyłączenie na informacji zawartej
w udzielonych dnia 19 sierpnia 20115 roku wyjaśnieniach, w których wskazano, że
„Symulator Centrum Zarządzania Kryzysowego został oparty o realnie wykorzystywany w
pracy służb z kręgu zarządzania kryzysowego System Wspomagania Centrum Zarządzania
Kryzysowego DART”.
Analiza postanowień siwz wskazuje, że przedmiot zamówienia nie obejmował dostawy
samego symulatora do działań kryzysowych czy też symulacji konstruktywnej a przedmiotem
zamówienia jest przeprowadzenie szkoleń, obejmujących taktyczno- decyzyjną grę
strategiczną przeprowadzoną w oparciu o techniki i urządzenia (tzw. symulator działań
kryzysowych) umożliwiające symulację działań w sytuacjach kryzysowych. Posiadanie
symulatora działań kryzysowych oraz symulatora spełniającego wymagania symulacji
konstruktywnej nie było zatem warunkiem przystąpienia do postępowania, a jedynie było ono
kryterium oceny ofert, dodatkowo punktowanym. Z uwagi na powyższe, nie można mówić o
niezgodności treści oferty z treścią siwz, która zachodzi jedynie w sytuacji, gdy z treści oferty
złożonej przez wykonawcę wynika w sposób jasny i nie budzący wątpliwości, że nie
odpowiada ona treści siwz. W rozpatrywanym stanie faktycznym taka niezgodność nie
zachodzi. Z deklaracji zawartej w udzielonych przez konsorcjum wyjaśnieniach, że w takcie
szkoleń wykorzystany będzie symulator Centrum Zarządzania Kryzysowego oparty o realnie
wykorzystywany w pracy służb System Wspomagania Centrum Zarządzania Kryzysowego
DART, nie sposób wysnuć wniosek, że symulator który będzie faktycznie wykorzystany w
trakcie szkoleń nie umożliwia symulacji działań kryzysowych i symulacji konstruktywnej.
Przeciwnie, Przystępujące konsorcjum potwierdziło w złożonych na wezwanie
Zamawiającego wyjaśnieniach, że symulator będący w gestii Konsorcjum spełnia wymagania
symulatora do działań kryzysowych, został opracowany jako uniwersalny symulator w
obszarze zarządzania kryzysowego i umożliwia symulację działań w sytuacjach
kryzysowych, wykorzystuje wizualizację oraz umożliwia dowodzenie aplikacyjnymi siłami
Policji oraz innych służb/podmiotów odpowiedzialnych za działania w sytuacjach
kryzysowych. Okoliczność, że posiadany przez konsorcjum symulator jest oparty o system
DART nie oznacza, że symulator zapewnia wyłącznie funkcjonalności tego systemu. Na
marginesie podnieść należy, że Zamawiający nie przewidział na etapie badania i oceny ofert,
poza złożeniem oświadczenie, jakiejkolwiek innej weryfikacji funkcjonalności symulatora,
który będzie przeznaczony do przeprowadzenia szkoleń.
Niezasadny jest także zarzut podania nieprawdziwych informacji. Wykluczenie, o którym
mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, związane ze złożeniem nieprawdziwych informacji
mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania ma
miejsce w sytuacji, gdy wykonawca przedstawił nieprawdziwe informacje oraz informacje te
mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Wykonawca składa informacje
nieprawdziwe, jeżeli stan rzeczy prezentowany w składanych przez niego oświadczeniach i
dokumentach jest inny, niż w rzeczywistości. W zaistniałym stanie faktycznym brak takich
informacji. W szczególności z udzielonych wyjaśnień z dnia 19 sierpnia 2015 roku, na które
wskazał Odwołujący, nie wynika, że wykonawca podał w ofercie nieprawdziwe informacje,
mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Jak wyżej wskazano - informacja, że podczas
szkoleń użyty będzie symulator Centrum Zarządzania Kryzysowego oparty o realnie
wykorzystywany w pracy służb System Wspomagania Centrum Zarządzania Kryzysowego
DART, nie oznacza, że nieprawdziwym jest deklaracja wykonawcy o spełnianiu wszystkich
wymagań funkcjonalnych siwz.
