Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1988/15

WYROK
z dnia 23 września 2015 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2015 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2015 roku przez
wykonawcę UMO Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie

przy udziale wykonawcy MS-GRIFFIN Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża UMO Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy,
zero groszy) uiszczoną przez UMO Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce tytułem wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………….

Sygn. akt KIO 1988/15
UZASADNIENIE

11 września 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2013 r. poz. 907, ze zm.) (dalej jako „ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca UMO
Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce (dalej jako „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
ograniczonego na dostawę „Wielozadaniowej łodzi bojowej” (numer sprawy: IU/101/XI-
49/ZO/PO/DOS/SS/2015), prowadzi Zamawiający: Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
dnia 04.07.2015r., nr 2015/S 127-232752.
Odwołanie zostało wniesione w terminie przewidzianym art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp. Wpis w wymaganej wysokości został uiszczony w terminie na prawidłowy rachunek
bankowy UZP. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu z zachowaniem
terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.

W związku z podjętymi czynnościami i zaniechaniami Zamawiającego
w postępowaniu, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu nieprawidłowości polegające na:
1. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności podjętej w postępowaniu polegającej
na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie błędnego przyjęcia, iż
z przedstawionych przez Odwołującego dokumentów i oświadczeń wynika, że zawarte w nim
dostawy nie odpowiadają swym rodzajem wartością oraz terminem wykonania warunkowi
wskazanemu w ogłoszeniu o zamówieniu, pomimo że Odwołujący złożył stosowne
dokumenty i wyjaśnienia, z których wynika, że przedstawione przez niego, zamówienia
potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu;
2. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany, tj. zaniechania
zaproszenia Odwołującego do składania ofert, pomimo że Odwołujący spełnił warunki
stawiane przez Zamawiającego;
3. niezgodnego z prawem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
4. niezgodnego z prawem wykluczenia Odwołującego z postępowania dokonanego na
podstawie błędnej oceny dokumentów w postaci wykazu wykonanych dostaw i wyjaśnień
Odwołującego, co stanowiło naruszenie:
1. art. 22. ust 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione uznanie iż Odwołujący nie
posiada wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia, podczas gdy

