KIO 1933/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1933/15
WYROK
z dnia 17 września 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Firm:
1) ADD Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. (Lider Konsorcjum),
2) „ADD-Production” S.R.L., ul. 36 Dragomima street, MD-2008, Kiszyniów, Mołdawia
(Uczestnik Konsorcjum), 3) ADD-Bulgaria OOD, Blvd. Vasil Aprilov 141V, 4003
Plowdiw, Bulgaria (Uczestnik Konsorcjum) z adresem na rzecz siedziby lidera
konsorcjum: ul. Słomińskiego 15 lok. 504, 00-195 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A., ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin
przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Systemy Pomiarowe ELGAMA Sp. z o.o.
(Lider Konsorcjum); 2) UAB „ELGAMA – ELEKTRONIKA” (Uczestnik Konsorcjum)
z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Plac Kombatantów 2, 58-100 Świdnica
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej z 26.08.2015 r. oraz nakazuje powtórzenie czynności
badania i oceny oferty Przystępującego w ramach której nakazuje Zamawiającemu
wykluczenie Przystępującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust.1 pkt 2 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z § 1 ust. 2 pkt 1
i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013, poz. 231) z uwagi na to,
że: a) umowa obejmująca dostawę wskazaną w wykazie przez Przystępującego
nie została zakończona (jest nadal świadczona przez Przystępującego na rzecz
ENERGA-OPERTOR S.A.), a nie jest dostawa będąca elementem umowy
świadczeniem o charakterze ciągłym lub okresowym należy uznać, iż nie może
być brana pod uwagę przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia, tym bardziej, że w pkt 7.1.2.2.1
jednoznacznie definiuje się konieczność wykonania co najmniej 1 zamówienia
jako 1 umowy obejmującej dostawę; b) nie zaszły okoliczności uzasadniające
posłużenie się własnym oświadczeniem Przystępującego z uwagi na nie
zakończenie umowy obejmującej dostawę; c) został wyczerpany tryb sanacyjny
wynikający z art. 26 ust. 3 Pzp, który Zamawiający przedsięwziął pismem
z 6.08.2015 r., a z którego Przystępujący nie skorzystał.
2. W pozostałym zakresie Izba oddala zarzuty i uznaje żądania Odwołującego za
niezasadne.
3. kosztami postępowania obciąża PGE Dystrybucja S.A., ul. Garbarska 21A, 20-340
Lublin i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Konsorcjum
Firm: 1) ADD Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. (Lider
Konsorcjum), 2) „ADD-Production” S.R.L., ul. 36 Dragomima street, MD-
2008, Kiszyniów, Mołdawia (Uczestnik Konsorcjum), 3) ADD-Bulgaria OOD,
Blvd. Vasil Aprilov 141V, 4003 Plowdiw, Bulgaria (Uczestnik Konsorcjum)
z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum: ul. Słomińskiego 15 lok.
504, 00-195 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
3.2. zasądza od PGE Dystrybucja S.A., ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin na rzecz
Konsorcjum Firm: 1) ADD Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
sp.k. (Lider Konsorcjum), 2) „ADD-Production” S.R.L., ul. 36 Dragomima
street, MD-2008, Kiszyniów, Mołdawia (Uczestnik Konsorcjum), 3) ADD-
Bulgaria OOD, Blvd. Vasil Aprilov 141V, 4003 Plowdiw, Bulgaria (Uczestnik
Konsorcjum) z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum:
ul. Słomińskiego 15 lok. 504, 00-195 Warszawa kwotę w wysokości 18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1933/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego sektorowego prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego na: „Dostawa liczników energii elektrycznej i koncentratorów dla
potrzeb budowy i wdrożenia inteligentnego systemu pomiarowego (AMI) w Oddziale
Białystok i Oddziale Łódź-Miasto” - nr 02/PN/KZ/2015, zostało wszczęte ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2015/S
086 -156442 z 05.05.2015 r., przez PGE Dystrybucja S.A., ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin
zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 26.08.2015 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej: Konsorcjum ELGAMA. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęło:
Konsorcjum Firm: 1) ADD Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. (Lider
Konsorcjum), 2) „ADD-Production” S.R.L., ul. 36 Dragomima street, MD-2008, Kiszyniów,
Mołdawia (Uczestnik Konsorcjum), 3) ADD-Bulgaria OOD, Blvd. Vasil Aprilov 141V, 4003
Plowdiw, Bulgaria (Uczestnik Konsorcjum) z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum:
ul. Słomińskiego 15 lok. 504, 00-195 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum ADD” albo
„Odwołującym”.
W dniu 04.09.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum ADD wniosło
odwołanie na w/w czynność z 26.08.2015 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
04.09.2015 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenie:
1. Art. 24 ust. 2 pkt. 4) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 22 ust.
1 pkt. 2) Ustawy oraz art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z § 1 ust. 2 pkt 1 i 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane (Dz.U.2013.231, ze zm.) (dalej: „Rozporządzenie") poprzez zaniechanie
wykluczenia Elgama i uznania oferty Elgama za odrzuconą z mocy prawa w związku
niespełnieniem wymogów udziału w postępowaniu określonych w pkt. 7.1.1.2.2.1. SIWZ
oraz pkt 8.1.2. SIWZ, w przypadku gdy Elgama nie złożyła poświadczenia spełniania
wymogów (referencji) wystawionego przez klienta Energa-Operator S.A., ani nie
wskazała uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze uniemożliwiających
przedstawienie referencji, gdyż odmowa poświadczenia należytego wykonania projektu
nie stanowi uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze i powinna być
poczytana jako informacja od klienta Energa-Operator S.A. o nienależytym wykonaniu.
2. Art. 24 ust. 2 pkt. 4) Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2) Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Elgama i uznania oferty Elgama za odrzuconą z mocy prawa w
związku niespełnieniem wymogów udziału w postępowaniu określonych w pkt.
7.1.1.2.2.1. SIWZ oraz pkt 8.1.2. SIWZ z powodu niewykazania należytego wykonania
dostaw zgodnie z wymaganiem SIWZ, podczas gdy faktycznie Elgama nie wykonała
należycie zamówienia referencyjnego, gdyż między innymi: (i) jest w trakcie realizacji
projektu dla Energa-Operator S.A. wskazanego jako projekt referencyjny i w toku
realizacji projektu (ii) istniały opóźnienia w realizacji dostaw, (iii) okoliczność dostawy
urządzeń do magazynu Energa-Operator S.A. nie jest jednoznaczna z zawieszeniem
urządzeń na sieci, a tym bardziej nie świadczy o uruchomieniu komunikacji pomiędzy
licznikami a koncentratorami w technologii PRIME, co stanowi wymóg określony w pkt.
7.1.1.2.2.1. SIWZ,
3. Art. 24 ust. 2 pkt. 4) Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2) Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Elgama i uznania oferty Elgama za odrzuconą z mocy prawa
w związku niespełnieniem wymogów udziału w postępowaniu określonych
w pkt. 7.1.1.2.2.1. SIWZ oraz pkt 8.1.2. SIWZ z powodu niewykazania należytego
wykonania dostaw zgodnie z wymaganiem SIWZ, podczas gdy Elgama dostarczyła do
Energa-Operator S.A. „Zestawy Koncentratorowo-Bilansujące" co nie spełnia wymogów
pkt. 7.1.1.2.2.1. SIWZ, gdyż w niniejszym postępowaniu wymagano przedstawienia
dowodów dostawy i uruchomienia koncentratorów, z pominięciem jakichkolwiek innych
urządzeń równoważnych, w tym z pominięciem Zestawów Koncentratorowo-
Bilansujących, co powoduje że nie Elgama nie wykazała posiadania zasobów wiedzy
i doświadczenia wymaganych w SIWZ; a ewentualnie zarzucam naruszenie:
Art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy konsorcjum Elgama do
złożenia wyjaśnienia w czy Zestaw Koncentratorowo-Bilansujący dostarczony przez
Elgama do Energa-Operator S.A. jest koncentratorem i jakie funkcjonalności Zestawu
Koncentratorowo-Bilansującego o tym świadczą.
Ze względu na powyższe wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia oceny ofert i wyboru oferty Elgama jako najkorzystniejszej dokonanych
przez Zamawiającego w dniu 26.08.2015 r.;
2. Wykluczenia wykonawcy Elgama;
3. Dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert po uprzednim wykluczeniu
wykonawcy Elgama i uznaniu jego oferty za odrzuconą z mocy prawa. Jednocześnie wnosił
o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania.
Odnośnie zarzutu nr 1 - brak obiektywnych przyczyn dla nieprzedstawienia
referencji. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia, w pkt 8.1.2.1. SIWZ, Zamawiający żądał
przedstawienia dokumentu poświadczenia wstawionego przez podmiot na rzecz którego
dostawy były wykonane, czyli w przypadku oferty Elgama - poświadczenia wystawionego
przez Energa-Operator S.A. a w pkt 8.1.2.2. SIWZ, dopuścił przedstawienie oświadczenia
wykonawcy, wyłącznie w przypadku gdy z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze nie można przedstawić poświadczenia wystawionego przez Energa-Operator
S.A. Zgodnie z pkt. 7.1.1.2.2.1. SIWZ Zamawiający wymagał wykazania, że Wykonawca:
„w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, należycie wykonał, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje co najmniej 1 zamówienie (1 umowę)
obejmujące dostawę koncentratorów w liczbie co najmniej 100 szt. oraz co najmniej
1 zamówienie (1 umowę) obejmujące dostawę liczników energii elektrycznej w liczbie co
najmniej 40 000 szt. Wskazane powyżej koncentratory i liczniki muszą realizować
dwukierunkową transmisję danych między licznikiem a koncentratorem w technologii PLC
(pasmo CENELEC A) w oparciu o specyfikację IDIS lub OSGP lub PRIME lub G3 PLC.
Powyższe dostawy koncentratorów i liczników mogą być zrealizowane w ramach jednego
zamówienia (umowy). Liczniki energii elektrycznej, dostarczane w ramach ww. dostaw,
muszą spełniać wymagania Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/22/WE z dnia
31 marca 2004 r. w sprawie przyrządów pomiarowych (MID)." Elgama w piśmie do
Zamawiającego z 14.08.2015 r. w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia przyczyn
złożenia oświadczenia własnego wykonawcy zamiast poświadczenia z Energa-Operator
S.A., wskazywała że Energa-Operator S.A. odmówiła Elgamie wystawienia takiego
poświadczenia oraz że Energa-Operator stwierdziła iż Elgama może wykazać należyte
wykonanie dostaw protokołami odbioru urządzeń z wynikiem pozytywnym. Nie sposób się
zgodzić z tezą, że odmowa wystawienia poświadczenia przez Energa-Operator stanowi
uzasadnioną przyczynę o obiektywnym charakterze dla braku przedstawienia poświadczenia
należytego wykonania dostaw. Przede wszystkim Elgama nadal tylko oświadcza co do
stanowiska Energa-Operator S.A., w szczególności nie przedstawiła jakichkolwiek przyczyn
odmowy wskazanych przez Energa-Operator w formie oświadczenia. Z samego stwierdzenia
Elgamy w piśmie z 14.08.2015 r. wynika, że umowa jest w trakcie realizacji i Energa-
Operator S.A. nie ma prawa wystawić poświadczenia w formie referencji. Z takim
stwierdzeniem należy się zgodzić o tyle, że do czasu wypełnienia wymogu SIWZ
w niniejszym postępowaniu i sprawdzenia należytego wykonania dostaw w tym zakresie
Energa-Operator S.A. nie może zaświadczyć o tym że urządzenia należycie realizują
komunikację pomiędzy koncentratorami a licznikami w protokole PRIME, gdyż Energa-
Operator S.A. po prostu tego nie wie. Wskazane przez Elgama dowody pozytywnego
wykonania dostaw do magazynu zamawiającego nie świadczą o zamontowaniu liczników na
sieci a tym bardziej o uruchomieniu komunikacji w protokole PRIME. Odmowa wystawienia
referencji poświadczających należyte wykonanie projektu, z tego powodu że podmiot je
wystawiający nie jest w stanie zweryfikować należytego wykonania dostaw, lub innymi słowy,
prawdziwości poświadczanych informacji, nie jest uzasadnioną przyczyną dla której można
skorzystać z samodzielnego oświadczenia Wykonawcy. Jednocześnie na marginesie
wskazał, że Energa-Operator S.A. bez żadnych dodatkowych zastrzeżeń wystawia
prawdziwe i możliwe do stwierdzenia informacje w formie referencji. Przykładem niech będą
referencje wystawione w dniu 11.12.2013 r. dla T-matic Systems S.A. (które były poprzednio
złożone do PGE Dystrybucja S.A. przez jednego z wykonawców w przetargu nr 3/PN/U/2014
ogłoszonym 10.06.2014 r.). T-matic w konsorcjum z firmą Arcus S.A. (dalej: „T-matic") jest
stroną tej samej umowy ramowej z Energa-Operator S.A. której stroną jest Elgama. T-matic
na podstawie umowy ramowej zawarła z Energa-Operator S.A. umowę z 1.02.2013 r. nr
W/l/AZU/00071/12 (dalej: „Umowa EOP-TMS") w ramach II etapu dostaw (tej umowy dotyczą
załączone referencje), natomiast umowa na którą powołuje się Elgama została zawarta
z Energa-Operator S.A. w dniu 8.01.2014 r. i miała numer W/l/AZU/00082/13 (dalej: „Umowa
EOP-Elgama"). Zgodnie z Umową EOP-TMS, ostatnie T-matic dostarczył ostatnie
urządzenia zgodnie z umową do magazynów Energa-Operator S.A. w dniu 20.12.2013 r. Nie
przeszkodziło to Energa-Operator S.A. zaświadczyć, że dostawy częściowe zostały
wykonane zgodnie z prawdą. Brak wystawienia przez Energa-Operator S.A. referencji w
kontekście wyżej wskazanej praktyki wskazuje że zachowanie Energa-Operator S.A. musi
mieć swoją przyczynę i odmowie wystawienia referencji należy nadać znaczenie odmienne.