Niezasadnym jest również zarzut zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum z uwagi na
podanie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zauważyć należy, że
jedynym argumentem podnoszonym przez Odwołującego przemawiającym za uznaniem
ceny oferty konsorcjum za rażąco niską była okoliczność, że przewidziany do szkoleń
symulator nie spełnia wymagań w zakresie symulacji konstruktywnej i kryzysowej, a
wykorzystanie innego symulatora będzie wiązało się z poniesieniem dodatkowych kosztów.
Okoliczności te w ocenie Izby nie zachodzą. Brak podstaw, aby twierdzić, że symulator
wykorzystany do szkoleń nie będzie spełniał wszystkich funkcjonalności, co zostało
wskazane w uzasadnieniu, w części dotyczącej naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący nie kwestionował w pozostałym zakresie udzielonych przez konsorcjum
wyjaśnień elementów, mających wpływ na wysokość ceny. Zdaniem Izby udzielone przez
Konsorcjum w dniu 19 sierpnia 2015 roku, w tym przedstawiona kalkulacja, dowodzą, że
cena oferty konsorcjum jest skalkulowana w sposób rzetelny i jest ceną realną.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, 2 i 3 oraz 96 ust. 3 ustawy Pzp
polegający na zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia wykonawcom zastrzeżonych przez
konsorcjum informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa: uzasadnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa, wykazu usług, wykazu osób, wykazu osób do obliczenia punktacji w
kryterium oceny ofert oraz dokument potwierdzający posiadanie symulatora. Zdaniem Izby
brak podstaw prawnych, aby objąć tajemnicą przedsiębiorstwa wskazane wyżej dokumenty i
oświadczenia, co winno skutkować uznaniem tych informacji za jawne i ich udostępnieniem.
Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp statuuje jedną z naczelnych zasad systemu zamówień publicznych,
tj. zasadę jawności. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego może nastąpić tylko w przypadkach określonych
w ustawie. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym po dniu 19
października 2014 r., nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) pod pojęciem tajemnicy
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności.
Znowelizowany art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zobowiązuje wykonawcę, który dokonuje
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa do wykazania nie później niż w terminie składania
ofert, że zastrzeżone informacje takową tajemnicę stanowią. Ciężar wykazania, że
zastrzeżone w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa zatem w
całości na wykonawcy a zamawiający jest zobowiązany do wnikliwej analizy uzasadnienia co
do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa elementów oferty.
Wbrew temu co twierdzi Odwołujący, brak w ofercie informacji, iż samo uzasadnienie objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa zostało zastrzeżone. Wobec braku podjęcia przez wykonawcę
działań w tym zakresie należy uznać, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa ma charakter jawny i winno być udostępnione innym wykonawcom.