Odwołujący złożonymi w toku postępowania oświadczeniami i dokumentami wykazał, iż
posiada wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia;
2. art. 24. ust 2 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione uznanie iż Odwołujący nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w ogłoszeniu, podczas
gdy Odwołujący w złożonych dokumentach oraz oświadczeniach fakt ten bezsprzecznie
wykazał;
3. art. 7 ustawy Pzp w zakresie równego traktowania wykonawców, poprzez
dopuszczenie się w odniesieniu do Odwołującego naruszeń podniesionych w odwołaniu;
4. art. 51 ustawy Pzp poprzez bezprawne i bezzasadne uznanie, że Odwołujący nie
zakwalifikował się do udziału w postępowaniu na skutek dokonania przez Zamawiającego
wadliwej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji
niezaproszenie Odwołującego do złożenia oferty.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego
w postępowaniu;
2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności w postaci dokonania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym nakazanie Zamawiającemu
prawidłowej, zgodnej z wiedzą, doświadczeniem i logiką oceny spełniania warunku
posiadania odpowiedniego doświadczenia;
3. nakazanie Zamawiającemu prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów uiszczonego wpisu w wysokości 15 000 i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości 3.600zł zgodnie z fakturą VAT.
W uzasadnieniu podniesiono, że Zamawiający działając na podstawie art. 24 ust. 3
ustawy Pzp zawiadomił Odwołującego, że na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art.
131e ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu. Jak wynika
z treści zawiadomienia o wykluczeniu z postępowania Zamawiający uznał, że Odwołujący
nie dostarczył wymaganych dokumentów i tym samym nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp. tj. posiadania wiedzy
i doświadczenia.
Zamawiający w ogłoszeniu wymagał, aby wykonawca w celu wykazania spełniania
warunku z art. 22 ust 2 pkt 2 Pzp (posiadanie wiedzy i doświadczenia), wykazał należyte
wykonanie minimum jednej dostawy jednostki o zdolności działania w położeniu nawodnym,
w zanurzeniu częściowym oraz w pełnym zanurzeniu, o wartości nie mniejszej niż 12 000
000,00 zł brutto w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie.
Wykonawca w złożonym w dniu 07.08.2015 r. wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, zawarł wykaz zrealizowanych dostaw, który w ocenie Zamawiającego nie
potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Tak sformułowane zarzuty pod adresem wykluczonego wykonawcy są nieprawidłowe
i jako takie nie zasługują na uwzględnienie.
Analiza zarówno treści wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zawartego w nim wykazu dostaw jak i w szczególności wyjaśnień
Odwołującego nie uprawnia do przyjęcia, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. W tak przedstawionym stanie faktycznym, Zamawiający wbrew
obowiązującym przepisom bezpodstawnie jednak uznał, że Odwołujący podlega
wykluczeniu.
W pierwszej kolejności w ocenie Odwołującego w sposób należyty wykazał on, iż
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego
z załączonego do wniosku wykazu dostaw wynika wprost, że zawarte w nim dostawy
odpowiadają swoim rodzajem, wartością oraz terminem wykonania dostawy warunkowi
wskazanemu w ogłoszeniu o zamówieniu. W szczególności Odwołujący się wykazał, iż
w roku 2011 w sposób należyty zrealizował trzy dostawy Pojazdu Podwodnego Nurka DPD
(Driver Propulsion Device), na łączną kwotę 15 833 992,30 zł. Przedmiotowe dostawy
zostały wykonane na rzecz Jednostki Wojskowej nr 4724. Należyte wykonanie dostaw
została poświadczona przez odbiorcę.
W opinii Odwołującego, powyższe dowody w sposób bezsprzeczny potwierdzają
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Podkreślać należy, że pojazd podwodny
nurka DPD spełnia określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu warunku będąc jednostką
zdolną do działania zarówno w pełnym zanurzeniu, zanurzeniu częściowym jak i w położeniu
nawodnym.
W dalszej kolejności w ocenie Odwołującego wyszczególnione w złożonych
wykazach dostawy pojazdów podwodnych nurka DPD należy traktować jako ciągłe
i powiązane z dostawami łodzi MRCC tj. takich, jakie zamierza zaoferować Odwołujący
w niniejszym postępowaniu. Wbrew stanowisku Zamawiającego istnieją pełne podstawy, aby
w zakresie dostaw zrealizowanych na rzecz Marynarki Stanów Zjednoczonych ściśle
powiązać zarówno dostawy łodzi MRCC z dostawami pojazdów podwodnych nurka DPD.
Wynika to wprost z faktu, że te ostanie są w pełni kompatybilną - integralną częścią łodzi
MRCC.
Odwołujący zwrócił uwagę na Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 maja 2010
r. o sygnaturze KIO 744/10, w którym zostało wyraźnie podkreślone, że celem instytucji