Odmowa wystawienia referencji jest uzasadniona niemożliwością poświadczenia informacji
zawartych w dokumencie poświadczenia. Odmowa wystawienia referencji nie jest przyczyną
obiektywną, tylko właśnie subiektywną, gdyż zależy od sytuacji danego Wykonawcy i między
innymi stanu realizacji projektu. Przyjmując odmienne stanowisko już podpisanie umowy o
realizację zamówienia publicznego dawałaby podstawy do powoływania się na jego
wykonanie, tymczasem do czasu protokołu odbioru końcowego (weryfikacji końcowej
zgodnie z Umową EOP-Elgama) nie powstają dokumenty, które zaświadczałyby należyte
uruchomienie komunikacji. Dlatego właśnie wymaga się poświadczenia zamawiającego, że
ta komunikacja funkcjonuje. Skoro komunikacja nie funkcjonuje, to zamawiający nie może o
tym zaświadczyć i odmawia wystawienia referencji - dlatego też umożliwienie przedstawienia
oświadczenia w takim przypadku należy uznać również za nieuzasadnione. Dodatkowo,
wskazał że oświadczenie Elgama zawarte na stronie 69 oferty wskazuje, że dostarczone do
Energa-Operator S.A. liczniki „realizują dwukierunkową transmisję danych między licznikiem
a koncentratorem w technologii PLC (pasmo CENELEC A) w oparciu o specyfikację PRIME".
W związku z tym gdyby się okazało, że dostarczone do Energa-Operator S.A. liczniki nie
zostały zamontowane na sieci, lub nie została uruchomiona komunikacja na tych licznikach,
to mamy do czynienia ze składaniem nieprawdziwych informacji w rozumieniu art. 24 ust 2
pkt 3 Pzp. Nawiasem mówiąc konstrukcja Umowy EOP-Elgama przewiduje że to Energa-
Operator S.A. samodzielnie realizuje montaże i uruchamia komunikację bez udziału Elgama,
co powoduje, że Elgama nie wie czy ta komunikacja została przez Energa Operator S.A.
uruchomiona, a mimo to oświadcza w tym zakresie. Jednocześnie gdyby uznać za
prawdziwą wypowiedź Energa-Operator S.A., o której mowa w piśmie Elgama z 14.08.2015
r., to jak rozumiemy Energa-Operator S.A. potwierdza że liczniki są w magazynie i nie ma
potrzeby wystawiania dodatkowych dokumentów aby to wykazać. Natomiast Energa-
Operator S.A. odmawia potwierdzenia, że urządzenia te realizują wymaganą komunikację.
Z tych przyczyn Elgama powinna być wykluczona z uwagi na niezłożenie wymaganych
referencji.
Odnośnie zarzutu nr 2 - nienależyte wykonanie projektu referencyjnego. Elgama nie
wykonuje należycie Umowy EOP-Elgama. Również w zakresie tego zarzutu powołuję się na
argumentację dotyczącą odmowy wystawienia referencji przez Energa-Operator S.A., którą
należy odczytywać jako informację o nienależytym wykonaniu Umowy. Niezależnie od
powyższego, Umowa EOP-Elgama została zawarta w dniu 8.01.2014 r., a montaże miały
rozpocząć się w II kwartale 2014 r. Zatem protokoły odbioru dostaw przedstawione przez
Elgama (nie starsze niż 3 miesiące) zaświadczają że dostawy były wykonane po terminie
wynikającym z kontraktu, zatem wykonane nienależycie, gdyż nieterminowo. Energa-
Operator S.A. najprawdopodobniej naliczy kary z powodu opóźnień w dostawie, jednak
oczywiście nie ma to wpływu na protokół odbioru i jego treść. Ma natomiast zasadniczy
wpływ i uzasadnia odmowę wystawienia przez Energa-Operator S.A. poświadczenia
należytego wykonania dostaw przez Elgama. (Informacja ze strony internetowej EOP
o zawarciu Umowy i terminach montaży -
/http://media.enerfia.pl/PressOffice/PressRelease.264375.poPprint version=true/
Ponadto, dostawy urządzeń do magazynu Energa-Operator S.A. nie świadczą
o uruchomieniu komunikacji liczników i odczytywania tych liczników w technologii PRIME,
gdyż taka komunikacja może zaistnieć dopiero po dokonaniu montaży tych liczników.
Niezależnie od tego wstępna weryfikacja komunikacji liczników i koncentratorów w Umowie
EOP-Elgama ma miejsce przy odbiorze produktu „Makieta" zgodnie z pkt. 13.11 i następne
Umowy EOP-Elgama. Zatem aby wykazać, że liczniki koncentratory należycie realizują
wymaganą komunikację w protokole PRIME należałoby przedstawić pozytywny protokół
odbioru Makiety. Gdyby taki pozytywny odbiór Makiety miał miejsce, to wówczas Energa-
Operator S.A. nie miałaby żadnych podstaw do odmowy wystawienia referencji, gdyż
wiedziałay że urządzenia komunikują się należycie co do zasady. Poświadczenie należytego
wykonania powinno dotyczyć Makiety i być później zweryfikowane w odniesieniu do 450 tys
liczników jakie Elgama dostarcza na podstawie Umowy EOP-Elgama.
Odnośnie zarzutu nr 3 - przedmiot projektu referencyjnego nie spełnia wymogów
SIWZ. Zgodnie z pkt. 7.1.1.2.2.1. SIWZ zacytowanym powyżej w treści odwołania,
Zamawiający wymagał wykazania się dostawą między innymi koncentratorów. Tymczasem
Elgama oświadczyła że dostarczyła inne niż koncentratory urządzenia, a mianowicie
Zestawy Koncentratorowo-Bilansujące, co potwierdzają protokoły załączone do pisma
Elgama z 14.08.2015 r. Nie przeszkodziło to Elgama oświadczyć w oświadczeniu na stronie
69 oferty że dostarczyła koncentratory, gdyż tak naprawdę dostarczyła zestawy
koncentratorowo-bilansujące. Znamienne jest, że wymaganie pkt. 7.1.1.2.2.1. SIWZ nie
używa żadnych dodatkowych pojęć o charakterze rozszerzającym pojęcie koncentratorów na
inne równoważne lub - jak się spotyka w specyfikacjach „urządzenia pełniące funkcje
koncentratora lub koncentrujące dane", co formalnie rzecz biorąc powoduje, że wykazanie
dostawy Zestawu Koncentratorowo-Bilansującego nie jest wykazaniem dostawy
koncentratora, gdyż są to urządzenia od siebie różne. W tego względu doświadczenie
Elgamy nie pozwala uznać, że warunek określony w SIWZ został spełniony. Z daleko
posuniętej ostrożności, to jest gdyby nawet uznać, że badanie funkcjonalności Zestawu
Koncentratorowo-Bilansującego ma znaczenie dla stwierdzenia czy można uznać go za
koncentrator, wskazuję że takie wyjaśnianie nie powinno mieć miejsca przed Izbą,
a wezwanie do wyjaśnień powinno być skierowane przez Zamawiającego na podstawie art.
26 ust. 4 Pzp w wyniku orzeczenia Izby nakładającego taki obowiązek na Zamawiającego.
Zamawiający w dniu 04.09.2015 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 07.09.2015 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej)
Konsorcjum Firm: 1) Systemy Pomiarowe ELGAMA Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) UAB
„ELGAMA – ELEKTRONIKA” (Uczestnik Konsorcjum) z adresem dla lidera konsorcjum:
ul. Plac Kombatantów 2, 58-100 Świdnica zwana dalej: „Konsorcjum ELGAMA” albo
„Przystępującym” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych
ofert, w wypadku uwzględnienia odwołania, ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowienia SIWZ, oferta Przystępującego - „Wykaz zrealizowanych
zamówień – wraz z oświadczeniem i protokołami" str. 67-98, wezwanie do uzupełnienia
z 06.08.2015 r., pisemne wyjaśnienia Przystępującego do oferty z 14.08.2015 r.
Nadto dopuszczono złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem załączniki:
1) referencje T-matic z 11.12.2013 r.;
2) informacja ze strony internetowej EOP o zawarciu Umowy i terminach montaży z 13.01.
2014 r.
Izba dopuściła jako dowód w sprawie złożone przez Zamawiającego wraz
z odpowiedzią na odwołanie załączniki:
1) Dowód nr 1 - Prezentacja „Techniczne aspekty wdrożenia AMI w ENERGA-OPERATOR
SA" P. B., konferencja Baltic Smart Grid Meeting, 12 czerwca 2014, slajd nr 11;
2) Dowód nr 2 - Artykuł „Energa Operator: inteligentne liczniki za 87 min zł" opublikowany
na portalu gospodarczym www.wnp.pl w dniu 13.01.2014r.;
3) Dowód nr 3 -Wykaz wykonanych zamówień wraz z oświadczeniem i protokołami odbioru
przedłożony w ofercie Przystępującego;
4) Dowód nr 4 - Prezentacja „Logistyka instalacji infrastruktury AMI" M. P. EOP, Warsztat
AMI, 5-6 luty 2014);
5) Dowód nr 5 - wyciąg z kart katalogowych urządzeń dostarczonych przez Elgamę do EOP
wraz z tłumaczeniem;
6) Dowód nr 6.1. - Komunikat prasowy Biura prasowego EOP z dnia 12.06.2015 „Energa-
Operator kupi 6,6 tys. zestawów koncentratorowo-bilansujących”;
7) Dowód nr 6.2 - karta katalogowa „Zintegrowany układ AMI i Smart Grid szafka typu
AMI/SG";
8) Dowód nr 7.1. Załącznik nr 2 do Ogłoszenia EOP oprowadzeniu dialogu technicznego
(Numer sprawy: DT/3/14) - Wymagania funkcjonalne;
9) Dowód nr 7.2. - Prezentacja projektu „Budowa i wdrożenie inteligentnego systemu
pomiarowego w Oddziale Białystok i Oddziale Łódź-Miasto" opracowana dla potrzeb
prezentacji projektu AMI PGE Dystrybucja S.A. w Urzędzie regulacji Energetyki,
22.04.2014r.;
10) Dowód nr 7.3. - projekt Wzorcowej Specyfikacji Technicznej - część D wymagania dla
koncentratora;
11) Dowód nr 8 SIWZ EOP Postępowanie nr W/1/AZL/00082/13;
12) Dowód nr 9 - Załącznik nr 4 do SIWZ EOP zamówienie nr W/l/AZL/00082/13;
13) Dowód nr 10 - Załącznik nr 13 do SIWZ EOP zamówienie nr ZP/48/RZU/2010;
14) Dowód nr 11 - Załącznik nr 11 do SIWZ EOP zamówienie nr ZP/48/RZU/2010.
Izba dopuściła jako dowód w sprawie złożone przez Przystępującego wraz z pismem
procesowym załączniki:
1) dowód nr 1: certyfikat PRIME ALLIANCE dla licznika jednofazowego;
2) dowód nr 2: certyfikat PRIME ALLIANCE dla licznika trójfazowego;
3) dowód nr 3: wyciąg z certyfikatu PRIME ALLIANCE dla koncentratora danych;
4) dowód nr 4: Stowarzyszenie PRIME Alliance powstało w celu stworzenia, rozwijania
i propagowania otwartego protokołu PRIME;
5) dowód nr 5: pismo koordynatora Wiodącego Zamawiającego z 18.03.2015 r.
6) dowód nr 6: wyciąg ze oficjalnej strony internetowej PRIME Alliance z wymienionymi
certyfikowanymi koncentratorami danych.
Izba dopuściła dodatkowo jako dowody w sprawie złożone przez Odwołującego na
rozprawie:
• Kopie pismo z 11.09.2015 r. ENERGIA-OPERATOR S.A.
Izba dopuściła dodatkowo jako dowody w sprawie złożone przez Przystępującego na
rozprawie:
1) Wydruk e- maila z 12.05.2015 r. wystosowany do ENERGIA-OPERATOR S.A.;
2) Drugi ze złożonych wydruków został dopuszczony jako załącznik złożony przez
Zamawiającego (dowód nr 6.1).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe
Przystępującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W tym zakresie, Izba przywołuje wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie,
pisma procesowego Przystępującego postanowienia SIWZ - pkt 7.1.2.2.1: „Wykonawca (...)
musi wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, należycie wykonał, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje co najmniej 1 zamówienie (1 umowę)
obejmujące dostawę koncentratorów w liczbie co najmniej 100 szt. oraz co najmniej 1
zamówienie (1 umowę) obejmujące dostawę liczników energii elektrycznej w liczbie co
najmniej 40 000 szt. Wskazane powyżej koncentratory i liczniki muszą realizować
dwukierunkową transmisję danych między licznikiem a koncentratorem w technologii PLC
(pasmo CENELEC A) w oparciu o specyfikację IDIS lub OSGP lub PRIME lub G3 PLC.
Powyższe dostawy koncentratorów i liczników mogą być zrealizowane w ramach jednego
zamówienia (umowy).
Liczniki energii elektrycznej, dostarczane w ramach ww. dostaw, muszą spełniać wymagania
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/22/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
przyrządów pomiarowych (MID).”, jak i – pkt 8.1.2, 8.1.2.1, 8.1.2.2.:
„8.1.2. Wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych dostaw (w zakresie, w jakim towary zostały już odebrane przez podmiot, na
rzecz którego dostawy były wykonywane), w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane należycie lub są
wykonywane, sporządzony zgodnie z Załącznikiem nr 8 do SIWZ. Wykaz musi obejmować
główne dostawy, tj. dostawy niezbędne do wykazania spełniania warunku doświadczenia
określonego w pkt 7.1.2.2.1 SIWZ i musi zawierać informacje niezbędne do stwierdzenia,
czy Wykonawca spełnia warunki określone w tym punkcie. Dowodami, o których mowa
powyżej mogą być:
8.1.2.1. Poświadczenie (podmiotu, na rzecz którego dostawy były wykonane), z tym, że
w odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw okresowych lub ciągłych
poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert.
8.1.2.2. Oświadczenie Wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w
pkt 8.1.2.1. przy czym obiektywne przyczyny, o których mowa powyżej należy opisać
w ofercie. W przypadku złożenia oświadczenia, Wykonawca przedstawi dodatkowo
dane kontaktowe do osób reprezentujących podmiot, na rzecz którego Wykonawca
realizował lub realizuje dostawy, celem umożliwienia Zamawiającemu weryfikacji
i potwierdzenia informacji przedstawianych przez Wykonawcę w oświadczeniu.”.
Nadto adekwatne fragmenty oferty Przystępującego tam przywołane (wykaz prac, do
którego załączyło zarówno stosowne oświadczenie własne, jak i protokoły odbioru
poszczególnych dostaw), nadto postępowanie uzupełniające prowadzone pomiędzy
Przystępującym oraz Zamawiającym (wyjaśnienia Przystępującego z dnia 14.08.2015 r.).
Nadto, wskazując, że okazało się, iż de facto przedstawione doświadczenie nie było
przedmiotem sporu, a przedmiotem sporu była ocena tego stanu faktycznego w świetle
obowiązującego prawa i dopuszczalność takiego działania, tj. wykazania doświadczenia
w oparciu o zamówienie, które nie zostało jeszcze zakończone, tudzież obejmujące Zestawy
koncentratorowo – bilansujące, w kontekście obowiązujących postanowień SIWZ. Odnosząc
się do poszczególnych zagadnień w ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 2 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z § 1 ust. 2 pkt 1 i 3 rozporządzenia poprzez
zaniechanie wykluczenia Przystępującego i uznania oferty Przystępującego za odrzuconą
z mocy prawa w związku niespełnieniem wymogów udziału w postępowaniu określonych
w pkt. 7.1.1.2.2.1. SIWZ oraz pkt 8.1.2. SIWZ, w przypadku gdy Przystępującego nie złożyła
poświadczenia spełniania wymogów (referencji) wystawionego przez klienta Energa-
Operator S.A., ani nie wskazała uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze
uniemożliwiających przedstawienie referencji, gdyż odmowa poświadczenia należytego
wykonania projektu nie stanowi uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
i powinna być poczytana jako informacja od klienta Energa-Operator S.A. o nienależytym
wykonaniu – Izba uwzględnia – uzasadniając poniżej.
W zakresie 1 zarzutu. Izba podziela stanowisko, że poświadczenia nie muszą
zawierać tożsamych z wykazem zamówień określeń, a jedynie potwierdzać należyte
wykonanie zamówienia. Prawdą jest także, że co do zasady Wykonawca nie ma wpływu na
treść potwierdzenia. Należy jednak zaznaczyć, że kwestie te nie są kluczowe
w przedmiotowym stanie faktycznym, albowiem odmowa poświadczenia (dowód
Przystępującego złożony na rozprawie nic nie wnosi do sprawy - Wydruk e- maila
z 12.05.2015 r. wystosowany do ENERGIA-OPERATOR S.A) wynika, nie z nienależytego
wykonania zamówienia – ale z tego, że jest ono w trakcie realizacji (czemu ostatecznie nikt
podczas rozprawy nie zaprzeczał, a co także wynikało ze zgromadzonego materiału
dowodowego – przykładowo: Kopie pismo z 11.09.2015 r. ENERGIA-OPERATOR S.A.).
W tym zakresie należy zgodzić się z Odwołującym, że wobec faktu, że nie mamy do
czynienia ze świadczeniem ciągłym lub okresowym, ale dostawą jednorazową, która
przebiega w częściach, partiach, które są wynikiem uzgodnienia z odbiorcą, a nie wynikają
z charakteru stosunku prawnego – nie można honorować zamówienia będącego w trakcie
realizacji, a ściśle przedstawionych protokołów odbioru, a tym bardziej samego oświadczenia
Przystępującego.
Powyższa ocena przedstawionego w ofercie doświadczenia jest oparta o stanowisko
wynikające z orzecznictwa – przykładowo (wyrok KIO z 28.06.2010 r., sygn. akt: KIO
1083/10, sygn. akt: KIO 1085/10: „Ustawodawca w przepisach ustawy nie zdefiniował pojęcia
usług "ciągłych lub powtarzających się okresowo". W celu wyjaśnienia tych pojęć należy
posłużyć się przepisami prawa cywilnego. W takim przypadku zgodnie z art. 14 ustawy
w zakresie nie uregulowanym przepisami ustawy, do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
Kodeksu cywilnego. Wprawdzie doktryna prawa cywilnego również nie rozstrzyga, czym są
usługi ciągłe lub powtarzające się okresowo, jednakże definiuje pojęcia „świadczeń
jednorazowych, okresowych i ciągłych".
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny w przypadku świadczeń ciągłych wyznacznikiem
zarówno rozmiaru jak i treści świadczenia jest czas. Świadczenie ciągłe polega bowiem na
określonym, stałym zachowaniu się dłużnika przez czas trwania stosunku prawnego. Z istoty
rzeczy spełnienie takiego świadczenia musi więc trwać przez pewien czas. Świadczenie
ciągłe ma to do siebie, że nie da się w nim wyodrębnić poszczególnych zachowań dłużnika,
które mogłyby być potraktowane jako samoistne świadczenia albo partie świadczenia.
Charakter ciągły mają świadczenia wynajmującego, wydzierżawiającego, dającego
w użyczenie, udzielającego pożyczki, przechowawcy, pracownika w stosunku pracy,
zarządzającego, banku w umowie rachunku bankowego, świadczenia przedsiębiorstw
dostarczających wodę, gaz, elektryczność (W. Czachórski Zobowiązania – Zarys wykładu,
Warszawa 1994, rozdział III).
Zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym przez Urząd Zamówień Publicznych przez
zamówienia na usługi powtarzające się okresowo należałoby rozumieć takie zamówienia,
których przedmiotem są powtarzające się w określonych regularnych odstępach czasu
świadczenia inne niż dostawy i roboty budowlane. Przykładowo, zamówieniem na usługi
powtarzające się okresowo może być, np. usługa cateringu (codzienne dostarczanie
posiłków), sprzątanie biura lub konwojowanie pieniędzy (pod warunkiem, że odbywa się
regularnie). Świadczenia takie nie mogłyby być skumulowane i wykonane jednorazowo, bez
uszczerbku dla realizacji celu, któremu służą. (Opinia Departamentu Prawnego Urzędu
Zamówień Publicznych z dnia 03.02.2009 r.).
Celem usług powtarzających się okresowo jest zaspokojenie interesu
Zamawiającego w ciągu pewnego czasu, poprzez dokonywanie określonych czynności
w sposób powtarzalny, co wynika ze stałego zapotrzebowania Zamawiającego na dane
usługi, które musi być regularnie zaspokajane poprzez udzielanie zamówień. W takiej
sytuacji Zamawiający przewiduje, że w określonych odstępach czasu będzie udzielał
zamówień na dane usługi. Natomiast, jednorazowe wykonanie takiej usługi sprzeciwiać się
będzie zamierzonemu celowi. Generalnie wszystkie umowy, których przedmiotem są usługi
świadczone wedle zapotrzebowania, tzn. uruchamiane są na podstawie indywidualnego
zlecenia konkretnej usługi w ramach stałej umowy, nie mogą być kwalifikowane jako usługi
powtarzające się okresowo. To samo odnosi się do udzielanych oddzielnie zamówień na
usługi, które powtarzają się kilka razy do roku, w zależności od potrzeb (Z. Radwański,
Zobowiązania – część ogólna, Warszawa 1999, Rozdział II). (...)”. Podobnie w wyroku
KIO z 11.05.2011 r., sygn. akt: KIO 942/11: „Samo rozróżnienie pomiędzy świadczeniami
ciągłymi, okresowymi i jednorazowymi o złożonej strukturze nie zawsze jest proste, pomimo
nawet odwołania się do wypracowanych przez doktrynę opisów cech charakterystycznych,
często zresztą nie do końca jednolitych. Przykładowo publikacja „Prawo zobowiązań – część
ogólna, System Prawa Prywatnego, tom 5., pod red. prof. dr hab. Ewy Łętowskiej, rok wyd.
2006, wyd. C.H. Beck, str. 198 i nast.” wskazuje, że świadczenie jest jednorazowe, jeżeli
jego treść i rozmiar są oznaczone wyczerpująco wyłącznie przez wskazanie zachowania się
dłużnika, do którego jest on obowiązany, bez odwoływania się do czynnika czasu, co jednak
nie oznacza, że musi się ono zamknąć w jednym działaniu i w krótkim przedziale czasu,
może ono obejmować bardzo złożony łańcuch działań i czynności prawnych, a jeśli
przedmiot świadczenia jest podzielny, świadczenie może być spełniane częściowo i bez
względu na czas trwania, doprowadza do jednego wyniku osiąganego w oznaczonej chwili.
Istotną cechą tak ukształtowanego świadczenia jest to, że rozmiar świadczenia jest od razu
z góry określony i to bez odwołania się do elementu czasu, wobec czego skutek w postaci
jego spełnienia może zostać osiągnięty jednorazowo.
W przypadku świadczenia ciągłego czas jest wyznacznikiem zarówno rozmiaru, jak
i treści świadczenia, polega bowiem na określonym, stałym zachowaniu się dłużnika przez
czas trwania stosunku prawnego. Jego cechą charakterystyczną jest to, że nie da się w nim
wyodrębnić poszczególnych zachowań się dłużnika, które mogłyby być potraktowane jako
samoistne świadczenia albo części świadczenia. Przykładowo to świadczenia
wynajmującego, wydzierżawiającego, dającego w użyczenie, przechowawcy, pracownika
w stosunku pracy, zarządzającego, banku w umowie rachunku bankowego, wspólnika,
świadczenia przedsiębiorstw dostarczających wodę, gaz, elektryczność, z reguły też
świadczenia polegające na zaniechaniu, chociaż nie jest konieczne, aby zachowanie się
dłużnika stanowiące treść świadczenia trwało nieprzerwanie w ciągu istnienia stosunku
prawnego. Do uznania świadczenia za ciągłe wystarcza, jeżeli składa się ono z pewnych
powtarzających się stale, następujących po sobie psychofizycznych aktów dłużnika
tworzących razem funkcjonalną całość, a interes wierzyciela jest zaspokajany dlatego
właśnie, że odpowiednie zachowanie się dłużnika ma charakter trwały.
Świadczenia okresowe (periodyczne, powrotne) polegają na stałym dawaniu przez
czas trwania stosunku prawnego, w określonych regularnych odstępach czasu, pewnej ilości
pieniędzy lub innych rzeczy zamiennych, jak renty i świadczenia alimentacyjne, czynsze,
odsetki od kapitału, wynagrodzenie w stosunku pracy. Niekiedy za cechę charakterystyczną
świadczeń okresowych uznaje się to, iż świadczenia te nie składają się na całość określoną
z góry co do wielkości, przynajmniej przy umowach zawartych na czas nieoznaczony. Ze
względu na następstwo w czasie świadczenia okresowe mogą być podobne do świadczeń
ratalnych, jednakże w przeciwieństwie do rat świadczenie okresowe jest samodzielnym
świadczeniem, a nie częścią jednego większego świadczenia, którego wielkość została
oznaczona bez udziału czynnika czasu. Samoistny charakter poszczególnego świadczenia
okresowego nie oznacza jednak, że jest ono świadczeniem jednorazowym. Świadczenia
okresowe są bowiem usytuowane względem siebie w swoistym układzie strukturalnym,
wyznaczonym przez czynnik czasu. Obowiązek spełniania powtarzających się świadczeń
jest rozłożony w czasie i istnieje przez okres trwania stosunku zobowiązaniowego. To z kolei
sprawia, że ostateczny rozmiar świadczeń otrzymanych przez wierzyciela zależy od długości
okresu, częstotliwości spełniania świadczeń w tym okresie oraz wysokości poszczególnych
świadczeń. Czas jest więc wyznacznikiem tej sumy, i to w dwojaki sposób – decyduje
bowiem zarówno o długości trwania obowiązku powtarzających się świadczeń, jak i o ich
częstotliwości. Z charakteru świadczeń okresowych wynika, że celem ich jest zaspokajanie
interesu wierzyciela w ciągu pewnego czasu. Pomimo owych dość skomplikowanych opisów
i niejednolitych kryteriów podziału, co przyznają nawet autorzy powyższej publikacji
wskazując też na występującą w poszczególnych przypadkach trudność w rozróżnieniu
danego rodzaju świadczeń, można wyróżnić pewne cechy owych świadczeń, przy tym dla
kwalifikacji danej usługi do jednej z grup bardziej pomocne niż ww. opisy jest porównanie
spornych usług ze świadczeniami bezspornie należącymi do danej grupy. W uproszczeniu
świadczenia ciągłe (chociaż nie we wszystkich przypadkach) polegają na pewnym
zachowaniu dłużnika przez 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu, jak np. ochrona obiektów,
dostawa wody i energii elektrycznej, stała piecza i dostęp do środków zgromadzonych na
rachunku bankowym, wydanie rzeczy wynajmującemu dla jej używania itd. i dla osiągnięcia
zamierzonego efektu nie mogą być przerwane – zaprzestanie na pewien czas ochrony
obiektu, przerwa w dostawie wody itp. stanowią nienależyte wykonanie umowy. Nie da się
ich także wykonać przez jednorazowe działanie, bardziej lub mniej długotrwałe, np.
jednorazowo dostarczyć ilości energii elektrycznej potrzebnej zamawiającemu na cały rok.
Podobną cechę, tj. niemożność jednorazowego wykonania, miałyby również usługi
powtarzające się okresowo – chociaż tu należy zauważyć, że zgodnie z powyższymi
definicjami sztandarowy przykład usługi powtarzającej się okresowo, które to pojęcie pojawia
się w art. 34 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jakim jest usługa sprzątania czy
zapewnienia codziennego wyżywienia, nie byłyby świadczeniami okresowymi, lecz ciągłymi.
Zgodnie bowiem z powyższymi definicjami świadczenie okresowe odnosi się zasadniczo do
pieniędzy lub innych rzeczy zamiennych, jak renty i świadczenia alimentacyjne, czynsze,
odsetki od kapitału, czy wynagrodzenie w stosunku pracy, więc co do zasady nie dotyczą
tego rodzaju usług i dostaw, które są przedmiotem zamówień publicznych. Oczywiście,
zgodnie z wolą stron w niektórych wypadkach można te świadczenia spełnić jednorazowo
(np. zapłacić czynsz za dany okres „z góry”), lecz nie jest to ich „normalne” spełnienie,
zgodne z ich naturą, stosownie do której powinny być spełniane w określonych, regularnych
odstępach czasu. Jednak wydaje się, że w przypadku zamówień publicznych definicja
świadczenia okresowego powinna być rozpatrywana raczej podobnie do „dostaw i usług
powtarzających się okresowo” i usługi / dostawy powtarzające się stale, lecz z przerwami
(np. 3 godziny dziennie od poniedziałku do piątku), należałoby nadal nazywać okresowymi,
a trwające nieprzerwanie – ciągłymi. Nie ma to jednak zasadniczego znaczenia dla
rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, gdyż kwestionowane usługi nie zaliczają się do żadnej
z tych grup, lecz stanowią, jak już stwierdzono powyżej, skomplikowane świadczenie
jednorazowe, realizowane w częściach poprzez wykonanie szeregu określonych działań.
Cechą wyróżniającą świadczenie jednorazowe jest osiągnięcie pewnego efektu, nawet jeśli
przyjęty sposób wykonania, czy to wynikający z procesu technologicznego, czy woli stron
umowy, wymaga długotrwałego zaangażowania dłużnika. (…)”.
Odnośnie realizacji dwukierunkowej transmisji danych miedzy licznikami,
a koncentratami, Izba zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym chociażby
w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, że „realizować”, to nie znaczy, że miały
świadczyć o uruchomieniu komunikacji, nie musiały być użytkowane. W zakresie określonym
wymogiem – pkt 7.1.2.2.1 SIWZ – Przystępujący (dowód nr 1: certyfikat PRIME ALLIANCE
dla licznika jednofazowego; dowód nr 2: certyfikat PRIME ALLIANCE dla licznika
trójfazowego; dowód nr 3: wyciąg z certyfikatu PRIME ALLIANCE dla koncentratora danych;
dowód nr 4: Stowarzyszenie PRIME Alliance powstało w celu stworzenia, rozwijania
i propagowania otwartego protokołu PRIME) i Zamawiający (Dowód nr 5 - wyciąg z kart
katalogowych urządzeń dostarczonych przez Elgamę do EOP wraz z tłumaczeniem; Dowód
nr 6.1. - Komunikat prasowy Biura prasowego EOP z dnia 12.06.2015 „Energa-Operator kupi
6,6 tys. zestawów koncentratorowo-bilansujących”) wykazali m.in. poprzez załączone
dowody do swoich pism procesowych spełnienie literalnego wymogu SIWZ. Izba uznała
także, ze wykazano nawet spełnienie wymogu w tym zakresie – w interpretacji przyjętej
przez Odwołującego, czyniąc to w sposób pośredni poprzez załączone do odpowiedzi na
odwołanie dowody (Dowód nr 1 - Prezentacja „Techniczne aspekty wdrożenia AMI
w ENERGA-OPERATOR SA" P. B., konferencja Baltic Smart Grid Meeting, 12 czerwca
2014, slajd nr 11; Dowód nr 2 - Artykuł „Energa Operator: inteligentne liczniki za 87 min zł"
opublikowany na portalu gospodarczym www.wnp.pl w dniu 13.01.2014r.; Dowód nr 3 -
Wykaz wykonanych zamówień wraz z oświadczeniem i protokołami odbioru przedłożony
w ofercie Przystępującego; Dowód nr 8 SIWZ EOP Postępowanie nr W/l/AZL/00082/13;
Dowód nr 9 - Załącznik nr 4 do SIWZ EOP zamówienie nr W/l/AZL/00082/13; Dowód nr 10 -
Załącznik nr 13 do SIWZ EOP zamówienie nr ZP/48/RZU/2010 {pkt 2.4}; Dowód nr 11 -
Załącznik nr 11 do SIWZ EOP zamówienie nr ZP/48/RZU/2010 {pkt 6.2}) oraz do oferty. Należy
przy tym zastrzec, że Izba odniosła się do tych kwestii abstrahując od kwestii głównej, która
skutkowała uwzględnieniem odwołania.
W konsekwencji nie może być także mowy o złożeniu nieprawdziwej informacji w tym
zakresie, czyli naruszeniu - art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez Zamawiającego.
W zakresie umowy ramowej, Izba wskazuje, ze rzeczywiście protokoły odbioru
dotyczą umowy realizacyjnej („Wykaz zrealizowanych zamówień – wraz z oświadczeniem
i protokołami" str. 67-98 {postępowanie nr W/1/AZL/00082/13}) w ramach umowy ramowej –
jednakże chodzi o 1-na i tą samą umowę realizacyjną, a nie kilka. Izba podkreśla, że wymóg
stanowi wyraźnie o wykonaniu 1 zamówienia (1 umowy) obejmującej dostawy. Ten
jednoznaczny zapis nie daje możliwości jakiejkolwiek interpretacji w „w duchu”
Zamawiającego, czy też Przystępującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 4) Pzp w zw. z art. 22 ust.
1 pkt. 2) Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego
i uznania oferty Przystępującego za odrzuconą z mocy prawa w związku niespełnieniem
wymogów udziału w postępowaniu określonych w pkt. 7.1.1.2.2.1. SIWZ oraz pkt 8.1.2.
SIWZ z powodu niewykazania należytego wykonania dostaw zgodnie z wymaganiem SIWZ,
podczas gdy faktycznie Przystępującego nie wykonała należycie zamówienia referencyjnego,
gdyż między innymi: (i) jest w trakcie realizacji projektu dla Energa-Operator S.A.
wskazanego jako projekt referencyjny i w toku realizacji projektu (ii) istniały opóźnienia
w realizacji dostaw, (iii) okoliczność dostawy urządzeń do magazynu Energa-Operator S.A.
nie jest jednoznaczna z zawieszeniem urządzeń na sieci, a tym bardziej nie świadczy
o uruchomieniu komunikacji pomiędzy licznikami a koncentratorami w technologii PRIME, co
stanowi wymóg określony w pkt 7.1.1.2.2.1. SIWZ, Izba oddaliła zarzut – uzasadnienie
poniżej.
Względem drugiego zarzutu (kwestii spornej). Niewątpliwie dostawy cząstkowe, na
które powoływał się Przystępujący miały miejsce w terminach uzgodnionych z odbiorcą, co
nie zmienia, a nawet potwierdza zasadność stanowiska Izby względem pierwszego zarzutu.
Także w tym kontekście nie potwierdził się zarzut art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez
Zamawiającego. Powyższa potwierdzają dowody złożone do pisma procesowego przez
Przystępującego (dowód nr 5: pismo koordynatora Wiodącego Zamawiającego
z 18.03.2015 r.).Niewątpliwie także zostały należycie zrealizowane o czym świadczą same
protokoły załączone do „Wykazu zrealizowanych zamówień – wraz z oświadczeniem
i protokołami" str. 67-98).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 4) Pzp w zw. z art. 22 ust.
1 pkt. 2) Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego
i uznania oferty Przystępującego za odrzuconą z mocy prawa w związku niespełnieniem
wymogów udziału w postępowaniu określonych w pkt. 7.1.1.2.2.1. SIWZ oraz pkt 8.1.2.
SIWZ z powodu niewykazania należytego wykonania dostaw zgodnie z wymaganiem SIWZ,
podczas gdy Przystępującego dostarczyła do Energa-Operator S.A. „Zestawy
Koncentratorowo-Bilansujące" co nie spełnia wymogów pkt. 7.1.1.2.2.1. SIWZ, gdyż
w niniejszym postępowaniu wymagano przedstawienia dowodów dostawy i uruchomienia
koncentratorów, z pominięciem jakichkolwiek innych urządzeń równoważnych, w tym
z pominięciem Zestawów Koncentratorowo-Bilansujących, co powoduje że nie
Przystępującego nie wykazała posiadania zasobów wiedzy i doświadczenia wymaganych
w SIWZ, Izba oddaliła zarzut – uzasadnienie poniżej.
Izba uznała, że co do zasady, abstrahując od uwzględnienie pierwszego zarzutu, że
Wykonawca mógł wykazywać „Zestawy Koncentratorowo-Bilansujące" w ramach
sformułowanego przez Zamawiającego wymogu w SIWZ. W tym wypadku, Izba uznała za
rozstrzygającą definicję koncentratorów ze str. 11 SIWZ. Koncentrator zdefiniowano tam jako
„Urządzenie wraz z oprogramowaniem (Firmware) przeznaczone do komunikowania się
z Licznikami, w tym do zbierania danych z Liczników i przekazywania ich do Aplikacji
Centralnej". Opisane powyżej właściwości techniczne potwierdzają wypełnienie przesłanek
z przedmiotowej definicji także przez „Zestawy Koncentratorowo-Bilansujące".
Przedstawione i załączone do odpowiedzi na odwołanie dowody przez Zamawiającego to
potwierdzają (Dowód nr 6.1. - Komunikat prasowy Biura prasowego EOP z dnia 12.06.2015
„Energa-Operator kupi 6,6 tys. zestawów koncentratorowo-bilansujących”; Dowód nr 6.2 -
karta katalogowa „Zintegrowany układ AMI i Smart Grid szafka typu AMI/SG"; Dowód nr 7.1.
Załącznik nr 2 do Ogłoszenia EOP oprowadzeniu dialogu technicznego (Numer sprawy:
DT/3/14) - Wymagania funkcjonalne; Dowód nr 7.2. - Prezentacja projektu „Budowa
i wdrożenie inteligentnego systemu pomiarowego w Oddziale Białystok i Oddziale Łódź-
Miasto" opracowana dla potrzeb prezentacji projektu AMI PGE Dystrybucja S.A. w Urzędzie
regulacji Energetyki, 22.04.2014r.; Dowód nr 7.3. - projekt Wzorcowej Specyfikacji
Technicznej - część D wymagania dla koncentratora; Dowód nr 8 SIWZ EOP Postępowanie
nr W/1/AZL/00082/13). Podobnie dowody Przystępującego do jego pisma procesowego
(dowód nr 6: wyciąg ze oficjalnej strony internetowej PRIME Alliance z wymienionymi
certyfikowanymi koncentratorami danych).
W konsekwencji nie może być także mowy o naruszeniu - art. 26 ust. 4 Pzp przez
Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.
w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 17 września 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Firm:
1) ADD Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. (Lider Konsorcjum),
2) „ADD-Production” S.R.L., ul. 36 Dragomima street, MD-2008, Kiszyniów, Mołdawia
(Uczestnik Konsorcjum), 3) ADD-Bulgaria OOD, Blvd. Vasil Aprilov 141V, 4003
Plowdiw, Bulgaria (Uczestnik Konsorcjum) z adresem na rzecz siedziby lidera
konsorcjum: ul. Słomińskiego 15 lok. 504, 00-195 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A., ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin
przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Systemy Pomiarowe ELGAMA Sp. z o.o.
(Lider Konsorcjum); 2) UAB „ELGAMA – ELEKTRONIKA” (Uczestnik Konsorcjum)
z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Plac Kombatantów 2, 58-100 Świdnica
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej z 26.08.2015 r. oraz nakazuje powtórzenie czynności
badania i oceny oferty Przystępującego w ramach której nakazuje Zamawiającemu
wykluczenie Przystępującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust.1 pkt 2 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z § 1 ust. 2 pkt 1
i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013, poz. 231) z uwagi na to,
że: a) umowa obejmująca dostawę wskazaną w wykazie przez Przystępującego
nie została zakończona (jest nadal świadczona przez Przystępującego na rzecz
ENERGA-OPERTOR S.A.), a nie jest dostawa będąca elementem umowy
świadczeniem o charakterze ciągłym lub okresowym należy uznać, iż nie może
być brana pod uwagę przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia, tym bardziej, że w pkt 7.1.2.2.1
jednoznacznie definiuje się konieczność wykonania co najmniej 1 zamówienia
jako 1 umowy obejmującej dostawę; b) nie zaszły okoliczności uzasadniające
posłużenie się własnym oświadczeniem Przystępującego z uwagi na nie
zakończenie umowy obejmującej dostawę; c) został wyczerpany tryb sanacyjny
wynikający z art. 26 ust. 3 Pzp, który Zamawiający przedsięwziął pismem
z 6.08.2015 r., a z którego Przystępujący nie skorzystał.
2. W pozostałym zakresie Izba oddala zarzuty i uznaje żądania Odwołującego za
niezasadne.
3. kosztami postępowania obciąża PGE Dystrybucja S.A., ul. Garbarska 21A, 20-340
Lublin i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Konsorcjum
Firm: 1) ADD Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. (Lider
Konsorcjum), 2) „ADD-Production” S.R.L., ul. 36 Dragomima street, MD-
2008, Kiszyniów, Mołdawia (Uczestnik Konsorcjum), 3) ADD-Bulgaria OOD,
Blvd. Vasil Aprilov 141V, 4003 Plowdiw, Bulgaria (Uczestnik Konsorcjum)
z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum: ul. Słomińskiego 15 lok.
504, 00-195 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
3.2. zasądza od PGE Dystrybucja S.A., ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin na rzecz
Konsorcjum Firm: 1) ADD Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
sp.k. (Lider Konsorcjum), 2) „ADD-Production” S.R.L., ul. 36 Dragomima
street, MD-2008, Kiszyniów, Mołdawia (Uczestnik Konsorcjum), 3) ADD-
Bulgaria OOD, Blvd. Vasil Aprilov 141V, 4003 Plowdiw, Bulgaria (Uczestnik
Konsorcjum) z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum:
ul. Słomińskiego 15 lok. 504, 00-195 Warszawa kwotę w wysokości 18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1933/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego sektorowego prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego na: „Dostawa liczników energii elektrycznej i koncentratorów dla
potrzeb budowy i wdrożenia inteligentnego systemu pomiarowego (AMI) w Oddziale
Białystok i Oddziale Łódź-Miasto” - nr 02/PN/KZ/2015, zostało wszczęte ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2015/S
086 -156442 z 05.05.2015 r., przez PGE Dystrybucja S.A., ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin
zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 26.08.2015 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej: Konsorcjum ELGAMA. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęło:
Konsorcjum Firm: 1) ADD Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. (Lider
Konsorcjum), 2) „ADD-Production” S.R.L., ul. 36 Dragomima street, MD-2008, Kiszyniów,
Mołdawia (Uczestnik Konsorcjum), 3) ADD-Bulgaria OOD, Blvd. Vasil Aprilov 141V, 4003
Plowdiw, Bulgaria (Uczestnik Konsorcjum) z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum:
ul. Słomińskiego 15 lok. 504, 00-195 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum ADD” albo
„Odwołującym”.
W dniu 04.09.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum ADD wniosło
odwołanie na w/w czynność z 26.08.2015 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
04.09.2015 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenie:
1. Art. 24 ust. 2 pkt. 4) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 22 ust.
1 pkt. 2) Ustawy oraz art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z § 1 ust. 2 pkt 1 i 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane (Dz.U.2013.231, ze zm.) (dalej: „Rozporządzenie") poprzez zaniechanie
wykluczenia Elgama i uznania oferty Elgama za odrzuconą z mocy prawa w związku
niespełnieniem wymogów udziału w postępowaniu określonych w pkt. 7.1.1.2.2.1. SIWZ
oraz pkt 8.1.2. SIWZ, w przypadku gdy Elgama nie złożyła poświadczenia spełniania
wymogów (referencji) wystawionego przez klienta Energa-Operator S.A., ani nie
wskazała uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze uniemożliwiających
przedstawienie referencji, gdyż odmowa poświadczenia należytego wykonania projektu
nie stanowi uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze i powinna być
poczytana jako informacja od klienta Energa-Operator S.A. o nienależytym wykonaniu.
2. Art. 24 ust. 2 pkt. 4) Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2) Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Elgama i uznania oferty Elgama za odrzuconą z mocy prawa w
związku niespełnieniem wymogów udziału w postępowaniu określonych w pkt.
7.1.1.2.2.1. SIWZ oraz pkt 8.1.2. SIWZ z powodu niewykazania należytego wykonania
dostaw zgodnie z wymaganiem SIWZ, podczas gdy faktycznie Elgama nie wykonała
należycie zamówienia referencyjnego, gdyż między innymi: (i) jest w trakcie realizacji
projektu dla Energa-Operator S.A. wskazanego jako projekt referencyjny i w toku
realizacji projektu (ii) istniały opóźnienia w realizacji dostaw, (iii) okoliczność dostawy
urządzeń do magazynu Energa-Operator S.A. nie jest jednoznaczna z zawieszeniem
urządzeń na sieci, a tym bardziej nie świadczy o uruchomieniu komunikacji pomiędzy
licznikami a koncentratorami w technologii PRIME, co stanowi wymóg określony w pkt.
7.1.1.2.2.1. SIWZ,
3. Art. 24 ust. 2 pkt. 4) Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2) Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Elgama i uznania oferty Elgama za odrzuconą z mocy prawa
w związku niespełnieniem wymogów udziału w postępowaniu określonych
w pkt. 7.1.1.2.2.1. SIWZ oraz pkt 8.1.2. SIWZ z powodu niewykazania należytego
wykonania dostaw zgodnie z wymaganiem SIWZ, podczas gdy Elgama dostarczyła do
Energa-Operator S.A. „Zestawy Koncentratorowo-Bilansujące" co nie spełnia wymogów
pkt. 7.1.1.2.2.1. SIWZ, gdyż w niniejszym postępowaniu wymagano przedstawienia
dowodów dostawy i uruchomienia koncentratorów, z pominięciem jakichkolwiek innych
urządzeń równoważnych, w tym z pominięciem Zestawów Koncentratorowo-
Bilansujących, co powoduje że nie Elgama nie wykazała posiadania zasobów wiedzy
i doświadczenia wymaganych w SIWZ; a ewentualnie zarzucam naruszenie:
Art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy konsorcjum Elgama do
złożenia wyjaśnienia w czy Zestaw Koncentratorowo-Bilansujący dostarczony przez
Elgama do Energa-Operator S.A. jest koncentratorem i jakie funkcjonalności Zestawu
Koncentratorowo-Bilansującego o tym świadczą.
Ze względu na powyższe wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia oceny ofert i wyboru oferty Elgama jako najkorzystniejszej dokonanych
przez Zamawiającego w dniu 26.08.2015 r.;
2. Wykluczenia wykonawcy Elgama;
3. Dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert po uprzednim wykluczeniu
wykonawcy Elgama i uznaniu jego oferty za odrzuconą z mocy prawa. Jednocześnie wnosił
o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania.
Odnośnie zarzutu nr 1 - brak obiektywnych przyczyn dla nieprzedstawienia
referencji. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia, w pkt 8.1.2.1. SIWZ, Zamawiający żądał
przedstawienia dokumentu poświadczenia wstawionego przez podmiot na rzecz którego
dostawy były wykonane, czyli w przypadku oferty Elgama - poświadczenia wystawionego
przez Energa-Operator S.A. a w pkt 8.1.2.2. SIWZ, dopuścił przedstawienie oświadczenia
wykonawcy, wyłącznie w przypadku gdy z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze nie można przedstawić poświadczenia wystawionego przez Energa-Operator
S.A. Zgodnie z pkt. 7.1.1.2.2.1. SIWZ Zamawiający wymagał wykazania, że Wykonawca:
„w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, należycie wykonał, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje co najmniej 1 zamówienie (1 umowę)
obejmujące dostawę koncentratorów w liczbie co najmniej 100 szt. oraz co najmniej
1 zamówienie (1 umowę) obejmujące dostawę liczników energii elektrycznej w liczbie co
najmniej 40 000 szt. Wskazane powyżej koncentratory i liczniki muszą realizować
dwukierunkową transmisję danych między licznikiem a koncentratorem w technologii PLC
(pasmo CENELEC A) w oparciu o specyfikację IDIS lub OSGP lub PRIME lub G3 PLC.
Powyższe dostawy koncentratorów i liczników mogą być zrealizowane w ramach jednego
zamówienia (umowy). Liczniki energii elektrycznej, dostarczane w ramach ww. dostaw,
muszą spełniać wymagania Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/22/WE z dnia
31 marca 2004 r. w sprawie przyrządów pomiarowych (MID)." Elgama w piśmie do
Zamawiającego z 14.08.2015 r. w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia przyczyn
złożenia oświadczenia własnego wykonawcy zamiast poświadczenia z Energa-Operator
S.A., wskazywała że Energa-Operator S.A. odmówiła Elgamie wystawienia takiego
poświadczenia oraz że Energa-Operator stwierdziła iż Elgama może wykazać należyte
wykonanie dostaw protokołami odbioru urządzeń z wynikiem pozytywnym. Nie sposób się
zgodzić z tezą, że odmowa wystawienia poświadczenia przez Energa-Operator stanowi
uzasadnioną przyczynę o obiektywnym charakterze dla braku przedstawienia poświadczenia
należytego wykonania dostaw. Przede wszystkim Elgama nadal tylko oświadcza co do
stanowiska Energa-Operator S.A., w szczególności nie przedstawiła jakichkolwiek przyczyn
odmowy wskazanych przez Energa-Operator w formie oświadczenia. Z samego stwierdzenia
Elgamy w piśmie z 14.08.2015 r. wynika, że umowa jest w trakcie realizacji i Energa-
Operator S.A. nie ma prawa wystawić poświadczenia w formie referencji. Z takim
stwierdzeniem należy się zgodzić o tyle, że do czasu wypełnienia wymogu SIWZ
w niniejszym postępowaniu i sprawdzenia należytego wykonania dostaw w tym zakresie
Energa-Operator S.A. nie może zaświadczyć o tym że urządzenia należycie realizują
komunikację pomiędzy koncentratorami a licznikami w protokole PRIME, gdyż Energa-
Operator S.A. po prostu tego nie wie. Wskazane przez Elgama dowody pozytywnego
wykonania dostaw do magazynu zamawiającego nie świadczą o zamontowaniu liczników na
sieci a tym bardziej o uruchomieniu komunikacji w protokole PRIME. Odmowa wystawienia
referencji poświadczających należyte wykonanie projektu, z tego powodu że podmiot je
wystawiający nie jest w stanie zweryfikować należytego wykonania dostaw, lub innymi słowy,
prawdziwości poświadczanych informacji, nie jest uzasadnioną przyczyną dla której można
skorzystać z samodzielnego oświadczenia Wykonawcy. Jednocześnie na marginesie
wskazał, że Energa-Operator S.A. bez żadnych dodatkowych zastrzeżeń wystawia
prawdziwe i możliwe do stwierdzenia informacje w formie referencji. Przykładem niech będą
referencje wystawione w dniu 11.12.2013 r. dla T-matic Systems S.A. (które były poprzednio
złożone do PGE Dystrybucja S.A. przez jednego z wykonawców w przetargu nr 3/PN/U/2014
ogłoszonym 10.06.2014 r.). T-matic w konsorcjum z firmą Arcus S.A. (dalej: „T-matic") jest
stroną tej samej umowy ramowej z Energa-Operator S.A. której stroną jest Elgama. T-matic
na podstawie umowy ramowej zawarła z Energa-Operator S.A. umowę z 1.02.2013 r. nr
W/l/AZU/00071/12 (dalej: „Umowa EOP-TMS") w ramach II etapu dostaw (tej umowy dotyczą
załączone referencje), natomiast umowa na którą powołuje się Elgama została zawarta
z Energa-Operator S.A. w dniu 8.01.2014 r. i miała numer W/l/AZU/00082/13 (dalej: „Umowa
EOP-Elgama"). Zgodnie z Umową EOP-TMS, ostatnie T-matic dostarczył ostatnie
urządzenia zgodnie z umową do magazynów Energa-Operator S.A. w dniu 20.12.2013 r. Nie
przeszkodziło to Energa-Operator S.A. zaświadczyć, że dostawy częściowe zostały
wykonane zgodnie z prawdą. Brak wystawienia przez Energa-Operator S.A. referencji w
kontekście wyżej wskazanej praktyki wskazuje że zachowanie Energa-Operator S.A. musi
mieć swoją przyczynę i odmowie wystawienia referencji należy nadać znaczenie odmienne.
Odmowa wystawienia referencji jest uzasadniona niemożliwością poświadczenia informacji
zawartych w dokumencie poświadczenia. Odmowa wystawienia referencji nie jest przyczyną
obiektywną, tylko właśnie subiektywną, gdyż zależy od sytuacji danego Wykonawcy i między
innymi stanu realizacji projektu. Przyjmując odmienne stanowisko już podpisanie umowy o
realizację zamówienia publicznego dawałaby podstawy do powoływania się na jego
wykonanie, tymczasem do czasu protokołu odbioru końcowego (weryfikacji końcowej
zgodnie z Umową EOP-Elgama) nie powstają dokumenty, które zaświadczałyby należyte
uruchomienie komunikacji. Dlatego właśnie wymaga się poświadczenia zamawiającego, że
ta komunikacja funkcjonuje. Skoro komunikacja nie funkcjonuje, to zamawiający nie może o
tym zaświadczyć i odmawia wystawienia referencji - dlatego też umożliwienie przedstawienia
oświadczenia w takim przypadku należy uznać również za nieuzasadnione. Dodatkowo,
wskazał że oświadczenie Elgama zawarte na stronie 69 oferty wskazuje, że dostarczone do
Energa-Operator S.A. liczniki „realizują dwukierunkową transmisję danych między licznikiem
a koncentratorem w technologii PLC (pasmo CENELEC A) w oparciu o specyfikację PRIME".
W związku z tym gdyby się okazało, że dostarczone do Energa-Operator S.A. liczniki nie
zostały zamontowane na sieci, lub nie została uruchomiona komunikacja na tych licznikach,
to mamy do czynienia ze składaniem nieprawdziwych informacji w rozumieniu art. 24 ust 2
pkt 3 Pzp. Nawiasem mówiąc konstrukcja Umowy EOP-Elgama przewiduje że to Energa-
Operator S.A. samodzielnie realizuje montaże i uruchamia komunikację bez udziału Elgama,
co powoduje, że Elgama nie wie czy ta komunikacja została przez Energa Operator S.A.
uruchomiona, a mimo to oświadcza w tym zakresie. Jednocześnie gdyby uznać za
prawdziwą wypowiedź Energa-Operator S.A., o której mowa w piśmie Elgama z 14.08.2015
r., to jak rozumiemy Energa-Operator S.A. potwierdza że liczniki są w magazynie i nie ma
potrzeby wystawiania dodatkowych dokumentów aby to wykazać. Natomiast Energa-
Operator S.A. odmawia potwierdzenia, że urządzenia te realizują wymaganą komunikację.
Z tych przyczyn Elgama powinna być wykluczona z uwagi na niezłożenie wymaganych
referencji.
Odnośnie zarzutu nr 2 - nienależyte wykonanie projektu referencyjnego. Elgama nie
wykonuje należycie Umowy EOP-Elgama. Również w zakresie tego zarzutu powołuję się na
argumentację dotyczącą odmowy wystawienia referencji przez Energa-Operator S.A., którą
należy odczytywać jako informację o nienależytym wykonaniu Umowy. Niezależnie od
powyższego, Umowa EOP-Elgama została zawarta w dniu 8.01.2014 r., a montaże miały
rozpocząć się w II kwartale 2014 r. Zatem protokoły odbioru dostaw przedstawione przez
Elgama (nie starsze niż 3 miesiące) zaświadczają że dostawy były wykonane po terminie
wynikającym z kontraktu, zatem wykonane nienależycie, gdyż nieterminowo. Energa-
Operator S.A. najprawdopodobniej naliczy kary z powodu opóźnień w dostawie, jednak
oczywiście nie ma to wpływu na protokół odbioru i jego treść. Ma natomiast zasadniczy
wpływ i uzasadnia odmowę wystawienia przez Energa-Operator S.A. poświadczenia
należytego wykonania dostaw przez Elgama. (Informacja ze strony internetowej EOP
o zawarciu Umowy i terminach montaży -
/http://media.enerfia.pl/PressOffice/PressRelease.264375.poPprint version=true/
Ponadto, dostawy urządzeń do magazynu Energa-Operator S.A. nie świadczą
o uruchomieniu komunikacji liczników i odczytywania tych liczników w technologii PRIME,
gdyż taka komunikacja może zaistnieć dopiero po dokonaniu montaży tych liczników.
Niezależnie od tego wstępna weryfikacja komunikacji liczników i koncentratorów w Umowie
EOP-Elgama ma miejsce przy odbiorze produktu „Makieta" zgodnie z pkt. 13.11 i następne
Umowy EOP-Elgama. Zatem aby wykazać, że liczniki koncentratory należycie realizują
wymaganą komunikację w protokole PRIME należałoby przedstawić pozytywny protokół
odbioru Makiety. Gdyby taki pozytywny odbiór Makiety miał miejsce, to wówczas Energa-
Operator S.A. nie miałaby żadnych podstaw do odmowy wystawienia referencji, gdyż
wiedziałay że urządzenia komunikują się należycie co do zasady. Poświadczenie należytego
wykonania powinno dotyczyć Makiety i być później zweryfikowane w odniesieniu do 450 tys
liczników jakie Elgama dostarcza na podstawie Umowy EOP-Elgama.
Odnośnie zarzutu nr 3 - przedmiot projektu referencyjnego nie spełnia wymogów
SIWZ. Zgodnie z pkt. 7.1.1.2.2.1. SIWZ zacytowanym powyżej w treści odwołania,
Zamawiający wymagał wykazania się dostawą między innymi koncentratorów. Tymczasem
Elgama oświadczyła że dostarczyła inne niż koncentratory urządzenia, a mianowicie
Zestawy Koncentratorowo-Bilansujące, co potwierdzają protokoły załączone do pisma
Elgama z 14.08.2015 r. Nie przeszkodziło to Elgama oświadczyć w oświadczeniu na stronie
69 oferty że dostarczyła koncentratory, gdyż tak naprawdę dostarczyła zestawy
koncentratorowo-bilansujące. Znamienne jest, że wymaganie pkt. 7.1.1.2.2.1. SIWZ nie
używa żadnych dodatkowych pojęć o charakterze rozszerzającym pojęcie koncentratorów na
inne równoważne lub - jak się spotyka w specyfikacjach „urządzenia pełniące funkcje
koncentratora lub koncentrujące dane", co formalnie rzecz biorąc powoduje, że wykazanie
dostawy Zestawu Koncentratorowo-Bilansującego nie jest wykazaniem dostawy
koncentratora, gdyż są to urządzenia od siebie różne. W tego względu doświadczenie
Elgamy nie pozwala uznać, że warunek określony w SIWZ został spełniony. Z daleko
posuniętej ostrożności, to jest gdyby nawet uznać, że badanie funkcjonalności Zestawu
Koncentratorowo-Bilansującego ma znaczenie dla stwierdzenia czy można uznać go za
koncentrator, wskazuję że takie wyjaśnianie nie powinno mieć miejsca przed Izbą,
a wezwanie do wyjaśnień powinno być skierowane przez Zamawiającego na podstawie art.
26 ust. 4 Pzp w wyniku orzeczenia Izby nakładającego taki obowiązek na Zamawiającego.
Zamawiający w dniu 04.09.2015 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 07.09.2015 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej)
Konsorcjum Firm: 1) Systemy Pomiarowe ELGAMA Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) UAB
„ELGAMA – ELEKTRONIKA” (Uczestnik Konsorcjum) z adresem dla lidera konsorcjum:
ul. Plac Kombatantów 2, 58-100 Świdnica zwana dalej: „Konsorcjum ELGAMA” albo
„Przystępującym” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych
ofert, w wypadku uwzględnienia odwołania, ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowienia SIWZ, oferta Przystępującego - „Wykaz zrealizowanych
zamówień – wraz z oświadczeniem i protokołami" str. 67-98, wezwanie do uzupełnienia
z 06.08.2015 r., pisemne wyjaśnienia Przystępującego do oferty z 14.08.2015 r.
Nadto dopuszczono złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem załączniki:
1) referencje T-matic z 11.12.2013 r.;
2) informacja ze strony internetowej EOP o zawarciu Umowy i terminach montaży z 13.01.
2014 r.
Izba dopuściła jako dowód w sprawie złożone przez Zamawiającego wraz
z odpowiedzią na odwołanie załączniki:
1) Dowód nr 1 - Prezentacja „Techniczne aspekty wdrożenia AMI w ENERGA-OPERATOR
SA" P. B., konferencja Baltic Smart Grid Meeting, 12 czerwca 2014, slajd nr 11;
2) Dowód nr 2 - Artykuł „Energa Operator: inteligentne liczniki za 87 min zł" opublikowany
na portalu gospodarczym www.wnp.pl w dniu 13.01.2014r.;
3) Dowód nr 3 -Wykaz wykonanych zamówień wraz z oświadczeniem i protokołami odbioru
przedłożony w ofercie Przystępującego;
4) Dowód nr 4 - Prezentacja „Logistyka instalacji infrastruktury AMI" M. P. EOP, Warsztat
AMI, 5-6 luty 2014);
5) Dowód nr 5 - wyciąg z kart katalogowych urządzeń dostarczonych przez Elgamę do EOP
wraz z tłumaczeniem;
6) Dowód nr 6.1. - Komunikat prasowy Biura prasowego EOP z dnia 12.06.2015 „Energa-
Operator kupi 6,6 tys. zestawów koncentratorowo-bilansujących”;
7) Dowód nr 6.2 - karta katalogowa „Zintegrowany układ AMI i Smart Grid szafka typu
AMI/SG";
8) Dowód nr 7.1. Załącznik nr 2 do Ogłoszenia EOP oprowadzeniu dialogu technicznego
(Numer sprawy: DT/3/14) - Wymagania funkcjonalne;
9) Dowód nr 7.2. - Prezentacja projektu „Budowa i wdrożenie inteligentnego systemu
pomiarowego w Oddziale Białystok i Oddziale Łódź-Miasto" opracowana dla potrzeb
prezentacji projektu AMI PGE Dystrybucja S.A. w Urzędzie regulacji Energetyki,
22.04.2014r.;
10) Dowód nr 7.3. - projekt Wzorcowej Specyfikacji Technicznej - część D wymagania dla
koncentratora;
11) Dowód nr 8 SIWZ EOP Postępowanie nr W/1/AZL/00082/13;
12) Dowód nr 9 - Załącznik nr 4 do SIWZ EOP zamówienie nr W/l/AZL/00082/13;
13) Dowód nr 10 - Załącznik nr 13 do SIWZ EOP zamówienie nr ZP/48/RZU/2010;
14) Dowód nr 11 - Załącznik nr 11 do SIWZ EOP zamówienie nr ZP/48/RZU/2010.
Izba dopuściła jako dowód w sprawie złożone przez Przystępującego wraz z pismem
procesowym załączniki:
1) dowód nr 1: certyfikat PRIME ALLIANCE dla licznika jednofazowego;
2) dowód nr 2: certyfikat PRIME ALLIANCE dla licznika trójfazowego;
3) dowód nr 3: wyciąg z certyfikatu PRIME ALLIANCE dla koncentratora danych;
4) dowód nr 4: Stowarzyszenie PRIME Alliance powstało w celu stworzenia, rozwijania
i propagowania otwartego protokołu PRIME;
5) dowód nr 5: pismo koordynatora Wiodącego Zamawiającego z 18.03.2015 r.
6) dowód nr 6: wyciąg ze oficjalnej strony internetowej PRIME Alliance z wymienionymi
certyfikowanymi koncentratorami danych.
Izba dopuściła dodatkowo jako dowody w sprawie złożone przez Odwołującego na
rozprawie:
• Kopie pismo z 11.09.2015 r. ENERGIA-OPERATOR S.A.
Izba dopuściła dodatkowo jako dowody w sprawie złożone przez Przystępującego na
rozprawie:
1) Wydruk e- maila z 12.05.2015 r. wystosowany do ENERGIA-OPERATOR S.A.;
2) Drugi ze złożonych wydruków został dopuszczony jako załącznik złożony przez
Zamawiającego (dowód nr 6.1).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe
Przystępującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W tym zakresie, Izba przywołuje wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie,
pisma procesowego Przystępującego postanowienia SIWZ - pkt 7.1.2.2.1: „Wykonawca (...)
musi wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, należycie wykonał, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje co najmniej 1 zamówienie (1 umowę)
obejmujące dostawę koncentratorów w liczbie co najmniej 100 szt. oraz co najmniej 1
zamówienie (1 umowę) obejmujące dostawę liczników energii elektrycznej w liczbie co
najmniej 40 000 szt. Wskazane powyżej koncentratory i liczniki muszą realizować
dwukierunkową transmisję danych między licznikiem a koncentratorem w technologii PLC
(pasmo CENELEC A) w oparciu o specyfikację IDIS lub OSGP lub PRIME lub G3 PLC.
Powyższe dostawy koncentratorów i liczników mogą być zrealizowane w ramach jednego
zamówienia (umowy).
Liczniki energii elektrycznej, dostarczane w ramach ww. dostaw, muszą spełniać wymagania
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/22/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
przyrządów pomiarowych (MID).”, jak i – pkt 8.1.2, 8.1.2.1, 8.1.2.2.:
„8.1.2. Wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych dostaw (w zakresie, w jakim towary zostały już odebrane przez podmiot, na
rzecz którego dostawy były wykonywane), w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane należycie lub są
wykonywane, sporządzony zgodnie z Załącznikiem nr 8 do SIWZ. Wykaz musi obejmować
główne dostawy, tj. dostawy niezbędne do wykazania spełniania warunku doświadczenia
określonego w pkt 7.1.2.2.1 SIWZ i musi zawierać informacje niezbędne do stwierdzenia,
czy Wykonawca spełnia warunki określone w tym punkcie. Dowodami, o których mowa
powyżej mogą być:
8.1.2.1. Poświadczenie (podmiotu, na rzecz którego dostawy były wykonane), z tym, że
w odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw okresowych lub ciągłych
poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert.
8.1.2.2. Oświadczenie Wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w
pkt 8.1.2.1. przy czym obiektywne przyczyny, o których mowa powyżej należy opisać
w ofercie. W przypadku złożenia oświadczenia, Wykonawca przedstawi dodatkowo
dane kontaktowe do osób reprezentujących podmiot, na rzecz którego Wykonawca
realizował lub realizuje dostawy, celem umożliwienia Zamawiającemu weryfikacji
i potwierdzenia informacji przedstawianych przez Wykonawcę w oświadczeniu.”.
Nadto adekwatne fragmenty oferty Przystępującego tam przywołane (wykaz prac, do
którego załączyło zarówno stosowne oświadczenie własne, jak i protokoły odbioru
poszczególnych dostaw), nadto postępowanie uzupełniające prowadzone pomiędzy
Przystępującym oraz Zamawiającym (wyjaśnienia Przystępującego z dnia 14.08.2015 r.).
Nadto, wskazując, że okazało się, iż de facto przedstawione doświadczenie nie było
przedmiotem sporu, a przedmiotem sporu była ocena tego stanu faktycznego w świetle
obowiązującego prawa i dopuszczalność takiego działania, tj. wykazania doświadczenia
w oparciu o zamówienie, które nie zostało jeszcze zakończone, tudzież obejmujące Zestawy
koncentratorowo – bilansujące, w kontekście obowiązujących postanowień SIWZ. Odnosząc
się do poszczególnych zagadnień w ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 2 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z § 1 ust. 2 pkt 1 i 3 rozporządzenia poprzez
zaniechanie wykluczenia Przystępującego i uznania oferty Przystępującego za odrzuconą
z mocy prawa w związku niespełnieniem wymogów udziału w postępowaniu określonych
w pkt. 7.1.1.2.2.1. SIWZ oraz pkt 8.1.2. SIWZ, w przypadku gdy Przystępującego nie złożyła
poświadczenia spełniania wymogów (referencji) wystawionego przez klienta Energa-
Operator S.A., ani nie wskazała uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze
uniemożliwiających przedstawienie referencji, gdyż odmowa poświadczenia należytego
wykonania projektu nie stanowi uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
i powinna być poczytana jako informacja od klienta Energa-Operator S.A. o nienależytym
wykonaniu – Izba uwzględnia – uzasadniając poniżej.
W zakresie 1 zarzutu. Izba podziela stanowisko, że poświadczenia nie muszą
zawierać tożsamych z wykazem zamówień określeń, a jedynie potwierdzać należyte
wykonanie zamówienia. Prawdą jest także, że co do zasady Wykonawca nie ma wpływu na
treść potwierdzenia. Należy jednak zaznaczyć, że kwestie te nie są kluczowe
w przedmiotowym stanie faktycznym, albowiem odmowa poświadczenia (dowód
Przystępującego złożony na rozprawie nic nie wnosi do sprawy - Wydruk e- maila
z 12.05.2015 r. wystosowany do ENERGIA-OPERATOR S.A) wynika, nie z nienależytego
wykonania zamówienia – ale z tego, że jest ono w trakcie realizacji (czemu ostatecznie nikt
podczas rozprawy nie zaprzeczał, a co także wynikało ze zgromadzonego materiału
dowodowego – przykładowo: Kopie pismo z 11.09.2015 r. ENERGIA-OPERATOR S.A.).
W tym zakresie należy zgodzić się z Odwołującym, że wobec faktu, że nie mamy do
czynienia ze świadczeniem ciągłym lub okresowym, ale dostawą jednorazową, która
przebiega w częściach, partiach, które są wynikiem uzgodnienia z odbiorcą, a nie wynikają
z charakteru stosunku prawnego – nie można honorować zamówienia będącego w trakcie
realizacji, a ściśle przedstawionych protokołów odbioru, a tym bardziej samego oświadczenia
Przystępującego.
Powyższa ocena przedstawionego w ofercie doświadczenia jest oparta o stanowisko
wynikające z orzecznictwa – przykładowo (wyrok KIO z 28.06.2010 r., sygn. akt: KIO
1083/10, sygn. akt: KIO 1085/10: „Ustawodawca w przepisach ustawy nie zdefiniował pojęcia
usług "ciągłych lub powtarzających się okresowo". W celu wyjaśnienia tych pojęć należy
posłużyć się przepisami prawa cywilnego. W takim przypadku zgodnie z art. 14 ustawy
w zakresie nie uregulowanym przepisami ustawy, do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
Kodeksu cywilnego. Wprawdzie doktryna prawa cywilnego również nie rozstrzyga, czym są
usługi ciągłe lub powtarzające się okresowo, jednakże definiuje pojęcia „świadczeń
jednorazowych, okresowych i ciągłych".
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny w przypadku świadczeń ciągłych wyznacznikiem
zarówno rozmiaru jak i treści świadczenia jest czas. Świadczenie ciągłe polega bowiem na
określonym, stałym zachowaniu się dłużnika przez czas trwania stosunku prawnego. Z istoty
rzeczy spełnienie takiego świadczenia musi więc trwać przez pewien czas. Świadczenie
ciągłe ma to do siebie, że nie da się w nim wyodrębnić poszczególnych zachowań dłużnika,
które mogłyby być potraktowane jako samoistne świadczenia albo partie świadczenia.
Charakter ciągły mają świadczenia wynajmującego, wydzierżawiającego, dającego
w użyczenie, udzielającego pożyczki, przechowawcy, pracownika w stosunku pracy,
zarządzającego, banku w umowie rachunku bankowego, świadczenia przedsiębiorstw
dostarczających wodę, gaz, elektryczność (W. Czachórski Zobowiązania – Zarys wykładu,
Warszawa 1994, rozdział III).
Zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym przez Urząd Zamówień Publicznych przez
zamówienia na usługi powtarzające się okresowo należałoby rozumieć takie zamówienia,
których przedmiotem są powtarzające się w określonych regularnych odstępach czasu
świadczenia inne niż dostawy i roboty budowlane. Przykładowo, zamówieniem na usługi
powtarzające się okresowo może być, np. usługa cateringu (codzienne dostarczanie
posiłków), sprzątanie biura lub konwojowanie pieniędzy (pod warunkiem, że odbywa się
regularnie). Świadczenia takie nie mogłyby być skumulowane i wykonane jednorazowo, bez
uszczerbku dla realizacji celu, któremu służą. (Opinia Departamentu Prawnego Urzędu
Zamówień Publicznych z dnia 03.02.2009 r.).
Celem usług powtarzających się okresowo jest zaspokojenie interesu
Zamawiającego w ciągu pewnego czasu, poprzez dokonywanie określonych czynności
w sposób powtarzalny, co wynika ze stałego zapotrzebowania Zamawiającego na dane
usługi, które musi być regularnie zaspokajane poprzez udzielanie zamówień. W takiej
sytuacji Zamawiający przewiduje, że w określonych odstępach czasu będzie udzielał
zamówień na dane usługi. Natomiast, jednorazowe wykonanie takiej usługi sprzeciwiać się
będzie zamierzonemu celowi. Generalnie wszystkie umowy, których przedmiotem są usługi
świadczone wedle zapotrzebowania, tzn. uruchamiane są na podstawie indywidualnego
zlecenia konkretnej usługi w ramach stałej umowy, nie mogą być kwalifikowane jako usługi
powtarzające się okresowo. To samo odnosi się do udzielanych oddzielnie zamówień na
usługi, które powtarzają się kilka razy do roku, w zależności od potrzeb (Z. Radwański,
Zobowiązania – część ogólna, Warszawa 1999, Rozdział II). (...)”. Podobnie w wyroku
KIO z 11.05.2011 r., sygn. akt: KIO 942/11: „Samo rozróżnienie pomiędzy świadczeniami
ciągłymi, okresowymi i jednorazowymi o złożonej strukturze nie zawsze jest proste, pomimo
nawet odwołania się do wypracowanych przez doktrynę opisów cech charakterystycznych,
często zresztą nie do końca jednolitych. Przykładowo publikacja „Prawo zobowiązań – część
ogólna, System Prawa Prywatnego, tom 5., pod red. prof. dr hab. Ewy Łętowskiej, rok wyd.
2006, wyd. C.H. Beck, str. 198 i nast.” wskazuje, że świadczenie jest jednorazowe, jeżeli
jego treść i rozmiar są oznaczone wyczerpująco wyłącznie przez wskazanie zachowania się
dłużnika, do którego jest on obowiązany, bez odwoływania się do czynnika czasu, co jednak
nie oznacza, że musi się ono zamknąć w jednym działaniu i w krótkim przedziale czasu,
może ono obejmować bardzo złożony łańcuch działań i czynności prawnych, a jeśli
przedmiot świadczenia jest podzielny, świadczenie może być spełniane częściowo i bez
względu na czas trwania, doprowadza do jednego wyniku osiąganego w oznaczonej chwili.
Istotną cechą tak ukształtowanego świadczenia jest to, że rozmiar świadczenia jest od razu
z góry określony i to bez odwołania się do elementu czasu, wobec czego skutek w postaci
jego spełnienia może zostać osiągnięty jednorazowo.
W przypadku świadczenia ciągłego czas jest wyznacznikiem zarówno rozmiaru, jak
i treści świadczenia, polega bowiem na określonym, stałym zachowaniu się dłużnika przez
czas trwania stosunku prawnego. Jego cechą charakterystyczną jest to, że nie da się w nim
wyodrębnić poszczególnych zachowań się dłużnika, które mogłyby być potraktowane jako
samoistne świadczenia albo części świadczenia. Przykładowo to świadczenia
wynajmującego, wydzierżawiającego, dającego w użyczenie, przechowawcy, pracownika
w stosunku pracy, zarządzającego, banku w umowie rachunku bankowego, wspólnika,
świadczenia przedsiębiorstw dostarczających wodę, gaz, elektryczność, z reguły też
świadczenia polegające na zaniechaniu, chociaż nie jest konieczne, aby zachowanie się
dłużnika stanowiące treść świadczenia trwało nieprzerwanie w ciągu istnienia stosunku
prawnego. Do uznania świadczenia za ciągłe wystarcza, jeżeli składa się ono z pewnych
powtarzających się stale, następujących po sobie psychofizycznych aktów dłużnika
tworzących razem funkcjonalną całość, a interes wierzyciela jest zaspokajany dlatego
właśnie, że odpowiednie zachowanie się dłużnika ma charakter trwały.
Świadczenia okresowe (periodyczne, powrotne) polegają na stałym dawaniu przez
czas trwania stosunku prawnego, w określonych regularnych odstępach czasu, pewnej ilości
pieniędzy lub innych rzeczy zamiennych, jak renty i świadczenia alimentacyjne, czynsze,
odsetki od kapitału, wynagrodzenie w stosunku pracy. Niekiedy za cechę charakterystyczną
świadczeń okresowych uznaje się to, iż świadczenia te nie składają się na całość określoną
z góry co do wielkości, przynajmniej przy umowach zawartych na czas nieoznaczony. Ze
względu na następstwo w czasie świadczenia okresowe mogą być podobne do świadczeń
ratalnych, jednakże w przeciwieństwie do rat świadczenie okresowe jest samodzielnym
świadczeniem, a nie częścią jednego większego świadczenia, którego wielkość została
oznaczona bez udziału czynnika czasu. Samoistny charakter poszczególnego świadczenia
okresowego nie oznacza jednak, że jest ono świadczeniem jednorazowym. Świadczenia
okresowe są bowiem usytuowane względem siebie w swoistym układzie strukturalnym,
wyznaczonym przez czynnik czasu. Obowiązek spełniania powtarzających się świadczeń
jest rozłożony w czasie i istnieje przez okres trwania stosunku zobowiązaniowego. To z kolei
sprawia, że ostateczny rozmiar świadczeń otrzymanych przez wierzyciela zależy od długości
okresu, częstotliwości spełniania świadczeń w tym okresie oraz wysokości poszczególnych
świadczeń. Czas jest więc wyznacznikiem tej sumy, i to w dwojaki sposób – decyduje
bowiem zarówno o długości trwania obowiązku powtarzających się świadczeń, jak i o ich
częstotliwości. Z charakteru świadczeń okresowych wynika, że celem ich jest zaspokajanie
interesu wierzyciela w ciągu pewnego czasu. Pomimo owych dość skomplikowanych opisów
i niejednolitych kryteriów podziału, co przyznają nawet autorzy powyższej publikacji
wskazując też na występującą w poszczególnych przypadkach trudność w rozróżnieniu
danego rodzaju świadczeń, można wyróżnić pewne cechy owych świadczeń, przy tym dla
kwalifikacji danej usługi do jednej z grup bardziej pomocne niż ww. opisy jest porównanie
spornych usług ze świadczeniami bezspornie należącymi do danej grupy. W uproszczeniu
świadczenia ciągłe (chociaż nie we wszystkich przypadkach) polegają na pewnym
zachowaniu dłużnika przez 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu, jak np. ochrona obiektów,
dostawa wody i energii elektrycznej, stała piecza i dostęp do środków zgromadzonych na
rachunku bankowym, wydanie rzeczy wynajmującemu dla jej używania itd. i dla osiągnięcia
zamierzonego efektu nie mogą być przerwane – zaprzestanie na pewien czas ochrony
obiektu, przerwa w dostawie wody itp. stanowią nienależyte wykonanie umowy. Nie da się
ich także wykonać przez jednorazowe działanie, bardziej lub mniej długotrwałe, np.
jednorazowo dostarczyć ilości energii elektrycznej potrzebnej zamawiającemu na cały rok.
Podobną cechę, tj. niemożność jednorazowego wykonania, miałyby również usługi
powtarzające się okresowo – chociaż tu należy zauważyć, że zgodnie z powyższymi
definicjami sztandarowy przykład usługi powtarzającej się okresowo, które to pojęcie pojawia
się w art. 34 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jakim jest usługa sprzątania czy
zapewnienia codziennego wyżywienia, nie byłyby świadczeniami okresowymi, lecz ciągłymi.
Zgodnie bowiem z powyższymi definicjami świadczenie okresowe odnosi się zasadniczo do
pieniędzy lub innych rzeczy zamiennych, jak renty i świadczenia alimentacyjne, czynsze,
odsetki od kapitału, czy wynagrodzenie w stosunku pracy, więc co do zasady nie dotyczą
tego rodzaju usług i dostaw, które są przedmiotem zamówień publicznych. Oczywiście,
zgodnie z wolą stron w niektórych wypadkach można te świadczenia spełnić jednorazowo
(np. zapłacić czynsz za dany okres „z góry”), lecz nie jest to ich „normalne” spełnienie,
zgodne z ich naturą, stosownie do której powinny być spełniane w określonych, regularnych
odstępach czasu. Jednak wydaje się, że w przypadku zamówień publicznych definicja
świadczenia okresowego powinna być rozpatrywana raczej podobnie do „dostaw i usług
powtarzających się okresowo” i usługi / dostawy powtarzające się stale, lecz z przerwami
(np. 3 godziny dziennie od poniedziałku do piątku), należałoby nadal nazywać okresowymi,
a trwające nieprzerwanie – ciągłymi. Nie ma to jednak zasadniczego znaczenia dla
rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, gdyż kwestionowane usługi nie zaliczają się do żadnej
z tych grup, lecz stanowią, jak już stwierdzono powyżej, skomplikowane świadczenie
jednorazowe, realizowane w częściach poprzez wykonanie szeregu określonych działań.
Cechą wyróżniającą świadczenie jednorazowe jest osiągnięcie pewnego efektu, nawet jeśli
przyjęty sposób wykonania, czy to wynikający z procesu technologicznego, czy woli stron
umowy, wymaga długotrwałego zaangażowania dłużnika. (…)”.
Odnośnie realizacji dwukierunkowej transmisji danych miedzy licznikami,
a koncentratami, Izba zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym chociażby
w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, że „realizować”, to nie znaczy, że miały
świadczyć o uruchomieniu komunikacji, nie musiały być użytkowane. W zakresie określonym
wymogiem – pkt 7.1.2.2.1 SIWZ – Przystępujący (dowód nr 1: certyfikat PRIME ALLIANCE
dla licznika jednofazowego; dowód nr 2: certyfikat PRIME ALLIANCE dla licznika
trójfazowego; dowód nr 3: wyciąg z certyfikatu PRIME ALLIANCE dla koncentratora danych;
dowód nr 4: Stowarzyszenie PRIME Alliance powstało w celu stworzenia, rozwijania
i propagowania otwartego protokołu PRIME) i Zamawiający (Dowód nr 5 - wyciąg z kart
katalogowych urządzeń dostarczonych przez Elgamę do EOP wraz z tłumaczeniem; Dowód
nr 6.1. - Komunikat prasowy Biura prasowego EOP z dnia 12.06.2015 „Energa-Operator kupi
6,6 tys. zestawów koncentratorowo-bilansujących”) wykazali m.in. poprzez załączone
dowody do swoich pism procesowych spełnienie literalnego wymogu SIWZ. Izba uznała
także, ze wykazano nawet spełnienie wymogu w tym zakresie – w interpretacji przyjętej
przez Odwołującego, czyniąc to w sposób pośredni poprzez załączone do odpowiedzi na
odwołanie dowody (Dowód nr 1 - Prezentacja „Techniczne aspekty wdrożenia AMI
w ENERGA-OPERATOR SA" P. B., konferencja Baltic Smart Grid Meeting, 12 czerwca
2014, slajd nr 11; Dowód nr 2 - Artykuł „Energa Operator: inteligentne liczniki za 87 min zł"
opublikowany na portalu gospodarczym www.wnp.pl w dniu 13.01.2014r.; Dowód nr 3 -
Wykaz wykonanych zamówień wraz z oświadczeniem i protokołami odbioru przedłożony
w ofercie Przystępującego; Dowód nr 8 SIWZ EOP Postępowanie nr W/l/AZL/00082/13;
Dowód nr 9 - Załącznik nr 4 do SIWZ EOP zamówienie nr W/l/AZL/00082/13; Dowód nr 10 -
Załącznik nr 13 do SIWZ EOP zamówienie nr ZP/48/RZU/2010 {pkt 2.4}; Dowód nr 11 -
Załącznik nr 11 do SIWZ EOP zamówienie nr ZP/48/RZU/2010 {pkt 6.2}) oraz do oferty. Należy
przy tym zastrzec, że Izba odniosła się do tych kwestii abstrahując od kwestii głównej, która
skutkowała uwzględnieniem odwołania.
W konsekwencji nie może być także mowy o złożeniu nieprawdziwej informacji w tym
zakresie, czyli naruszeniu - art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez Zamawiającego.
W zakresie umowy ramowej, Izba wskazuje, ze rzeczywiście protokoły odbioru
dotyczą umowy realizacyjnej („Wykaz zrealizowanych zamówień – wraz z oświadczeniem
i protokołami" str. 67-98 {postępowanie nr W/1/AZL/00082/13}) w ramach umowy ramowej –
jednakże chodzi o 1-na i tą samą umowę realizacyjną, a nie kilka. Izba podkreśla, że wymóg
stanowi wyraźnie o wykonaniu 1 zamówienia (1 umowy) obejmującej dostawy. Ten
jednoznaczny zapis nie daje możliwości jakiejkolwiek interpretacji w „w duchu”
Zamawiającego, czy też Przystępującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 4) Pzp w zw. z art. 22 ust.
1 pkt. 2) Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego
i uznania oferty Przystępującego za odrzuconą z mocy prawa w związku niespełnieniem
wymogów udziału w postępowaniu określonych w pkt. 7.1.1.2.2.1. SIWZ oraz pkt 8.1.2.
SIWZ z powodu niewykazania należytego wykonania dostaw zgodnie z wymaganiem SIWZ,
podczas gdy faktycznie Przystępującego nie wykonała należycie zamówienia referencyjnego,
gdyż między innymi: (i) jest w trakcie realizacji projektu dla Energa-Operator S.A.
wskazanego jako projekt referencyjny i w toku realizacji projektu (ii) istniały opóźnienia
w realizacji dostaw, (iii) okoliczność dostawy urządzeń do magazynu Energa-Operator S.A.
nie jest jednoznaczna z zawieszeniem urządzeń na sieci, a tym bardziej nie świadczy
o uruchomieniu komunikacji pomiędzy licznikami a koncentratorami w technologii PRIME, co
stanowi wymóg określony w pkt 7.1.1.2.2.1. SIWZ, Izba oddaliła zarzut – uzasadnienie
poniżej.
Względem drugiego zarzutu (kwestii spornej). Niewątpliwie dostawy cząstkowe, na
które powoływał się Przystępujący miały miejsce w terminach uzgodnionych z odbiorcą, co
nie zmienia, a nawet potwierdza zasadność stanowiska Izby względem pierwszego zarzutu.
Także w tym kontekście nie potwierdził się zarzut art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez
Zamawiającego. Powyższa potwierdzają dowody złożone do pisma procesowego przez
Przystępującego (dowód nr 5: pismo koordynatora Wiodącego Zamawiającego
z 18.03.2015 r.).Niewątpliwie także zostały należycie zrealizowane o czym świadczą same
protokoły załączone do „Wykazu zrealizowanych zamówień – wraz z oświadczeniem
i protokołami" str. 67-98).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 4) Pzp w zw. z art. 22 ust.
1 pkt. 2) Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego
i uznania oferty Przystępującego za odrzuconą z mocy prawa w związku niespełnieniem
wymogów udziału w postępowaniu określonych w pkt. 7.1.1.2.2.1. SIWZ oraz pkt 8.1.2.
SIWZ z powodu niewykazania należytego wykonania dostaw zgodnie z wymaganiem SIWZ,
podczas gdy Przystępującego dostarczyła do Energa-Operator S.A. „Zestawy
Koncentratorowo-Bilansujące" co nie spełnia wymogów pkt. 7.1.1.2.2.1. SIWZ, gdyż
w niniejszym postępowaniu wymagano przedstawienia dowodów dostawy i uruchomienia
koncentratorów, z pominięciem jakichkolwiek innych urządzeń równoważnych, w tym
z pominięciem Zestawów Koncentratorowo-Bilansujących, co powoduje że nie
Przystępującego nie wykazała posiadania zasobów wiedzy i doświadczenia wymaganych
w SIWZ, Izba oddaliła zarzut – uzasadnienie poniżej.
Izba uznała, że co do zasady, abstrahując od uwzględnienie pierwszego zarzutu, że
Wykonawca mógł wykazywać „Zestawy Koncentratorowo-Bilansujące" w ramach
sformułowanego przez Zamawiającego wymogu w SIWZ. W tym wypadku, Izba uznała za
rozstrzygającą definicję koncentratorów ze str. 11 SIWZ. Koncentrator zdefiniowano tam jako
„Urządzenie wraz z oprogramowaniem (Firmware) przeznaczone do komunikowania się
z Licznikami, w tym do zbierania danych z Liczników i przekazywania ich do Aplikacji
Centralnej". Opisane powyżej właściwości techniczne potwierdzają wypełnienie przesłanek
z przedmiotowej definicji także przez „Zestawy Koncentratorowo-Bilansujące".
Przedstawione i załączone do odpowiedzi na odwołanie dowody przez Zamawiającego to
potwierdzają (Dowód nr 6.1. - Komunikat prasowy Biura prasowego EOP z dnia 12.06.2015
„Energa-Operator kupi 6,6 tys. zestawów koncentratorowo-bilansujących”; Dowód nr 6.2 -
karta katalogowa „Zintegrowany układ AMI i Smart Grid szafka typu AMI/SG"; Dowód nr 7.1.
Załącznik nr 2 do Ogłoszenia EOP oprowadzeniu dialogu technicznego (Numer sprawy:
DT/3/14) - Wymagania funkcjonalne; Dowód nr 7.2. - Prezentacja projektu „Budowa
i wdrożenie inteligentnego systemu pomiarowego w Oddziale Białystok i Oddziale Łódź-
Miasto" opracowana dla potrzeb prezentacji projektu AMI PGE Dystrybucja S.A. w Urzędzie
regulacji Energetyki, 22.04.2014r.; Dowód nr 7.3. - projekt Wzorcowej Specyfikacji
Technicznej - część D wymagania dla koncentratora; Dowód nr 8 SIWZ EOP Postępowanie
nr W/1/AZL/00082/13). Podobnie dowody Przystępującego do jego pisma procesowego
(dowód nr 6: wyciąg ze oficjalnej strony internetowej PRIME Alliance z wymienionymi
certyfikowanymi koncentratorami danych).
W konsekwencji nie może być także mowy o naruszeniu - art. 26 ust. 4 Pzp przez
Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.
w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………