KIO 1921/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:XXIII Ga 257/15
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1921/15
WYROK
z dnia 21 września 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2015 r. przez Odwołującego –
Siemens Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Szpital Kliniczny Dzieciątka Jezus,
ul. Lindleya 4, 02-005 Warszawa,
przy udziale Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531
Warszawa zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1921/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Kliniczny Dzieciątka Jezus, ul. Lindleya 4, 02-005 Warszawa –
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na „Zakup i sukcesywną dostawę odczynników wraz z dzierżawą systemów
analitycznych do badań biochemicznych z uwzględnieniem badań opartych o metodykę
immunologiczną wraz z adaptacją pomieszczeń”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 6 czerwca 2015 r., pod nr 2015/S 108-195885.
W dniu 3 września 2015 r., Odwołujący – Siemens Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza
11, 03-821 Warszawa – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od
czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
1) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z
siedzibę w Warszawie (dalej Roche lub Przystępujący), mimo że treść oferty nie
odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ");
2) niezgodnym z przepisami ustawy wyborze oferty najkorzystniejszej,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust 1
pkt. 2 PZP oraz innych wynikających z uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty Roche jako najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu;
2) odrzucenie oferty Roche;
3) dokonanie ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem skutków czynności
wnioskowanych powyżej;
4) w konsekwencji powyższego, uznania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono następujące okoliczności i twierdzenia na
poparcie postawionych zarzutów:
Odnośnie Załącznika nr 1 do SIWZ, Parametry Graniczne Analizatora, punkt 6 litera b):
Odwołujący wskazał, że w punkcie 6 litera b) tabeli zawierającej parametry graniczne
Zamawiający w sposób jednoznaczny postawił wymóg, aby wykonawca dostarczył
oprogramowanie do zarządzania danymi kontroli jakości pochodzące od dostawcy materiałów
kontrolnych z możliwością wprowadzenia i analizowania wyników kontroli jakości uzyskanych
w materiale kontrolnym pochodzącym od dowolnego producenta.
Podniesiono, że zaoferowany przez Roche oprogramowanie nie spełnia powyższego
wymogu granicznego ponieważ Roche na potrzeby kontroli wewnątrzlaboratoryjnej zaoferował
oprogramowanie dostawcy Bio-Rad, podczas gdy materiały kontrolne pochodzą bezpośrednio
od Roche. Nie został spełniony więc parametr graniczny określony w Załączniku nr 1 do SIWZ,
zgodnie z którym oprogramowanie do zarządzania danymi kontroli jakości powinno pochodzić
od dostawcy materiałów kontrolnych.
W swojej ofercie Roche potwierdził omawiany parametr używając sformułowania: „TAK
- zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego." Odwołujący rozumie, że Roche odniósł się w tym
miejscu swojej oferty do pytania nr 3 i odpowiedzi podanej do wiadomości wykonawców w
piśmie Zamawiającego z dnia 13 lipca 2015 roku. Pytanie pochodzące od Roche brzmiało:
„3. Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie materiału kontrolnego producenta do
kontroli wewnątrzlaboratoryjnej na dwóch poziomach, zgodnie z rekomendacjami zawartymi
w instrukcjach metodycznych odczynników odnośnie kontroli jakości oferowanych testów?"
Odpowiedź Zamawiającego brzmiała: „Zamawiający dopuszcza, aby materiały
kontrolne do kontroli wewnątrzlaboratoryjnej pochodziły od producenta odczynników."
Odwołujący podniósł, że odpowiedź Zamawiającego nie zmieniła wymogu
stanowiącego parametr graniczny określony w pkt. 6 litera b) Załącznika nr 1 do SIWZ, który
wymagał, aby oprogramowanie do zarządzania danymi kontroli jakości pochodziło od
dostawcy materiałów kontrolnych. Odpowiedź Zamawiającego oznacza jedynie, że
Zamawiający dopuszcza materiały kontrolne pochodzące od producenta odczynników. Jeżeli
jednak materiały kontrolne pochodzą od producenta odczynników, wówczas, zgodnie z SIWZ,
oprogramowanie do zarządzania danymi kontroli jakości również musi pochodzić od
producenta odczynników, czyli w omawianym przypadku od Roche.
Odwołujący zaznaczył przy tym, że Roche posiada własne oprogramowanie do
zarządzania danymi kontroli i mógł je zaoferować. Gdyby to nastąpiło, oferta Roche byłaby
zgodna w tym zakresie z SIWZ. Roche zaoferował jednak oprogramowanie firmy Bio-Rad,
natomiast materiały kontrolne własne. Tym samym oferta Roche nie spełnia parametru
granicznego określonego w punkcie 6 litera b) Załącznika nr 1 do SIWZ i przez to jest
niezgodna z SIWZ.
Odwołujący wskazał, że w sposób oczywisty wskazana tu niezgodność oferty Roche
stanowi podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.
Odnośnie rozdział III SIWZ - Wykaz dokumentów, które należy złożyć wraz z ofertą,
część C, punkt 16:
Odwołujący wskazał, że w rozdziale III SIWZ, część C, punkt 16 Zamawiający
jednoznacznie zawarł wymóg, aby na potwierdzenie zgodności oferowanych odczynników z
wymaganiami określonymi w SIWZ, wykonawcy przedłożyli karty charakterystyki substancji
niebezpiecznych i ulotki odczynnikowe.
O ile w przypadku analizatorów, w rozdziale III SIWZ, część C, punkt 17 Zamawiający
dopuścił alternatywnie złożenie różnych materiałów informacyjnych potwierdzających
parametry oferowanego analizatora/ów (foldery, ulotki informacyjne producenta, prospekty
oraz instrukcje obsługi analizatorów), to w przypadku odczynników nie pozostawił
wykonawcom wyboru i wymagał dostarczenia ulotek dla oferowanego asortymentu. Powyższa
interpretacja SIWZ została potwierdzona w pytaniach i odpowiedziach podanych do
wiadomości wykonawców w piśmie Zamawiającego z dnia 13 lipca 2015 roku. Mianowicie, w
odpowiedzi do pytania nr 77, Zamawiający potwierdził, że instrukcja obsługi jest jednym z
przykładowych dokumentów wymienionych w pkt III ppkt 17 SIWZ, jakie wykonawca może
złożyć w celu wykazania parametrów sprzętu. Jednakże odpowiedź na pytanie nr 89 w
brzmieniu: „Czy Zamawiający wymaga, aby dołączyć do oferty ulotki odczynnikowe
potwierdzające zgodność parametrów oferowanych produktów z wymaganiami SIWZ?"
brzmiała: „Zamawiający wymaga, aby dołączone były do oferty ulotki odczynnikowe
potwierdzające zgodność oferowanych produktów."
Ponadto na pytanie nr 85 dotyczące Załącznika nr 1 do SIWZ - Formularz oferty
cenowej w brzmieniu: „Czy obliczając ilość oferowanych odczynników, kalibratorów i kontroli
Zamawiający wymaga uwzględnić stabilność po otwarciu opakowania przechowywanego
zgodnie z zaleceniami producenta potwierdzonym zapisem w ulotce odczynnikowej ? Jeżeli
tak, to czy Zamawiający może odpowiedzieć, czy zamierza przechowywać odczynniki non-
stop na pokładzie analizatora czy częściowo w lodówce zewnętrznej, w zależności od potrzeb
zużycia oraz zaleceń producenta?" odpowiedź Zamawiającego brzmiała: „Zamawiający
wymaga uwzględnienia stabilności po otwarciu opakowania przechowywanego zgodnie z
zaleceniami producenta potwierdzonymi w ulotkach, jednocześnie zaznacza, że nie zamierza
wyjmować odczynników z aparatu po ich otwarciu".
Podniesiono, że do oferty Roche nie zostały dołączone ulotki odczynnikowe dotyczące
produktów wymienionych w pozycjach od 1 do 64, od 1 do 22 (odczynniki do kalibracji) oraz
pozycjach od 1 do 15 (odczynniki do kontroli) Formularza Oferty Cenowej.
Roche dopiero w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z 17 sierpnia 2015 r. uzupełnił
treść oferty o ulotki odczynnikowe na oferowany asortyment, ale tylko w zakresie pozycji od 4
do 64 Formularza Oferty Cenowej. Natomiast dla pozostałych pozycji, tj. od 1 do 3 oraz od 1
do 22 (odczynniki do kalibracji), od 1 do 15 (odczynniki do kontroli) wykonawca Roche nie
przedstawił ulotek odczynnikowych na potwierdzenie spełnienia wymogów SIWZ. Jedną z
konsekwencji braku ulotek Zamawiający nie mógł w sposób właściwy ocenić treści oferty
Roche pod kątem zgodności i ilości zaoferowanego asortymentu, a co z a tym idzie jej
wartości.
Odwołujący wskazał, że w sposób oczywisty wskazana tu niezgodność oferty Roche
stanowi podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.
Odnośnie ilości zaoferowanych odczynników:
Odwołujący wskazał, że oferta Roche nie spełnia wymogów SIWZ w zakresie ilości
zaoferowanych odczynników.
Podniesiono, że zgodnie z SIWZ Zamawiający wymagał dostarczenia odpowiedniej
ilości odczynników do wykonania badań pacjentów, kalibracji i kontroli oraz materiałów
kalibracyjnych, kontrolnych i zużywalnych na okres 36 miesięcy dla badań wykonywanych na
dwóch platformach analitycznych.
Powyższe stanowisko zostało potwierdzone przez Zamawiającego w odpowiedziach
na zadane przez wykonawców pytania, w szczególności w odpowiedzi na pytanie nr 24
podanej do wiadomości wykonawców w piśmie Zamawiającego z dnia 13 lipca 2015 roku.
Zamawiający na pytanie: „Prosimy o podanie, jakie parametry będą wykonywane na jednej, a
jakie na obu platformach analitycznych?" odpowiedział: „Zamawiający wymaga, aby wszystkie
wymagane parametry w SIWZ były wykonywane na obu platformach analitycznych." To
oznacza, że obie platformy muszą być stale gotowe (skalibrowane i skontrolowane) do
wykonania pełnego panelu oznaczeń wymaganych przez Zamawiającego.
Z analizy oferty złożonej przez Roche wynika, że Roche zaoferował ilość odczynników
do wykonania badań pacjentów, kalibracji i kontroli oraz materiałów kalibracyjnych,
kontrolnych i zużywalnych wystarczającą do wykonania oznaczeń na jednej platformie
analitycznej, a więc niezgodnie z SIWZ. Z analizy przeprowadzonej przez Odwołującego
wynika, że wartość zaoferowana przez Roche w zakresie ilości odczynników do wykonania
badań pacjentów, kalibracji i kontroli oraz materiałów kalibracyjnych, kontrolnych i
zużywalnych niezbędnych do przeprowadzania oznaczeń wymaganych przez Zamawiającego
jest zaniżona o kwotę co najmniej 487.752,86 PLN brutto. Powyższa okoliczność oznacza, że
oferta Roche nie pozwala Zamawiającemu na przeprowadzenie wymaganej przez SIWZ ilości
badań na obu platformach analitycznych.
Odwołujący wskazał, że w sposób oczywisty wskazana tu niezgodność oferty Roche
stanowi podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.
Zamawiający w złożonej odpowiedzi wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie
kosztów zastępstwa prawnego.
Zamawiający podkreślił, że oferta złożona przez Roche spełnia wszelkie wymogi
prawne, jak również odpowiada wymogom SIWZ i została wybrana w oparciu o ustalone
kryteria zgodnie z obowiązującym prawem. Wskazano także, że oferta tego wykonawcy w
pełni zaspokaja potrzeby i oczekiwania Zamawiającego, przy czym parametry techniczne oraz
funkcjonalne ofertowanych urządzeń w niektórych zakresach te potrzeby nawet przewyższają.
