KIO 1879/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Joanna Borowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1879/15
WYROK
z dnia 14 września 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Protokolant: Joanna Borowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2015 r. przez Odwołującego –
EKO-KRAS sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Gminę Opole Lubelskie,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
1.2. wykluczenie wykonawcy Zakład Zagospodarowania Odpadów Komunalnych
w Bełżycach sp. z o.o. z siedzibą w Bełżycach z powodu niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
w odniesieniu do wymagań dotyczących oznakowania pojazdów i uznanie złożonej
przez niego oferty za odrzuconą,
1.3. ponowne badanie i ocenę pozostałych ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Opole Lubelskie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
EKO-KRAS sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Opole Lubelskie na rzecz Odwołującego –
EKO-KRAS sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku kwotę 18.600,00 zł
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1879/15
Uzasadnienie
Gmina Opole Lubelskie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Odbieranie i transport odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości położonych na terenie Gminy Opole Lubelskie” (znak sprawy:
GKR.271.1.2015), zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 2 czerwca 2015 r. pod numerem 2015/S 104-189246.
W dniu 18 sierpnia 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona
przez wykonawcę Zakład Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Bełżycach sp. z o.o.
z siedzibą w Bełżycach (dalej: „Wykonawca ZZOK”).
W dniu 28 sierpnia 2015 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie wykonawcy
EKO-KRAS sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku (dalej: „Odwołujący”), w którym zaskarżono:
1. zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez
Wykonawcę ZZOK, pomimo że podlegała ona odrzuceniu, ponieważ jej treść nie
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”)
oraz zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. dokonanie oceny ofert złożonych przez wykonawców z uwzględnieniem oferty
Wykonawcy ZZOK oraz dokonanie tej wyboru oferty jako najkorzystniejszej,
podczas gdy oferta ta jako nie odpowiadająca treści SIWZ oraz zawierająca rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia powinna zostać odrzucona,
3. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej spośród
ofert nie podlegających odrzuceniu,
4. prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy ZZOK pomimo, że nie odpowiadała treści SIWZ oraz zawierała
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy ZZOK do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
3. art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie oceny ofert złożonych w Postępowaniu
z uwzględnieniem oferty Wykonawcy ZZOK oraz dokonanie jej wyboru jako oferty
najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta jako nie odpowiadająca treści SIWZ oraz
zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia powinna
zostać odrzucona,
4. art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego pomimo, iż oferta
ta jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu,
5. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz
dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. odrzucenie oferty Wykonawcy ZZOK,
3. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert
nieodrzuconych,
a nadto wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.
Odwołujący podał, że jest podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania,
ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówienia, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp i zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy ZZOK w sposób oczywisty poniósł
szkodę z uwagi na brak możliwości zawarcia umowy z Zamawiającym pomimo tego, że oferta
Odwołującego była ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący podał, że zgodnie z Częścią V ust. 1 pkt 1 SIWZ o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania (art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp), tj. wykonawca musi posiadać wpis do
rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, prowadzonego przez Burmistrza Opole Lubelskie, zezwolenie na prowadzenie
działalności w zakresie transportu odpadów wydane przez właściwy organ oraz spełniać
warunki rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości (dalej: „Rozporządzenie”).
Zgodnie z ust. 2 pkt 3 SIWZ warunek dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia zostanie uznany za spełniony,
gdy wykonawca wykaże, że dysponuje pojazdami określonymi w ww. zapisach. Pojazdy te
muszą być trwale i czytelnie oznakowane w widocznymi miejscu nazwą firmy oraz danymi
teleadresowymi podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości.
Odwołujący przywołał przepis § 3 pkt 2 Rozporządzenia, zgodnie z którym w zakresie
posiadania wyposażenia umożliwiającego odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości oraz jego odpowiedniego stanu technicznego należy zapewnić, aby pojazdy
były trwale i czytelnie oznakowane, w widocznym miejscu, nazwą firmy oraz danymi
adresowymi i numerem telefonu podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości.
Pismem z dnia 28 lipca 2015 r. Zamawiający – powołując się na art. 26 ust. 3 i ust. 4
Pzp – wezwał Wykonawcę ZZOK do złożenia wyjaśnień wskazując, że z załączonego do oferty
z dnia 16 lipca 2015 r. wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych nie
wynika m.in.: czy wskazane w wykazie pojazdy są trwale czytelnie oznakowane w miejscu
widocznym nazwą firmy i danymi teleadresowymi podmiotu odbierającego odpady komunalne
od właścicieli nieruchomości.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Wykonawca ZZOK w Bełżycach w piśmie z dnia
3 sierpnia 2015 r. złożył oświadczenie, zgodnie z którym: „[…]Wykazane w wykazie narzędzi,
wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych pojazdy będące naszą własnością są trwale i
czytelnie oznakowane w widocznym miejscu nazwą firmy oraz danymi teleadresowymi.[…]”
oraz załączył fotografie mające potwierdzać, że warunek ten faktycznie został spełniony.
Jednakże z załączonych fotografii jednoznacznie wynika, że pojazdy będące własnością
wykonawcy są oznakowane nazwą firmy i adresem, jednakże nie są oznakowane numerem
telefonu wykonawcy. Wykonawca ZZOK nie spełnia zatem warunków, które wprost zostały
określone w Rozporządzeniu, na które powołuje się Zamawiający w SIWZ. Potwierdza to,
że treść oferty złożonej przez Wykonawcę ZZOK nie jest zgodna z treścią SIWZ,
zatem powinna była zostać odrzucona przez Zamawiającego już z tej przyczyny na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący stwierdził ponadto, że zgodnie z postanowieniami części V ust. 2 pkt 2
SIWZ warunek posiadania wiedzy i doświadczenia zostanie spełniony, gdy wykonawca
wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał lub/i wykonuje min. 2 usługi
odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, w ramach której
realizował zamówienie polegające na odbiorze odpadów komunalnych od co najmniej 2.000
wytwórców tych odpadów (przez wytwórców odpadów rozumie się: gospodarstwa domowe,
podmioty gospodarcze itp.) wraz z załączeniem dowodów, że usługa ta została wykonana lub
jest wykonywana należycie.
Jednym z załączników do SIWZ był załącznik nr 6 – wykaz wykonanych dostaw lub
usług, który stanowił integralną część złożonej oferty.
Zgodnie z ww. załącznikiem oferent miał podać: nazwę zadania, ilość wytwórców
odpadów, wartość zamówienia brutto, datę realizacji zamówienia, nazwę i adres
Zamawiającego. W załączniku nr 6 złożonym przez Wykonawcę ZZOK, pod pozycją nr 1:
„Usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych
położonych na obszarze Gminy Niemce”, w rubryce „Ilość wytwórców odpadów” została
podana informacja „18 074 osoby”. Należy jednak wskazać, że jako wytwórców odpadów,
które to pojęcie zostało wprost użyte przez Zamawiającego nie można traktować osób,
a gospodarstwa. Zostało to wprost doprecyzowane przez Zamawiającego w treści
Załącznika nr 6 oraz w treści SIWZ, gdzie stwierdzono: „[…]przez wytwórców rozumie się:
gospodarstwa domowe, podmioty gospodarcze itp.[…]”. Również z załączonego pierwotnie
poświadczenia wykonania usługi wystawionego przez Wójta Gminy Niemce, nie wynika
informacja co do liczby wytwórców, czyli gospodarstw. Powyższe oznacza, że treść oferty nie
odpowiada treści SIWZ i oferta powinna ulec odrzuceniu.
Odwołujący stwierdził, że z uwagi na przepis art. 87 ust. 1 Pzp Zamawiający powinien
był dokonać odrzucenia oferty już z tej przyczyny, nie zaś wzywać Wykonawcę ZZOK do
złożenia wyjaśnień, w ramach których wykonawca przedstawił poprawione oświadczenie
wystawione przez Gminę Niemce. Podkreślenia wymaga jednak, że treść oferty nie mogła
zostać zmieniona, po terminie składania ofert, gdyż powodowałoby to istotne zmiany,
w konsekwencji czego zachodzi niezgodność pomiędzy treścią oferty, a SIWZ.
Ponadto dokonana konwalidacja w zakresie dokumentu potwierdzającego doświadczenie
w sposób rażący łamie zasadę uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 Pzp.
W zakresie zarzutu związanego z rażąco niską ceną Odwołujący powołał się na
orzecznictwo, w którym podjęto próby zdefiniowania pojęcia „rażąco niskiej ceny”. Wyjaśnił,
że wartość zamówienia wskazana przez Zamawiającego to kwota 1.165.258,80 zł.
Cena ofertowa wskazana przez Odwołującego to kwota 942.595,20 zł, przy czym przyjęte
ceny jednostkowe to: kwota 235,00 zł netto za 1 Mg odpadów, 0,15 zł netto za 1 worek.
Odwołujący podkreślił, że prowadził uprzednio obsługę Zamawiającego w zakresie
odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w okresie od dnia 1 lipca 2013 r.
do dnia 31 sierpnia 2015 r. i doskonale zna już warunki finansowe, które pociąga za sobą
realizacja zamówienia dla Zamawiającego. Dodatkowo wskazać należy, że poza
Zamawiającym Odwołujący prowadził obsługę również innych gmin, w związku z czym znane
są mu ceny rynkowe zarówno w zakresie zagospodarowania odpadów, jak również ceny
worków. Opierając się na własnym doświadczeniu, wiedzy oraz znajomości cen rynkowych,
z którymi Odwołujący musiał zapoznać się przy sporządzaniu oferty również w Postępowaniu,
w ocenie Odwołującego jest niemożliwym, aby Wykonawca ZZOK w wyniku realizacji
przedmiotowego zamówienia osiągnął jakikolwiek zysk. Ceny jednostkowe są bowiem poniżej
cen rynkowych. Zamawiający jako profesjonalista powinien był zwrócić się do niego o złożenie
wyjaśnień w tym zakresie, czego jednak nie uczynił.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp Odwołujący podniósł,
że fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień są zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Ponadto, Zamawiający nie może dokonać wyboru oferty
jako najkorzystniejszej, jeżeli ta oferta podlega odrzuceniu na podstawie regulacji zawartych
w art. 89 Pzp.
W związku z powołanymi powyżej zasadami udzielania zamówień publicznych
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Znk” czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża interesowi lub narusza interes, innego przedsiębiorcy lub klienta. Za czyn
nieuczciwej konkurencji uznaje się każde zachowanie rynkowe, któremu można przypisać
cechy nieuczciwej konkurencji wskazane w ustawie. Zakaz zmów przetargowych wprowadza
art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów
(Dz.U. 2015.184 j.t. ze zm.), zwanej dalej „UOKiK”, zgodnie z którym zakazane są
porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie
w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu
przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców
i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert,
w szczególności zakresu prac lub ceny.
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że Wykonawca ZZOK jest kapitałowo
powiązany z Zamawiającym. Jedynym jego wspólnikiem jest Celowy Związek Gmin
„PROEKOB” z siedzibą w Bełżycach, do którego to związku gmin należy również Gmina Opole
Lubelskie (Zamawiający), a Burmistrz Gminy Opole Lubelskie jest członkiem zgromadzenia
ww. związku gmin. Już ta okoliczność, w ocenie Odwołującego, wskazuje na wysokie
prawdopodobieństwo, że to Zamawiający miał wpływ na treść złożonej przez
Wykonawcę ZZOK oferty, tak co do ceny nie generującej zysku, jak również jej warunków.
Takie powiązanie na wstępie stawia w znacznie gorszej sytuacji pozostałych wykonawców,
którzy przystępując do przetargu faktycznie chcą osiągnąć zysk, gdyż traktują realizację
zamówienia jako źródło dochodów pozwalających na prowadzenie działalności gospodarczej.
Tymczasem jak wynika z powyższego Zamawiający ma bezpośredni wpływ na finansowanie
Wykonawcy ZZOK, co miało przełożenie na złożenie przez niego oferty z rażąco niską ceną
tak, aby zamówienie na rzecz Zamawiającego zostało wykonane za jak najniższą cenę.
O tym, że Zamawiający naruszył powołane przepisy świadczy również to, że Burmistrz
w imieniu Zamawiającego złożył oświadczenie ZP-1, w którym oświadczył, że nie pozostaje
z żadnym wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, które mogłyby budzić
uzasadnione wątpliwości co do jego bezstronności. Oświadczenie to zostało złożone
niezgodnie z prawdą, gdyż w niniejszym przypadku zachodzi stosunek prawny, który budzi
wątpliwości co do bezstronności w relacjach z Wykonawcą ZZOK. Zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt
4 Pzp osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podlegają
wyłączeniu, jeżeli pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym,
że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób.