warunku udziału w postępowaniu, jest stworzenie przez zamawiającego takich ram dostępu
do zamówienia, które dają zamawiającemu możliwość weryfikacji wykonawców,
w określonym przez zamawiającego zakresie, w celu dopuszczenia do udziału
w postępowaniu tylko tych wykonawców, którzy są zdolni do wykonania zamówienia.
Warunek udziału w postępowaniu musi być ukształtowany w taki sposób, który z jednej
strony zapewnia realizację celu jego ustanowienia, z drugiej zaś strony, nie może stanowić
nieuzasadnionej bariery dla wykonawców, którzy w istocie potrafią sprostać oczekiwaniom
zamawiającego i zrealizować przedmiot zamówienia w sposób należyty.
Przekładając powyższe rozważania na grunt przedmiotowego postępowania zdaniem
Odwołującego dysponuje on należytym doświadczeniem i wiedzą gwarantującą wykonanie
przedmiotu zamówienia w sposób spełniający wymagania Zamawiającego. Produkt, który
Odwołujący ma zamiar zaoferować, to sprawdzona i z powodzeniem użytkowana przez siły
specjalne wielu krajów bojowa łódź wielozadaniowa. Co więcej stanowi ona platformę w pełni
kompatybilną z użytkowanymi już w kraju pojazdami podwodnymi nurka DPD, które są
w istocie jej integralną częścią.
Zgodnie, z informacjami uzyskanymi przez Odwołującego łódź oferowana przez
wykonawcę, który nie został wykluczonego z udziału w postępowaniu jest jednostką
prototypową, niegwarantującą należytej realizacji przedmiotu zamówienia. Z uwagi na
powyższe należy wyprowadzić wniosek, że niezgodne z obowiązującymi przepisami
działania i zaniechania Zamawiającego wymagają skorygowania w postępowaniu
odwoławczym, o ile Zamawiający nie uzna argumentacji i dowodów zawartych w odwołaniu,
jako przekonujących w zakresie wykazania przez Odwołującego, iż spełnia warunki udziału
w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu.
Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż zawiadomienie o wykluczeniu
z postępowania otrzymał w dniu 1 września 2015 r., tj. w czasie gdy rozpoczynał się
w Kielcach Międzynarodowy Salon Przemysłu Obronnego, największe tego typu targi
w kraju. Z uwagi na uczestnictwo Odwołującego w tej imprezie i konieczność zaangażowania
praktycznie całego personelu w przygotowania i udział w targach Odwołujący miał możliwość
zapoznania się z treścią zawiadomienia dopiero w dniu 8 września 2015 r., co znacząco
utrudniło mu przygotowanie i podjęcie czynności odwoławczych. Tego rodzaju zachowanie
w połączeniu z faktem, iż Zamawiający posiadał wiedzę o zaangażowaniu Odwołującego jak
i całej krajowej branży zbrojeniowej w przygotowanie do rzeczonych targów, w opinii
Odwołującego, stanowi, znaczące i nieuzasadnione utrudnienie w korzystaniu
z przysługujących mu środków ochrony prawnej.
Biorąc pod uwagę wyżej wymienione okoliczności, na zasadzie art. 179 ust. 1 Pzp
uznać należy, że składający odwołanie ma legitymację do jego wniesienia, ponieważ posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku

nieprawidłowego wykluczenia z postępowania i braku możliwości złożenia oferty, która
okazałaby się najkorzystniejsza. W konsekwencji wniosek o uwzględnienie odwołania
w całości jest zasadny i jako taki zasługuje na uwzględnienie.


Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia o zamówieniu,
pytań i odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego, wniosku o dopuszczenie,
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego oraz stanowisk i oświadczeń Stron
i Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy,
dokumentów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet materiału dowodowego,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający do jego złożenia.

Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym wykluczenie
Odwołującego, w konsekwencji zaś niezaproszenie wykonawcy do kolejnego etapu
postępowania, a także potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów
ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały
zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca MS-GRIFFIN Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Przystąpienie uznano za
skuteczne. Wykonawca wnioskował o oddalenie w całości odwołania.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

W sekcji III.2.3 ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu (kwalifikacje techniczne) Zamawiający
określił, że w celu wykazania spełniania przez Wykonawców warunku, o którym mowa w art.