Odnośnie zarzutu dostarczenia oprogramowania Bio-Rad, które nie pochodzi od
dostawy materiałów kontrolnych, Zamawiający podniósł, że pkt 6 lit. b) parametrów
granicznych narzucał związek pomiędzy oprogramowaniem i materiałem kontrolnym
polegający na tożsamości pochodzenia. Odnosił się w takim samym stopniu do
oprogramowania, jak i materiału kontrolnego – ten musiał bowiem pochodzić od dostawcy
oprogramowania. Jednak Zamawiający istotnie złagodził jego skutek w odpowiedzi na pytanie
nr 3 i nr 21 z dnia 13 lipca 2015 r. Wskazano, że Odwołujący błędnie wywodzi, że modyfikacja
ta nie rzutowała na brzmienie pkt 6 lit. b), co łatwo wykazać chociażby w oparciu o treść oferty
Odwołującego. Podkreślono, że Zamawiający dopuszczając, aby materiały kontrolne do
kontroli wewnątrzlaboratoryjnej pochodziły od producenta odczynników (por. odp. nr 3 z dnia
13 lipca 2015 r.) zrezygnował z zastrzeżenia, iż mają pochodzić od dostawy oprogramowania,
które wynikało z ww. zapisu specyfikacji. Wskazano, że było to tym bardziej uzasadnione z
perspektywy Zamawiającego, iż wymogi dotyczące oprogramowania i tak zakładały
zapewnienie możliwości wprowadzenia i analizowania wyników kontroli jakości uzyskanych w
materiale pochodzącym od dowolnego producenta. Tym samym, oprogramowanie musiało
być uniwersalne w tym znaczeniu, że jego wszystkie właściwości będą dostępne niezależnie
od tego, jaki materiał kontrolny będzie wykorzystywał Zamawiający. W związku z powyższym
utrzymanie pkt 6 lit. b) w takiej dokładnie postaci, jak to zapisano pierwotnie byłoby
niekorzystne dla Zamawiającego – ograniczenie konkurencji poprzez zawężenie liczby
dostawców oprogramowania i kontroli) i wewnętrznie sprzeczne, z tej przyczyny właśnie
Zamawiający dokonał korekty SIWZ w tym zakresie udzielając pozytywnych odpowiedzi na
pytania nr 3 i 21. W konsekwencji, wykonawca Roche, powołując się na powyższą odpowiedź
prawidłowo uznał, że Zamawiający dopuścił w jej wyniku możliwość składania ofert na
oprogramowania pochodzące od innego dostawcy niż dostawca odczynników – i odwrotnie –
aby materiał kontrolny nie pochodził od dostawy oprogramowania. Podkreślono, iż w
identyczny sposób z dobrodziejstwa tej odpowiedzi skorzystał Odwołujący. Mianowicie w
punkcie 7 tabeli parametrów granicznych analizatora oświadczył, że oferuje materiały do
wewnętrznej kontroli jakości pochodzące w części od niezależnego producenta, a w części od
producenta systemu analitycznego – powołując się właśnie na ww. odpowiedź do SIWZ.
Zamawiający wskazał, że skoro zatem oferuje materiał kontrolny pochodzący od różnych
producentów i jedno oprogramowanie do zarządzania danymi kontroli jakości, to nie mogłoby
ono być uznane za pochodzące od dostawcy materiałów kontrolnych, skoro jest ich co najmniej
dwóch.
Odnośnie zarzutu braku ulotek odczynnikowych dla poz. 1-3 oraz ulotek dla
kalibratorów i kontroli, Zamawiający wskazał, że Odwołujący błędnie utożsamia odczynniki z
kalibratorami i kontrolami, jak również bezpodstawnie traktuje za takowe pierwsze trzy pozycje
formularza oferty cenowej. Podkreślono, że Zamawiający formułując wzór ww. formularza
świadomie rozróżnił: odczynniki, kalibratory, kontrole i materiały zużywalne. Różnorodność
terminologiczna jest zachowana w wielu miejscach SIWZ odnoszących się do wymaganego
asortymentu, zwłaszcza w informacjach dodatkowych do formularza oferty cenowej, który
przewiduje m.in., że: oferta musi zawierać odczynniki, kalibratory, kontrole i materiały
zużywalne (pkt 2), Zamawiający dopuszcza rozbudowę tabeli o konieczną ilość wierszy dla
zaoferowania wszystkich potrzebnych odczynników, kontroli, kalibracji i części zużywalnych
do wykonania badań (pkt 7), razem wartość oferty obejmuje: całkowity koszt odczynników,
kalibratorów, kontroli, materiałów zużywalnych i wszystkich innych akcesoriów niezbędnych
do realizacji określonych przez Zamawiającego oznaczeń/badań, koszt dzierżawy
analizatorów i adaptacji pomieszczeń (pkt 9).
W konsekwencji, Zamawiający wskazał, że nie można postawić znaku równości między
odczynnikami, kontrolami i kalibratorami, a w tym samym rozciągać wymogu złożenia ulotek
odczynnikowych na wyroby, które w myśl tejże specyfikacji nie są odczynnikami, czyli na
kalibratory i kontrole, czy materiały zużywalne. Podkreślono, że Zamawiający wyraźnie żądał
złożenia ulotek odczynnikowych, tj. ulotek na odczynniki wymienione w SIWZ. Odnośnie trzech
pierwszych pozycji tabeli (sód, potas, chlorki) to z oferty Roche wyraźnie wynika, że
oznaczenia te są wykonywane przy użyciu modułu ISE nie wykorzystującego do pracy
odczynników, lecz materiały zużywalne wymienione w poz. 25-35 tabeli w części „Materiały
zużywalne”.
Odnośnie zarzutu niespełnienia wymogu SIWZ w zakresie ilości zaoferowanych
odczynników, Zamawiający wskazał, że Odwołujący kwestionuje ilość zaoferowanych
odczynników z perspektywy wymagania, aby wszystkie parametry były wykonywane na obu
platformach, powołując się jednocześnie na bliżej nieznaną analizę własną. Wobec braku
jakichkolwiek obliczeń nie jest możliwe odniesienie się do twierdzenia o zaniżeniu ilości
odczynników i innego asortymentu. Odwołujący nie wskazał, w których punktach oferta
wybrana jako najkorzystniejsza zawiera braki ilościowe, a ocena ofert przez Zamawiającego
takich braków nie stwierdziła. Wskazano, że rzucona luźno kwota pozostaje
nieuprawdopodobnionym nawet twierdzeniem własnym Odwołującego, którego zarzut
sprowadza się do tego, że oferta Roche nie zawiera takiej ilości asortymentu, który pozwoliłby
wykonywać w sposób ciągły wszystkie oznaczenia jednocześnie na dwóch analizatorach.
Jednak, co podkreślił Zamawiający, w specyfikacji nigdzie nie został postawiony wymóg, aby
zaoferowane analizatory zapewniały możliwość wykonywania wszystkich parametrów na obu
platformach. Powyższe oznacza tyle, że każdy z tych parametrów Zamawiający będzie mógł
(w zależności od swoich potrzeb) wykonać na jednym lub na drugim aparacie (chodzi zatem o
zapewnienie tożsamej funkcjonalności obu platform), a nie zdublowaniu ilości nabywanych
odczynników. Wskazano, że zgodnie z SIWZ ilość asortymentu miała być dobrana do ilości
wykonywanych oznaczeń (podanych w SIWZ), mając na uwadze dodatkowe informacje
związane z wyliczeniami kontroli, itp. Zamawiający nigdzie w SIWZ, w kontekście doboru
koniecznej ilości wyrobów, nie żądał, aby były obliczone z perspektywy jakichkolwiek założeń,
co do sposobu eksploatowania analizatorów. Nie było zatem absolutnie żadnego zastrzeżenia
nakazującego dublowanie ilości odczynników, kontroli, kalibratorów, itp., a do tego wydaje się
sprowadzać stanowisko Odwołującego. Odwrotnie, Zamawiający podał, że II system
analityczny stanowi back-up i stanowiko citowo-dyżurowe, a tym samym, że będzie
wykorzystywany nie jako stanowisko pracy rutynowej, lecz wówczas, gdy system I ulegnie
awarii lub będzie konieczność uruchomienia II systemu w przypadku konieczności wykonania
oznaczenia pilnego. Obydwa tryby wykluczają równoległą pracę obydwu urządzeń w tym
samym trybie i w tym samym celu (wykonania tych samych parametrów). W związku z tym
doliczanie dodatkowych ilości odczynników, kalibratorów czy kontroli w stosunku do założonej
liczby oznaczeń było niepotrzebne.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531
Warszawa. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła ww.
wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika.
Przystępujący w złożonym piśmie procesowym wskazał m.in.:
Odnośnie kwestii zaoferowania na potrzeby kontroli wewnątrzlaboratoryjnej
oprogramowania Bio-Rad i materiałów kontrolnych bezpośrednio od Roche, podniesiono, że
Odwołujący bezpodstawnie przyjął, że Roche w zakresie materiału kontrolnego bazuje
wyłącznie na własnych produktach. Oferta Przystępującego obejmuje bowiem także kontrole
firmy Bio-Rad w celu zapewnienia kontroli zewnątrzlaboratoryjnej. Podkreślono, że w SIWZ
zawarto dwa oddzielne wymagania w zakresie kontroli: odnoszące się do zapewnienia w
czasie dzierżawy systemów analitycznych ich kontrolowania w ramach zewnątrzlaboratoryjnej
kontroli laboratoryjnej (pkt 5 tabeli) oraz do zapewnienia w czasie dzierżawy systemów
analitycznych kontrolowania ich pracy i jakości odczynników w ramach wewnątrzlaboratoryjnej
kontroli surowicami kontrolnymi od niezależnego producenta (pkt 7 tabeli). Między tymi
wymogami znalazł się sporny punkt 6 opisujący cechy programu do zarządzania danymi
kontroli jakości, który: a) ma zapewnić dostęp i możliwość uczestnictwa w międzynarodowym
programie porównań międzylaboratoryjnych zgodnie z zaleceniami normy ISO 15189 (tzw.
kontrola zewnątrzlaboratoryjna); b) pochodzić od dostawcy materiałów kontrolnych (…); c)
optymalizować proces wewnętrznej kontroli jakości.
Wskazano, że specyfikacja nie stanowi zatem, iż oprogramowanie ma pochodzić od
dostawcy materiałów do kontroli wewnątrzlaboratoryjnej. Wbrew twierdzeniem Odwołującego
nie wynika z niej również, że ww. oprogramowanie ma być wykorzystywane wyłącznie w
ramach kontroli wewnątrzlaboratoryjnej. Przeciwnie, w cytowanym ppkt a) wyraźnie
przewiduje się jego zastosowanie w ramach uczestnictwa w kontroli zewnątrzlaboratoryjnej
(międzynarodowym programie badań). Mając na uwadze, iż oprogramowanie i materiał
kontrolny (do kontroli zewnątrzlaboratoryjnej) zaoferowane przez Przystępującego pochodzą
od Bio-Rad, należy uznać, że wymagania pkt 6 lit. b) tabeli parametrów granicznych zostały
spełnione. Na marginesie wskazano, że materiał od różnych producentów zaoferował także
Odwołujący.
Dodatkowo podniesiono, że parametr z pkt 6 lit. b) uległ modyfikacji wskutek
odpowiedzi nr 3 z dnia 13 lipca 2015 r. Zamawiający dopuścił, aby materiały kontrolne do
kontroli wewnątrzlaboratoryjnej pochodziły od producenta odczynników. Skoro Zamawiający
taką wolę wyraził to nie można było zakładać, że nadal podtrzymuje konieczność dostarczenia
kontroli pochodzącej od producenta oprogramowania, który przecież nie musiał być dostawcą
odczynników. Taka zmiana wydaje się obiektywnie uzasadniona także ze względu, że wymogi
dotyczące oprogramowania i tak zakładały zapewnienie możliwości wprowadzenia i
analizowania wyników kontroli jakości uzyskanych w materiale kontrolnym pochodzącym od
dowolnego producenta. Zatem oprogramowanie miało realizować swoje funkcje niezależnie
od tego, jaki materiał kontrolny będzie wykorzystywał Zamawiający.
Odnośnie zarzutu braku ulotek odczynnikowych Przystępujący wskazał m.in., że
Odwołujący bezpodstawnie utożsamia odczynniki z kalibratorami i kontrolami, jak również
błędnie traktuje takowe pierwsze trzy pozycje formularza oferty cenowej Przystępującego.
Odnośnie zarzutu kwestionującego ilość zaoferowanych odczynników, Przystępujący
podniósł m.in., że Odwołujący nie przedstawił żadnych wyliczeń poprzestając na gołosłownym
twierdzeniu. Zarzut nie został skontretyzowany, gdyż skuteczne postawienie zarzutu polega
na dokładnym wskazaniu okoliczności świadczących o bezprawności działania lub
zaniechania Zamawiającego. Jednocześnie wskazano, że w SIWZ nie ma wymogu, aby ofertę
skalkulować przy założeniu wykonywania wszystkich parametrów na obu platformach naraz.
Argumentowano również, że Zamawiający nie żądał, aby ilość wyrobów była obliczana z
perspektywy jakichkolwiek założeń, co do sposobu eksploatowania analizatorów. Ponadto,
bez wskazania dokładnych ilości konkretnych parametrów do wykonania na jednym i drugim
analizatorze nie ma możliwości oszacowania poprawnej ilości odczynników, kalibratorów i
materiałów zużywalnych.
Na rozprawie, strony i uczestnik postępowania podtrzymali swoje stanowiska.
Odwołujący wskazał dodatkowo, że istotą sporu jest interpretacja zapisów SIWZ.
Wykonawca, który spełnił wymogi SIWZ czytając je literalnie, został postawiony w gorszej
pozycji konkurencyjnej w stosunku do wykonawcy, który zlekceważył te wymogi. Stanowisko,
które przedstawia Zamawiający, nie wynika z treści SIWZ, a jest jednie próbą utrzymania oferty
tańszej. Wskazano także, że kluczowym elementem wymogu jest to, by Zamawiający miał
możliwość utrzymania odpowiedniej jakości kontroli i zapisy SIWZ zmuszały w tym celu do
dostawy materiału i programu od tego samego podmiotu, by była pełna kompatybilność i
możliwość wykonania kontroli w tym zakresie. Argumentowano również, że przy stanowisku,
jakie Zamawiający przedstawił na rozprawie, brak jest w ogóle porównywalności ofert, a przy
ofercie Przystępującego, szpital nie ma możliwości kontroli dla wszystkich parametrów.