We wzmiankowanym powyżej wezwaniu do złożenia wyjaśnień z dnia 28 lipca 2015 r.
Zamawiający dążył do ustalenia, czy wskazane w załączonym do oferty wykazie pojazdy:
− posiadają konstrukcję zabezpieczającą przed rozwiewaniem i rozpyleniem
przewożonych odpadów oraz minimalizującą oddziaływanie czynników
atmosferycznych na pojazdy,
− są wyposażone w narzędzia lub urządzenia umożliwiające sprzątanie terenu po
opróżnieniu pojemników,
− są wyposażone w systemy monitoringu bazującego na systemie pozycjonowania
satelitarnego, umożliwiający trwałe zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie
danych o położeniu pojazdu, postoju.
Ponadto Zamawiający podniósł, że Wykonawca ZZOK w ww. wykazie nie wskazał
pojazdu typu śmieciarka przystosowanego do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych
z miejsc trudno dostępnych oraz pojazdu do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej.
W odpowiedzi na korespondencję Zamawiającego, Wykonawca ZZOK,
złożył wyłącznie oświadczenia w tym zakresie, że pojazdy wskazane w wykazie spełniają
powyższe wymagania nie „wykazując” tego w żaden sposób, jak tego wymagały zapisy SIWZ,
tj. nie przedstawiając żadnych dokumentów, czy fotografii w tym zakresie. W ocenie
Odwołującego samo oświadczenie nie wykazuje spełniania wymagań. W odpowiedzi na takie
samo pismo Zamawiającego, Odwołujący nie tylko złożył precyzyjne oświadczenia,
ale również załączył dokumenty na potwierdzenie spełniania każdej przesłanki.
Następnie, pismem z dnia 11 sierpnia 2015 r., Zamawiający ponownie wezwał
Wykonawcę ZZOK do złożenia wyjaśnień dotyczących pojazdów, jako podstawę kolejnego
wezwania podając, że Odwołujący podniósł w tym zakresie zarzuty. Odwołujący zarzuty
podnosił, lecz jeszcze przed skierowaniem przez Zamawiającego pierwszego wezwania do
złożenia wyjaśnień, co oznacza, że był to jedynie pretekst dla Zamawiającego, aby wystąpić
z kolejnym wezwaniem w tym samym zakresie, gdyż Wykonawca ZZOK, w odpowiedzi na
pierwsze wezwanie, nie wykazał, że pojazdy spełniają przesłanki, o których mowa w SIWZ.
Ponowne wezwanie nie miało zatem służyć wyjaśnieniu wątpliwości Zamawiającego, ale miało
służyć wskazaniu Wykonawcy ZZOK co powinien złożyć, żeby w końcu wykazać, że warunki
w tym zakresie spełnia.
W piśmie z dnia 11 sierpnia 2015 r. Zamawiający nie tylko wskazał w jakiej formie mają
być złożone wyjaśnienia, do czego akurat był uprawniony, ale również w sposób szczegółowy
wskazał wykonawcy co w opisach pojazdów powinno się znaleźć, w tym, że po raz kolejny
powinny znaleźć się oświadczenia dotyczące danych pojazdu z pierwszego wezwania do
złożenia wyjaśnień. Potwierdza to w sposób jednoznaczny, że Zamawiający dążył do tego,
aby to oferta Wykonawcy ZZOK została wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
W ocenie Odwołującego zachodzi w niniejszym przypadku sytuacja, o której mowa jest
we wzmiankowanych przepisach o ochronie konkurencji i konsumentów, co potwierdza
również wysokość ceny zaoferowanej przez Wykonawcę ZZOK, która to cena nie pozwala na
osiągnięcie przez niego jakiegokolwiek zysku z tytułu realizacji zamówienia.
W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie z niżej
wskazanych przyczyn.
W odpowiedzi na zarzut naruszenia art 89 ust 1 pkt. 2 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy ZZOK Zamawiający podał, że w Części V SIWZ określił warunki
udziału w Postępowaniu, których nie spełnienie skutkuje wykluczeniem wykonawcy.
Wskazał na warunek udziału w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia (Cz. V ust. 2 pkt.
2) SIWZ) i warunek udziału w zakresie wymaganego potencjału technicznego (Cz. V ust. 2
pkt. 3) SIWZ).
W odniesieniu do pierwszego z nich Zamawiający wymagał, aby wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazali się wykonaniem min. 2 usług
odpowiadających swoim rodzajom usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, w ramach
której realizował zamówienie polegające na odbiorze odpadów komunalnych od co najmniej
2.000 wytwórców tych odpadów (gospodarstwa domowe, podmioty gospodarcze itp).
Wykonane lub wykonywane usług wykonawcy mieli opisać w wykazie (Załącznik nr 6 do SIWZ)
w którym należało podać m.in. nazwę zadania, ilość wytwórców odpadów i nazwę
zamawiającego. Do wykazu należało załączyć dowody, że usługa ta została wykonana lub jest
wykonywana należycie.
Wykonawca ZZOK w złożonym wykazie wskazał 2 usługi, które wykonał na rzecz: (1)
Gminy Niemce (odbiorcy: 18.074 osoby) i (2) Gminy Nałęczów (odbiorcy: 2.300 gospodarstw).
W celu wyjaśnienia wątpliwości w zakresie pkt 1) wykazu Zamawiający, działając w trybie
art. 26 ust. 4 Pzp, wezwał Wykonawcę ZZOK do wyjaśnienia na ilu wytwórców składa się
wskazana liczba osób. W odpowiedzi Wykonawca ZZOK, pismem z dnia 3 sierpnia 2015 r.,
wskazał, że 18.074 osoby to 4.508 gospodarstw, a na dowód załączył dodatkowe
oświadczenie Burmistrza Gminy Nałęczów z dnia 7 lipca 2015 r. W ocenie Zamawiającego
takie wyjaśnienia rozwiewały wątpliwości, przy czym podkreślił, że przedmiotowy warunek
udziału w Postępowaniu został wykazany w pkt 2) wykazu. Wezwanie wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu lub złożenia wyjaśnień co do tych dokumentów (art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4
Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp) jest obowiązkiem zamawiającego. W wyniku tego
wezwania wykonawcy mogą uzupełnić lub zmienić dokumenty. Nie ma też przeszkód
prawnych do zmiany dokumentu w wyniku wezwania z art 26 ust. 4 Pzp.
W świetle powyższego wezwanie Wykonawcy ZZOK do złożenia wyjaśnień co do
wykazu usług mieści się w dyspozycji art. 26 ust. 4 Pzp. Złożone przez niego wyjaśnienia
dotyczące ilości gospodarstw wraz z dodatkowym poświadczeniem odbiorcy usług
potwierdzają spełnienie warunków udziału w Postępowaniu (art. 24 ust 2 pkt. 4 Pzp).
Zamawiający podkreślił, że w opisywanej sytuacji faktycznej nie mamy do czynieniu ze
zmianą oferty, a zarzut Odwołującego jest bezzasadny.
W odniesieniu do posiadanego przez wykonawców potencjału technicznego
Zamawiający wymagał, aby wykazali się oni dysponowaniem co najmniej: 3 pojazdami
przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów typu śmieciarka, w tym jednym
pojazdem przystosowanym do zbierania zmieszanych odpadów komunalnych z miejsc trudno
dostępnych, 2 pojazdami przystosowanymi do odbierania selektywnie zebranych odpadów
komunalnych, 1 pojazdem do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej.
Pojazdy powinny być odpowiednio oznakowane i spełniać wskazane w Części V ust. 2 pkt 3
SIWZ warunki techniczne. Posiadane pojazdy należało opisać w wykazie sprzętu (Załącznik nr
7 do SIWZ), w którym należało podać: rodzaj przeznaczenia pojazdu, typ pojazdu,
opis techniczny pojazdu, w tym: ładowność, oznakowanie, konstrukcja zabezpieczenia,
numer rejestracyjny, podstawa dysponowania.
Wykonawca ZZOK wskazał, że dysponuje 6 pojazdami. Z uwagi na to, że wykaz nie
zawierał wszystkich informacji i w celu jego wyjaśnienia Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 3
i 4 Pzp, wezwał go do podania czy wskazane w wykazie pojazdy są trwale oznakowane,
czy posiadają odpowiednią konstrukcje, czy są wyposażone w narzędzie i systemy
monitoringu, a nadto wskazania pojazdu do zbierania zmieszanych odpadów komunalnych
z miejsc trudno dostępnych.
W odpowiedzi Wykonawca ZZOK, w piśmie z dnia 3 sierpnia 2015 r., oświadczył,
że ujęte w wykazie pojazdy są trwale i czytelnie oznakowane w widocznym miejscu nazwą
firmy oraz danym teleadresowymi, a nadto posiadają opisaną konstrukcje i wyposażenie,
wskazał również wymagany w wezwaniu pojazd.
Wobec interwencji Odwołującego w zakresie konstrukcji pojazdów Zamawiający –
pismem z dnia11 sierpnia 2015 r. – wezwał Wykonawcę ZZOK do podania szczegółowego
opisu pojazdów. W odpowiedzi przekazał te informacje, a także załączył – mimo braku takiego
obowiązku w SIWZ – fotografie pojazdów. Pozwoliło to na kompleksową ocenę i stwierdzenie,
że warunek udziału w Postępowaniu zakresie potencjału technicznego został spełniony przez
Wykonawcę ZZOK.
Zamawiający podkreślił, że jego czynności były zgodne z prawem (art. 26 ust. 4 Pzp
w zw. z art. 25 ust. i pkt 1 i 2 Pzp), a zarzut Odwołującego, że naruszono, art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ jest
całkowicie bezzasadny.
Tytułem repliki na zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny Zamawiający podał,
że w Postępowaniu złożono 5 ofert z następującymi cenami:
1. oferta 1 (Wykonawca ZZOK) – 942.595,20 zł,
2. oferta 2 (Odwołujący) – 1.039.302,88 zł,
3. oferta 3 – 3.351.471,52 zł,
4. oferta 4 – 1.598.647,68 zł,
5. oferta 5 – 2.165.882,64 zł.
Podał również, że kwota jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi
1.165.258,80 zł, a średnia cena 5 ofert – 1.819.580 zł.
W odniesieniu do ceny jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, cena oferty Wykonawcy ZZOK nie wydaje się rażąco niska, w szczególności nie
jest niższa od 30% wartości zamówienia. Cena oferty Wykonawcy ZZOK nie budziła żadnych
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w SIWZ i odrębnych przepisach. Jest to cena realna zważywszy
na wartość takiej samej usługi w okresie poprzednich lat (1.065.924/29 zł brutto). Tym samym
nie istniała potrzeba wzywania Wykonawcy ZZOK do wyjaśnienia składników zaoferowanej
ceny. Dodatkowo można wskazać, że cena jego oferty jest zaledwie o 96.707,60 zł niższa od
ceny oferty Odwołującego. W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że nie naruszył art. 90
ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania ww. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, gdyż cena
oferty w świetle znowelizowanego przepisu art. 90 ust. 1 Pzp nie jest ceną rażąco niską.
Odpowiednio niezasadny jest zarzut Odwołującego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ZZOK z powodu rażąco niskiej ceny.
W odniesieniu do zarzutu nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej
Zamawiający wyjaśnił, że zadecydowała o tym łączna ilość punktów w ramach kryteriów oceny
ofert ustalonych w SIWZ. Oferta Wykonawcy ZZOK otrzymała 100 pkt, an Odwołującego –
91,45 pkt.
Podniesione w odwołaniu zarzuty o braku bezstronności z uwagi na to, że wybrany
wykonawca jest spółką powołaną przez Celowy Związek Gmin PROEKOB w Bełżycach,
do którego należy Zamawiający, są – w jego ocenie – bezzasadne i nie udowodnione (art. 6
K.c.). Zamawiający przyznał, że należy do Celowego Związku Gmin, który utworzony został
jako związek międzygminny. Wyjaśnił, że członkami Związku jest 15 gmin, a organy
wykonawcze gmin (burmistrz, wójt) wchodzą w skład zarządu Związku. W składzie
15-osobowego zarządu Związku jest kierownik Zamawiającego. Majątek Związku jest odrębny
od majątku gmin i jest odrębnie zarządzany. Powołana przez Związek spółka –
Wykonawca ZZOK ma osobowość prawną i jest niezależna prawnie i finansowo zarówno od
Związku, jak i gmin wchodzących w skład Związku.