Odnośnie treści samego uzasadnienia, podnieść należy, że przedstawione przez konsorcjum
uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów: wykaz usług wraz
z dokumentami potwierdzającymi ich wykonanie, wykaz osób oraz wykaz osób w kryterium
oceny ofert, jest ogólnikowe i enigmatyczne. W szczególności za ogólne należy uznać
sformułowania, że zastrzeżone informacje to informacje organizacyjne przedsiębiorstwa,
z którymi podmiot nawiązał współpracę i sam fakt nawiązania współpracy stanowi już
tajemnicę. Przy czym konsorcjum nie przedstawiło żadnych dowodów, wyjaśnień jakie
czynności podjęto by zachować poufność tych informacji, czy zawarte w kontrahentami lub
osobami umowy są objęte również objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Sformułowanie, że
„informacje te posiadają wartość gospodarczą polegającą na zwiększeniu zdolności
budowania współpracy międzypodmiotowej, wzroście jakości usług oraz rozszerzeniu
zakresu usług” należy uznać za ogólne i na tyle uniwersalne, że mogłoby znaleźć
zastosowanie do każdej branży i każdego postępowania przetargowego. Nadmienić należy,
że odbiorcami, wskazanymi przez konsorcjum w wykazie usług są podmioty sektora
publicznego, zatem udzielenie tych zamówień było z całą pewnością poprzedzone procedurą
przetargową, co powoduje, że warunki realizacji zamówienia i kontrahenci są informacjami
powszechnie dostępnymi. Również w zakresie uzasadnienia objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa poświadczenia posiadania symulatora działań kryzysowych wskazać
należy, że uzasadnienie to jest zbyt ogólne i nie podano w nim żadnych rzeczywistych
powodów objęcia tego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Sam fakt, że są to informacje
organizacyjne i nie zostały podane do publicznej wiadomości nie jest wystarczający do
uznania, że wykonawca wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią w rzeczywistości
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z uwagi na zasadę jawności postępowania o zamówienie publiczne, objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa pewnych części oferty należy traktować jako sytuację wyjątkową,
stosowaną przez wykonawców ze szczególną rozwagą. Tego rodzaju działania winny być
przez wykonawców ograniczane wyłącznie do sytuacji zaistnienia rzeczywistego zagrożenia
uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia
określonych informacji, zaś z punktu widzenia zamawiającego - powinny być badane ze
szczególną starannością.
Uznanie za zasadny zarzutu objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa części oferty konsorcjum,
nie może prowadzić jednak do uwzględnienia odwołania z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 2
ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie jedynie w sytuacji, gdy naruszenie
przepisów miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W sytuacji potwierdzenia się
zasadności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu, samo udostępnienie
innym wykonawcom zastrzeżonych przez konsorcjum dokumentów i oświadczeń pozostaje
bez ewentualnego wpływu na wynik postępowania.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..….
WYROK
z dnia 15 września 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2015 r. przez
wykonawcę Wyższą Szkołę Policji w Szczytnie, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 111,
12-100 Szczytno w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Główną
Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Wyższą Szkołę Policji w Szczytnie, ul. Marszałka
Józefa Piłsudskiego 111 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1874/15
Uzasadnienie
Zamawiający - Komenda Główna Policji prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest usługa
realizacji szkolenia w ramach Projektu „Na granicy terroryzmu – szkolenia z zakresu
reagowania kryzysowego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25 lipca 2015 roku 2015/S 142 -262245.
W dniu 28 sierpnia 2015 roku odwołujący – Wyższa Szkoła Policji w Szczytnie wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od:
1. czynności wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Odwołującego się i uznania jego oferty za odrzuconą,
2. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych
przez wykonawcę IBD Business School Sp. z o.o. - lider konsorcjum, Sprint SA,
Polska Fundacja Badań nad Zarządzaniem, IKG Instytut K. G. (dalej Konsorcjum),
informacji zawartych w szczególności w następujących załącznikach do oferty tego
wykonawcy uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, wykazu usług, wykazu osób,
wykazu osób do obliczenia punktacji w kryterium oceny ofert,
3. zaniechania wykluczenia Konsorcjum ze względu na złożenie przez niego
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
4. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ze względu na niezgodność jej treści z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ),
5. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ze względu na fakt, iż oferta tego
wykonawcy zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
6. wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców
oraz prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji,
2. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 9 oraz ust. 2 pkt 4 i ust. 4 w związku z art. 26 ust. 2a i 3
Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego się ze względu na nie wykazanie spełniania
warunku udziału w postępowaniu w postaci braku podstaw do wykluczenia,
wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp, na dzień upływu terminu składania ofert,
podczas gdy Odwołujący się zaświadczeniem z Krajowego Rejestru Karnego
wykazał brak podstaw do wykluczenia według stanu na dzień upływu terminu
składania ofert,
3. naruszenie art. 8 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 96 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia
(ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu się zastrzeżonych przez Konsorcjum
informacji zawartych w szczególności w następujących załącznikach do oferty tego
wykonawcy: uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, wykaz usług, wykaz osób,
wykaz osób do obliczenia punktacji w kryterium oceny ofert, pomimo, że informacje
te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
4. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
pomimo, że złożył on nieprawdziwe informacje dotyczące spełnienia wymagań
symulatora do działań kryzysowych przez będący w dyspozycji tego wykonawcy
symulator,
5. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum pomimo, iż treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, w
szczególności w zakresie pojęcia symulatora działań kryzysowych i symulacji
konstruktywnej,
6. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum mimo iż, zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
7. naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty,
która taką nie jest.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania Odwołującego i uznania jego
oferty za odrzuconą,
2. nakazanie Zamawiającemu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wszelkich
zastrzeżonych przez Konsorcjum dokumentów, w szczególności: uzasadnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa, wykazu usług, wykazu osób, wykazu osób do obliczenia
punktacji w kryterium oceny ofert,
3. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania Konsorcjum,
4. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum,
5. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazanie
Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej,
6. zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w
tym kosztów zastępstwa prawnego przez pełnomocnika, według norm przepisanych,
7. przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nr 141/BF/15/AL oraz dowodów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego
odwołania na okoliczności określone w pkt II ppkt 1-7 odwołania.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła
i zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 9 oraz ust. 2 pkt 4
i ust. 4 w związku z art. 26 ust. 2a i 3 ustawy Pzp polegający na wykluczeniu Odwołującego
z udziału w postępowaniu z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w postaci braku podstaw wykluczenia co do okoliczności wynikających z art.
24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, na dzień upływu terminu składania ofert.
W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Pismem z dnia 17.08.2015 roku Zamawiający, powołując się na dyspozycję art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do przedłożenia informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, według stanu nie później
niż na dzień składania ofert, tj. na dzień 13.08.2015 roku.
W dniu 20.08.2015 roku, w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, Odwołujący
przedłożył zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego, w treści którego w pkt 5 „Zakres
danych, które mają być przedmiotem informacji o podmiocie zbiorowym” podano „stan na
dzień 13.08.2015”. Na zaświadczeniu widnieje pieczęć urzędowa z adnotacją „NIE
FIGURUJE 19.08.2015”.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1
Pzp, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Nie ulega wątpliwości, że przepis art. 26 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp nie
wymaga, aby data wystawienia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
1 Pzp nie była późniejsza niż termin składania ofert, wymaga on jednakże, aby treść tych
oświadczeń i dokumentów potwierdzała, że złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty potwierdzają spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013
roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. 2013 poz. 231) za aktualną należy
uznać informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9
ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert. Warto również zauważyć, że przepisy rozporządzenia nie przewidują możliwości
wykazania okoliczności stwierdzanych informacją z Krajowego Rejestru Karnego
jakimkolwiek innym dokumentem.
Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, wyrażanym w licznych
orzeczeniach, które znajduje zastosowanie w rozpatrywanym stanie faktycznym, informacja
z Krajowego Rejestru Karnego zaświadcza okoliczności wynikające z treści wpisów do
Krajowego Rejestru Karnego według stanu na dzień, w którym informacja ta jest udzielana.
Oznacza to, że nie jest możliwym jego uzyskanie z datą wsteczną. Oceny tej nie zmienia fakt
umieszczenia w pkt 5 Informacji o podmiocie zbiorowym w pozycji „Zakres danych, które były
przedmiotem informacji o podmiocie zbiorowym” daty na dzień składania ofert. Zdaniem Izby
w pozycji rodzaj czy zakres danych, które mają być przedmiotem informacji o podmiocie
zbiorowym, wypełnianej samodzielnie przez wnioskodawcę mogą być zamieszczone
wyłącznie informacje dotyczące rodzaju Kartoteki Karnej (np. Kartoteka Karna, Nieletnich i
inne) czy też zakresu przestępstw, których ma dotyczyć informacja. Zgodnie z art. 19 ust.
ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (Dz. U. nr 50, poz. 580 ze zm.)
wniosek podmiotu zbiorowego, o którym mowa w art. 7 ust. 2, zawiera oznaczenie tego
podmiotu i jego adres oraz podpis osoby uprawnionej do reprezentowania wnioskodawcy.
Jeżeli we wniosku nie określono rodzaju i zakresu danych, które mają być przedmiotem
informacji, informacja ta zawiera odpis wszystkich zapisów dotyczących wnioskodawcy
zamieszczonych na kartach rejestracyjnych i zawiadomieniach. Oznacza to, że rodzaj i
zakres danych mogą odnosić się wyłącznie do informacji na podstawie których przetwarza
się dane osobowe tj. kart rejestracyjnych i zawiadomieniach. Inne dane, samodzielnie
wpisane przez wnioskodawcę jako wykraczające poza zakres informacji jakie są możliwe do
umieszczenia w tej pozycji, nie podlegają weryfikacji przez urzędnika wystawiającego
zaświadczenie. Umieszczenie na zaświadczeniu daty składania ofert nie oznacza zatem, że
w zaświadczeniu tym potwierdzono stan na dzień składania ofert. Przeciwnie z treści art. 20
ust. 1 b w zw. ust. 1 a ustawy z dnia 24 maja 2000 roku o Krajowym Rejestrze Karnym
wynika, że w sytuacji, gdy podmiot składający wniosek lub zapytanie sam określił zakres
żądanej informacji z Rejestru, bez istnienia w tym względzie szczególnej podstawy prawnej,
biuro informacyjne nie dokonuje ich oceny.
W konsekwencji zaświadczenie o niekaralności, potwierdza jedynie stan na dzień jego
wydania tj. dzień widniejący na pieczęci urzędowej z adnotacją NIE FIGURUJE. Tym samym
nie ma możliwości uzupełnienia tego dokumentu w następstwie wezwania przez
zamawiającego, w ten sposób, aby zaświadczenie wystawione po dacie terminu składania
ofert potwierdzało niekaralność na dzień składania ofert. Podnieść należy, że w ramach
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wykonawca może złożyć informację z KRK
potwierdzającą stan najpóźniej na dzień terminu składania ofert tylko wówczas, gdy
wykonawca uzyskał stosowny dokument przed upływem terminu składania ofert. Ponieważ
złożenie dokumentu KRK wydanego po upływie terminu składania ofert nie potwierdza braku
podstaw do wykluczenia, określonych w art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp, wykonawca podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Podobne stanowisko wyraziła Krajowa
Izba Odwoławcza w orzeczeniu z dnia 11 września 2009 roku Sygn. akt KIO/UZP/229/09.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący, na wezwanie Zamawiającego, złożył
informację z KRK wydaną w dniu 19 sierpnia 2015 r., tj. po terminie składania ofert, który
upłynął w dniu 13 sierpnia 2015 r. W świetle przepisu § 2 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów informacja ta nie potwierdza braku podstaw do wykluczenia
odwołującego, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp, zatem czynność Zamawiającego
polegająca na wykluczeniu Odwołującego, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu należało uznać za prawidłową.
Nie można zgodzić się z argumentacją Zamawiającego, że uznanie za niezasadny zarzutu
dotyczącego wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu, powoduje, utratę
legitymacji w podnoszeniu zarzutów dotyczących oferty wybranego konsorcjum i czyni te
zarzuty bezprzedmiotowymi. Interes we wniesieniu odwołania jak i możliwość poniesienia
szkody to przesłanki materialnoprawne, których istnienie oceniane jest na moment
wniesienia odwołania a zatem brak uznania za zasadny zarzutu dotyczącego wykluczenia
Odwołującego, nie może powodować utraty legitymacji w popieraniu zarzutów dotyczących
oferty wybranej.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum IBD Bussiness School Sp. z o.o. (lider
konsorcjum), mimo, że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści siwz, w
szczególności w zakresie pojęcia symulator do działań kryzysowych i symulacji
konstruktywnej a także zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia konsorcjum IBD Bussiness School Sp. z o.o., mimo ,że wykonawca ten złożył
nieprawdziwe informacje dotyczące spełniania wymagań symulatora do działań
kryzysowych.