22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wymaga, aby wykonawca wykonał należycie, przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, minimum jedną
dostawę jednostki o zdolności działania w położeniu nawodnym, w zanurzeniu częściowym
oraz pełnym zanurzeniu, o wartości nie mniejszej niż 12 000 000,00 zł brutto .
W sekcji IV.1.2. ogłoszenia Zamawiający określił zasady, według których przyznawał
będzie dodatkową punktację w ramach kwalifikacji wniosków. W przypadku gdy wymagane
warunki spełni więcej niż 4 (czterech) Wykonawców, Zamawiający zaprosi 4 (czterech)
Wykonawców na podstawie dokonanej klasyfikacji Wykonawców w oparciu o wykaz
wykonanych dostaw. Ocenie punktowej podlegać będzie doświadczenie na podstawie
złożonego wykazu dostaw i dołączonych do niego dokumentów potwierdzających, że
dostawy te zostały wykonane należycie: Wykonawcy, za każdą dodatkową dostawę
spełniającą warunki, o których mowa w sekcji III. 2.3, ust. 1. zostaną przyznane odpowiednio
punkty w następujący sposób: 1) za wykazanie przez Wykonawcę wykonania 2 (dwóch)
dostaw o wartości min. 12 000 000,00 zł brutto każda – 1 pkt; 2) za wykazanie przez
Wykonawcę wykonania 3 (trzech) dostaw o wartości min. 12 000 000 zł brutto każda – 2 pkt;
(….). W przypadku uzyskania jednakowej ilości punktów, o kolejności decydować miała
sumaryczna wartość wykonanych dostaw brutto spełniających warunki, o których mowa
w sekcji IIII 2.3 ust.1, wykazanych w załączonym przez Wykonawcę wykazie.
W toku postępowania wykonawca zadał pytanie, czy Zamawiający za spełnienie
przedmiotowego warunku uzna wykonanie dwóch dostaw podwodnych pojazdów dla
płetwonurków DPD o łącznej wartości ponad 12 000 000,00 zł, które są integralną
(samodzielną) częścią platformy wielozadaniowej łodzi bojowej. Przedmiotowe pojazdy
stanowią uzupełnienie platformy, jaką w postępowaniu chciałby zaoferować wykonawca,
pochodzą od tego samego producenta i służą do pracy w położeniu nawodnym, zanurzeniu
częściowym i pełnym. Wykonawcy wydawało się, że realizacje takich dostaw powinny
stanowić dowód posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia w dostawach sprzętu
będącego przedmiotem postępowania.
Zamawiający wyjaśnił, że podtrzymuje swoje stanowisko w sprawie posiadania
wiedzy i doświadczenia, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 ustawy Pzp oraz
spełniają warunki wymienione w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, szczegółowo opisane
w ogłoszeniu o zamówieniu.
W postępowaniu złożono trzy wnioski o dopuszczenie do udziału.
Odwołujący we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył dwa
wykazy wykonanych i wykonywanych dostaw. Z pierwszego wynika, że w latach 2004, 2008
wykonywał dostawy wielozadaniowej łodzi bojowej na rzecz Marynarki Stanów
Zjednoczonych oraz firm prywatnych o wartościach łącznych dostaw szczegółowo

określonych w wykazie, podanych w USD, natomiast w latach 2010, 2012, 2015, 2014
realizował dostawy pojazdu podwodnego nurka DPD. Jak wskazał wykonawca jest to
podwodna platforma zapewniająca zwiększoną mobilność. DPD może być przewożone oraz
wodowane z wielozadaniową łodzią podwodną podczas operacji podwodnych. Może być też
wykorzystywane na wiele sposobów działając w pół zanurzeniu oraz pełnym zanurzeniu, jest
integralną częścią łodzi. Drugi wykaz wykonanych dostaw wskazywał na 3 dostawy
pojazdów podwodnych nurka dla jednostek wojskowych w Polsce w latach 2010 i 2011 roku
o wartościach 1 600 000,00 zł; 5 499 999,12 zł; 8 799 993,18 zł.
13 sierpnia 2015 roku Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Zamawiający przytoczył brzmienie warunku z ogłoszenia
o zamówieniu i zaznaczył, że złożone wykazy Wykonawcy nie potwierdzają spełniania
warunku. Z wykazu nie wynika, ze zawarte w nim dostawy odpowiadają swoim rodzajem
oraz wartością warunkowi określonemu w ogłoszeniu. Pojazd DPD – pojazd podwodny nurka
nie jest jednostką o zdolności działania w położeniu nawodnym, w zanurzeniu częściowym
oraz w pełnym zanurzeniu.
Odpowiadając na wezwanie Odwołujący podkreślił, że w wykazie dostaw przedstawił
zarówno dostawy samych łodzi MRCC jakie zamierza w postępowaniu zaoferować, jak i ich
części, a zarazem niezależnych systemów, jakimi są pojazdy podwodne DPD. Dostawy łodzi
MRCC z wielkim sukcesem zrealizowane były w latach wcześniejszych. W związku z tym, że
łodzie tego typu to konstrukcje bardzo zaawansowane i przeznaczone dla specjalnego
użytkownika, który wymaga wysokiej jakości wykonania i niezawodności użytkowania,
dostaw tego typu nie realizuje się w sposób ciągły. Z posiadanych przez wykonawcę
informacji wynika, że dostawy wyczerpały na długi okres zapotrzebowanie na realizację
następnych dostaw. Kolejnym krokiem realizowania i uzupełniania zamówień były
realizowane w ostatnich latach dostawy pojazdów DPD i są one związane z dostawami
głównymi. Określenie warunku dostaw w okresie jedynie 5 lat dla tego typu specjalistycznych
systemów, na które popyt kreuje mapa rynku działań specjalnych, nie jest adekwatne
i trudne do wykazania, ponieważ dostawy realizowane są zgodnie z zamówieniami
kreowanymi przez zapotrzebowanie na działania specjalne. W przedmiotowym
postępowaniu Odwołujący planuje zaoferować użytkowaną i sprawdzoną w boju przez siły
specjalne łódź wielozadaniową. Nie jest to jednostka prototypowa, co więcej stanowi
platformę kompatybilną i przeznaczoną do przenoszenia pojazdów DPD, które znajdują się
na wyposażeniu Sił Zbrojnych RP. W związku z powyższym Odwołujący zwrócił się do
Zamawiającego o potraktowanie realizowanych dostaw ciągników DPD jako ciągłych
i powiązanych z dostawami łodzi MRCC i spełniających wymagania Zamawiającego.