Pomiędzy kierownikiem Zamawiającego, a Wykonawcą ZZOK nie występuje żadna
z okoliczności, która uzasadniałaby konieczność wyłączenia się kierownika z Postępowania.
Prowadziła je komisja przetargowa składająca się z 7 członków – osób obiektywnych,
bezstronnych, bez jakichkolwiek powiązań z wykonawcami. W konsekwencji,
okoliczności opisane w art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp nie występują.
Zamawiający podkreślił, że przesłanka wyłączenia z postępowania określona w art. 17
ust. 1 pkt. 4 Pzp dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy osoby wykonujące czynności w postępowaniu
pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić
uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób (np. stosunki wieloletniej znajomości,
przyjaźni., wykonywanie pracy w jednym miejscu). Nie każde jednak pozostawanie osoby
wykonującej czynności w postępowaniu z wykonawcą w relacji znajomości skutkuje
wyłączeniem z postępowania oraz uznaniem, że została naruszona zasada obiektywizmu
i bezstronności z art. 7 ust. 2 Pzp. Zamawiający zasygnalizował, że w art.. 17 ust. 1 pkt 2 i 3
Pzp ustawodawca w sposób wyraźny określił stosunki prawne łączące osobę wykonującą,
czynności w postępowaniu z wykonawcami, których zaistnienie skutkuje wyłączeniem
z postępowania. Przesłanka z art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp ma natomiast charakter ocenny. Nie jest
zatem wystarczające ustalenie jakiejkolwiek relacji pomiędzy osobą wykonującą czynności
w postępowaniu a wykonawcą. Dopiero ocena okoliczności konkretnego przypadku może być
podstawą do stwierdzenia naruszenia art. 17 ust 1 pkt. 4 Pzp. Do wyłączenia z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego osoby wykonującej czynności w postępowaniu nie
wystarcza zatem sam fakt zaistnienia stosunku faktycznego lub prawnego. W przypadku
art. 17 ust. 1 pkt. 4 Pzp należy kierować się rzeczywistymi relacjami zachodzącymi między
osobą wykonującą czynności w postępowaniu, a wykonawcą i wpływem tych relacji na
sytuację prawną innych wykonawców w postępowaniu, a także na wynik postępowania.
Nie wystarczy subiektywne przekonanie o wystąpieniu tej przesłanki. Wymagane jest
wykazanie wpływu określonego stosunku faktycznego lub prawnego na sytuację prawną
innego wykonawcy lub na wynik postępowania,, nie wystarczą same wątpliwości, gdyż te
muszą być uzasadnione.
Zamawiający ocenił, że sam fakt jego przynależności do Celowego Związku Gmin,
który jest jedynym wspólnikiem Wykonawcy ZZOK nie uzasadnia uznania, że w Postępowaniu
naruszono zasady obiektywizmu i bezstronności. Pomiędzy Zamawiającym,
a Wykonawcą ZZOK nie występuje żaden stosunek, czy też powiązanie kapitałowe, o którym
mowa w odwołaniu. Zatwierdzenie prac komisji przetargowej przez kierownika
zamawiającego, który jest jednym z 15 członków Zarządu w Celowym Związku Gmin nie
tworzy stosunku prawnego lub faktycznego, który uzasadniałby konieczność wyłączenia się
z Postępowania. Nie ma żadnego dowodu, na to że udział w Związku lub w Zarządzie Związku
miał wpływ na sytuacje, innych wykonawców lub na wynik Postępowania.
W odpowiedzi na zarzut naruszenia zasad wynikających z art. 7 Pzp Zamawiający
podkreślił, ze Postępowanie zostało przygotowane i było prowadzone w sposób zapewniający
uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców. Wszystkie dokumenty
przetargowe, wyjaśnienia SIWZ, odpowiedzi na pytania i zmiany SIWZ były udostępniane
i przekazywane wykonawcom na równych zasadach. Czynności prowadzone w Postępowaniu
były wykonywane przez osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Z zachowaniem
jednakowych zasad Zamawiający oceniał i wyjaśniał złożone w przetargu oferty.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie został wykazany (art. 6 K.c.), a złożona
jako dowód dokumentacja przetargowa potwierdza, że zarówno na etapie przygotowania
Postępowania jak i jego prowadzenia, w tym oceny wyjaśnienia złożonych ofert,
przestrzegano zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Na rozprawie strony podtrzymały streszczoną powyżej argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części
uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte
w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
Zarzuty odwołania
Izba nie przychyliła się do stanowiska Zamawiającego o zaniechaniu sformułowania
zarzutów dotyczących niespełniania przez Wykonawcę ZZOK warunków udziału
w Postępowaniu. Jakkolwiek rzeczywiście w petitum odwołania błędnie wskazano na
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (w miejsce znajdującego zastosowanie przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp), tym niemniej z uzasadnienia odwołania expressis verbis wynika,
że okolicznością kwestionowaną przez Odwołującego jest prawidłowość kwalifikacji
podmiotowej ww. wykonawcy. Należy mieć przy tym na względzie, że o tym jakie twierdzenia
lub zarzuty podnosi odwołujący nie przesądza proponowana przez niego kwalifikacja prawna,
ale okoliczności faktyczne opisane w odwołaniu. Z powyższego wynika, że odwołujący może
wadliwie oceniać prawną kwalifikację rozpoznanych naruszeń (ostatecznie subsumpcja
określonego stanu faktycznego pod normę prawną należy bowiem do Izby), ale nie może
zrezygnować z ich szczegółowego uzasadnienia faktycznego. Tylko taka sytuacja
(tj. zaniechanie przytoczenia w odwołaniu określonych okoliczności faktycznych stanowiących
element składowy zarzutu) objęta jest dyspozycją przepisu art. 192 ust. 7 Pzp
uniemożliwiającym orzekanie o zarzutach, które nie zostały podniesione w odwołaniu.
Skład orzekający nie podzielił również zdania Zamawiającego, jakoby zarzut
naruszenia przepisu art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp nie został w odwołaniu sformułowany.
Wprawdzie nie został on wyartykułowany w petitum odwołania, tym niemniej o objęciu
określonych czynności (zaniechań) zamawiającego zakresem zaskarżenia nie decyduje
umiejscowienie zarzutu w określonym miejscu pisma procesowego, którym jest odwołanie.
W uzasadnieniu odwołania znalazł się bowiem opis stanu faktycznego z odesłaniem do
przepisu art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W konsekwencji, biorąc pod uwagę treść odwołania, Izba stwierdziła, że sformułowano
w nim następujące zarzuty:
1. zaniechania wykluczenia Wykonawcy ZZOK z powodu niespełniania przez niego
warunku udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału technicznego,
2. zaniechania wykluczenia Wykonawcy ZZOK z powodu niespełniania przez niego
warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
3. zaniechania wezwania Wykonawcy ZZOK do wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny oraz odrzucenia jego oferty z uwagi na rażąco
niską cenę,
4. dwukrotnego wezwania Wykonawcy ZZOK do wyjaśnienia tych samych
okoliczności związanych z dokumentami składanymi na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w Postępowaniu,
5. zaniechania wyłączenia Kierownika Zamawiającego od wykonywania czynności
w Postępowaniu z uwagi na pozostawanie z Wykonawcą ZZOK w takim stosunku
prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do
bezstronności tych osób,
6. zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy ZZOK z uwagi na okoliczność, że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
7. wybór oferty najkorzystniejszej, która powinna zostać odrzucona,
które zostaną omówione w dalszej części uzasadnienia.
Ad 1
Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniem Części V ust. 1 pkt 3 w zw. z ust. 2 pkt 3
SIWZ Zamawiający wymagał, aby wymienione w lit. a) – c) treści warunku pojazdy były m.in.
trwale, czytelnie oznakowane w widocznym miejscu nazwą firmy oraz danymi teleadresowymi
podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości.
Z kolei w Część II ust. 2 pkt 4) SIWZ Zamawiający wskazał, że jedną z podstaw
prawnych jej opracowania jest rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r.
w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości (Dz.U.2013.122), w którym, w § 3 pkt 2, ustawodawca sformułował
wymóg, aby pojazdy takie były trwale i czytelnie oznakowane, w widocznym miejscu, nazwą
firmy oraz danymi adresowymi i numerem telefonu podmiotu odbierającego odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości (wymóg ten został powtórzony w treści wzoru
„Wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych” stanowiącego załącznik nr
7 do SIWZ).
Wykonawca ZZOK załączył do oferty wykaz, z którego nie wynikały informacje
o oznakowaniu ujętych w nim pojazdów. W konsekwencji został on wezwany przez
Zamawiającego, pismem wysłanym dnia 28 lipca 2015 r., do złożenia wyjaśnień dotyczących
tego dokumentu m.in. w odniesieniu do kwestii trwałego i czytelnego oznakowania
w widocznym miejscu nazwą firmy oraz danymi teleadresowymi. W odpowiedzi, pismem z dnia
3 sierpnia 2015 r., Wykonawca ZZOK oświadczył, że pojazdy spełniają wspomniany warunek
załączając zdjęcia ich kabin mające potwierdzać tą okoliczność.
W konsekwencji, biorąc jednocześnie pod uwagę znaczenie użytego w SIWZ pojęcia
„teleadresowe”, które Słownik Języka Polskiego definiuje jako obejmujące numery telefonów
i adresy osób lub instytucji (www.sjp.pl), uznać należało, że pojazdy ujęte w wykazie narzędzi
powinny być oznakowane również numerem telefonu wykonawcy.
Jakkolwiek można zgodzić się z Zamawiającym, że weryfikowanie spełniania
warunków udziału w Postępowaniu dokonywane jest za pomocą oświadczeń i dokumentów,
o których mowa w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakie może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231), tym niemniej Zamawiający nie
może pozostawać obojętny wobec dowodów przeczących treści złożonych oświadczeń,
zwłaszcza w sytuacji, gdy intencją ich złożenia przez wykonawcę miało być potwierdzenie
spełniania określonego warunku.
W ocenie składu orzekającego opisana powyżej sytuacja miała miejsce
w Postępowaniu, kiedy to Zamawiający – po pierwsze – otrzymał zdjęcie jednego z pojazdów
ujętych przez Wykonawcę ZZOK w załączonym do oferty wykazie, wykonane przez
Odwołującego w dniu 21 lipca 2015 r., a zatem krótko po upływie terminu otwarcia ofert
przypadającym na dzień 17 lipca 2015 r., na którym uwidoczniono prawy profil pojazdu
o nr rej. LUB 1227H nieposiadającego żadnych oznaczeń. Po drugie – gdy w odpowiedzi na
drugie wezwanie Zamawiającego Wykonawca ZZOK przedstawił fotografię prawego profilu
tego samego pojazdu z umieszczoną na nim tabliczką zawierającą tylko nazwę i adres
wykonawcy, a zatem niespełniającą wymogu SIWZ. Co więcej, na pozostałych załączonych
przez Wykonawcę ZZOK zdjęciach widnieją oznaczenia pojazdów, które – z uwagi na brak
zawartego w ich treści numeru telefonu – również nie spełniają wymagań zawartych w treści
warunku. Abstrahując nawet od wątpliwości Odwołującego odnośnie istnienia oznaczeń
pojazdów w dacie upływu terminu składania ofert (jest to ostatni moment, w którym warunek
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi być spełniony –
zob. art. 26 ust. 2a Pzp) dokumentacja fotograficzna dostarczona przez Wykonawcę ZZOK
stanowiła de facto dowód na okoliczność, na którą powoływał się Odwołujący.
Izba uznała, że argumentacja Zamawiającego w zakresie tego zarzutu odwołania była
niespójna. Z jednej strony twierdził bowiem, że weryfikacja sytuacji podmiotowej wykonawcy
może odbywać się wyłącznie w oparciu o oświadczenia (czym zdawał się sugerować,
że pominął analizę otrzymanej od Wykonawcy ZZOK dokumentacji fotograficznej), z drugiej
zaś – że sposób oznakowania uwidoczniony na zdjęciach jest wystarczający, a nadto że nie
można wykluczyć, iż numer telefonu został umieszczony w innej części pojazdu.