Przedmiotem zamówienia publicznego jest usługa realizacji szkoleń. Jak wynika z rozdziału
III pkt 6.1 OPZ panel 1 szkolenia ma obejmować taktyczno - decyzyjną grę strategiczną
przeprowadzoną w oparciu o techniki i urządzenia (tzw. symulator działań kryzysowych)
umożliwiające symulację działań w sytuacjach kryzysowych (np. zamieszek, katastrof
budowlanych, pożarów) z wykorzystaniem wizualizacji oraz możliwością dowodzenia
(aplikacyjnymi) siłami Policji w czasie rzeczywistym (…). Ponadto w pkt 4 OPZ wskazano, że
wykonawca ma dysponować minimum trzema salami na potrzeby realizacji zajęć, w tym
jedną umożliwiającą przeprowadzenie szkolenia kadry kierowniczej (dowódczej) oraz
przedstawicieli sztabów policyjnych, realnie znajdujących się na stanowiskach pracy i
dowodzących symulowanymi w czasie rzeczywistym siłami policyjnymi działającymi w
symulowanym środowisku (symulacja konstruktywna). Zamawiający w rozdziale XIV Opis
kryteriów z podaniem ich znaczenia i sposobu oceny ofert przewidział kryterium K2-
symulator waga 20%, wskazując, że przyzna 20 punktów, jeżeli wykonawca wykaże, że jest
właścicielem symulatora do działań kryzysowych. Jednocześnie Zamawiający podał definicję
symulatora działań kryzysowych oraz symulacji konstruktywnej. W treści oferty konsorcjum
brak także bliższych informacji nt rodzaju symulatora, który będzie wykorzystany w trakcie
szkoleń. Jedną informacją w tym zakresie jest informacja wynikająca z karty inwentarzowej,
która potwierdza, że jeden z członków konsorcjum jest właścicielem symulatora.
Zauważyć należy, że zarzuty Odwołującego dotyczące niezgodności treści oferty z treścią
siwz oraz podania nieprawdziwych informacji, opierają się wyłączenie na informacji zawartej
w udzielonych dnia 19 sierpnia 20115 roku wyjaśnieniach, w których wskazano, że
„Symulator Centrum Zarządzania Kryzysowego został oparty o realnie wykorzystywany w
pracy służb z kręgu zarządzania kryzysowego System Wspomagania Centrum Zarządzania
Kryzysowego DART”.
Analiza postanowień siwz wskazuje, że przedmiot zamówienia nie obejmował dostawy
samego symulatora do działań kryzysowych czy też symulacji konstruktywnej a przedmiotem
zamówienia jest przeprowadzenie szkoleń, obejmujących taktyczno- decyzyjną grę
strategiczną przeprowadzoną w oparciu o techniki i urządzenia (tzw. symulator działań
kryzysowych) umożliwiające symulację działań w sytuacjach kryzysowych. Posiadanie
symulatora działań kryzysowych oraz symulatora spełniającego wymagania symulacji
konstruktywnej nie było zatem warunkiem przystąpienia do postępowania, a jedynie było ono
kryterium oceny ofert, dodatkowo punktowanym. Z uwagi na powyższe, nie można mówić o
niezgodności treści oferty z treścią siwz, która zachodzi jedynie w sytuacji, gdy z treści oferty
złożonej przez wykonawcę wynika w sposób jasny i nie budzący wątpliwości, że nie
odpowiada ona treści siwz. W rozpatrywanym stanie faktycznym taka niezgodność nie
zachodzi. Z deklaracji zawartej w udzielonych przez konsorcjum wyjaśnieniach, że w takcie
szkoleń wykorzystany będzie symulator Centrum Zarządzania Kryzysowego oparty o realnie
wykorzystywany w pracy służb System Wspomagania Centrum Zarządzania Kryzysowego
DART, nie sposób wysnuć wniosek, że symulator który będzie faktycznie wykorzystany w
trakcie szkoleń nie umożliwia symulacji działań kryzysowych i symulacji konstruktywnej.
Przeciwnie, Przystępujące konsorcjum potwierdziło w złożonych na wezwanie
Zamawiającego wyjaśnieniach, że symulator będący w gestii Konsorcjum spełnia wymagania
symulatora do działań kryzysowych, został opracowany jako uniwersalny symulator w
obszarze zarządzania kryzysowego i umożliwia symulację działań w sytuacjach
kryzysowych, wykorzystuje wizualizację oraz umożliwia dowodzenie aplikacyjnymi siłami
Policji oraz innych służb/podmiotów odpowiedzialnych za działania w sytuacjach
kryzysowych. Okoliczność, że posiadany przez konsorcjum symulator jest oparty o system
DART nie oznacza, że symulator zapewnia wyłącznie funkcjonalności tego systemu. Na
marginesie podnieść należy, że Zamawiający nie przewidział na etapie badania i oceny ofert,
poza złożeniem oświadczenie, jakiejkolwiek innej weryfikacji funkcjonalności symulatora,
który będzie przeznaczony do przeprowadzenia szkoleń.
Niezasadny jest także zarzut podania nieprawdziwych informacji. Wykluczenie, o którym
mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, związane ze złożeniem nieprawdziwych informacji
mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania ma
miejsce w sytuacji, gdy wykonawca przedstawił nieprawdziwe informacje oraz informacje te
mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Wykonawca składa informacje
nieprawdziwe, jeżeli stan rzeczy prezentowany w składanych przez niego oświadczeniach i
dokumentach jest inny, niż w rzeczywistości. W zaistniałym stanie faktycznym brak takich
informacji. W szczególności z udzielonych wyjaśnień z dnia 19 sierpnia 2015 roku, na które
wskazał Odwołujący, nie wynika, że wykonawca podał w ofercie nieprawdziwe informacje,
mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Jak wyżej wskazano - informacja, że podczas
szkoleń użyty będzie symulator Centrum Zarządzania Kryzysowego oparty o realnie
wykorzystywany w pracy służb System Wspomagania Centrum Zarządzania Kryzysowego
DART, nie oznacza, że nieprawdziwym jest deklaracja wykonawcy o spełnianiu wszystkich
wymagań funkcjonalnych siwz.
Niezasadnym jest również zarzut zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum z uwagi na
podanie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zauważyć należy, że
jedynym argumentem podnoszonym przez Odwołującego przemawiającym za uznaniem
ceny oferty konsorcjum za rażąco niską była okoliczność, że przewidziany do szkoleń
symulator nie spełnia wymagań w zakresie symulacji konstruktywnej i kryzysowej, a
wykorzystanie innego symulatora będzie wiązało się z poniesieniem dodatkowych kosztów.
Okoliczności te w ocenie Izby nie zachodzą. Brak podstaw, aby twierdzić, że symulator
wykorzystany do szkoleń nie będzie spełniał wszystkich funkcjonalności, co zostało
wskazane w uzasadnieniu, w części dotyczącej naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący nie kwestionował w pozostałym zakresie udzielonych przez konsorcjum
wyjaśnień elementów, mających wpływ na wysokość ceny. Zdaniem Izby udzielone przez
Konsorcjum w dniu 19 sierpnia 2015 roku, w tym przedstawiona kalkulacja, dowodzą, że
cena oferty konsorcjum jest skalkulowana w sposób rzetelny i jest ceną realną.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, 2 i 3 oraz 96 ust. 3 ustawy Pzp
polegający na zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia wykonawcom zastrzeżonych przez
konsorcjum informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa: uzasadnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa, wykazu usług, wykazu osób, wykazu osób do obliczenia punktacji w
kryterium oceny ofert oraz dokument potwierdzający posiadanie symulatora. Zdaniem Izby
brak podstaw prawnych, aby objąć tajemnicą przedsiębiorstwa wskazane wyżej dokumenty i
oświadczenia, co winno skutkować uznaniem tych informacji za jawne i ich udostępnieniem.
Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp statuuje jedną z naczelnych zasad systemu zamówień publicznych,
tj. zasadę jawności. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego może nastąpić tylko w przypadkach określonych
w ustawie. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym po dniu 19
października 2014 r., nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) pod pojęciem tajemnicy
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności.
Znowelizowany art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zobowiązuje wykonawcę, który dokonuje
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa do wykazania nie później niż w terminie składania
ofert, że zastrzeżone informacje takową tajemnicę stanowią. Ciężar wykazania, że
zastrzeżone w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa zatem w
całości na wykonawcy a zamawiający jest zobowiązany do wnikliwej analizy uzasadnienia co
do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa elementów oferty.
Wbrew temu co twierdzi Odwołujący, brak w ofercie informacji, iż samo uzasadnienie objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa zostało zastrzeżone. Wobec braku podjęcia przez wykonawcę
działań w tym zakresie należy uznać, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa ma charakter jawny i winno być udostępnione innym wykonawcom.
Odnośnie treści samego uzasadnienia, podnieść należy, że przedstawione przez konsorcjum
uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów: wykaz usług wraz
z dokumentami potwierdzającymi ich wykonanie, wykaz osób oraz wykaz osób w kryterium
oceny ofert, jest ogólnikowe i enigmatyczne. W szczególności za ogólne należy uznać
sformułowania, że zastrzeżone informacje to informacje organizacyjne przedsiębiorstwa,
z którymi podmiot nawiązał współpracę i sam fakt nawiązania współpracy stanowi już
tajemnicę. Przy czym konsorcjum nie przedstawiło żadnych dowodów, wyjaśnień jakie
czynności podjęto by zachować poufność tych informacji, czy zawarte w kontrahentami lub
osobami umowy są objęte również objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Sformułowanie, że
„informacje te posiadają wartość gospodarczą polegającą na zwiększeniu zdolności
budowania współpracy międzypodmiotowej, wzroście jakości usług oraz rozszerzeniu
zakresu usług” należy uznać za ogólne i na tyle uniwersalne, że mogłoby znaleźć
zastosowanie do każdej branży i każdego postępowania przetargowego. Nadmienić należy,
że odbiorcami, wskazanymi przez konsorcjum w wykazie usług są podmioty sektora
publicznego, zatem udzielenie tych zamówień było z całą pewnością poprzedzone procedurą
przetargową, co powoduje, że warunki realizacji zamówienia i kontrahenci są informacjami
powszechnie dostępnymi. Również w zakresie uzasadnienia objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa poświadczenia posiadania symulatora działań kryzysowych wskazać
należy, że uzasadnienie to jest zbyt ogólne i nie podano w nim żadnych rzeczywistych
powodów objęcia tego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Sam fakt, że są to informacje
organizacyjne i nie zostały podane do publicznej wiadomości nie jest wystarczający do
uznania, że wykonawca wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią w rzeczywistości
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z uwagi na zasadę jawności postępowania o zamówienie publiczne, objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa pewnych części oferty należy traktować jako sytuację wyjątkową,
stosowaną przez wykonawców ze szczególną rozwagą. Tego rodzaju działania winny być
przez wykonawców ograniczane wyłącznie do sytuacji zaistnienia rzeczywistego zagrożenia
uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia
określonych informacji, zaś z punktu widzenia zamawiającego - powinny być badane ze
szczególną starannością.
Uznanie za zasadny zarzutu objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa części oferty konsorcjum,
nie może prowadzić jednak do uwzględnienia odwołania z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 2
ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie jedynie w sytuacji, gdy naruszenie
przepisów miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W sytuacji potwierdzenia się
zasadności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu, samo udostępnienie
innym wykonawcom zastrzeżonych przez konsorcjum dokumentów i oświadczeń pozostaje
bez ewentualnego wpływu na wynik postępowania.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..….