W dniu 1 września 2015 roku Zamawiający przekazał wykonawcom decyzję
o wynikach postępowania, w tym decyzję o wykluczeniu Odwołującego. Zamawiający
przytoczył brzmienie warunku udziału z ogłoszenia o zamówieniu, omówił dokumenty
znajdujące się we wniosku Odwołującego, wskazał, że wykonawca wzywany był do
uzupełnienia dokumentów oraz przytoczył złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia. Zdaniem
Zamawiającego nie ma możliwości powiązania dostaw pojazdów DPD z dostawami łodzi
MRCC. Zamawiający prowadząc postępowanie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa,
na , art. 131a ust. 1 ustawy Pzp postawił wymóg legitymowania się wiedzą i doświadczeniem
z ostatnich 5 lat. Łodzie były dostarczane w latach 2004-2008, a ich odbiorcami były inne
podmioty niż odbiorcy pojazdów DPD. Ponadto, w przypadku dostaw na rzecz Marynarki
Wojennej Stanów Zjednoczonych wykraczają one poza pięcioletni okres, przed dniem
składania wniosków o dopuszczenie. Wobec powyższego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp w związku z art. 131e ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający wykluczył
Wykonawcę.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, uznano, że odwołanie podlegało
oddaleniu.

Na początku rozważań podkreślenia wymaga, że zadaniem konstruowanego warunku
udziału w postępowaniu jest zapewnienie prawidłowej realizacji zamówienia. Istota opisania
konkretnego warunku polega na zapewnieniu poprawnej realizacji danego zamówienia.
Zweryfikowaniu zdolności danego wykonawcy do realizacji zamówienia w sposób prawidłowy
służy ocena wcześniejszych doświadczeń wykonawcy na polu zawodowym, zdobytych przy
wykonywaniu zamówień podobnych, zbliżonych lub tożsamych z przedmiotem zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza wyraża pogląd, iż to Zamawiający jest gospodarzem
prowadzonego przez siebie postępowania, w związku z czym, dla zabezpieczenia
prawidłowego jego przebiegu, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych
wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego spełnienia takich
warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu, ale
z zapewnieniem konkurencyjnych reguł postępowania. Sformułowanie odpowiednich
warunków udziału w postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych
potrzeb Zamawiającego, z jednoczesnym umożliwieniem stosunkowo szerokiej grupie
wykonawców dostępu do tego zamówienia. Postawiony warunek udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być bowiem miernikiem, wskazującym, że
wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone
zakresem, charakterystyką do tego, które jest przedmiotem zamówienia wykona je w sposób
prawidłowy. Nie oznacza to przy tym, że te zadania mają być tożsame, identyczne

z przedmiotem zamówienia. Ważne jest raczej by były one reprezentatywne do
potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, by obejmowały one te
elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie
doświadczenie.
Biorąc pod uwagę stanowisko doktryny oraz dotychczasowe orzecznictwo,
dostrzeżenia jednocześnie wymaga, że nie jest konieczne, aby zdolność realizacji danego
zamówienia posiadały wszystkie podmioty z danej branży działające na rynku.

Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że ocena wniosku o dopuszczenie złożonego przez
Odwołującego dokonana przez Zamawiającego, w tym końcowa konkluzja, że Odwołujący
nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia była prawidłowa.