W konsekwencji skład orzekający uznał, że Wykonawca ZZOK w istocie przyznał
niespełnianie warunku udziału w Postępowaniu z uwagi na niewłaściwe oznakowanie
pojazdów wymienionych w załączonym do oferty wykazie, co uzasadniało konieczność
wykluczenia go z Postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Ad 2
Zgodnie z Częścią V ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 SIWZ wykonawca, w celu
potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia, zobowiązany był wykazać się wykonaniem/wykonywaniem minimum 2 usług,
w ramach których realizował zamówienia polegające na odbiorze odpadów komunalnych od
co najmniej 2.000 wytwórców tych odpadów w ramach jednej usługi i załączyć dowody ich
należytego wykonania/wykonywania. Mianem wytwórców Zamawiający zdefiniował
gospodarstwa domowe, przedsiębiorców, itp.
Wykonawca ZZOK załączył do oferty „Wykaz wykonanych dostaw lub usług”,
sporządzony wg. wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ, w którym, pod poz. 1,
ujął usługę wykonaną na rzecz Gminy Niemce, obejmującą ilość wytwórców odpadów
wskazaną w osobach, nie zaś w wytwórcach i załączył dowód należytego wykonania usługi.
W konsekwencji został wezwany przez Zamawiającego do wyjaśnienia treści dokumentu.
Składając wyjaśnienia oświadczył, że usługa była świadczona dla 4.508 wytwórców,
co potwierdzać miało oświadczenie Gminy Niemce z dnia 7 lipca 2015 r. załączone do
wyjaśnień.
W ocenie Izby zakwestionowane przez Odwołującego wezwanie było prawidłowe,
ponieważ przyjąć należało, że treść dokumentu nasuwała wątpliwości uzasadniające ich
wyjaśnienie w przewidzianym przez ustawodawcę trybie.
Ad 3
Wykonawca ZZOK zaoferował realizację przedmiotu zamówienia za kwotę
942.595,20 zł. W Postępowaniu złożono 5 ofert, których ceny dają średnią arytmetyczną na
poziomie 1.819.580,00 zł. Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia kwotę
1.165.258,80 zł.
W powyższych okolicznościach skład orzekający uznał, że zarzut zaniechania
wezwania Wykonawcy ZZOK do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny potwierdził się. Jakkolwiek Zamawiający trafnie argumentował,
że zarzut ów nie może być oparty wyłącznie na doświadczeniu Odwołującego zdobytym
w związku z realizacją na rzecz Zamawiającego tożsamych z przedmiotem zamówienia usług
w poprzednich latach, tym niemniej Izba miała na względzie, że jedna z okoliczności
obligujących Zamawiającego do uruchomienia procedury przewidzianej przepisem art. 90 ust.
1 Pzp została przez niego przyznana w trakcie rozprawy. Zamawiający oświadczył bowiem,
że cena oferty Wykonawcy ZZOK jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, co nota bene wynika z przedstawionych powyżej wyliczeń.
Izba nie podziela przywołanej przez Zamawiającego interpretacji ww. regulacji, zgodnie
z którą obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień warunkowany jest dodatkowo, poza
zaistnieniem wspomnianej okoliczności, powstaniem u Zamawiającego wątpliwości
dotyczących rzetelności kalkulacji. Lektura przepisu art. 90 ust. 1 Pzp wskazuje bowiem na to,
że ilekroć zajdzie przynajmniej jedna z przesłanek opisanych przy użyciu procentowego progu
Zamawiający musi uruchomić procedurę wyjaśnień. Z woli ustawodawcy przesądzono zatem,
że w sytuacji w której cena jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, cena oferty wydaje się rażąco niska i budzi
wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego wymaganiami lub
wymaganiami mającymi źródło w przepisach odrębnych.
W konsekwencji Zamawiający powinien był wezwać Wykonawcę ZZOK do złożenia
wyjaśnień, a przez zaniechanie wykonania tego obowiązku naruszył przepis art. 90 ust. 1 Pzp.
Mając jednak na uwadze, że ww. wykonawca podlega wykluczeniu z przyczyn wskazanych
powyżej Izba odstąpiła od nakazywania Zamawiającemu wykonania tej czynności.
Co zaś dotyczy zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy ZZOK z uwagi na
rażąco niską cenę Izba wskazuje, że nie był on uzasadniony, ponieważ czynność taka może
być przez zamawiającego podjęta dopiero po wyczerpaniu procedury przewidzianej przepisem
art. 90 ust. 1 Pzp.
Ad 4
Izba ustaliła, że pismem wysłanym do Odwołującego w dniu 28 lipca 2015 r.
Zamawiający wezwał go, w trybie przepisu art. 26 ust. 4 Pzp, m.in. do wyjaśnienia:
1. czy wskazane w wykazie pojazdy są trwale i czytelnie oznakowane w widocznym
miejscu nazwą firmy oraz danymi teleadresowymi podmiotu odbierającego odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości,
2. posiadają konstrukcję zabezpieczającą przed rozwiewaniem i rozpyleniem
przewożonych odpadów oraz minimalizującą oddziaływanie czynników
atmosferycznych na pojazdy,
3. czy pojazdy są wyposażone w narzędzia lub urządzenia umożliwiające sprzątanie
terenu po opróżnieniu pojemników,
4. czy pojazdy są wyposażone w systemy monitoringu bazującego na systemie
pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający trwałe zapisywanie, przechowywanie
i odczytywanie danych o położeniu pojazdu, postoju.
Następnie, pismem z dnia 11 sierpnia 2015 r. Zamawiający ponownie wezwał
Wykonawcę ZZOK do wyjaśnienia kwestii wymienionych w pkt 3 i 4 powyżej,
motywując wezwanie interwencją Odwołującego.
W ocenie Izby zarzut potwierdził się w ustalonym stanie faktycznym.
Z przepisu art. 26 ust. 4 Pzp nie wynika zakaz wielokrotnego wzywania do wyjaśnienia
treści dokumentów. Wydaje się, że – podobnie jak ma to miejsce w przypadku wzywania do
uzupełninia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp – uprawnione jest wielokrotne
wzywanie do złożenia wyjaśnień, chociażby w sytuacji, w której kolejne wezwanie dotyczy
okoliczności innych niż poprzednie wezwanie, bądź gdy poprzednie wezwanie było
nieprecyzyjne, czy przekazane w odpowiedzi na nie informacje wzbudziły dalsze wątpliwości
zamawiającego. Należy przy tym zauważyć, że z uwagi na konieczność poszanowania zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wykluczyć należy możliwość
dwukrotnego wzywania o wyjaśnienie tych samych okoliczności. W warunkach precyzyjnego,
niebudzącego wątpliwości wezwania udzielone w odpowiedzi na nie wyjaśnienia powinny
rozstrzygać wątpliwości odnośnie treści dokumentów.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający, w ocenie składu orzekającego,
wystosował precyzyjne wezwanie, na które otrzymał konkretną odpowiedź (vide pismo
Wykonawcy ZZOK z dnia 3 sierpnia 2015 r.). Ergo, kolejne wezwanie do wyjaśnienia wyżej
wskazanych okoliczności było nieuzasadnione, jako że naruszało przepis art. 26 ust. 4 w zw.
z art. 7 ust. 1 Pzp. Wniosek ów jest tym bardziej zasadny, że w odpowiedzi na tak samo zadane
pytania Odwołujący udzielił niemal identycznych odpowiedzi.
W konsekwencji skład orzekający uznał, że zarzut potwierdził się, jednak nie mógł
stanowić podstawy uwzględnienia odwołania z uwagi na brak istotnego wpływu stwierdzonego
naruszenia na wynik Postępowania (por. art. 192 ust. 2 Pzp). Nie sposób nie zauważyć,
że okoliczności, do wyjaśnienia których Wykonawca ZZOK został ponownie wezwany, nie były
kwestionowane w odwołaniu, wobec czego uznać należało, że również zdaniem
Odwołującego, dokonana w tym zakresie przez Zamawiającego ocena sytuacji podmiotowej
Wykonawcy ZZOK była prawidłowa.
Ad 5
Izba ustaliła, że Wykonawca ZZOK jest spółką komunalną powołaną przez
Celowy Związek Gmin „Proekob”, do którego należy również Zamawiający, a ponadto że
Kierownik Zamawiającego jest członkiem zarządu ww. organizacji.
Przytoczone powyżej twierdzenia okazały się, zdaniem składu orzekającego,
niewystarczające do udowodnienia naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 17 ust. 1
pkt 4 Pzp. Zamawiający trafnie argumentował, że wzmiankowana regulacja odnosi się do
stosunków mających charakter ocenny, przy czym, zdaniem Izby, nie jest wystarczające samo
wskazanie na istnienie jakiegokolwiek stosunku prawnego lub faktycznego, ale wykazanie,
że istnienie określonych powiązań może oddziaływać na przebieg i wynik Postępowania.
W ocenie składu orzekającego sam fakt zasiadania przez Kierownika Zamawiającego
w organie podmiotu, który powołał do życia jednego z wykonawców nie przemawia za
koniecznością wyłączenia go z Postępowania. Powyższe co najwyżej świadczyć może
o istnieniu jakiegoś stosunku, który hipotetycznie może być objęty dyspozycją przepisu art. 17
ust. 1 pkt 4 Pzp, bez wskazania na uzasadnione wątpliwości co do bezstronności osoby,
które takiemu powiązaniu muszą towarzyszyć.
W powyższym zakresie Odwołujący nie wykazał, aby związek celowy wywierał
jakikolwiek wpływ na działalność Wykonawcy ZZOK, który – będąc spółką prawa handlowego
– posiada własny zarząd, czyli organ prowadzący jego sprawy i reprezentujący spółkę.
Ponadto nie przedstawił argumentów przemawiających za przyjęciem wniosku, że wpływ na
działalność zarządu spółki wywiera zarząd związku celowego.
Ad 6
W okolicznościach stanu faktycznego opisanych w Ad 5 Odwołujący stwierdził,
że popełniony został czyn nieuczciwej konkurencji w postaci nielegalnego porozumienia
ograniczającego konkurencję, w jakim mieli pozostawać Zamawiający i Wykonawca ZZOK,
polegającego na uzgadnianiu warunków złożonej przez Wykonawcę ZZOK oferty,
w szczególności zakresu prac lub ceny.
Rację miał wprawdzie Odwołujący stwierdzając, że przedstawienie bezpośredniego
dowodu na istnienie zmowy przetargowej jest niezwykle trudne, jeżeli nie niemożliwe,
niemniej jednak zarzut ów musi opierać się przynajmniej na poszlakach
(przesłankach przemawiających za określoną interpretacją danego zjawiska), a nie są nimi –
zdaniem Izby – twierdzenia o określonych powiązaniach (niemających wszak charakteru
bezpośredniego) pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą ZZOK. Te bowiem rozpatrzone
mogły być w ramach oceny, czy doszło do naruszenia przepisu art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Nawiązując do powyższej konstatacji skład orzekający doszedł do przekonania,
że Odwołujący nie wskazał w istocie jakie elementy oferty Wykonawcy ZZOK objęte były
niedozwolonymi uzgodnieniami i na czym miałyby one polegać, ograniczając się w tym
zakresie do przytoczenia treści przepisu art. 6 ust. 1 pkt 7 Pzp i w konsekwencji czyniąc ten
zarzut niemożliwym do uwzględnienia. Rolą Izby nie jest poszukiwanie okoliczności
faktycznych mogących stanowić podstawę uwzględnienia jedynie zasygnalizowanego
w odwołaniu zarzutu.
Ad 7
Izba uznała, że wobec naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp, z przyczyn wskazanych w Ad 1 niniejszego uzasadnienia, potwierdził się również zarzut
naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 Pzp z uwagi na dokonanie wyboru oferty wykonawcy,
który powinien zostać wykluczony z Postępowania.
W odniesieniu natomiast do zarzutu naruszenia ww. przepisu z uwagi na zaniechanie
wyboru oferty Odwołującego skład orzekający stwierdził, że nie podlega on uwzględnieniu.
Sytuacja taka prowadziłaby de facto do konieczności nakazania Zamawiającemu wyboru
oferty Odwołującego, które to żądanie uznano za zbyt daleko idące. Celem postępowania
odwoławczego nie jest bowiem przesądzenie o konieczności wyboru danej oferty, czyli niejako
wyręczanie zamawiającego w wykonywaniu czynności stanowiących jego domenę.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji orzeczenia.
Koszty postępowania odwoławczego
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt
1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ……………………………………….