Podniesiono także, że z całości SIWZ i odpowiedzi Zamawiającego wynika, że
znaczenie ulotek dla odczynników do kalibracji i do kontroli jest równie ważne, jak dla
odczynników dla oferowanego asortymentu. Podkreślono, że nie da się oszacować i ocenić
oferty Przystępującego bez ulotek i nie można twierdzić, że miały być dołączone ulotki tylko
dla odczynników podstawowych.
Wskazano także, że drugi system został określony przez Zamawiającego jako citowo-
dyżurowy. W warunkach szpitalnych oznacza to, że system musi działać natychmiast.
Przykładowo, gdy jest awaria, to drugi zestaw musi być natychmiast gotowy do pracy. Muszą
być wszystkie odczynniki, testy i wszystkie odczynniki skalibrowane i skontrolowane. Dopiero
wówczas są gotowe do pracy. Warunek gotowości do pracy na obu platformach nie został
natomiast spełniony przy ofercie Przystępującego.
Przystępujący wskazał m.in., że zgodnie z treścią SIWZ ulotka odczynnikowa ma
potwierdzać właściwości oferowanych odczynników, a nie kalibratorów kontroli czy materiałów
zużywalnych. Ponadto ulotki te są powszechnie dostępne. Wyjaśniono także, w module ISE,
będącym częścią analizatora, nie wykorzystuje się testów, czyli odczynników, ale wykorzystuje
się jedynie materiały zużywalne, czyli kalibratory, pomocnicze odczynniki i elektrody.
Zamawiający wymagał odczynników jako testów. Żadna ulotka dotycząca ISE nie jest ani tajna
ani niedostępna. Wskazano przy tym, że w sytuacji, gdy Zamawiający wezwie do ich złożenia,
to wykonawca to zrobi, jednak podkreślono, że nie było takiego wymogu. Podniesiono również,
że w odwołaniu nie było zarzutu, że w ofercie Przystępującego brakuje określonych towarów,
że nie ma ich w ogóle bądź że jest ich za mało. Z ostrożności wskazano, że ISE Compensator
nie jest wymagany do oznaczenia ISE według obecnych procedur u Przystępującego. Co do
pozycji produktu Activator, to jest on w zestawie startowym analizatora. Zamawiający z tego
produktu nie korzysta, jest on dostarczany w ramach usług serwisowych, które trzeba było
wliczyć w cenę oferty. Odnośnie twierdzeń, że pewne produkty są w podwójnej ilości
wskazano, że są to elementy modułu ISE, stanowią więc integralną część drugiego analizatora
i musiały zostać podane w podwójnej wysokości, dlatego, że są 2 zestawy. Podniesiono, że w
formularzu oferty Zamawiający nie narzucał żadnej ilości odczynników. Wskazana została
ilość oznaczeń, a wykonawcy dopasowywali do tej ilości swoje oferty, z uwzględnieniem
parametrów granicznych oraz informacji dodatkowych z formularza cenowego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia
odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Rozpoznając odwołanie Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust. 1
Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z
art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stan faktyczny niniejszej sprawy nie pozostawał w zasadzie sporny. Sama treść oferty
Przystępującego, treść pytań i odpowiedzi Zamawiającego, fakt wezwania Przystępującego
do złożenia wyjaśnień (w istocie wezwania do ustosunkowania się do uwag złożonych przez
Odwołującego w toku postępowania przed Zamawiającym), fakt zaoferowania przez
Przystępującego oprogramowania Bio-Rad na potrzeby kontroli wewnątrzlaboratoryjnej, przy
jednoczesnym oferowaniu materiałów kontrolnych pochodzących bezpośrednio od Roche, jak
również zakres ulotek odczynnikowych złożonych przy piśmie Przystępującego z dnia 19
sierpnia 2015 r., nie były przedmiotem sporu. Istota sporu koncentrowała się natomiast – co
podkreślił także Odwołujący – na interpretacji treści SIWZ, z uwzględnieniem odpowiedzi
udzielonych przez Zamawiającego na pytania wykonawców. W ocenie Izby wykładnia treści
tych dokumentów, składających się ostatecznie na całościową treść specyfikacji, nakazywała
krytyczną ocenę zarzutów Odwołującego. Izba w całości podzieliła natomiast stanowisko i
argumentację Zamawiającego i Przystępującego, przyjmując je w konsekwencji za własne.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje jednak, że Odwołujący nie udowodnił stawianych
zarzutów, a to na nim spoczywał ciężar dowodowy. Złożone na rozprawie dowody nie zostały
uznane przez Izbę za wartościowy materiał dowodowy, który w sposób jednoznaczny
potwierdzałby zasadność tez Odwołującego. Należy w tym miejscu podkreślić, że dla uznania
oferty za niezgodną z SIWZ i odrzucenia jej na podstawie tego przepisu konieczne jest
wykazanie ponad wszelką wątpliwość, że oferowany przedmiot nie odpowiada treści SIWZ.
Nie jest w takim wypadku wystarczające zasianie wątpliwości co do cech przedmiotu, czy też
jego zgodności z SIWZ.
Izba odmówiła znaczenia i wartości dowodowej pismu złożonemu przez Odwołującego
na okoliczność wykazania, że uzasadnione jest przyjęcie interpretacji wskazywanej przez
Odwołującego, a więc interpretacji przewidującej tożsamość podmiotu, od którego mogło
pochodzić oprogramowanie i materiał kontrolny. Nie sposób w ogóle uznawać, by ocena
podmiotu trzeciego, mogła przesądzać, jaki kierunek wykładni Izba ma przyjąć przy
rozstrzyganiu danego sporu, bądź przesądzać o tym, jaka jest treść danego wymogu
Zamawiającego. Niezależnie od tego, w ocenie Izby, złożone pismo z dnia 14 września 2015
r., nie potwierdzało nawet tezy dowodowej postawionej przez Odwołującego. Przeciwnie,
potwierdzało ono stanowisko przedstawione przez Zamawiającego i Przystępującego.
Zasadnie wskazał Przystępujący, że oświadczenie firmy Bio-Rad zawarte w ww. piśmie należy
w pierwszej kolejności postrzegać przez pryzmat zadanego pytania. Te zaś ograniczyło się do
tego, czy oferowany przez Bio-Rad program Unity współpracuje z dostępnymi na rynku
materiałami kontrolnymi. Ponadto, złożona odpowiedź nie odnosi się do konkretnego
postępowania o zamówienie publiczne, tak więc dodatkowo nie sposób przyjmować, by mogła
ona stanowić dowód mający przemawiać za zasadnością przyjmowania w tym postępowaniu
określonego przez Odwołującego sposobu wykładni treści specyfikacji. Co także istotne, to
treść przedmiotowej odpowiedzi należy odczytywać w ten sposób, że na potrzeby kontroli
wewnątrzlaboratoryjnej, program Unity firmy Bio-Rad, dzięki posiadanej funkcji statystycznej,
pozwala na analizę wyników kontroli pochodzących od dowolnego producenta. Jedynie przy
kontroli zewnątrzlaboratoryjnej, możliwej dzięki drugiej funkcji programu (porównawczej)
konieczne jest stosowanie materiałów kontrolnych firmy Bio-Rad (a więc konieczne jest
zachowanie tożsamości podmiotowej, co do dostawcy oprogramowania i dostawcy materiałów
kontrolnych). W odniesieniu do oferty Przystępującego, brak tożsamości podmiotowej odnosił
się tylko do kontroli wewnątrzlaboratoryjnej. Na potrzeby kontroli wewnątrzlaboratoryjnej
Przystępujący zaoferował oprogramowanie dostawcy Bio-Rad, podczas gdy materiały
kontrolne pochodzą bezpośrednio od Roche. Jak wynika z ww. pisma, funkcja statystyczna
programu Unity pozwala w tym przypadku na analizę wyników kontroli jakości uzyskanych w
materiale kontrolnym pochodzącym od dowolnego producenta (a więc także, gdy materiał ten
pochodzi od Roche). W ocenie Izby, złożone przez samego Odwołującego pismo, podważało
prawdziwość tezy, że korzystając z oprogramowania Bio-Rad, Zamawiający nie może dokonać
porównań kontroli wewnątrzlaboratoryjnej. Wbrew twierdzeniu Odwołującego ww. pismo tego
rodzaju okoliczności nie potwierdza, przeciwnie wskazuje na możliwość analizy wyników
jakości przy materialne kontrolnym pochodzącym od dowolnego producenta. Ponadto, Izba
wskazuje, że przedmiotowe pismo w istocie stanowi jedynie rekomendację łącznego
stosowania oprogramowania firmy Bio-Rad wraz z materiałami kontrolnymi tej firmy.
Kolejny dowód z ulotek Izba również uznała za pozbawiony wartości dowodowej i
znaczenia dla rozstrzygnięcia istoty sporu. Niezależnie od zakwestionowania aktualności tych
ulotek przez Przystępującego, wobec którego to twierdzenia Odwołujący nie przedstawił
argumentów, które potwierdzałyby to, że materiał ten stanowi aktualne źródło do wywodzenia
merytorycznych wniosków, należy wskazać, że Przystępujący wykazał zasadność
uwzględnienia pierwszych trzech pozycji w tzw. materiałach zużywalnych, zaś wobec
pozostałych pozycji wskazanych przez Odwołującego treść SIWZ nie wymagała dostarczenia
ulotek (o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia).
Krytycznie Izba oceniła również dowód z własnej kalkulacji Odwołującego mający
potwierdzać niezgodność oferty z treścią SIWZ oraz to, że oferta Przystępującego została
obliczona na jedną platformę. W ocenie Izby, co zostanie szczegółowo przedstawione w
dalszej części uzasadnienia, z treści SIWZ nie wynikał obowiązek zaoferowania takiej ilości
asortymentu, który pozwoliłby wykonywać w sposób ciągły wszystkie oznaczenia jednocześnie
na obu platformach (analizatorach). Zasadnie podniósł przy tym Przystępujący, że zarzut – w
związku ze złożonym wyliczeniem – został w istocie skonkretyzowany dopiero na rozprawie.
Jednocześnie, w odniesieniu do pierwszych dwóch pozycji złożonego wyliczenia (ISE
Compensator i Activator), co do których Odwołujący przedstawił tezę, że nie zostały one
zaoferowane przez Przystępującego, Przystępujący przedstawił rzeczowe i przekonujące
wyjaśnienia, iż według obecnych procedur obowiązujących u Przystępującego, ISE
Compensator nie jest już wymagany do oznaczenia ISE, gdyż zmieniła się procedura
oznaczania elektrolitów, zaś produkt Activator, znajduje się w zestawie startowym analizatora
i jest on dostarczany w ramach usług serwisowych, które zostały uwzględnione przy wycenie
oferty.
W ocenie Izby Odwołujący oparł swoje zarzuty na własnej wykładni treści specyfikacji,
którą Izba nie uznała za prawidłową. Należy w tym miejscu wskazać, że treść specyfikacji
poddaje się tożsamym regułom wykładni, jakie stosowane są przy wykładni przepisów prawa.
W związku z powyższym warto przytoczyć stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie z
wyroku z dnia 10 kwietnia 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 257/15, zgodnie z którym „Definiując
pojęcie wykładni należy wskazać, iż wykładnia prawa nazywamy proces myślowy, który polega
na ustaleniu właściwego znaczenia przepisu prawnego w oparciu o wypracowane przez naukę
dyrektywy wykładni. Wyróżnić można kilka klasyfikacji wykładni. Podstawowy podział opiera
się na zastosowaniu metody interpretacji i tak wykładnia językowa polega na odczytywaniu
znaczenia danego przepisu prawnego z punktu widzenia języka, w którym dany przepis
prawny został napisany, tj. poprzez wykładnię przepisu w oparciu o znaczenie użytych dla jego
sformułowania wyrazów. Zgodnie z wykładnią systemową przepis interpretowany jest z
uwzględnieniem tego, że ogół przepisów tworzy jeden system prawny, stąd koniecznym jest
uwzględnienie wzajemnych relacji między przepisami i ich miejscem w systemie. Wykładnia
funkcjonalna uwzględnia funkcje prawa, jego przeznaczenie społeczno-gospodarcze.
Wykładnia celowościowa uwzględnia natomiast cele regulacji, jakie przepis ma realizować (…)
Do zastosowania kolejnych wykładni, w tym celowościowej możemy przejść dopiero w
wypadku, gdy wykładnia językowa nie doprowadziła do wyjaśnienia wątpliwości związanym z
danym zapisem (…)”.
W ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy, dla ustalenia właściwego
znaczenia wymogu z pkt 6 lit. b) tabeli parametrów granicznych, nie można było ograniczyć
się tylko do wykładni literalnej treści ujętej w przedmiotowym punkcie tabeli. W parametrach
granicznych analizatora, pkt 6 lit. b), Zamawiający wskazał, że wymaga dostarczenia
programu do zarządzania danymi kontroli jakości, charakteryzujących się cechą w postaci
„pochodzenia oprogramowania - od dostawcy materiałów kontrolnych z możliwością
wprowadzenia i analizowania wyników kontroli jakości uzyskanych w materiale kontrolnym
pochodzącym od dowolnego producenta”. Sama treść powyższego zapisu faktycznie
wskazuje, że podmiot, od którego pochodziło oprogramowanie musiał być jednocześnie
dostawcą materiałów kontrolnych. Istota tego wymogu została jednak, w ocenie Izby,
zmodyfikowana wskutek odpowiedzi na pytanie nr 3 i 21 z dnia 13 lipca 2015 r. W odpowiedzi
na pytanie (nr 3) – „czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie materiału kontrolnego
producenta do kontroli wewnątrzlaboratoryjnej na dwóch poziomach, zgodnie z
rekomendacjami zawartymi w instrukcjach metodycznych odczynników odnośnie kontroli,
jakości oferowanych testów?” – Zamawiający wskazał, że „dopuszcza, aby materiały kontrole
do kontroli wewnątrzlaboratoryjnej pochodziły od producenta odczynników”. W odpowiedzi na
pytanie nr 21, dotyczące wymagania z pkt 7 tabeli parametrów granicznych, Zamawiający
wskazał, że dopuszcza materiały kontrolne pochodzące od niezależnych producentów z
wyłączeniem badań, dla których takowe są niedostępne.
Odwołujący nie przedstawił rzeczowych argumentów (krytyczna ocena dowodów
została przedstawiona wcześniej), które nakazywałyby uznanie, że powyższa odpowiedź (na
pytanie nr 3) Zamawiającego nie mogła odnosić się do wymogu z pkt 6 lit. b), w odniesieniu
do kontroli wewnątrzlaboratoryjnej (zwłaszcza, że samo zapytanie nie pochodziło od
Odwołującego, lecz od Przystępującego). Przeciwnie, skoro pytanie nr 21 ściśle referowało do
wymogu z pkt 7 tabeli, a Zamawiający odpowiadając na nie odsyłał do odpowiedzi na pytanie
nr 3, lecz udzielił odrębnej odpowiedzi, to okoliczność ta dodatkowo wspiera wniosek, że
odpowiedź na pytanie nr 3 modyfikowała wymóg z pkt 6 lit. b). W ocenie Izby odpowiedzi
Zamawiającego na ww. pytania nie można było wykładać tylko w sposób prezentowany przez
Odwołującego. Jeżeli nawet w związku z tymi odpowiedziami mogłyby powstać jakieś
wątpliwości, to wątpliwości te nie mogą skutkować teraz negatywnymi konsekwencjami dla
oferty wybranego wykonawcy.
Ponadto, należy wskazać, że odpowiednie zastosowanie zasad wykładni systemowej
wobec treści specyfikacji powinno zapobiec wewnętrznej sprzeczności, jak również powinno
respektować naczelne zasady systemu prawa zamówień publicznych. Przyjęcie kierunku
wykładni przedstawionego przez Odwołującego prowadziłoby, w ocenie Izby, właśnie do takiej
sprzeczności oraz nie korelowałoby z zakazem opisywania przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby utrudniać konkurencję (poprzez jej niezasadne ograniczenie). Izba uznała tym
samym za przekonujące argumenty Zamawiającego, iż skoro wymogi dotyczące
oprogramowania i tak zakładały zapewnienie możliwości wprowadzenia i analizowania
wyników kontroli jakości uzyskanych w materiale pochodzącym od dowolnego producenta, to
tym samym, oprogramowanie musiało być uniwersalne w tym znaczeniu, że jego wszystkie
właściwości będą dostępne niezależnie od tego, jaki materiał kontrolny będzie wykorzystywał
Zamawiający. Zatem oprogramowanie miało realizować swoje funkcje niezależnie od tego, jaki
materiał kontrolny będzie wykorzystywał Zamawiający. W tym przypadku reguły wykładni
celowościowej dodatkowo przekonywały o tym, że właściwa jest interpretacja specyfikacji
przedstawiona przez Zamawiającego. Izba uznała także, że utrzymanie pkt 6 lit. b) w
pierwotnej postaci byłoby niekorzystne dla Zamawiającego (ograniczenie konkurencji poprzez
zawężenie liczby dostawców oprogramowania i kontroli) i wewnętrznie sprzeczne – na co nie
zezwalały przywołane już reguły wykładni systemowej. Równie zasadne były argumenty
Przystępującego, że skoro Zamawiający dopuścił, aby materiały kontrolne do kontroli
wewnątrzlaboratoryjnej pochodziły od producenta odczynników, to nie sposób uznawać, że
podtrzymywał konieczność dostarczenia kontroli pochodzącej od producenta
oprogramowania, który przecież nie musiał być dostawcą odczynników.
Podsumowując powyższe, w ocenie Izby, Zamawiający zasadnie podnosił, że
dopuszczając, aby materiały kontrolne do kontroli wewnątrzlaboratoryjnej pochodziły od
producenta odczynników, zrezygnował tym samym z zastrzeżenia, iż mają pochodzić od
dostawcy oprogramowania i okoliczność ta modyfikowała pierwotną treść pkt 6 lit. b) tabeli
parametrów granicznych.
Odnośnie zarzutu nie dołączenia ulotek odczynnikowych dla pozycji 1-3, 1-22
(odczynniki do kalibracji), 1-15 (odczynniki do kontroli), Izba w pełni podzieliła stanowisko
Zamawiającego i Przystępującego. W zakresie pozycji 1-3, Przystępujący w sposób rzeczowy,
przekonujący i znajdujący odzwierciedlenie w treści jego oferty, wykazał, że pierwsze trzy
pozycje (oznaczenia) z tabeli formularza są w przypadku jego oferty wykonywane przy użyciu
modułu ISE, który nie wykorzystuje do pracy odczynników lecz materiały zużywalne.
Zamawiający nie wymagał natomiast złożenia ulotek odczynnikowych na materiały zużywalne.
Odwołujący nie przedstawił Izbie argumentów, które nakazywałyby odmówienie wiarygodności
wyjaśnieniom Przystępującego, a tym samym nakazywałyby odrzucenie przez Izbę
przedstawionej specyfiki i zasad pracy modułu ISE, będącego częścią analizatora, który do
oznaczenia jonów sodu, potasu i chlorku nie wykorzystuje odczynników (w rozumieniu testów),
lecz wykorzystuje jedynie materiały zużywalne.
Co się zaś tyczy kalibratorów i kontroli, to Zamawiający wyodrębnił te pozycje od
odczynników (formularz oferty cenowej). W załączniku nr 1 do SIWZ, Zamawiający wprowadził
formularz oferty cenowej, opisujący przedmiot zamówienia, w tym ilość oznaczeń.
Zamawiający w kolumnie „Przedmiot zamówienia” wyspecyfikował oddzielnie od odczynników,
kalibratory, kontrole i materiały zużywalne. Jednocześnie, Zamawiający wprowadził informacje
dodatkowe, w których zastrzegł, że: parametry wymienione w formularzu muszą być
oznaczone na jednym analizatorze (pkt 1), oferta musi zawierać odczynniki, kalibratory,
kontrole i materiały zużywalne (pkt 2), Zamawiający dopuszcza rozbudowę tabeli o konieczną
ilość wierszy dla zaoferowania wszystkich potrzebnych odczynników, kontroli, kalibracji i
części zużywalnych do wykonania badań (pkt 7), wartość oferty obejmuje: całkowity koszt
odczynników, kalibratorów. W sekcji III SIWZ – Wykaz dokumentów, które należy złożyć wraz
z ofertą – część C pkt 16, Zamawiający wskazał na obowiązek złożenia następujących
dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym
przez Zamawiającego: wymagane karty charakterystyki substancji niebezpiecznych i ulotki
odczynnikowe na oferowany asortyment.
Mając na względzie rozróżnienie wprowadzone przez Zamawiającego i zachowanie tej
różnorodności terminologicznej w różnych miejscach specyfikacji, wykonawca składający
ofertę miał podstawę do przyjęcia, że wymagane „ulotki odczynnikowe” odnoszą się tylko do
odczynników, a nie do kalibratorów, kontroli czy materiałów zużywalnych, które od tych
odczynników zostały wyodrębnione m.in. we wskazanym formularzu oferty cenowej.
Wątpliwości, które mogłyby powstać ewentualnie na tle rozumienia wymogu z części C pkt 16
(co jednak w ocenie Izby nie występuje, gdy spojrzy się na ten wymóg z perspektywy
całościowej analizy specyfikacji) nie mogą obecnie skutkować negatywnymi konsekwencjami
dla wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Należy przy tym wskazać,
że Zamawiający nie wzywał do uzupełnienia ww. dokumentów, mając nawet sygnał od
Odwołującego. Zamawiający konsekwentnie wykładał więc i stosował treść specyfikacji, tj. że
nie wymagał od wykonawcy załączenia ulotek na kalibratory czy kontrole.
Nie zasługiwał również na uwzględnienie zarzut dotyczący ilości zaoferowanych
odczynników. Odwołujący oparł go na błędnym i nie znajdującym oparcia w treści specyfikacji
przekonaniu, że wykonawca miał obowiązek zaoferowania niejako podwójnej ilości
asortymentu, tak by obie platformy mogły pracować jednocześnie. Izba podzieliła stanowisko
Zamawiającego i Przystępującego, iż taki wymóg nie został zastrzeżony w treści specyfikacji,
jak również to, że argumentacja Odwołującego stanowiła nadinterpretację odpowiedzi
udzielonych przez Zamawiającego. W szczególności z pytania i odpowiedzi nr 24 (pismo z
dnia 13 lipca 2015 r.) nie wynika, wbrew stanowisku Odwołującego, by Zamawiający żądał
zaoferowania takiej ilości asortymentu, który pozwoliłby wykonywać w sposób ciągły wszystkie
oznaczenia jednocześnie na dwóch analizatorach. Na pytanie nr 24 – Prosimy o podanie jakie
parametry będą wykonywane na jednej, a jakie na obu platformach analitycznych –
Zamawiający wskazał, że – wymaga, aby wszystkie wymienione parametry w SIWZ były
wykonywane na obu platformach analitycznych. Zamawiający nie wskazywał w odpowiedzi, iż
ilość asortymentu ma pozwalać na wykonywanie prac na obu platformach jednocześnie (nie
ma takiego zastrzeżenia w ww. odpowiedzi). Samo pytanie miało na celu, w ocenie Izby,
ustalenie, czy wykonawca mógł przyjść założenie, że część parametrów będzie wykonywana
na jednej platformie, a pozostała część na drugiej. Zamawiający wskazał natomiast, że
wszystkie oznaczenia mają być realizowane na obu platformach (ale nie jednocześnie).
Chodziło więc o zapewnienie tożsamej funkcjonalności obu platform, a nie zdublowanie ilości
nabywanych odczynników.
Ponadto, w formularzu oferty cenowej, w informacjach dodatkowych, Zamawiający
wskazał, że wymienione parametry muszą być oznaczone na jednym analizatorze. W
odpowiedzi na pytanie nr 23 (pismo z 13 lipca 2015 r.), Zamawiający wskazał, że określenie
„na jednym analizatorze” rozumie, jako jeden zintegrowany system. Odpowiedzi na inne
pytania wykonawców wspierają dodatkowo wniosek, że Zamawiający nie narzucał
wykonawcom ilości asortymentu, lecz wymagał skalkulowania oferty, tak by zapewniona
została wymagana liczba oznaczeń, która jednocześnie była pewną prognozowaną wielkością.
W odpowiedzi na pytanie nr 27, Zamawiający wskazał, że wymaga aby oferent skalkulował
ilość opakowań odczynników zgodnie z ich stabilnością po otwarciu przy ciągłym wykonywaniu
testów. W odpowiedzi na pytanie nr 10, Zamawiający wyjaśnił, że szacował zapotrzebowanie
roczne na podstawie dotychczasowego zużycia. Jednakże z uwagi na zmienną liczbę
pacjentów leczonych asortymentem objętym niniejszym zamówieniem i trudną do
oszacowania ilość odczynników, która zostanie wykorzystana w czasie leczenia szpitalnego
nie jest możliwe precyzyjnej określenie ich ilości.
W konsekwencji, w ocenie Izby, nie zostały wykazane podstawy ostatniego zarzutu, w
tym to, że ilość oferowanego asortymentu musiała być taka, by móc wykonywać wszystkie
oznaczenia na dwóch analizatorach jednocześnie. Odwołujący nie udowodnił przy tym, by
oferta Przystępującego nie pozwalała na wykonanie wymaganej ilości oznaczeń, a to było
istotą wymogu zamawiającego.
Reasumując, w ocenie Izby, nie potwierdził się główny zarzut odwołania, tj. zarzut
niegodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp. Zamawiający prawidłowo i zgodnie z treścią SIWZ ocenił oferty złożone w tym
postępowaniu, nie dopuszczając się także zarzucanego naruszenia art. art. 7 ust. 1 i 3, art. 87
ust. 1 Pzp. W konsekwencji, Izba nie uznała również, by Zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej, niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp. Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego,
a w związku z oddaleniem odwołania Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego – na podstawie faktury złożonej do akt sprawy – uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 3 pkt
1 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….
WYROK
z dnia 21 września 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2015 r. przez Odwołującego –
Siemens Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Szpital Kliniczny Dzieciątka Jezus,
ul. Lindleya 4, 02-005 Warszawa,
przy udziale Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531
Warszawa zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1921/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Kliniczny Dzieciątka Jezus, ul. Lindleya 4, 02-005 Warszawa –
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na „Zakup i sukcesywną dostawę odczynników wraz z dzierżawą systemów
analitycznych do badań biochemicznych z uwzględnieniem badań opartych o metodykę
immunologiczną wraz z adaptacją pomieszczeń”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 6 czerwca 2015 r., pod nr 2015/S 108-195885.
W dniu 3 września 2015 r., Odwołujący – Siemens Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza
11, 03-821 Warszawa – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od
czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
1) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z
siedzibę w Warszawie (dalej Roche lub Przystępujący), mimo że treść oferty nie
odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ");
2) niezgodnym z przepisami ustawy wyborze oferty najkorzystniejszej,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust 1
pkt. 2 PZP oraz innych wynikających z uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty Roche jako najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu;
2) odrzucenie oferty Roche;
3) dokonanie ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem skutków czynności
wnioskowanych powyżej;
4) w konsekwencji powyższego, uznania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono następujące okoliczności i twierdzenia na
poparcie postawionych zarzutów:
Odnośnie Załącznika nr 1 do SIWZ, Parametry Graniczne Analizatora, punkt 6 litera b):
Odwołujący wskazał, że w punkcie 6 litera b) tabeli zawierającej parametry graniczne
Zamawiający w sposób jednoznaczny postawił wymóg, aby wykonawca dostarczył
oprogramowanie do zarządzania danymi kontroli jakości pochodzące od dostawcy materiałów
kontrolnych z możliwością wprowadzenia i analizowania wyników kontroli jakości uzyskanych
w materiale kontrolnym pochodzącym od dowolnego producenta.
Podniesiono, że zaoferowany przez Roche oprogramowanie nie spełnia powyższego
wymogu granicznego ponieważ Roche na potrzeby kontroli wewnątrzlaboratoryjnej zaoferował
oprogramowanie dostawcy Bio-Rad, podczas gdy materiały kontrolne pochodzą bezpośrednio
od Roche. Nie został spełniony więc parametr graniczny określony w Załączniku nr 1 do SIWZ,
zgodnie z którym oprogramowanie do zarządzania danymi kontroli jakości powinno pochodzić
od dostawcy materiałów kontrolnych.
W swojej ofercie Roche potwierdził omawiany parametr używając sformułowania: „TAK
- zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego." Odwołujący rozumie, że Roche odniósł się w tym
miejscu swojej oferty do pytania nr 3 i odpowiedzi podanej do wiadomości wykonawców w
piśmie Zamawiającego z dnia 13 lipca 2015 roku. Pytanie pochodzące od Roche brzmiało:
„3. Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie materiału kontrolnego producenta do
kontroli wewnątrzlaboratoryjnej na dwóch poziomach, zgodnie z rekomendacjami zawartymi
w instrukcjach metodycznych odczynników odnośnie kontroli jakości oferowanych testów?"
Odpowiedź Zamawiającego brzmiała: „Zamawiający dopuszcza, aby materiały
kontrolne do kontroli wewnątrzlaboratoryjnej pochodziły od producenta odczynników."
Odwołujący podniósł, że odpowiedź Zamawiającego nie zmieniła wymogu
stanowiącego parametr graniczny określony w pkt. 6 litera b) Załącznika nr 1 do SIWZ, który
wymagał, aby oprogramowanie do zarządzania danymi kontroli jakości pochodziło od
dostawcy materiałów kontrolnych. Odpowiedź Zamawiającego oznacza jedynie, że
Zamawiający dopuszcza materiały kontrolne pochodzące od producenta odczynników. Jeżeli
jednak materiały kontrolne pochodzą od producenta odczynników, wówczas, zgodnie z SIWZ,
oprogramowanie do zarządzania danymi kontroli jakości również musi pochodzić od
producenta odczynników, czyli w omawianym przypadku od Roche.
Odwołujący zaznaczył przy tym, że Roche posiada własne oprogramowanie do
zarządzania danymi kontroli i mógł je zaoferować. Gdyby to nastąpiło, oferta Roche byłaby
zgodna w tym zakresie z SIWZ. Roche zaoferował jednak oprogramowanie firmy Bio-Rad,
natomiast materiały kontrolne własne. Tym samym oferta Roche nie spełnia parametru
granicznego określonego w punkcie 6 litera b) Załącznika nr 1 do SIWZ i przez to jest
niezgodna z SIWZ.
Odwołujący wskazał, że w sposób oczywisty wskazana tu niezgodność oferty Roche
stanowi podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.
Odnośnie rozdział III SIWZ - Wykaz dokumentów, które należy złożyć wraz z ofertą,
część C, punkt 16:
Odwołujący wskazał, że w rozdziale III SIWZ, część C, punkt 16 Zamawiający
jednoznacznie zawarł wymóg, aby na potwierdzenie zgodności oferowanych odczynników z
wymaganiami określonymi w SIWZ, wykonawcy przedłożyli karty charakterystyki substancji
niebezpiecznych i ulotki odczynnikowe.
O ile w przypadku analizatorów, w rozdziale III SIWZ, część C, punkt 17 Zamawiający
dopuścił alternatywnie złożenie różnych materiałów informacyjnych potwierdzających
parametry oferowanego analizatora/ów (foldery, ulotki informacyjne producenta, prospekty
oraz instrukcje obsługi analizatorów), to w przypadku odczynników nie pozostawił
wykonawcom wyboru i wymagał dostarczenia ulotek dla oferowanego asortymentu. Powyższa
interpretacja SIWZ została potwierdzona w pytaniach i odpowiedziach podanych do
wiadomości wykonawców w piśmie Zamawiającego z dnia 13 lipca 2015 roku. Mianowicie, w
odpowiedzi do pytania nr 77, Zamawiający potwierdził, że instrukcja obsługi jest jednym z
przykładowych dokumentów wymienionych w pkt III ppkt 17 SIWZ, jakie wykonawca może
złożyć w celu wykazania parametrów sprzętu. Jednakże odpowiedź na pytanie nr 89 w
brzmieniu: „Czy Zamawiający wymaga, aby dołączyć do oferty ulotki odczynnikowe
potwierdzające zgodność parametrów oferowanych produktów z wymaganiami SIWZ?"
brzmiała: „Zamawiający wymaga, aby dołączone były do oferty ulotki odczynnikowe
potwierdzające zgodność oferowanych produktów."
Ponadto na pytanie nr 85 dotyczące Załącznika nr 1 do SIWZ - Formularz oferty
cenowej w brzmieniu: „Czy obliczając ilość oferowanych odczynników, kalibratorów i kontroli
Zamawiający wymaga uwzględnić stabilność po otwarciu opakowania przechowywanego
zgodnie z zaleceniami producenta potwierdzonym zapisem w ulotce odczynnikowej ? Jeżeli
tak, to czy Zamawiający może odpowiedzieć, czy zamierza przechowywać odczynniki non-
stop na pokładzie analizatora czy częściowo w lodówce zewnętrznej, w zależności od potrzeb
zużycia oraz zaleceń producenta?" odpowiedź Zamawiającego brzmiała: „Zamawiający
wymaga uwzględnienia stabilności po otwarciu opakowania przechowywanego zgodnie z
zaleceniami producenta potwierdzonymi w ulotkach, jednocześnie zaznacza, że nie zamierza
wyjmować odczynników z aparatu po ich otwarciu".
Podniesiono, że do oferty Roche nie zostały dołączone ulotki odczynnikowe dotyczące
produktów wymienionych w pozycjach od 1 do 64, od 1 do 22 (odczynniki do kalibracji) oraz
pozycjach od 1 do 15 (odczynniki do kontroli) Formularza Oferty Cenowej.
Roche dopiero w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z 17 sierpnia 2015 r. uzupełnił
treść oferty o ulotki odczynnikowe na oferowany asortyment, ale tylko w zakresie pozycji od 4
do 64 Formularza Oferty Cenowej. Natomiast dla pozostałych pozycji, tj. od 1 do 3 oraz od 1
do 22 (odczynniki do kalibracji), od 1 do 15 (odczynniki do kontroli) wykonawca Roche nie
przedstawił ulotek odczynnikowych na potwierdzenie spełnienia wymogów SIWZ. Jedną z
konsekwencji braku ulotek Zamawiający nie mógł w sposób właściwy ocenić treści oferty
Roche pod kątem zgodności i ilości zaoferowanego asortymentu, a co z a tym idzie jej
wartości.
Odwołujący wskazał, że w sposób oczywisty wskazana tu niezgodność oferty Roche
stanowi podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.
Odnośnie ilości zaoferowanych odczynników:
Odwołujący wskazał, że oferta Roche nie spełnia wymogów SIWZ w zakresie ilości
zaoferowanych odczynników.
Podniesiono, że zgodnie z SIWZ Zamawiający wymagał dostarczenia odpowiedniej
ilości odczynników do wykonania badań pacjentów, kalibracji i kontroli oraz materiałów
kalibracyjnych, kontrolnych i zużywalnych na okres 36 miesięcy dla badań wykonywanych na
dwóch platformach analitycznych.
Powyższe stanowisko zostało potwierdzone przez Zamawiającego w odpowiedziach
na zadane przez wykonawców pytania, w szczególności w odpowiedzi na pytanie nr 24
podanej do wiadomości wykonawców w piśmie Zamawiającego z dnia 13 lipca 2015 roku.
Zamawiający na pytanie: „Prosimy o podanie, jakie parametry będą wykonywane na jednej, a
jakie na obu platformach analitycznych?" odpowiedział: „Zamawiający wymaga, aby wszystkie
wymagane parametry w SIWZ były wykonywane na obu platformach analitycznych." To
oznacza, że obie platformy muszą być stale gotowe (skalibrowane i skontrolowane) do
wykonania pełnego panelu oznaczeń wymaganych przez Zamawiającego.
Z analizy oferty złożonej przez Roche wynika, że Roche zaoferował ilość odczynników
do wykonania badań pacjentów, kalibracji i kontroli oraz materiałów kalibracyjnych,
kontrolnych i zużywalnych wystarczającą do wykonania oznaczeń na jednej platformie
analitycznej, a więc niezgodnie z SIWZ. Z analizy przeprowadzonej przez Odwołującego
wynika, że wartość zaoferowana przez Roche w zakresie ilości odczynników do wykonania
badań pacjentów, kalibracji i kontroli oraz materiałów kalibracyjnych, kontrolnych i
zużywalnych niezbędnych do przeprowadzania oznaczeń wymaganych przez Zamawiającego
jest zaniżona o kwotę co najmniej 487.752,86 PLN brutto. Powyższa okoliczność oznacza, że
oferta Roche nie pozwala Zamawiającemu na przeprowadzenie wymaganej przez SIWZ ilości
badań na obu platformach analitycznych.
Odwołujący wskazał, że w sposób oczywisty wskazana tu niezgodność oferty Roche
stanowi podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.
Zamawiający w złożonej odpowiedzi wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie
kosztów zastępstwa prawnego.
Zamawiający podkreślił, że oferta złożona przez Roche spełnia wszelkie wymogi
prawne, jak również odpowiada wymogom SIWZ i została wybrana w oparciu o ustalone
kryteria zgodnie z obowiązującym prawem. Wskazano także, że oferta tego wykonawcy w
pełni zaspokaja potrzeby i oczekiwania Zamawiającego, przy czym parametry techniczne oraz
funkcjonalne ofertowanych urządzeń w niektórych zakresach te potrzeby nawet przewyższają.
Odnośnie zarzutu dostarczenia oprogramowania Bio-Rad, które nie pochodzi od
dostawy materiałów kontrolnych, Zamawiający podniósł, że pkt 6 lit. b) parametrów
granicznych narzucał związek pomiędzy oprogramowaniem i materiałem kontrolnym
polegający na tożsamości pochodzenia. Odnosił się w takim samym stopniu do
oprogramowania, jak i materiału kontrolnego – ten musiał bowiem pochodzić od dostawcy
oprogramowania. Jednak Zamawiający istotnie złagodził jego skutek w odpowiedzi na pytanie
nr 3 i nr 21 z dnia 13 lipca 2015 r. Wskazano, że Odwołujący błędnie wywodzi, że modyfikacja
ta nie rzutowała na brzmienie pkt 6 lit. b), co łatwo wykazać chociażby w oparciu o treść oferty
Odwołującego. Podkreślono, że Zamawiający dopuszczając, aby materiały kontrolne do
kontroli wewnątrzlaboratoryjnej pochodziły od producenta odczynników (por. odp. nr 3 z dnia
13 lipca 2015 r.) zrezygnował z zastrzeżenia, iż mają pochodzić od dostawy oprogramowania,
które wynikało z ww. zapisu specyfikacji. Wskazano, że było to tym bardziej uzasadnione z
perspektywy Zamawiającego, iż wymogi dotyczące oprogramowania i tak zakładały
zapewnienie możliwości wprowadzenia i analizowania wyników kontroli jakości uzyskanych w
materiale pochodzącym od dowolnego producenta. Tym samym, oprogramowanie musiało
być uniwersalne w tym znaczeniu, że jego wszystkie właściwości będą dostępne niezależnie
od tego, jaki materiał kontrolny będzie wykorzystywał Zamawiający. W związku z powyższym
utrzymanie pkt 6 lit. b) w takiej dokładnie postaci, jak to zapisano pierwotnie byłoby
niekorzystne dla Zamawiającego – ograniczenie konkurencji poprzez zawężenie liczby
dostawców oprogramowania i kontroli) i wewnętrznie sprzeczne, z tej przyczyny właśnie
Zamawiający dokonał korekty SIWZ w tym zakresie udzielając pozytywnych odpowiedzi na
pytania nr 3 i 21. W konsekwencji, wykonawca Roche, powołując się na powyższą odpowiedź
prawidłowo uznał, że Zamawiający dopuścił w jej wyniku możliwość składania ofert na
oprogramowania pochodzące od innego dostawcy niż dostawca odczynników – i odwrotnie –
aby materiał kontrolny nie pochodził od dostawy oprogramowania. Podkreślono, iż w
identyczny sposób z dobrodziejstwa tej odpowiedzi skorzystał Odwołujący. Mianowicie w
punkcie 7 tabeli parametrów granicznych analizatora oświadczył, że oferuje materiały do
wewnętrznej kontroli jakości pochodzące w części od niezależnego producenta, a w części od
producenta systemu analitycznego – powołując się właśnie na ww. odpowiedź do SIWZ.
Zamawiający wskazał, że skoro zatem oferuje materiał kontrolny pochodzący od różnych
producentów i jedno oprogramowanie do zarządzania danymi kontroli jakości, to nie mogłoby
ono być uznane za pochodzące od dostawcy materiałów kontrolnych, skoro jest ich co najmniej
dwóch.
Odnośnie zarzutu braku ulotek odczynnikowych dla poz. 1-3 oraz ulotek dla
kalibratorów i kontroli, Zamawiający wskazał, że Odwołujący błędnie utożsamia odczynniki z
kalibratorami i kontrolami, jak również bezpodstawnie traktuje za takowe pierwsze trzy pozycje
formularza oferty cenowej. Podkreślono, że Zamawiający formułując wzór ww. formularza
świadomie rozróżnił: odczynniki, kalibratory, kontrole i materiały zużywalne. Różnorodność
terminologiczna jest zachowana w wielu miejscach SIWZ odnoszących się do wymaganego
asortymentu, zwłaszcza w informacjach dodatkowych do formularza oferty cenowej, który
przewiduje m.in., że: oferta musi zawierać odczynniki, kalibratory, kontrole i materiały
zużywalne (pkt 2), Zamawiający dopuszcza rozbudowę tabeli o konieczną ilość wierszy dla
zaoferowania wszystkich potrzebnych odczynników, kontroli, kalibracji i części zużywalnych
do wykonania badań (pkt 7), razem wartość oferty obejmuje: całkowity koszt odczynników,
kalibratorów, kontroli, materiałów zużywalnych i wszystkich innych akcesoriów niezbędnych
do realizacji określonych przez Zamawiającego oznaczeń/badań, koszt dzierżawy
analizatorów i adaptacji pomieszczeń (pkt 9).
W konsekwencji, Zamawiający wskazał, że nie można postawić znaku równości między
odczynnikami, kontrolami i kalibratorami, a w tym samym rozciągać wymogu złożenia ulotek
odczynnikowych na wyroby, które w myśl tejże specyfikacji nie są odczynnikami, czyli na
kalibratory i kontrole, czy materiały zużywalne. Podkreślono, że Zamawiający wyraźnie żądał
złożenia ulotek odczynnikowych, tj. ulotek na odczynniki wymienione w SIWZ. Odnośnie trzech
pierwszych pozycji tabeli (sód, potas, chlorki) to z oferty Roche wyraźnie wynika, że
oznaczenia te są wykonywane przy użyciu modułu ISE nie wykorzystującego do pracy
odczynników, lecz materiały zużywalne wymienione w poz. 25-35 tabeli w części „Materiały
zużywalne”.
Odnośnie zarzutu niespełnienia wymogu SIWZ w zakresie ilości zaoferowanych
odczynników, Zamawiający wskazał, że Odwołujący kwestionuje ilość zaoferowanych
odczynników z perspektywy wymagania, aby wszystkie parametry były wykonywane na obu
platformach, powołując się jednocześnie na bliżej nieznaną analizę własną. Wobec braku
jakichkolwiek obliczeń nie jest możliwe odniesienie się do twierdzenia o zaniżeniu ilości
odczynników i innego asortymentu. Odwołujący nie wskazał, w których punktach oferta
wybrana jako najkorzystniejsza zawiera braki ilościowe, a ocena ofert przez Zamawiającego
takich braków nie stwierdziła. Wskazano, że rzucona luźno kwota pozostaje
nieuprawdopodobnionym nawet twierdzeniem własnym Odwołującego, którego zarzut
sprowadza się do tego, że oferta Roche nie zawiera takiej ilości asortymentu, który pozwoliłby
wykonywać w sposób ciągły wszystkie oznaczenia jednocześnie na dwóch analizatorach.
Jednak, co podkreślił Zamawiający, w specyfikacji nigdzie nie został postawiony wymóg, aby
zaoferowane analizatory zapewniały możliwość wykonywania wszystkich parametrów na obu
platformach. Powyższe oznacza tyle, że każdy z tych parametrów Zamawiający będzie mógł
(w zależności od swoich potrzeb) wykonać na jednym lub na drugim aparacie (chodzi zatem o
zapewnienie tożsamej funkcjonalności obu platform), a nie zdublowaniu ilości nabywanych
odczynników. Wskazano, że zgodnie z SIWZ ilość asortymentu miała być dobrana do ilości
wykonywanych oznaczeń (podanych w SIWZ), mając na uwadze dodatkowe informacje
związane z wyliczeniami kontroli, itp. Zamawiający nigdzie w SIWZ, w kontekście doboru
koniecznej ilości wyrobów, nie żądał, aby były obliczone z perspektywy jakichkolwiek założeń,
co do sposobu eksploatowania analizatorów. Nie było zatem absolutnie żadnego zastrzeżenia
nakazującego dublowanie ilości odczynników, kontroli, kalibratorów, itp., a do tego wydaje się
sprowadzać stanowisko Odwołującego. Odwrotnie, Zamawiający podał, że II system
analityczny stanowi back-up i stanowiko citowo-dyżurowe, a tym samym, że będzie
wykorzystywany nie jako stanowisko pracy rutynowej, lecz wówczas, gdy system I ulegnie
awarii lub będzie konieczność uruchomienia II systemu w przypadku konieczności wykonania
oznaczenia pilnego. Obydwa tryby wykluczają równoległą pracę obydwu urządzeń w tym
samym trybie i w tym samym celu (wykonania tych samych parametrów). W związku z tym
doliczanie dodatkowych ilości odczynników, kalibratorów czy kontroli w stosunku do założonej
liczby oznaczeń było niepotrzebne.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531
Warszawa. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła ww.
wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika.
Przystępujący w złożonym piśmie procesowym wskazał m.in.:
Odnośnie kwestii zaoferowania na potrzeby kontroli wewnątrzlaboratoryjnej
oprogramowania Bio-Rad i materiałów kontrolnych bezpośrednio od Roche, podniesiono, że
Odwołujący bezpodstawnie przyjął, że Roche w zakresie materiału kontrolnego bazuje
wyłącznie na własnych produktach. Oferta Przystępującego obejmuje bowiem także kontrole
firmy Bio-Rad w celu zapewnienia kontroli zewnątrzlaboratoryjnej. Podkreślono, że w SIWZ
zawarto dwa oddzielne wymagania w zakresie kontroli: odnoszące się do zapewnienia w
czasie dzierżawy systemów analitycznych ich kontrolowania w ramach zewnątrzlaboratoryjnej
kontroli laboratoryjnej (pkt 5 tabeli) oraz do zapewnienia w czasie dzierżawy systemów
analitycznych kontrolowania ich pracy i jakości odczynników w ramach wewnątrzlaboratoryjnej
kontroli surowicami kontrolnymi od niezależnego producenta (pkt 7 tabeli). Między tymi
wymogami znalazł się sporny punkt 6 opisujący cechy programu do zarządzania danymi
kontroli jakości, który: a) ma zapewnić dostęp i możliwość uczestnictwa w międzynarodowym
programie porównań międzylaboratoryjnych zgodnie z zaleceniami normy ISO 15189 (tzw.
kontrola zewnątrzlaboratoryjna); b) pochodzić od dostawcy materiałów kontrolnych (…); c)
optymalizować proces wewnętrznej kontroli jakości.
Wskazano, że specyfikacja nie stanowi zatem, iż oprogramowanie ma pochodzić od
dostawcy materiałów do kontroli wewnątrzlaboratoryjnej. Wbrew twierdzeniem Odwołującego
nie wynika z niej również, że ww. oprogramowanie ma być wykorzystywane wyłącznie w
ramach kontroli wewnątrzlaboratoryjnej. Przeciwnie, w cytowanym ppkt a) wyraźnie
przewiduje się jego zastosowanie w ramach uczestnictwa w kontroli zewnątrzlaboratoryjnej
(międzynarodowym programie badań). Mając na uwadze, iż oprogramowanie i materiał
kontrolny (do kontroli zewnątrzlaboratoryjnej) zaoferowane przez Przystępującego pochodzą
od Bio-Rad, należy uznać, że wymagania pkt 6 lit. b) tabeli parametrów granicznych zostały
spełnione. Na marginesie wskazano, że materiał od różnych producentów zaoferował także
Odwołujący.
Dodatkowo podniesiono, że parametr z pkt 6 lit. b) uległ modyfikacji wskutek
odpowiedzi nr 3 z dnia 13 lipca 2015 r. Zamawiający dopuścił, aby materiały kontrolne do
kontroli wewnątrzlaboratoryjnej pochodziły od producenta odczynników. Skoro Zamawiający
taką wolę wyraził to nie można było zakładać, że nadal podtrzymuje konieczność dostarczenia
kontroli pochodzącej od producenta oprogramowania, który przecież nie musiał być dostawcą
odczynników. Taka zmiana wydaje się obiektywnie uzasadniona także ze względu, że wymogi
dotyczące oprogramowania i tak zakładały zapewnienie możliwości wprowadzenia i
analizowania wyników kontroli jakości uzyskanych w materiale kontrolnym pochodzącym od
dowolnego producenta. Zatem oprogramowanie miało realizować swoje funkcje niezależnie
od tego, jaki materiał kontrolny będzie wykorzystywał Zamawiający.
Odnośnie zarzutu braku ulotek odczynnikowych Przystępujący wskazał m.in., że
Odwołujący bezpodstawnie utożsamia odczynniki z kalibratorami i kontrolami, jak również
błędnie traktuje takowe pierwsze trzy pozycje formularza oferty cenowej Przystępującego.
Odnośnie zarzutu kwestionującego ilość zaoferowanych odczynników, Przystępujący
podniósł m.in., że Odwołujący nie przedstawił żadnych wyliczeń poprzestając na gołosłownym
twierdzeniu. Zarzut nie został skontretyzowany, gdyż skuteczne postawienie zarzutu polega
na dokładnym wskazaniu okoliczności świadczących o bezprawności działania lub
zaniechania Zamawiającego. Jednocześnie wskazano, że w SIWZ nie ma wymogu, aby ofertę
skalkulować przy założeniu wykonywania wszystkich parametrów na obu platformach naraz.
Argumentowano również, że Zamawiający nie żądał, aby ilość wyrobów była obliczana z
perspektywy jakichkolwiek założeń, co do sposobu eksploatowania analizatorów. Ponadto,
bez wskazania dokładnych ilości konkretnych parametrów do wykonania na jednym i drugim
analizatorze nie ma możliwości oszacowania poprawnej ilości odczynników, kalibratorów i
materiałów zużywalnych.
Na rozprawie, strony i uczestnik postępowania podtrzymali swoje stanowiska.
Odwołujący wskazał dodatkowo, że istotą sporu jest interpretacja zapisów SIWZ.
Wykonawca, który spełnił wymogi SIWZ czytając je literalnie, został postawiony w gorszej
pozycji konkurencyjnej w stosunku do wykonawcy, który zlekceważył te wymogi. Stanowisko,
które przedstawia Zamawiający, nie wynika z treści SIWZ, a jest jednie próbą utrzymania oferty
tańszej. Wskazano także, że kluczowym elementem wymogu jest to, by Zamawiający miał
możliwość utrzymania odpowiedniej jakości kontroli i zapisy SIWZ zmuszały w tym celu do
dostawy materiału i programu od tego samego podmiotu, by była pełna kompatybilność i
możliwość wykonania kontroli w tym zakresie. Argumentowano również, że przy stanowisku,
jakie Zamawiający przedstawił na rozprawie, brak jest w ogóle porównywalności ofert, a przy
ofercie Przystępującego, szpital nie ma możliwości kontroli dla wszystkich parametrów.
Podniesiono także, że z całości SIWZ i odpowiedzi Zamawiającego wynika, że
znaczenie ulotek dla odczynników do kalibracji i do kontroli jest równie ważne, jak dla
odczynników dla oferowanego asortymentu. Podkreślono, że nie da się oszacować i ocenić
oferty Przystępującego bez ulotek i nie można twierdzić, że miały być dołączone ulotki tylko
dla odczynników podstawowych.
Wskazano także, że drugi system został określony przez Zamawiającego jako citowo-
dyżurowy. W warunkach szpitalnych oznacza to, że system musi działać natychmiast.
Przykładowo, gdy jest awaria, to drugi zestaw musi być natychmiast gotowy do pracy. Muszą
być wszystkie odczynniki, testy i wszystkie odczynniki skalibrowane i skontrolowane. Dopiero
wówczas są gotowe do pracy. Warunek gotowości do pracy na obu platformach nie został
natomiast spełniony przy ofercie Przystępującego.
Przystępujący wskazał m.in., że zgodnie z treścią SIWZ ulotka odczynnikowa ma
potwierdzać właściwości oferowanych odczynników, a nie kalibratorów kontroli czy materiałów
zużywalnych. Ponadto ulotki te są powszechnie dostępne. Wyjaśniono także, w module ISE,
będącym częścią analizatora, nie wykorzystuje się testów, czyli odczynników, ale wykorzystuje
się jedynie materiały zużywalne, czyli kalibratory, pomocnicze odczynniki i elektrody.
Zamawiający wymagał odczynników jako testów. Żadna ulotka dotycząca ISE nie jest ani tajna
ani niedostępna. Wskazano przy tym, że w sytuacji, gdy Zamawiający wezwie do ich złożenia,
to wykonawca to zrobi, jednak podkreślono, że nie było takiego wymogu. Podniesiono również,
że w odwołaniu nie było zarzutu, że w ofercie Przystępującego brakuje określonych towarów,
że nie ma ich w ogóle bądź że jest ich za mało. Z ostrożności wskazano, że ISE Compensator
nie jest wymagany do oznaczenia ISE według obecnych procedur u Przystępującego. Co do
pozycji produktu Activator, to jest on w zestawie startowym analizatora. Zamawiający z tego
produktu nie korzysta, jest on dostarczany w ramach usług serwisowych, które trzeba było
wliczyć w cenę oferty. Odnośnie twierdzeń, że pewne produkty są w podwójnej ilości
wskazano, że są to elementy modułu ISE, stanowią więc integralną część drugiego analizatora
i musiały zostać podane w podwójnej wysokości, dlatego, że są 2 zestawy. Podniesiono, że w
formularzu oferty Zamawiający nie narzucał żadnej ilości odczynników. Wskazana została
ilość oznaczeń, a wykonawcy dopasowywali do tej ilości swoje oferty, z uwzględnieniem
parametrów granicznych oraz informacji dodatkowych z formularza cenowego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia
odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Rozpoznając odwołanie Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust. 1
Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z
art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stan faktyczny niniejszej sprawy nie pozostawał w zasadzie sporny. Sama treść oferty
Przystępującego, treść pytań i odpowiedzi Zamawiającego, fakt wezwania Przystępującego
do złożenia wyjaśnień (w istocie wezwania do ustosunkowania się do uwag złożonych przez
Odwołującego w toku postępowania przed Zamawiającym), fakt zaoferowania przez
Przystępującego oprogramowania Bio-Rad na potrzeby kontroli wewnątrzlaboratoryjnej, przy
jednoczesnym oferowaniu materiałów kontrolnych pochodzących bezpośrednio od Roche, jak
również zakres ulotek odczynnikowych złożonych przy piśmie Przystępującego z dnia 19
sierpnia 2015 r., nie były przedmiotem sporu. Istota sporu koncentrowała się natomiast – co
podkreślił także Odwołujący – na interpretacji treści SIWZ, z uwzględnieniem odpowiedzi
udzielonych przez Zamawiającego na pytania wykonawców. W ocenie Izby wykładnia treści
tych dokumentów, składających się ostatecznie na całościową treść specyfikacji, nakazywała
krytyczną ocenę zarzutów Odwołującego. Izba w całości podzieliła natomiast stanowisko i
argumentację Zamawiającego i Przystępującego, przyjmując je w konsekwencji za własne.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje jednak, że Odwołujący nie udowodnił stawianych
zarzutów, a to na nim spoczywał ciężar dowodowy. Złożone na rozprawie dowody nie zostały
uznane przez Izbę za wartościowy materiał dowodowy, który w sposób jednoznaczny
potwierdzałby zasadność tez Odwołującego. Należy w tym miejscu podkreślić, że dla uznania
oferty za niezgodną z SIWZ i odrzucenia jej na podstawie tego przepisu konieczne jest
wykazanie ponad wszelką wątpliwość, że oferowany przedmiot nie odpowiada treści SIWZ.
Nie jest w takim wypadku wystarczające zasianie wątpliwości co do cech przedmiotu, czy też
jego zgodności z SIWZ.
Izba odmówiła znaczenia i wartości dowodowej pismu złożonemu przez Odwołującego
na okoliczność wykazania, że uzasadnione jest przyjęcie interpretacji wskazywanej przez
Odwołującego, a więc interpretacji przewidującej tożsamość podmiotu, od którego mogło
pochodzić oprogramowanie i materiał kontrolny. Nie sposób w ogóle uznawać, by ocena
podmiotu trzeciego, mogła przesądzać, jaki kierunek wykładni Izba ma przyjąć przy
rozstrzyganiu danego sporu, bądź przesądzać o tym, jaka jest treść danego wymogu
Zamawiającego. Niezależnie od tego, w ocenie Izby, złożone pismo z dnia 14 września 2015
r., nie potwierdzało nawet tezy dowodowej postawionej przez Odwołującego. Przeciwnie,
potwierdzało ono stanowisko przedstawione przez Zamawiającego i Przystępującego.
Zasadnie wskazał Przystępujący, że oświadczenie firmy Bio-Rad zawarte w ww. piśmie należy
w pierwszej kolejności postrzegać przez pryzmat zadanego pytania. Te zaś ograniczyło się do
tego, czy oferowany przez Bio-Rad program Unity współpracuje z dostępnymi na rynku
materiałami kontrolnymi. Ponadto, złożona odpowiedź nie odnosi się do konkretnego
postępowania o zamówienie publiczne, tak więc dodatkowo nie sposób przyjmować, by mogła
ona stanowić dowód mający przemawiać za zasadnością przyjmowania w tym postępowaniu
określonego przez Odwołującego sposobu wykładni treści specyfikacji. Co także istotne, to
treść przedmiotowej odpowiedzi należy odczytywać w ten sposób, że na potrzeby kontroli
wewnątrzlaboratoryjnej, program Unity firmy Bio-Rad, dzięki posiadanej funkcji statystycznej,
pozwala na analizę wyników kontroli pochodzących od dowolnego producenta. Jedynie przy
kontroli zewnątrzlaboratoryjnej, możliwej dzięki drugiej funkcji programu (porównawczej)
konieczne jest stosowanie materiałów kontrolnych firmy Bio-Rad (a więc konieczne jest
zachowanie tożsamości podmiotowej, co do dostawcy oprogramowania i dostawcy materiałów
kontrolnych). W odniesieniu do oferty Przystępującego, brak tożsamości podmiotowej odnosił
się tylko do kontroli wewnątrzlaboratoryjnej. Na potrzeby kontroli wewnątrzlaboratoryjnej
Przystępujący zaoferował oprogramowanie dostawcy Bio-Rad, podczas gdy materiały
kontrolne pochodzą bezpośrednio od Roche. Jak wynika z ww. pisma, funkcja statystyczna
programu Unity pozwala w tym przypadku na analizę wyników kontroli jakości uzyskanych w
materiale kontrolnym pochodzącym od dowolnego producenta (a więc także, gdy materiał ten
pochodzi od Roche). W ocenie Izby, złożone przez samego Odwołującego pismo, podważało
prawdziwość tezy, że korzystając z oprogramowania Bio-Rad, Zamawiający nie może dokonać
porównań kontroli wewnątrzlaboratoryjnej. Wbrew twierdzeniu Odwołującego ww. pismo tego
rodzaju okoliczności nie potwierdza, przeciwnie wskazuje na możliwość analizy wyników
jakości przy materialne kontrolnym pochodzącym od dowolnego producenta. Ponadto, Izba
wskazuje, że przedmiotowe pismo w istocie stanowi jedynie rekomendację łącznego
stosowania oprogramowania firmy Bio-Rad wraz z materiałami kontrolnymi tej firmy.
Kolejny dowód z ulotek Izba również uznała za pozbawiony wartości dowodowej i
znaczenia dla rozstrzygnięcia istoty sporu. Niezależnie od zakwestionowania aktualności tych
ulotek przez Przystępującego, wobec którego to twierdzenia Odwołujący nie przedstawił
argumentów, które potwierdzałyby to, że materiał ten stanowi aktualne źródło do wywodzenia
merytorycznych wniosków, należy wskazać, że Przystępujący wykazał zasadność
uwzględnienia pierwszych trzech pozycji w tzw. materiałach zużywalnych, zaś wobec
pozostałych pozycji wskazanych przez Odwołującego treść SIWZ nie wymagała dostarczenia
ulotek (o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia).
Krytycznie Izba oceniła również dowód z własnej kalkulacji Odwołującego mający
potwierdzać niezgodność oferty z treścią SIWZ oraz to, że oferta Przystępującego została
obliczona na jedną platformę. W ocenie Izby, co zostanie szczegółowo przedstawione w
dalszej części uzasadnienia, z treści SIWZ nie wynikał obowiązek zaoferowania takiej ilości
asortymentu, który pozwoliłby wykonywać w sposób ciągły wszystkie oznaczenia jednocześnie
na obu platformach (analizatorach). Zasadnie podniósł przy tym Przystępujący, że zarzut – w
związku ze złożonym wyliczeniem – został w istocie skonkretyzowany dopiero na rozprawie.
Jednocześnie, w odniesieniu do pierwszych dwóch pozycji złożonego wyliczenia (ISE
Compensator i Activator), co do których Odwołujący przedstawił tezę, że nie zostały one
zaoferowane przez Przystępującego, Przystępujący przedstawił rzeczowe i przekonujące
wyjaśnienia, iż według obecnych procedur obowiązujących u Przystępującego, ISE
Compensator nie jest już wymagany do oznaczenia ISE, gdyż zmieniła się procedura
oznaczania elektrolitów, zaś produkt Activator, znajduje się w zestawie startowym analizatora
i jest on dostarczany w ramach usług serwisowych, które zostały uwzględnione przy wycenie
oferty.
W ocenie Izby Odwołujący oparł swoje zarzuty na własnej wykładni treści specyfikacji,
którą Izba nie uznała za prawidłową. Należy w tym miejscu wskazać, że treść specyfikacji
poddaje się tożsamym regułom wykładni, jakie stosowane są przy wykładni przepisów prawa.
W związku z powyższym warto przytoczyć stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie z
wyroku z dnia 10 kwietnia 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 257/15, zgodnie z którym „Definiując
pojęcie wykładni należy wskazać, iż wykładnia prawa nazywamy proces myślowy, który polega
na ustaleniu właściwego znaczenia przepisu prawnego w oparciu o wypracowane przez naukę
dyrektywy wykładni. Wyróżnić można kilka klasyfikacji wykładni. Podstawowy podział opiera
się na zastosowaniu metody interpretacji i tak wykładnia językowa polega na odczytywaniu
znaczenia danego przepisu prawnego z punktu widzenia języka, w którym dany przepis
prawny został napisany, tj. poprzez wykładnię przepisu w oparciu o znaczenie użytych dla jego
sformułowania wyrazów. Zgodnie z wykładnią systemową przepis interpretowany jest z
uwzględnieniem tego, że ogół przepisów tworzy jeden system prawny, stąd koniecznym jest
uwzględnienie wzajemnych relacji między przepisami i ich miejscem w systemie. Wykładnia
funkcjonalna uwzględnia funkcje prawa, jego przeznaczenie społeczno-gospodarcze.
Wykładnia celowościowa uwzględnia natomiast cele regulacji, jakie przepis ma realizować (…)
Do zastosowania kolejnych wykładni, w tym celowościowej możemy przejść dopiero w
wypadku, gdy wykładnia językowa nie doprowadziła do wyjaśnienia wątpliwości związanym z
danym zapisem (…)”.
W ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy, dla ustalenia właściwego
znaczenia wymogu z pkt 6 lit. b) tabeli parametrów granicznych, nie można było ograniczyć
się tylko do wykładni literalnej treści ujętej w przedmiotowym punkcie tabeli. W parametrach
granicznych analizatora, pkt 6 lit. b), Zamawiający wskazał, że wymaga dostarczenia
programu do zarządzania danymi kontroli jakości, charakteryzujących się cechą w postaci
„pochodzenia oprogramowania - od dostawcy materiałów kontrolnych z możliwością
wprowadzenia i analizowania wyników kontroli jakości uzyskanych w materiale kontrolnym
pochodzącym od dowolnego producenta”. Sama treść powyższego zapisu faktycznie
wskazuje, że podmiot, od którego pochodziło oprogramowanie musiał być jednocześnie
dostawcą materiałów kontrolnych. Istota tego wymogu została jednak, w ocenie Izby,
zmodyfikowana wskutek odpowiedzi na pytanie nr 3 i 21 z dnia 13 lipca 2015 r. W odpowiedzi
na pytanie (nr 3) – „czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie materiału kontrolnego
producenta do kontroli wewnątrzlaboratoryjnej na dwóch poziomach, zgodnie z
rekomendacjami zawartymi w instrukcjach metodycznych odczynników odnośnie kontroli,
jakości oferowanych testów?” – Zamawiający wskazał, że „dopuszcza, aby materiały kontrole
do kontroli wewnątrzlaboratoryjnej pochodziły od producenta odczynników”. W odpowiedzi na
pytanie nr 21, dotyczące wymagania z pkt 7 tabeli parametrów granicznych, Zamawiający
wskazał, że dopuszcza materiały kontrolne pochodzące od niezależnych producentów z
wyłączeniem badań, dla których takowe są niedostępne.
Odwołujący nie przedstawił rzeczowych argumentów (krytyczna ocena dowodów
została przedstawiona wcześniej), które nakazywałyby uznanie, że powyższa odpowiedź (na
pytanie nr 3) Zamawiającego nie mogła odnosić się do wymogu z pkt 6 lit. b), w odniesieniu
do kontroli wewnątrzlaboratoryjnej (zwłaszcza, że samo zapytanie nie pochodziło od
Odwołującego, lecz od Przystępującego). Przeciwnie, skoro pytanie nr 21 ściśle referowało do
wymogu z pkt 7 tabeli, a Zamawiający odpowiadając na nie odsyłał do odpowiedzi na pytanie
nr 3, lecz udzielił odrębnej odpowiedzi, to okoliczność ta dodatkowo wspiera wniosek, że
odpowiedź na pytanie nr 3 modyfikowała wymóg z pkt 6 lit. b). W ocenie Izby odpowiedzi
Zamawiającego na ww. pytania nie można było wykładać tylko w sposób prezentowany przez
Odwołującego. Jeżeli nawet w związku z tymi odpowiedziami mogłyby powstać jakieś
wątpliwości, to wątpliwości te nie mogą skutkować teraz negatywnymi konsekwencjami dla
oferty wybranego wykonawcy.
Ponadto, należy wskazać, że odpowiednie zastosowanie zasad wykładni systemowej
wobec treści specyfikacji powinno zapobiec wewnętrznej sprzeczności, jak również powinno
respektować naczelne zasady systemu prawa zamówień publicznych. Przyjęcie kierunku
wykładni przedstawionego przez Odwołującego prowadziłoby, w ocenie Izby, właśnie do takiej
sprzeczności oraz nie korelowałoby z zakazem opisywania przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby utrudniać konkurencję (poprzez jej niezasadne ograniczenie). Izba uznała tym
samym za przekonujące argumenty Zamawiającego, iż skoro wymogi dotyczące
oprogramowania i tak zakładały zapewnienie możliwości wprowadzenia i analizowania
wyników kontroli jakości uzyskanych w materiale pochodzącym od dowolnego producenta, to
tym samym, oprogramowanie musiało być uniwersalne w tym znaczeniu, że jego wszystkie
właściwości będą dostępne niezależnie od tego, jaki materiał kontrolny będzie wykorzystywał
Zamawiający. Zatem oprogramowanie miało realizować swoje funkcje niezależnie od tego, jaki
materiał kontrolny będzie wykorzystywał Zamawiający. W tym przypadku reguły wykładni
celowościowej dodatkowo przekonywały o tym, że właściwa jest interpretacja specyfikacji
przedstawiona przez Zamawiającego. Izba uznała także, że utrzymanie pkt 6 lit. b) w
pierwotnej postaci byłoby niekorzystne dla Zamawiającego (ograniczenie konkurencji poprzez
zawężenie liczby dostawców oprogramowania i kontroli) i wewnętrznie sprzeczne – na co nie
zezwalały przywołane już reguły wykładni systemowej. Równie zasadne były argumenty
Przystępującego, że skoro Zamawiający dopuścił, aby materiały kontrolne do kontroli
wewnątrzlaboratoryjnej pochodziły od producenta odczynników, to nie sposób uznawać, że
podtrzymywał konieczność dostarczenia kontroli pochodzącej od producenta
oprogramowania, który przecież nie musiał być dostawcą odczynników.
Podsumowując powyższe, w ocenie Izby, Zamawiający zasadnie podnosił, że
dopuszczając, aby materiały kontrolne do kontroli wewnątrzlaboratoryjnej pochodziły od
producenta odczynników, zrezygnował tym samym z zastrzeżenia, iż mają pochodzić od
dostawcy oprogramowania i okoliczność ta modyfikowała pierwotną treść pkt 6 lit. b) tabeli
parametrów granicznych.
Odnośnie zarzutu nie dołączenia ulotek odczynnikowych dla pozycji 1-3, 1-22
(odczynniki do kalibracji), 1-15 (odczynniki do kontroli), Izba w pełni podzieliła stanowisko
Zamawiającego i Przystępującego. W zakresie pozycji 1-3, Przystępujący w sposób rzeczowy,
przekonujący i znajdujący odzwierciedlenie w treści jego oferty, wykazał, że pierwsze trzy
pozycje (oznaczenia) z tabeli formularza są w przypadku jego oferty wykonywane przy użyciu
modułu ISE, który nie wykorzystuje do pracy odczynników lecz materiały zużywalne.
Zamawiający nie wymagał natomiast złożenia ulotek odczynnikowych na materiały zużywalne.
Odwołujący nie przedstawił Izbie argumentów, które nakazywałyby odmówienie wiarygodności
wyjaśnieniom Przystępującego, a tym samym nakazywałyby odrzucenie przez Izbę
przedstawionej specyfiki i zasad pracy modułu ISE, będącego częścią analizatora, który do
oznaczenia jonów sodu, potasu i chlorku nie wykorzystuje odczynników (w rozumieniu testów),
lecz wykorzystuje jedynie materiały zużywalne.
Co się zaś tyczy kalibratorów i kontroli, to Zamawiający wyodrębnił te pozycje od
odczynników (formularz oferty cenowej). W załączniku nr 1 do SIWZ, Zamawiający wprowadził
formularz oferty cenowej, opisujący przedmiot zamówienia, w tym ilość oznaczeń.
Zamawiający w kolumnie „Przedmiot zamówienia” wyspecyfikował oddzielnie od odczynników,
kalibratory, kontrole i materiały zużywalne. Jednocześnie, Zamawiający wprowadził informacje
dodatkowe, w których zastrzegł, że: parametry wymienione w formularzu muszą być
oznaczone na jednym analizatorze (pkt 1), oferta musi zawierać odczynniki, kalibratory,
kontrole i materiały zużywalne (pkt 2), Zamawiający dopuszcza rozbudowę tabeli o konieczną
ilość wierszy dla zaoferowania wszystkich potrzebnych odczynników, kontroli, kalibracji i
części zużywalnych do wykonania badań (pkt 7), wartość oferty obejmuje: całkowity koszt
odczynników, kalibratorów. W sekcji III SIWZ – Wykaz dokumentów, które należy złożyć wraz
z ofertą – część C pkt 16, Zamawiający wskazał na obowiązek złożenia następujących
dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym
przez Zamawiającego: wymagane karty charakterystyki substancji niebezpiecznych i ulotki
odczynnikowe na oferowany asortyment.
Mając na względzie rozróżnienie wprowadzone przez Zamawiającego i zachowanie tej
różnorodności terminologicznej w różnych miejscach specyfikacji, wykonawca składający
ofertę miał podstawę do przyjęcia, że wymagane „ulotki odczynnikowe” odnoszą się tylko do
odczynników, a nie do kalibratorów, kontroli czy materiałów zużywalnych, które od tych
odczynników zostały wyodrębnione m.in. we wskazanym formularzu oferty cenowej.
Wątpliwości, które mogłyby powstać ewentualnie na tle rozumienia wymogu z części C pkt 16
(co jednak w ocenie Izby nie występuje, gdy spojrzy się na ten wymóg z perspektywy
całościowej analizy specyfikacji) nie mogą obecnie skutkować negatywnymi konsekwencjami
dla wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Należy przy tym wskazać,
że Zamawiający nie wzywał do uzupełnienia ww. dokumentów, mając nawet sygnał od
Odwołującego. Zamawiający konsekwentnie wykładał więc i stosował treść specyfikacji, tj. że
nie wymagał od wykonawcy załączenia ulotek na kalibratory czy kontrole.
Nie zasługiwał również na uwzględnienie zarzut dotyczący ilości zaoferowanych
odczynników. Odwołujący oparł go na błędnym i nie znajdującym oparcia w treści specyfikacji
przekonaniu, że wykonawca miał obowiązek zaoferowania niejako podwójnej ilości
asortymentu, tak by obie platformy mogły pracować jednocześnie. Izba podzieliła stanowisko
Zamawiającego i Przystępującego, iż taki wymóg nie został zastrzeżony w treści specyfikacji,
jak również to, że argumentacja Odwołującego stanowiła nadinterpretację odpowiedzi
udzielonych przez Zamawiającego. W szczególności z pytania i odpowiedzi nr 24 (pismo z
dnia 13 lipca 2015 r.) nie wynika, wbrew stanowisku Odwołującego, by Zamawiający żądał
zaoferowania takiej ilości asortymentu, który pozwoliłby wykonywać w sposób ciągły wszystkie
oznaczenia jednocześnie na dwóch analizatorach. Na pytanie nr 24 – Prosimy o podanie jakie
parametry będą wykonywane na jednej, a jakie na obu platformach analitycznych –
Zamawiający wskazał, że – wymaga, aby wszystkie wymienione parametry w SIWZ były
wykonywane na obu platformach analitycznych. Zamawiający nie wskazywał w odpowiedzi, iż
ilość asortymentu ma pozwalać na wykonywanie prac na obu platformach jednocześnie (nie
ma takiego zastrzeżenia w ww. odpowiedzi). Samo pytanie miało na celu, w ocenie Izby,
ustalenie, czy wykonawca mógł przyjść założenie, że część parametrów będzie wykonywana
na jednej platformie, a pozostała część na drugiej. Zamawiający wskazał natomiast, że
wszystkie oznaczenia mają być realizowane na obu platformach (ale nie jednocześnie).
Chodziło więc o zapewnienie tożsamej funkcjonalności obu platform, a nie zdublowanie ilości
nabywanych odczynników.
Ponadto, w formularzu oferty cenowej, w informacjach dodatkowych, Zamawiający
wskazał, że wymienione parametry muszą być oznaczone na jednym analizatorze. W
odpowiedzi na pytanie nr 23 (pismo z 13 lipca 2015 r.), Zamawiający wskazał, że określenie
„na jednym analizatorze” rozumie, jako jeden zintegrowany system. Odpowiedzi na inne
pytania wykonawców wspierają dodatkowo wniosek, że Zamawiający nie narzucał
wykonawcom ilości asortymentu, lecz wymagał skalkulowania oferty, tak by zapewniona
została wymagana liczba oznaczeń, która jednocześnie była pewną prognozowaną wielkością.
W odpowiedzi na pytanie nr 27, Zamawiający wskazał, że wymaga aby oferent skalkulował
ilość opakowań odczynników zgodnie z ich stabilnością po otwarciu przy ciągłym wykonywaniu
testów. W odpowiedzi na pytanie nr 10, Zamawiający wyjaśnił, że szacował zapotrzebowanie
roczne na podstawie dotychczasowego zużycia. Jednakże z uwagi na zmienną liczbę
pacjentów leczonych asortymentem objętym niniejszym zamówieniem i trudną do
oszacowania ilość odczynników, która zostanie wykorzystana w czasie leczenia szpitalnego
nie jest możliwe precyzyjnej określenie ich ilości.
W konsekwencji, w ocenie Izby, nie zostały wykazane podstawy ostatniego zarzutu, w
tym to, że ilość oferowanego asortymentu musiała być taka, by móc wykonywać wszystkie
oznaczenia na dwóch analizatorach jednocześnie. Odwołujący nie udowodnił przy tym, by
oferta Przystępującego nie pozwalała na wykonanie wymaganej ilości oznaczeń, a to było
istotą wymogu zamawiającego.
Reasumując, w ocenie Izby, nie potwierdził się główny zarzut odwołania, tj. zarzut
niegodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp. Zamawiający prawidłowo i zgodnie z treścią SIWZ ocenił oferty złożone w tym
postępowaniu, nie dopuszczając się także zarzucanego naruszenia art. art. 7 ust. 1 i 3, art. 87
ust. 1 Pzp. W konsekwencji, Izba nie uznała również, by Zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej, niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp. Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego,
a w związku z oddaleniem odwołania Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego – na podstawie faktury złożonej do akt sprawy – uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 3 pkt
1 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….