W pierwszej kolejności analizując wykaz dostaw zrealizowanych na rzecz polskiej
jednostki wojskowej, nie można w żadnej mierze zgodzić się z tezą Odwołującego, że
wymienione w wykazie trzy dostawy pojazdu podwodnego nurka DPD na łączną kwotę
15 833 992,30 zł można potraktować jako dostawę ciągłą i jedno zamówienie. Jak wynika
z załączonych do wykazu referencji, dostawy realizowane były w różnych terminach, na
podstawie odrębnych umów. Nie ma większego znaczenia fakt, że dwie z tych dostaw
oddziela od siebie stosunkowo niedługi czas oraz okoliczność, że wszystkie te zakupy były
realizowane z jednego budżetu na rzecz tego samego zamawiającego. Jak słusznie
zauważył na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego, wszystkie zakupy dla Polskich Sił
Zbrojnych realizowane są z jednego budżetu Ministra Obrony Narodowej. Tożsamość
podmiotowa zamawiającego nie oznacza, że świadczenie można potraktować jako jedną
dostawę, rozłożoną w czasie, zwłaszcza biorąc pod uwagę okoliczność, że przy każdej
z tych dostaw zawierana była między stronami odrębna umowa, która określała wzajemne
obowiązki i zobowiązania. Co ważniejsze jednak, warunek udziału w postępowaniu, w ocenie
składu orzekającego Izby, w sposób jednoznaczny odnosił się do wartości jednej dostawy
o minimalnej wartości 12 000 000,00 zł. Nie istniały jakiekolwiek podstawy, czy też
przesłanki, aby uwzględnić argumentację Odwołującego, że warunek można było
zinterpretować jako możliwość łącznego zsumowania wartości poszczególnych dostaw.
Choć rzeczywiście w samym warunku podstawowym Zamawiający nie określił wprost, że
wartość odnosi się do jednej dostawy, to jednak biorąc pod uwagę zapisy ogłoszenia
o zamówieniu w sekcji dotyczącej przyznawania dodatkowej punktacji, nie można było mieć
żadnych wątpliwości, że Zamawiający wymagał dostaw o wartości 12 000 000,00 zł brutto
każda. A zatem dostaw przedstawionych przez Odwołującego za jedną dostawę nie można

uznać. Także zastosowanie wykładni logicznej przedmiotowego warunku nie może
prowadzić do odmiennych wniosków, skoro wykonawca miał mieć doświadczenie
w minimum jednej dostawie o wartości nie mniejszej niż 12 000 000,00 zł. Odwołujący nie
sprostał zdaniu wytłumaczenia Izbie w jaki sposób z takiego brzmienia i sformułowania
zdania można wnioskować, że wymieniona wartość 12 000 000,00 zł może dotyczyć więcej
niż jednej dostawy.

Co do drugiego z wykazów, to na wstępie zauważyć należy, że dostawy łodzi MRCC
zrealizowane na rzecz różnych podmiotów, w tym dla Marynarki Stanów Zjednoczonych
datowane są poza okres wymaganych i dopuszczalnych przepisami prawa 5 lat
wykazywania się przez wykonawcę wiedzą i doświadczeniem. Podkreślić należy także, że
w przypadku zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, wykonawcy i tak znajdują
się uprzywilejowanej pozycji w stosunku do zamówień „klasycznych”. Przepisy ustawy Pzp
i aktów wykonawczych przy zamówieniach tego typu dają Zamawiającym możliwość
rozszerzenia okresu, w którym wykonawcy mogą wykazywać się wiedzą i doświadczeniem.
Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, wykonawcy
mogą legitymować się wiedzą i doświadczeniem z zakresu dostaw z ostatnich 5 lat. Nawet
jeżeli w zakresie przedmiotu dostawy wypełnione zostały inne elementy warunku, to nie
mogły zatem te pozycje wykazu stanowić o potwierdzeniu spełniania warunku udziału
w postępowaniu przez Odwołującego. Po drugie dostawy pojazdu podwodnego nurka DPD,
choć były zrealizowane w okresie ostatnich 5 lat, to wartość żadnej z tych dostaw
traktowanych samodzielnie nie wypełnia elementu wartościowego warunku, nie przekracza
bowiem wysokości 12 000 000,00 zł każda.
Natomiast teza Odwołującego, że dostawy pojazdu podwodnego nurka traktować
należy jako dostawy ciągłe i powiązane z dostawami łodzi MRCC nie została przez
Wykonawcę w jakikolwiek sposób udowodniona i wykazana. Z wykazu Odwołującego
wynika, że DPD jest integralną częścią łodzi MRCC, choć jednocześnie Odwołujący
zaznacza, że DPD może być wykorzystywane na wiele sposobów i nie zaprzecza
twierdzeniom Zamawiającego, że obie jednostki (łódź MRCC i pojazd podwodny nurka DPD)
są zdolne do samodzielnego funkcjonowania. Co więcej tezę tę zdają się potwierdzać
materiały złożone przez samego Odwołującego na rozprawie. Gdyby przyjąć za właściwą
tezę Odwołującego, oznaczałoby to, że pojazd podwodny nurka nie może działać
samodzielnie, jest tylko akcesorium do łodzi i do jego sprawnego działania musi być z łodzią
powiązany. Taka natomiast teza nie wynika ani z przedstawionych Izbie dokumentów, ani
z twierdzeń uczestników sporu w postępowaniu odwoławczym. Nie było zatem
merytorycznych podstaw i uzasadnienia, aby łączy ze sobą dostawy łodzi i dostawy pojazdu.
Jednocześnie Izba zauważa, że nie były w tym zakresie decydujące dokumenty złożone na