WYROK
z dnia 14 września 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Protokolant: Joanna Borowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2015 r. przez Odwołującego –
EKO-KRAS sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Gminę Opole Lubelskie,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
1.2. wykluczenie wykonawcy Zakład Zagospodarowania Odpadów Komunalnych
w Bełżycach sp. z o.o. z siedzibą w Bełżycach z powodu niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
w odniesieniu do wymagań dotyczących oznakowania pojazdów i uznanie złożonej
przez niego oferty za odrzuconą,
1.3. ponowne badanie i ocenę pozostałych ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Opole Lubelskie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
EKO-KRAS sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Opole Lubelskie na rzecz Odwołującego –
EKO-KRAS sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku kwotę 18.600,00 zł
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1879/15
Uzasadnienie
Gmina Opole Lubelskie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Odbieranie i transport odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości położonych na terenie Gminy Opole Lubelskie” (znak sprawy:
GKR.271.1.2015), zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 2 czerwca 2015 r. pod numerem 2015/S 104-189246.
W dniu 18 sierpnia 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona
przez wykonawcę Zakład Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Bełżycach sp. z o.o.
z siedzibą w Bełżycach (dalej: „Wykonawca ZZOK”).
W dniu 28 sierpnia 2015 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie wykonawcy
EKO-KRAS sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku (dalej: „Odwołujący”), w którym zaskarżono:
1. zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez
Wykonawcę ZZOK, pomimo że podlegała ona odrzuceniu, ponieważ jej treść nie
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”)
oraz zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. dokonanie oceny ofert złożonych przez wykonawców z uwzględnieniem oferty
Wykonawcy ZZOK oraz dokonanie tej wyboru oferty jako najkorzystniejszej,
podczas gdy oferta ta jako nie odpowiadająca treści SIWZ oraz zawierająca rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia powinna zostać odrzucona,
3. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej spośród
ofert nie podlegających odrzuceniu,
4. prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy ZZOK pomimo, że nie odpowiadała treści SIWZ oraz zawierała
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy ZZOK do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
3. art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie oceny ofert złożonych w Postępowaniu
z uwzględnieniem oferty Wykonawcy ZZOK oraz dokonanie jej wyboru jako oferty
najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta jako nie odpowiadająca treści SIWZ oraz
zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia powinna
zostać odrzucona,
4. art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego pomimo, iż oferta
ta jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu,
5. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz
dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. odrzucenie oferty Wykonawcy ZZOK,
3. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert
nieodrzuconych,
a nadto wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.
Odwołujący podał, że jest podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania,
ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówienia, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp i zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy ZZOK w sposób oczywisty poniósł
szkodę z uwagi na brak możliwości zawarcia umowy z Zamawiającym pomimo tego, że oferta
Odwołującego była ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący podał, że zgodnie z Częścią V ust. 1 pkt 1 SIWZ o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania (art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp), tj. wykonawca musi posiadać wpis do
rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, prowadzonego przez Burmistrza Opole Lubelskie, zezwolenie na prowadzenie
działalności w zakresie transportu odpadów wydane przez właściwy organ oraz spełniać
warunki rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości (dalej: „Rozporządzenie”).
Zgodnie z ust. 2 pkt 3 SIWZ warunek dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia zostanie uznany za spełniony,
gdy wykonawca wykaże, że dysponuje pojazdami określonymi w ww. zapisach. Pojazdy te
muszą być trwale i czytelnie oznakowane w widocznymi miejscu nazwą firmy oraz danymi
teleadresowymi podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości.
Odwołujący przywołał przepis § 3 pkt 2 Rozporządzenia, zgodnie z którym w zakresie
posiadania wyposażenia umożliwiającego odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości oraz jego odpowiedniego stanu technicznego należy zapewnić, aby pojazdy
były trwale i czytelnie oznakowane, w widocznym miejscu, nazwą firmy oraz danymi
adresowymi i numerem telefonu podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości.
Pismem z dnia 28 lipca 2015 r. Zamawiający – powołując się na art. 26 ust. 3 i ust. 4
Pzp – wezwał Wykonawcę ZZOK do złożenia wyjaśnień wskazując, że z załączonego do oferty
z dnia 16 lipca 2015 r. wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych nie
wynika m.in.: czy wskazane w wykazie pojazdy są trwale czytelnie oznakowane w miejscu
widocznym nazwą firmy i danymi teleadresowymi podmiotu odbierającego odpady komunalne
od właścicieli nieruchomości.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Wykonawca ZZOK w Bełżycach w piśmie z dnia
3 sierpnia 2015 r. złożył oświadczenie, zgodnie z którym: „[…]Wykazane w wykazie narzędzi,
wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych pojazdy będące naszą własnością są trwale i
czytelnie oznakowane w widocznym miejscu nazwą firmy oraz danymi teleadresowymi.[…]”
oraz załączył fotografie mające potwierdzać, że warunek ten faktycznie został spełniony.
Jednakże z załączonych fotografii jednoznacznie wynika, że pojazdy będące własnością
wykonawcy są oznakowane nazwą firmy i adresem, jednakże nie są oznakowane numerem
telefonu wykonawcy. Wykonawca ZZOK nie spełnia zatem warunków, które wprost zostały
określone w Rozporządzeniu, na które powołuje się Zamawiający w SIWZ. Potwierdza to,
że treść oferty złożonej przez Wykonawcę ZZOK nie jest zgodna z treścią SIWZ,
zatem powinna była zostać odrzucona przez Zamawiającego już z tej przyczyny na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący stwierdził ponadto, że zgodnie z postanowieniami części V ust. 2 pkt 2
SIWZ warunek posiadania wiedzy i doświadczenia zostanie spełniony, gdy wykonawca
wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał lub/i wykonuje min. 2 usługi
odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, w ramach której
realizował zamówienie polegające na odbiorze odpadów komunalnych od co najmniej 2.000
wytwórców tych odpadów (przez wytwórców odpadów rozumie się: gospodarstwa domowe,
podmioty gospodarcze itp.) wraz z załączeniem dowodów, że usługa ta została wykonana lub
jest wykonywana należycie.
Jednym z załączników do SIWZ był załącznik nr 6 – wykaz wykonanych dostaw lub
usług, który stanowił integralną część złożonej oferty.
Zgodnie z ww. załącznikiem oferent miał podać: nazwę zadania, ilość wytwórców
odpadów, wartość zamówienia brutto, datę realizacji zamówienia, nazwę i adres
Zamawiającego. W załączniku nr 6 złożonym przez Wykonawcę ZZOK, pod pozycją nr 1:
„Usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych
położonych na obszarze Gminy Niemce”, w rubryce „Ilość wytwórców odpadów” została
podana informacja „18 074 osoby”. Należy jednak wskazać, że jako wytwórców odpadów,
które to pojęcie zostało wprost użyte przez Zamawiającego nie można traktować osób,
a gospodarstwa. Zostało to wprost doprecyzowane przez Zamawiającego w treści
Załącznika nr 6 oraz w treści SIWZ, gdzie stwierdzono: „[…]przez wytwórców rozumie się:
gospodarstwa domowe, podmioty gospodarcze itp.[…]”. Również z załączonego pierwotnie
poświadczenia wykonania usługi wystawionego przez Wójta Gminy Niemce, nie wynika
informacja co do liczby wytwórców, czyli gospodarstw. Powyższe oznacza, że treść oferty nie
odpowiada treści SIWZ i oferta powinna ulec odrzuceniu.
Odwołujący stwierdził, że z uwagi na przepis art. 87 ust. 1 Pzp Zamawiający powinien
był dokonać odrzucenia oferty już z tej przyczyny, nie zaś wzywać Wykonawcę ZZOK do
złożenia wyjaśnień, w ramach których wykonawca przedstawił poprawione oświadczenie
wystawione przez Gminę Niemce. Podkreślenia wymaga jednak, że treść oferty nie mogła
zostać zmieniona, po terminie składania ofert, gdyż powodowałoby to istotne zmiany,
w konsekwencji czego zachodzi niezgodność pomiędzy treścią oferty, a SIWZ.
Ponadto dokonana konwalidacja w zakresie dokumentu potwierdzającego doświadczenie
w sposób rażący łamie zasadę uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 Pzp.
W zakresie zarzutu związanego z rażąco niską ceną Odwołujący powołał się na
orzecznictwo, w którym podjęto próby zdefiniowania pojęcia „rażąco niskiej ceny”. Wyjaśnił,
że wartość zamówienia wskazana przez Zamawiającego to kwota 1.165.258,80 zł.
Cena ofertowa wskazana przez Odwołującego to kwota 942.595,20 zł, przy czym przyjęte
ceny jednostkowe to: kwota 235,00 zł netto za 1 Mg odpadów, 0,15 zł netto za 1 worek.
Odwołujący podkreślił, że prowadził uprzednio obsługę Zamawiającego w zakresie
odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w okresie od dnia 1 lipca 2013 r.
do dnia 31 sierpnia 2015 r. i doskonale zna już warunki finansowe, które pociąga za sobą
realizacja zamówienia dla Zamawiającego. Dodatkowo wskazać należy, że poza
Zamawiającym Odwołujący prowadził obsługę również innych gmin, w związku z czym znane
są mu ceny rynkowe zarówno w zakresie zagospodarowania odpadów, jak również ceny
worków. Opierając się na własnym doświadczeniu, wiedzy oraz znajomości cen rynkowych,
z którymi Odwołujący musiał zapoznać się przy sporządzaniu oferty również w Postępowaniu,
w ocenie Odwołującego jest niemożliwym, aby Wykonawca ZZOK w wyniku realizacji
przedmiotowego zamówienia osiągnął jakikolwiek zysk. Ceny jednostkowe są bowiem poniżej
cen rynkowych. Zamawiający jako profesjonalista powinien był zwrócić się do niego o złożenie
wyjaśnień w tym zakresie, czego jednak nie uczynił.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp Odwołujący podniósł,
że fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień są zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Ponadto, Zamawiający nie może dokonać wyboru oferty
jako najkorzystniejszej, jeżeli ta oferta podlega odrzuceniu na podstawie regulacji zawartych
w art. 89 Pzp.
W związku z powołanymi powyżej zasadami udzielania zamówień publicznych
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Znk” czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża interesowi lub narusza interes, innego przedsiębiorcy lub klienta. Za czyn
nieuczciwej konkurencji uznaje się każde zachowanie rynkowe, któremu można przypisać
cechy nieuczciwej konkurencji wskazane w ustawie. Zakaz zmów przetargowych wprowadza
art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów
(Dz.U. 2015.184 j.t. ze zm.), zwanej dalej „UOKiK”, zgodnie z którym zakazane są
porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie
w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu
przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców
i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert,
w szczególności zakresu prac lub ceny.
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że Wykonawca ZZOK jest kapitałowo
powiązany z Zamawiającym. Jedynym jego wspólnikiem jest Celowy Związek Gmin
„PROEKOB” z siedzibą w Bełżycach, do którego to związku gmin należy również Gmina Opole
Lubelskie (Zamawiający), a Burmistrz Gminy Opole Lubelskie jest członkiem zgromadzenia
ww. związku gmin. Już ta okoliczność, w ocenie Odwołującego, wskazuje na wysokie
prawdopodobieństwo, że to Zamawiający miał wpływ na treść złożonej przez
Wykonawcę ZZOK oferty, tak co do ceny nie generującej zysku, jak również jej warunków.
Takie powiązanie na wstępie stawia w znacznie gorszej sytuacji pozostałych wykonawców,
którzy przystępując do przetargu faktycznie chcą osiągnąć zysk, gdyż traktują realizację
zamówienia jako źródło dochodów pozwalających na prowadzenie działalności gospodarczej.
Tymczasem jak wynika z powyższego Zamawiający ma bezpośredni wpływ na finansowanie
Wykonawcy ZZOK, co miało przełożenie na złożenie przez niego oferty z rażąco niską ceną
tak, aby zamówienie na rzecz Zamawiającego zostało wykonane za jak najniższą cenę.
O tym, że Zamawiający naruszył powołane przepisy świadczy również to, że Burmistrz
w imieniu Zamawiającego złożył oświadczenie ZP-1, w którym oświadczył, że nie pozostaje
z żadnym wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, które mogłyby budzić
uzasadnione wątpliwości co do jego bezstronności. Oświadczenie to zostało złożone
niezgodnie z prawdą, gdyż w niniejszym przypadku zachodzi stosunek prawny, który budzi
wątpliwości co do bezstronności w relacjach z Wykonawcą ZZOK. Zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt
4 Pzp osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podlegają
wyłączeniu, jeżeli pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym,
że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób.
We wzmiankowanym powyżej wezwaniu do złożenia wyjaśnień z dnia 28 lipca 2015 r.
Zamawiający dążył do ustalenia, czy wskazane w załączonym do oferty wykazie pojazdy:
− posiadają konstrukcję zabezpieczającą przed rozwiewaniem i rozpyleniem
przewożonych odpadów oraz minimalizującą oddziaływanie czynników
atmosferycznych na pojazdy,
− są wyposażone w narzędzia lub urządzenia umożliwiające sprzątanie terenu po
opróżnieniu pojemników,
− są wyposażone w systemy monitoringu bazującego na systemie pozycjonowania
satelitarnego, umożliwiający trwałe zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie
danych o położeniu pojazdu, postoju.
Ponadto Zamawiający podniósł, że Wykonawca ZZOK w ww. wykazie nie wskazał
pojazdu typu śmieciarka przystosowanego do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych
z miejsc trudno dostępnych oraz pojazdu do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej.
W odpowiedzi na korespondencję Zamawiającego, Wykonawca ZZOK,
złożył wyłącznie oświadczenia w tym zakresie, że pojazdy wskazane w wykazie spełniają
powyższe wymagania nie „wykazując” tego w żaden sposób, jak tego wymagały zapisy SIWZ,
tj. nie przedstawiając żadnych dokumentów, czy fotografii w tym zakresie. W ocenie
Odwołującego samo oświadczenie nie wykazuje spełniania wymagań. W odpowiedzi na takie
samo pismo Zamawiającego, Odwołujący nie tylko złożył precyzyjne oświadczenia,
ale również załączył dokumenty na potwierdzenie spełniania każdej przesłanki.
Następnie, pismem z dnia 11 sierpnia 2015 r., Zamawiający ponownie wezwał
Wykonawcę ZZOK do złożenia wyjaśnień dotyczących pojazdów, jako podstawę kolejnego
wezwania podając, że Odwołujący podniósł w tym zakresie zarzuty. Odwołujący zarzuty
podnosił, lecz jeszcze przed skierowaniem przez Zamawiającego pierwszego wezwania do
złożenia wyjaśnień, co oznacza, że był to jedynie pretekst dla Zamawiającego, aby wystąpić
z kolejnym wezwaniem w tym samym zakresie, gdyż Wykonawca ZZOK, w odpowiedzi na
pierwsze wezwanie, nie wykazał, że pojazdy spełniają przesłanki, o których mowa w SIWZ.
Ponowne wezwanie nie miało zatem służyć wyjaśnieniu wątpliwości Zamawiającego, ale miało
służyć wskazaniu Wykonawcy ZZOK co powinien złożyć, żeby w końcu wykazać, że warunki
w tym zakresie spełnia.
W piśmie z dnia 11 sierpnia 2015 r. Zamawiający nie tylko wskazał w jakiej formie mają
być złożone wyjaśnienia, do czego akurat był uprawniony, ale również w sposób szczegółowy
wskazał wykonawcy co w opisach pojazdów powinno się znaleźć, w tym, że po raz kolejny
powinny znaleźć się oświadczenia dotyczące danych pojazdu z pierwszego wezwania do
złożenia wyjaśnień. Potwierdza to w sposób jednoznaczny, że Zamawiający dążył do tego,
aby to oferta Wykonawcy ZZOK została wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
W ocenie Odwołującego zachodzi w niniejszym przypadku sytuacja, o której mowa jest
we wzmiankowanych przepisach o ochronie konkurencji i konsumentów, co potwierdza
również wysokość ceny zaoferowanej przez Wykonawcę ZZOK, która to cena nie pozwala na
osiągnięcie przez niego jakiegokolwiek zysku z tytułu realizacji zamówienia.
W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie z niżej
wskazanych przyczyn.
W odpowiedzi na zarzut naruszenia art 89 ust 1 pkt. 2 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy ZZOK Zamawiający podał, że w Części V SIWZ określił warunki
udziału w Postępowaniu, których nie spełnienie skutkuje wykluczeniem wykonawcy.
Wskazał na warunek udziału w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia (Cz. V ust. 2 pkt.
2) SIWZ) i warunek udziału w zakresie wymaganego potencjału technicznego (Cz. V ust. 2
pkt. 3) SIWZ).
W odniesieniu do pierwszego z nich Zamawiający wymagał, aby wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazali się wykonaniem min. 2 usług
odpowiadających swoim rodzajom usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, w ramach
której realizował zamówienie polegające na odbiorze odpadów komunalnych od co najmniej
2.000 wytwórców tych odpadów (gospodarstwa domowe, podmioty gospodarcze itp).
Wykonane lub wykonywane usług wykonawcy mieli opisać w wykazie (Załącznik nr 6 do SIWZ)
w którym należało podać m.in. nazwę zadania, ilość wytwórców odpadów i nazwę
zamawiającego. Do wykazu należało załączyć dowody, że usługa ta została wykonana lub jest
wykonywana należycie.
Wykonawca ZZOK w złożonym wykazie wskazał 2 usługi, które wykonał na rzecz: (1)
Gminy Niemce (odbiorcy: 18.074 osoby) i (2) Gminy Nałęczów (odbiorcy: 2.300 gospodarstw).
W celu wyjaśnienia wątpliwości w zakresie pkt 1) wykazu Zamawiający, działając w trybie
art. 26 ust. 4 Pzp, wezwał Wykonawcę ZZOK do wyjaśnienia na ilu wytwórców składa się
wskazana liczba osób. W odpowiedzi Wykonawca ZZOK, pismem z dnia 3 sierpnia 2015 r.,
wskazał, że 18.074 osoby to 4.508 gospodarstw, a na dowód załączył dodatkowe
oświadczenie Burmistrza Gminy Nałęczów z dnia 7 lipca 2015 r. W ocenie Zamawiającego
takie wyjaśnienia rozwiewały wątpliwości, przy czym podkreślił, że przedmiotowy warunek
udziału w Postępowaniu został wykazany w pkt 2) wykazu. Wezwanie wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu lub złożenia wyjaśnień co do tych dokumentów (art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4
Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp) jest obowiązkiem zamawiającego. W wyniku tego
wezwania wykonawcy mogą uzupełnić lub zmienić dokumenty. Nie ma też przeszkód
prawnych do zmiany dokumentu w wyniku wezwania z art 26 ust. 4 Pzp.
W świetle powyższego wezwanie Wykonawcy ZZOK do złożenia wyjaśnień co do
wykazu usług mieści się w dyspozycji art. 26 ust. 4 Pzp. Złożone przez niego wyjaśnienia
dotyczące ilości gospodarstw wraz z dodatkowym poświadczeniem odbiorcy usług
potwierdzają spełnienie warunków udziału w Postępowaniu (art. 24 ust 2 pkt. 4 Pzp).
Zamawiający podkreślił, że w opisywanej sytuacji faktycznej nie mamy do czynieniu ze
zmianą oferty, a zarzut Odwołującego jest bezzasadny.
W odniesieniu do posiadanego przez wykonawców potencjału technicznego
Zamawiający wymagał, aby wykazali się oni dysponowaniem co najmniej: 3 pojazdami
przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów typu śmieciarka, w tym jednym
pojazdem przystosowanym do zbierania zmieszanych odpadów komunalnych z miejsc trudno
dostępnych, 2 pojazdami przystosowanymi do odbierania selektywnie zebranych odpadów
komunalnych, 1 pojazdem do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej.
Pojazdy powinny być odpowiednio oznakowane i spełniać wskazane w Części V ust. 2 pkt 3
SIWZ warunki techniczne. Posiadane pojazdy należało opisać w wykazie sprzętu (Załącznik nr
7 do SIWZ), w którym należało podać: rodzaj przeznaczenia pojazdu, typ pojazdu,
opis techniczny pojazdu, w tym: ładowność, oznakowanie, konstrukcja zabezpieczenia,
numer rejestracyjny, podstawa dysponowania.
Wykonawca ZZOK wskazał, że dysponuje 6 pojazdami. Z uwagi na to, że wykaz nie
zawierał wszystkich informacji i w celu jego wyjaśnienia Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 3
i 4 Pzp, wezwał go do podania czy wskazane w wykazie pojazdy są trwale oznakowane,
czy posiadają odpowiednią konstrukcje, czy są wyposażone w narzędzie i systemy
monitoringu, a nadto wskazania pojazdu do zbierania zmieszanych odpadów komunalnych
z miejsc trudno dostępnych.
W odpowiedzi Wykonawca ZZOK, w piśmie z dnia 3 sierpnia 2015 r., oświadczył,
że ujęte w wykazie pojazdy są trwale i czytelnie oznakowane w widocznym miejscu nazwą
firmy oraz danym teleadresowymi, a nadto posiadają opisaną konstrukcje i wyposażenie,
wskazał również wymagany w wezwaniu pojazd.
Wobec interwencji Odwołującego w zakresie konstrukcji pojazdów Zamawiający –
pismem z dnia11 sierpnia 2015 r. – wezwał Wykonawcę ZZOK do podania szczegółowego
opisu pojazdów. W odpowiedzi przekazał te informacje, a także załączył – mimo braku takiego
obowiązku w SIWZ – fotografie pojazdów. Pozwoliło to na kompleksową ocenę i stwierdzenie,
że warunek udziału w Postępowaniu zakresie potencjału technicznego został spełniony przez
Wykonawcę ZZOK.
Zamawiający podkreślił, że jego czynności były zgodne z prawem (art. 26 ust. 4 Pzp
w zw. z art. 25 ust. i pkt 1 i 2 Pzp), a zarzut Odwołującego, że naruszono, art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ jest
całkowicie bezzasadny.
Tytułem repliki na zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny Zamawiający podał,
że w Postępowaniu złożono 5 ofert z następującymi cenami:
1. oferta 1 (Wykonawca ZZOK) – 942.595,20 zł,
2. oferta 2 (Odwołujący) – 1.039.302,88 zł,
3. oferta 3 – 3.351.471,52 zł,
4. oferta 4 – 1.598.647,68 zł,
5. oferta 5 – 2.165.882,64 zł.
Podał również, że kwota jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi
1.165.258,80 zł, a średnia cena 5 ofert – 1.819.580 zł.
W odniesieniu do ceny jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, cena oferty Wykonawcy ZZOK nie wydaje się rażąco niska, w szczególności nie
jest niższa od 30% wartości zamówienia. Cena oferty Wykonawcy ZZOK nie budziła żadnych
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w SIWZ i odrębnych przepisach. Jest to cena realna zważywszy
na wartość takiej samej usługi w okresie poprzednich lat (1.065.924/29 zł brutto). Tym samym
nie istniała potrzeba wzywania Wykonawcy ZZOK do wyjaśnienia składników zaoferowanej
ceny. Dodatkowo można wskazać, że cena jego oferty jest zaledwie o 96.707,60 zł niższa od
ceny oferty Odwołującego. W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że nie naruszył art. 90
ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania ww. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, gdyż cena
oferty w świetle znowelizowanego przepisu art. 90 ust. 1 Pzp nie jest ceną rażąco niską.
Odpowiednio niezasadny jest zarzut Odwołującego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ZZOK z powodu rażąco niskiej ceny.
W odniesieniu do zarzutu nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej
Zamawiający wyjaśnił, że zadecydowała o tym łączna ilość punktów w ramach kryteriów oceny
ofert ustalonych w SIWZ. Oferta Wykonawcy ZZOK otrzymała 100 pkt, an Odwołującego –
91,45 pkt.
Podniesione w odwołaniu zarzuty o braku bezstronności z uwagi na to, że wybrany
wykonawca jest spółką powołaną przez Celowy Związek Gmin PROEKOB w Bełżycach,
do którego należy Zamawiający, są – w jego ocenie – bezzasadne i nie udowodnione (art. 6
K.c.). Zamawiający przyznał, że należy do Celowego Związku Gmin, który utworzony został
jako związek międzygminny. Wyjaśnił, że członkami Związku jest 15 gmin, a organy
wykonawcze gmin (burmistrz, wójt) wchodzą w skład zarządu Związku. W składzie
15-osobowego zarządu Związku jest kierownik Zamawiającego. Majątek Związku jest odrębny
od majątku gmin i jest odrębnie zarządzany. Powołana przez Związek spółka –
Wykonawca ZZOK ma osobowość prawną i jest niezależna prawnie i finansowo zarówno od
Związku, jak i gmin wchodzących w skład Związku.
Pomiędzy kierownikiem Zamawiającego, a Wykonawcą ZZOK nie występuje żadna
z okoliczności, która uzasadniałaby konieczność wyłączenia się kierownika z Postępowania.
Prowadziła je komisja przetargowa składająca się z 7 członków – osób obiektywnych,
bezstronnych, bez jakichkolwiek powiązań z wykonawcami. W konsekwencji,
okoliczności opisane w art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp nie występują.
Zamawiający podkreślił, że przesłanka wyłączenia z postępowania określona w art. 17
ust. 1 pkt. 4 Pzp dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy osoby wykonujące czynności w postępowaniu
pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić
uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób (np. stosunki wieloletniej znajomości,
przyjaźni., wykonywanie pracy w jednym miejscu). Nie każde jednak pozostawanie osoby
wykonującej czynności w postępowaniu z wykonawcą w relacji znajomości skutkuje
wyłączeniem z postępowania oraz uznaniem, że została naruszona zasada obiektywizmu
i bezstronności z art. 7 ust. 2 Pzp. Zamawiający zasygnalizował, że w art.. 17 ust. 1 pkt 2 i 3
Pzp ustawodawca w sposób wyraźny określił stosunki prawne łączące osobę wykonującą,
czynności w postępowaniu z wykonawcami, których zaistnienie skutkuje wyłączeniem
z postępowania. Przesłanka z art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp ma natomiast charakter ocenny. Nie jest
zatem wystarczające ustalenie jakiejkolwiek relacji pomiędzy osobą wykonującą czynności
w postępowaniu a wykonawcą. Dopiero ocena okoliczności konkretnego przypadku może być
podstawą do stwierdzenia naruszenia art. 17 ust 1 pkt. 4 Pzp. Do wyłączenia z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego osoby wykonującej czynności w postępowaniu nie
wystarcza zatem sam fakt zaistnienia stosunku faktycznego lub prawnego. W przypadku
art. 17 ust. 1 pkt. 4 Pzp należy kierować się rzeczywistymi relacjami zachodzącymi między
osobą wykonującą czynności w postępowaniu, a wykonawcą i wpływem tych relacji na
sytuację prawną innych wykonawców w postępowaniu, a także na wynik postępowania.
Nie wystarczy subiektywne przekonanie o wystąpieniu tej przesłanki. Wymagane jest
wykazanie wpływu określonego stosunku faktycznego lub prawnego na sytuację prawną
innego wykonawcy lub na wynik postępowania,, nie wystarczą same wątpliwości, gdyż te
muszą być uzasadnione.
Zamawiający ocenił, że sam fakt jego przynależności do Celowego Związku Gmin,
który jest jedynym wspólnikiem Wykonawcy ZZOK nie uzasadnia uznania, że w Postępowaniu
naruszono zasady obiektywizmu i bezstronności. Pomiędzy Zamawiającym,
a Wykonawcą ZZOK nie występuje żaden stosunek, czy też powiązanie kapitałowe, o którym
mowa w odwołaniu. Zatwierdzenie prac komisji przetargowej przez kierownika
zamawiającego, który jest jednym z 15 członków Zarządu w Celowym Związku Gmin nie
tworzy stosunku prawnego lub faktycznego, który uzasadniałby konieczność wyłączenia się
z Postępowania. Nie ma żadnego dowodu, na to że udział w Związku lub w Zarządzie Związku
miał wpływ na sytuacje, innych wykonawców lub na wynik Postępowania.
W odpowiedzi na zarzut naruszenia zasad wynikających z art. 7 Pzp Zamawiający
podkreślił, ze Postępowanie zostało przygotowane i było prowadzone w sposób zapewniający
uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców. Wszystkie dokumenty
przetargowe, wyjaśnienia SIWZ, odpowiedzi na pytania i zmiany SIWZ były udostępniane
i przekazywane wykonawcom na równych zasadach. Czynności prowadzone w Postępowaniu
były wykonywane przez osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Z zachowaniem
jednakowych zasad Zamawiający oceniał i wyjaśniał złożone w przetargu oferty.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie został wykazany (art. 6 K.c.), a złożona
jako dowód dokumentacja przetargowa potwierdza, że zarówno na etapie przygotowania
Postępowania jak i jego prowadzenia, w tym oceny wyjaśnienia złożonych ofert,
przestrzegano zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Na rozprawie strony podtrzymały streszczoną powyżej argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części
uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte
w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
Zarzuty odwołania
Izba nie przychyliła się do stanowiska Zamawiającego o zaniechaniu sformułowania
zarzutów dotyczących niespełniania przez Wykonawcę ZZOK warunków udziału
w Postępowaniu. Jakkolwiek rzeczywiście w petitum odwołania błędnie wskazano na
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (w miejsce znajdującego zastosowanie przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp), tym niemniej z uzasadnienia odwołania expressis verbis wynika,
że okolicznością kwestionowaną przez Odwołującego jest prawidłowość kwalifikacji
podmiotowej ww. wykonawcy. Należy mieć przy tym na względzie, że o tym jakie twierdzenia
lub zarzuty podnosi odwołujący nie przesądza proponowana przez niego kwalifikacja prawna,
ale okoliczności faktyczne opisane w odwołaniu. Z powyższego wynika, że odwołujący może
wadliwie oceniać prawną kwalifikację rozpoznanych naruszeń (ostatecznie subsumpcja
określonego stanu faktycznego pod normę prawną należy bowiem do Izby), ale nie może
zrezygnować z ich szczegółowego uzasadnienia faktycznego. Tylko taka sytuacja
(tj. zaniechanie przytoczenia w odwołaniu określonych okoliczności faktycznych stanowiących
element składowy zarzutu) objęta jest dyspozycją przepisu art. 192 ust. 7 Pzp
uniemożliwiającym orzekanie o zarzutach, które nie zostały podniesione w odwołaniu.
Skład orzekający nie podzielił również zdania Zamawiającego, jakoby zarzut
naruszenia przepisu art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp nie został w odwołaniu sformułowany.
Wprawdzie nie został on wyartykułowany w petitum odwołania, tym niemniej o objęciu
określonych czynności (zaniechań) zamawiającego zakresem zaskarżenia nie decyduje
umiejscowienie zarzutu w określonym miejscu pisma procesowego, którym jest odwołanie.
W uzasadnieniu odwołania znalazł się bowiem opis stanu faktycznego z odesłaniem do
przepisu art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W konsekwencji, biorąc pod uwagę treść odwołania, Izba stwierdziła, że sformułowano
w nim następujące zarzuty:
1. zaniechania wykluczenia Wykonawcy ZZOK z powodu niespełniania przez niego
warunku udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału technicznego,
2. zaniechania wykluczenia Wykonawcy ZZOK z powodu niespełniania przez niego
warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
3. zaniechania wezwania Wykonawcy ZZOK do wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny oraz odrzucenia jego oferty z uwagi na rażąco
niską cenę,
4. dwukrotnego wezwania Wykonawcy ZZOK do wyjaśnienia tych samych
okoliczności związanych z dokumentami składanymi na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w Postępowaniu,
5. zaniechania wyłączenia Kierownika Zamawiającego od wykonywania czynności
w Postępowaniu z uwagi na pozostawanie z Wykonawcą ZZOK w takim stosunku
prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do
bezstronności tych osób,
6. zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy ZZOK z uwagi na okoliczność, że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
7. wybór oferty najkorzystniejszej, która powinna zostać odrzucona,
które zostaną omówione w dalszej części uzasadnienia.
Ad 1
Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniem Części V ust. 1 pkt 3 w zw. z ust. 2 pkt 3
SIWZ Zamawiający wymagał, aby wymienione w lit. a) – c) treści warunku pojazdy były m.in.
trwale, czytelnie oznakowane w widocznym miejscu nazwą firmy oraz danymi teleadresowymi
podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości.
Z kolei w Część II ust. 2 pkt 4) SIWZ Zamawiający wskazał, że jedną z podstaw
prawnych jej opracowania jest rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r.
w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości (Dz.U.2013.122), w którym, w § 3 pkt 2, ustawodawca sformułował
wymóg, aby pojazdy takie były trwale i czytelnie oznakowane, w widocznym miejscu, nazwą
firmy oraz danymi adresowymi i numerem telefonu podmiotu odbierającego odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości (wymóg ten został powtórzony w treści wzoru
„Wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych” stanowiącego załącznik nr
7 do SIWZ).
Wykonawca ZZOK załączył do oferty wykaz, z którego nie wynikały informacje
o oznakowaniu ujętych w nim pojazdów. W konsekwencji został on wezwany przez
Zamawiającego, pismem wysłanym dnia 28 lipca 2015 r., do złożenia wyjaśnień dotyczących
tego dokumentu m.in. w odniesieniu do kwestii trwałego i czytelnego oznakowania
w widocznym miejscu nazwą firmy oraz danymi teleadresowymi. W odpowiedzi, pismem z dnia
3 sierpnia 2015 r., Wykonawca ZZOK oświadczył, że pojazdy spełniają wspomniany warunek
załączając zdjęcia ich kabin mające potwierdzać tą okoliczność.
W konsekwencji, biorąc jednocześnie pod uwagę znaczenie użytego w SIWZ pojęcia
„teleadresowe”, które Słownik Języka Polskiego definiuje jako obejmujące numery telefonów
i adresy osób lub instytucji (www.sjp.pl), uznać należało, że pojazdy ujęte w wykazie narzędzi
powinny być oznakowane również numerem telefonu wykonawcy.
Jakkolwiek można zgodzić się z Zamawiającym, że weryfikowanie spełniania
warunków udziału w Postępowaniu dokonywane jest za pomocą oświadczeń i dokumentów,
o których mowa w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakie może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231), tym niemniej Zamawiający nie
może pozostawać obojętny wobec dowodów przeczących treści złożonych oświadczeń,
zwłaszcza w sytuacji, gdy intencją ich złożenia przez wykonawcę miało być potwierdzenie
spełniania określonego warunku.
W ocenie składu orzekającego opisana powyżej sytuacja miała miejsce
w Postępowaniu, kiedy to Zamawiający – po pierwsze – otrzymał zdjęcie jednego z pojazdów
ujętych przez Wykonawcę ZZOK w załączonym do oferty wykazie, wykonane przez
Odwołującego w dniu 21 lipca 2015 r., a zatem krótko po upływie terminu otwarcia ofert
przypadającym na dzień 17 lipca 2015 r., na którym uwidoczniono prawy profil pojazdu
o nr rej. LUB 1227H nieposiadającego żadnych oznaczeń. Po drugie – gdy w odpowiedzi na
drugie wezwanie Zamawiającego Wykonawca ZZOK przedstawił fotografię prawego profilu
tego samego pojazdu z umieszczoną na nim tabliczką zawierającą tylko nazwę i adres
wykonawcy, a zatem niespełniającą wymogu SIWZ. Co więcej, na pozostałych załączonych
przez Wykonawcę ZZOK zdjęciach widnieją oznaczenia pojazdów, które – z uwagi na brak
zawartego w ich treści numeru telefonu – również nie spełniają wymagań zawartych w treści
warunku. Abstrahując nawet od wątpliwości Odwołującego odnośnie istnienia oznaczeń
pojazdów w dacie upływu terminu składania ofert (jest to ostatni moment, w którym warunek
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi być spełniony –
zob. art. 26 ust. 2a Pzp) dokumentacja fotograficzna dostarczona przez Wykonawcę ZZOK
stanowiła de facto dowód na okoliczność, na którą powoływał się Odwołujący.
Izba uznała, że argumentacja Zamawiającego w zakresie tego zarzutu odwołania była
niespójna. Z jednej strony twierdził bowiem, że weryfikacja sytuacji podmiotowej wykonawcy
może odbywać się wyłącznie w oparciu o oświadczenia (czym zdawał się sugerować,
że pominął analizę otrzymanej od Wykonawcy ZZOK dokumentacji fotograficznej), z drugiej
zaś – że sposób oznakowania uwidoczniony na zdjęciach jest wystarczający, a nadto że nie
można wykluczyć, iż numer telefonu został umieszczony w innej części pojazdu.
W konsekwencji skład orzekający uznał, że Wykonawca ZZOK w istocie przyznał
niespełnianie warunku udziału w Postępowaniu z uwagi na niewłaściwe oznakowanie
pojazdów wymienionych w załączonym do oferty wykazie, co uzasadniało konieczność
wykluczenia go z Postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Ad 2
Zgodnie z Częścią V ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 SIWZ wykonawca, w celu
potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia, zobowiązany był wykazać się wykonaniem/wykonywaniem minimum 2 usług,
w ramach których realizował zamówienia polegające na odbiorze odpadów komunalnych od
co najmniej 2.000 wytwórców tych odpadów w ramach jednej usługi i załączyć dowody ich
należytego wykonania/wykonywania. Mianem wytwórców Zamawiający zdefiniował
gospodarstwa domowe, przedsiębiorców, itp.
Wykonawca ZZOK załączył do oferty „Wykaz wykonanych dostaw lub usług”,
sporządzony wg. wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ, w którym, pod poz. 1,
ujął usługę wykonaną na rzecz Gminy Niemce, obejmującą ilość wytwórców odpadów
wskazaną w osobach, nie zaś w wytwórcach i załączył dowód należytego wykonania usługi.
W konsekwencji został wezwany przez Zamawiającego do wyjaśnienia treści dokumentu.
Składając wyjaśnienia oświadczył, że usługa była świadczona dla 4.508 wytwórców,
co potwierdzać miało oświadczenie Gminy Niemce z dnia 7 lipca 2015 r. załączone do
wyjaśnień.
W ocenie Izby zakwestionowane przez Odwołującego wezwanie było prawidłowe,
ponieważ przyjąć należało, że treść dokumentu nasuwała wątpliwości uzasadniające ich
wyjaśnienie w przewidzianym przez ustawodawcę trybie.
Ad 3
Wykonawca ZZOK zaoferował realizację przedmiotu zamówienia za kwotę
942.595,20 zł. W Postępowaniu złożono 5 ofert, których ceny dają średnią arytmetyczną na
poziomie 1.819.580,00 zł. Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia kwotę
1.165.258,80 zł.
W powyższych okolicznościach skład orzekający uznał, że zarzut zaniechania
wezwania Wykonawcy ZZOK do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny potwierdził się. Jakkolwiek Zamawiający trafnie argumentował,
że zarzut ów nie może być oparty wyłącznie na doświadczeniu Odwołującego zdobytym
w związku z realizacją na rzecz Zamawiającego tożsamych z przedmiotem zamówienia usług
w poprzednich latach, tym niemniej Izba miała na względzie, że jedna z okoliczności
obligujących Zamawiającego do uruchomienia procedury przewidzianej przepisem art. 90 ust.
1 Pzp została przez niego przyznana w trakcie rozprawy. Zamawiający oświadczył bowiem,
że cena oferty Wykonawcy ZZOK jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, co nota bene wynika z przedstawionych powyżej wyliczeń.
Izba nie podziela przywołanej przez Zamawiającego interpretacji ww. regulacji, zgodnie
z którą obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień warunkowany jest dodatkowo, poza
zaistnieniem wspomnianej okoliczności, powstaniem u Zamawiającego wątpliwości
dotyczących rzetelności kalkulacji. Lektura przepisu art. 90 ust. 1 Pzp wskazuje bowiem na to,
że ilekroć zajdzie przynajmniej jedna z przesłanek opisanych przy użyciu procentowego progu
Zamawiający musi uruchomić procedurę wyjaśnień. Z woli ustawodawcy przesądzono zatem,
że w sytuacji w której cena jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, cena oferty wydaje się rażąco niska i budzi
wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego wymaganiami lub
wymaganiami mającymi źródło w przepisach odrębnych.
W konsekwencji Zamawiający powinien był wezwać Wykonawcę ZZOK do złożenia
wyjaśnień, a przez zaniechanie wykonania tego obowiązku naruszył przepis art. 90 ust. 1 Pzp.
Mając jednak na uwadze, że ww. wykonawca podlega wykluczeniu z przyczyn wskazanych
powyżej Izba odstąpiła od nakazywania Zamawiającemu wykonania tej czynności.
Co zaś dotyczy zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy ZZOK z uwagi na
rażąco niską cenę Izba wskazuje, że nie był on uzasadniony, ponieważ czynność taka może
być przez zamawiającego podjęta dopiero po wyczerpaniu procedury przewidzianej przepisem
art. 90 ust. 1 Pzp.
Ad 4
Izba ustaliła, że pismem wysłanym do Odwołującego w dniu 28 lipca 2015 r.
Zamawiający wezwał go, w trybie przepisu art. 26 ust. 4 Pzp, m.in. do wyjaśnienia:
1. czy wskazane w wykazie pojazdy są trwale i czytelnie oznakowane w widocznym
miejscu nazwą firmy oraz danymi teleadresowymi podmiotu odbierającego odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości,
2. posiadają konstrukcję zabezpieczającą przed rozwiewaniem i rozpyleniem
przewożonych odpadów oraz minimalizującą oddziaływanie czynników
atmosferycznych na pojazdy,
3. czy pojazdy są wyposażone w narzędzia lub urządzenia umożliwiające sprzątanie
terenu po opróżnieniu pojemników,
4. czy pojazdy są wyposażone w systemy monitoringu bazującego na systemie
pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający trwałe zapisywanie, przechowywanie
i odczytywanie danych o położeniu pojazdu, postoju.
Następnie, pismem z dnia 11 sierpnia 2015 r. Zamawiający ponownie wezwał
Wykonawcę ZZOK do wyjaśnienia kwestii wymienionych w pkt 3 i 4 powyżej,
motywując wezwanie interwencją Odwołującego.
W ocenie Izby zarzut potwierdził się w ustalonym stanie faktycznym.
Z przepisu art. 26 ust. 4 Pzp nie wynika zakaz wielokrotnego wzywania do wyjaśnienia
treści dokumentów. Wydaje się, że – podobnie jak ma to miejsce w przypadku wzywania do
uzupełninia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp – uprawnione jest wielokrotne
wzywanie do złożenia wyjaśnień, chociażby w sytuacji, w której kolejne wezwanie dotyczy
okoliczności innych niż poprzednie wezwanie, bądź gdy poprzednie wezwanie było
nieprecyzyjne, czy przekazane w odpowiedzi na nie informacje wzbudziły dalsze wątpliwości
zamawiającego. Należy przy tym zauważyć, że z uwagi na konieczność poszanowania zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wykluczyć należy możliwość
dwukrotnego wzywania o wyjaśnienie tych samych okoliczności. W warunkach precyzyjnego,
niebudzącego wątpliwości wezwania udzielone w odpowiedzi na nie wyjaśnienia powinny
rozstrzygać wątpliwości odnośnie treści dokumentów.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający, w ocenie składu orzekającego,
wystosował precyzyjne wezwanie, na które otrzymał konkretną odpowiedź (vide pismo
Wykonawcy ZZOK z dnia 3 sierpnia 2015 r.). Ergo, kolejne wezwanie do wyjaśnienia wyżej
wskazanych okoliczności było nieuzasadnione, jako że naruszało przepis art. 26 ust. 4 w zw.
z art. 7 ust. 1 Pzp. Wniosek ów jest tym bardziej zasadny, że w odpowiedzi na tak samo zadane
pytania Odwołujący udzielił niemal identycznych odpowiedzi.
W konsekwencji skład orzekający uznał, że zarzut potwierdził się, jednak nie mógł
stanowić podstawy uwzględnienia odwołania z uwagi na brak istotnego wpływu stwierdzonego
naruszenia na wynik Postępowania (por. art. 192 ust. 2 Pzp). Nie sposób nie zauważyć,
że okoliczności, do wyjaśnienia których Wykonawca ZZOK został ponownie wezwany, nie były
kwestionowane w odwołaniu, wobec czego uznać należało, że również zdaniem
Odwołującego, dokonana w tym zakresie przez Zamawiającego ocena sytuacji podmiotowej
Wykonawcy ZZOK była prawidłowa.
Ad 5
Izba ustaliła, że Wykonawca ZZOK jest spółką komunalną powołaną przez
Celowy Związek Gmin „Proekob”, do którego należy również Zamawiający, a ponadto że
Kierownik Zamawiającego jest członkiem zarządu ww. organizacji.
Przytoczone powyżej twierdzenia okazały się, zdaniem składu orzekającego,
niewystarczające do udowodnienia naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 17 ust. 1
pkt 4 Pzp. Zamawiający trafnie argumentował, że wzmiankowana regulacja odnosi się do
stosunków mających charakter ocenny, przy czym, zdaniem Izby, nie jest wystarczające samo
wskazanie na istnienie jakiegokolwiek stosunku prawnego lub faktycznego, ale wykazanie,
że istnienie określonych powiązań może oddziaływać na przebieg i wynik Postępowania.
W ocenie składu orzekającego sam fakt zasiadania przez Kierownika Zamawiającego
w organie podmiotu, który powołał do życia jednego z wykonawców nie przemawia za
koniecznością wyłączenia go z Postępowania. Powyższe co najwyżej świadczyć może
o istnieniu jakiegoś stosunku, który hipotetycznie może być objęty dyspozycją przepisu art. 17
ust. 1 pkt 4 Pzp, bez wskazania na uzasadnione wątpliwości co do bezstronności osoby,
które takiemu powiązaniu muszą towarzyszyć.
W powyższym zakresie Odwołujący nie wykazał, aby związek celowy wywierał
jakikolwiek wpływ na działalność Wykonawcy ZZOK, który – będąc spółką prawa handlowego
– posiada własny zarząd, czyli organ prowadzący jego sprawy i reprezentujący spółkę.
Ponadto nie przedstawił argumentów przemawiających za przyjęciem wniosku, że wpływ na
działalność zarządu spółki wywiera zarząd związku celowego.
Ad 6
W okolicznościach stanu faktycznego opisanych w Ad 5 Odwołujący stwierdził,
że popełniony został czyn nieuczciwej konkurencji w postaci nielegalnego porozumienia
ograniczającego konkurencję, w jakim mieli pozostawać Zamawiający i Wykonawca ZZOK,
polegającego na uzgadnianiu warunków złożonej przez Wykonawcę ZZOK oferty,
w szczególności zakresu prac lub ceny.
Rację miał wprawdzie Odwołujący stwierdzając, że przedstawienie bezpośredniego
dowodu na istnienie zmowy przetargowej jest niezwykle trudne, jeżeli nie niemożliwe,
niemniej jednak zarzut ów musi opierać się przynajmniej na poszlakach
(przesłankach przemawiających za określoną interpretacją danego zjawiska), a nie są nimi –
zdaniem Izby – twierdzenia o określonych powiązaniach (niemających wszak charakteru
bezpośredniego) pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą ZZOK. Te bowiem rozpatrzone
mogły być w ramach oceny, czy doszło do naruszenia przepisu art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Nawiązując do powyższej konstatacji skład orzekający doszedł do przekonania,
że Odwołujący nie wskazał w istocie jakie elementy oferty Wykonawcy ZZOK objęte były
niedozwolonymi uzgodnieniami i na czym miałyby one polegać, ograniczając się w tym
zakresie do przytoczenia treści przepisu art. 6 ust. 1 pkt 7 Pzp i w konsekwencji czyniąc ten
zarzut niemożliwym do uwzględnienia. Rolą Izby nie jest poszukiwanie okoliczności
faktycznych mogących stanowić podstawę uwzględnienia jedynie zasygnalizowanego
w odwołaniu zarzutu.
Ad 7
Izba uznała, że wobec naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp, z przyczyn wskazanych w Ad 1 niniejszego uzasadnienia, potwierdził się również zarzut
naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 Pzp z uwagi na dokonanie wyboru oferty wykonawcy,
który powinien zostać wykluczony z Postępowania.
W odniesieniu natomiast do zarzutu naruszenia ww. przepisu z uwagi na zaniechanie
wyboru oferty Odwołującego skład orzekający stwierdził, że nie podlega on uwzględnieniu.
Sytuacja taka prowadziłaby de facto do konieczności nakazania Zamawiającemu wyboru
oferty Odwołującego, które to żądanie uznano za zbyt daleko idące. Celem postępowania
odwoławczego nie jest bowiem przesądzenie o konieczności wyboru danej oferty, czyli niejako
wyręczanie zamawiającego w wykonywaniu czynności stanowiących jego domenę.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji orzeczenia.
Koszty postępowania odwoławczego
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt
1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ……………………………………….