rozprawie przez Zamawiającego, jako że dokumenty te sporządzone były w języku obcy, bez
tłumaczenia na język polski, co stoi w sprzeczności z § 19 ust. 3 rozporządzenia w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań.
Ponadto, co zauważył w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, dostawy łodzi
i dostawy pojazdu realizowane były na rzecz różnych odbiorców, a w przypadku pozycji 1 i 4
wykazu (przy zachowaniu tożsamości podmiotowej) dostawa wykracza poza pięcioletni
okres przed dniem składania wniosków o dopuszczenie.
Kwestia, czy pojazd podwodny nurka jest jednostką zdolną do działania w zanurzeniu
pełnym, częściowym i położeniu nawodnym, sporna między Zamawiającym i Odwołującym,
w ocenie składu orzekającego Izby miała znaczenie drugorzędne, albowiem nawet gdyby
uznać, że te wymagania warunku zostały spełnione, to nadal brakowało spełnienia
przesłanki wartościowej i czasookresu, tak w odniesieniu do pierwszego i drugiego wykazu.
Choć niewątpliwie podkreślić należy, że tezę tę Zamawiający umieścił w wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów, a Odwołujący nie zaprzeczając jej, wnosił jedynie o łączne
potraktowanie dostaw łodzi i pojazdów podwodnych nurka.
Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób prawidłowo zastosował więc wobec Odwołującego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wzywając wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Co więcej, Odwołujący
prawidłowości wystosowanego do niego wezwania nie zanegował, nie skarżąc w trybie
środków ochrony prawnej tej czynności. Jak wynika z twierdzeń Odwołującego w toku
przedmiotowego postępowania odwoławczego działał on w przekonaniu, że warunki udziału
spełnia i wykazał to w należyty sposób. Zamiast więc, w reakcji na wezwanie do
uzupełnienia, składać dodatkowe wyjaśnienia, winien był wnieść odwołanie. Tymczasem fakt
złożenia tylko wyjaśnień, bez zastosowania się do wezwania, spowodował, że Zamawiający
zobowiązany został do wykluczenia wykonawcy jako podmiotu, który nie udowodnił
wymaganego doświadczenia.

Zarzuty odnoszące się do zaniechania wykluczenia innego wykonawcy
w postępowaniu Izba uznała za niezasadne z uwagi na ich formalne uchybienia. Po pierwsze
z twierdzeniami tymi nie były powiązane żadne wskazania w zakresie naruszenia przepisów
Prawa zamówień publicznych, czy też innych regulacji prawnych, brak było opisu na czym
nieprawidłowości w postępowaniu Zamawiającego polegają. Ponadto Odwołujący przy tych
twierdzeniach nie sformułował żadnych żądań co do pożądanego i właściwego zachowania
wymaganego od Zamawiającego.

Mając na uwadze powyższe ustalenia i stanowisko składu orzekającego, Izba nie
dopatrzyła się naruszenia przepisów wymienionych przez Odwołującego w petitum
odwołania i orzekła jak w sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie
mogły mieć wpływu na wynik postępowania. Zamawiający nie naruszył zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).




Przewodniczący: