KIO 2044/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2044/15
POSTANOWIENIE
z dnia 1 października 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 października 2015 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2015r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Clar
System Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Janickiego 20B oraz Hospital
System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul.
Janickiego 20B w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych w Gdańsku,
ul. Kartuska 4/6
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Clar
System Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Janickiego 20B oraz Hospital
System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul.
Janickiego 20B kwoty 13 500zł. 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero
groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2044/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
usługę w zakresie kompleksowego utrzymania czystości, świadczenie prac personelu
pomocniczego niższego oraz usługi portierskie w SP ZOZ MSW w Gdańsku zostało
wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11
września 2015r. za numerem 2015/S 176-319459.
W dniu 21 września 2015r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego Clar System Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Janickiego 20B oraz
Hospital System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul.
Janickiego 20B - zwani dalej odwołującym, wnieśli odwołanie na treść siwz. Odwołanie
zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa
konsorcjalnego z dnia 16 września 2015r. udzielonego przez Clar System Spółka Akcyjna z
siedzibą w Poznaniu i podpisanego przez prezesa i członka zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji oraz przez Hospital System Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i podpisanego przez prokurenta. Reprezentacja
obu spółek jest zgodna z załączonymi do odwołania odpisami z KRS. Kopia odwołania
została przekazana zamawiającemu drogą elektroniczną w dniu 18 września 2015r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późna. zm. poz. 984, 1047 i
1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, poz.
478, poz. 605- dalej ustawy) przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców przy formułowaniu postanowień ogłoszenia o zamówieniu
oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”);
2. naruszenie przepisu art. 142 ust. 5 ustawy przez jego niezastosowanie polegające na
zaniechaniu ustalenia w treści SIWZ zasad wprowadzania odpowiednich zmian
wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany stawki podatku od
towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę oraz zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub
ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne;
3. naruszenie przepisu art. 91 ust. 2 i ust. 3 ustawy przez przyjęcie kryterium oceny ofert
w postaci liczba usług wykonanych bądź wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat,
polegających na kompleksowym utrzymaniu czystości oraz świadczeniu prac
personelu pomocniczego w placówkach ochrony zdrowia - szpitalach o wartości co
najmniej 30.000,00 zl brutto miesięcznie 10%, które to kryterium odnosi się do
właściwości wykonawcy, a nie do przedmiotu zamówienia;
4. naruszenie przepisów art. 91 ust. 4 i 5 ustawy przez dokonanie w rozdziale 18 pkt 7
SIWZ opisu sposobu oceny ofert w sposób właściwy dla przypadku, gdy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie ma tylko jedno
kryterium oceny ofert (cena), podczas gdy w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający przyjął dwa kryteria oceny ofert.
Wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonanie zmiany
kwestionowanych przez odwołującego postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz
SIWZ w zakresie i brzmieniu zaproponowanym w uzasadnieniu odwołania;
2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym także
kosztami związanymi z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy Izby oraz
kosztami wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż obecne
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ naruszają przepisy ustawy, a w
konsekwencji uniemożliwiają odwołującemu złożenie oferty zgodnej z przepisami prawa i
ubieganie się tym samym o uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.
UZASADNIENIE
Odwołujący zauważył, że zgodnie z rozdziałem 5 SIWZ (s. 4) okres realizacji zamówienia
wynosi 48 miesięcy od daty podpisania umowy. W pkt VI.3. in fine (tj. po ppkt 10) ogłoszenia
o zamówieniu zamawiający wskazał, że:
„Zamawiający dopuszcza zmianę cen określonych w umowie w przypadku:
1) Zmiany wysokości opłat na rzecz Skarbu Państwa (podatek VAT);
2) Zmiany średniorocznego wskaźnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych
ogółem ogłaszanego przez Prezesa GUS za rok ubiegły i nie więcej niż średnioroczny
wskaźnik wzrostu cen towarów usług konsumpcyjnych ogłoszony przez Prezesa GUS za rok
ubiegły;
3) zmiany wynagrodzenia Wykonawcy w sytuacji gdy dojdzie do zmiany powierzchni
podlegającej usłudze. W razie zwiększenia powierzchni Zamawiający przewiduje w ramach
niniejszej umowy możliwość udzielenia zamówienia dodatkowego zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt
5 ustawy z 29.1.2004 - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.).
W przypadku zmniejszenia powierzchni np. wynajęcia któregokolwiek z pomieszczeń przez
Zamawiającego, wynagrodzenie Wykonawcy pomniejszone zostanie proporcjonalnie o
metraż wynajętej powierzchni. Wykaz pomieszczeń oraz ich powierzchnie określa załącznik
nr 7 do niniejszej umowy.
Ponadto na podstawie przepisu art. 144 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2013r. poz. 907 z późn. zm.) Zamawiający dopuszcza możliwość dokonania zmiany zawartej
umowy w sprawie zamówienia publicznego w następującym zakresie:
1) w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie art. 2 ust 3-5ustawy z 10.10.2002 o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U z
2002 r. nr 200, poz. 1679 ze zm.);
2) w przypadku zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub
ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez
Wykonawcę.
— Jeżeli zmiany wymienione w pkt 1 i 2 będą miały wpływ na koszty wykonania przez
Wykonawcę zamówienia publicznego”
Z kolei w załączniku nr 15 do SIWZ (s. 55) stanowiącym wzór umowy w sprawie zamówienia
publicznego zamawiający przyjął zapis o następującej treści:
„1. Ponadto na podstawie przepisu art 144 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) Zamawiający dopuszcza możliwość dokonania
zmiany zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego w następującym zakresie:
1) w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie art. 2 ust 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U z 2002 r. Nr 200, poz. 1679 ze zm.);
2) w przypadku zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub
ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez
Wykonawcę.
- Jeżeli zmiany wymienione w pkt. 1 i 2 będą miały wpływ na koszty wykonania przez
Wykonawcę zamówienia publicznego.
2. O każdej propozycji zmiany cen Wykonawca zobowiązuje się powiadomić
Zamawiającego z 30-dniowym wyprzedzeniem, w formie pisemnego uzasadnienia
załączając dokumenty potwierdzające wystąpienie przesłanek określonych w ust. 2, które
będzie podstawą do przeprowadzenie rokowań”.
Odwołujący podniósł, że ustawodawca w przepisie art. 142 ust. 5 ustawy wskazał, że umowa
zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany:
1) stawki podatku od towarów i usług,
2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust.
3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu, zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne
-jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Z kolei przepis art. 144 ust. 1 ustawy stanowi, że zakazuje się istotnych zmian postanowień
zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru
wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w
ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił
warunki takiej zmiany.
Odwołujący zauważył, że wskazane wyżej postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz
SIWZ nie stanowią wykonania normy wynikającej z art. 142 ust. 5 ustawy, która to nakazuje
zamawiającemu określić w umowie zasady wprowadzania odpowiednich zmian wysokości
wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji opisanej w tym przepisie. Źródłem wskazanego
uchybienia zamawiającego -- co wynika z faktu wskazywania przez niego na przepis art. 144
ust. 1 ustawy - wydaje się być to, że zgodności z prawem swoich działań (de facto treści
postanowień ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ) zamawiający upatruje w fakcie przewidzenia
samej możliwości wprowadzenia zmiany do umowy zawartej z wykonawcą w zakresie
wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podatku VAT, wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę lub zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub
ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne. Tymczasem, zdaniem odwołującego, w przypadku opisanym w art. 142 ust. 5
ustawy sama możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy jest już
przewidziana w treści normy prawnej wynikającej z tego przepisu ustawy, a prawodawca
wymaga w konsekwencji określenia w umowie w sprawie zamówienia zasad wprowadzenia
tych zmian do umowy.
Z redakcji kwestionowanych postanowień ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ wynika zatem
według odwołującego, że zmiana wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku
zmiany stawki podatku VAT, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę lub zasad
podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości
stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne nie jest obowiązkowa, a zależna
jest od woli zamawiającego. Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ przewidują
bowiem jedynie możliwość zmiany umowy, a nadto prowadzenie rokowań w tym zakresie.
Dla wzmocnienia zasadności przedmiotowego zarzutu odwołujący powołał stanowisko
zajmowane w analogicznych sprawach przez Krajową Izbę Odwoławczą. I tak, w wyroku z
dnia 16.03.2015 r. sygn. KIO 413/15.
Uwzględnienie odwołania w tym zakresie zdaniem odwołującego skutkować powinno
nakazaniem przez Izbę dokonania odpowiednich zmian przez zamawiającego w treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ. Zgodna z prawem, tj. z art. 142 ust. 5 ustawy klauzula
waloryzacyjna powinna przy tym określać szczegółowo warunki i reguły wprowadzenia zmian
w wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w tym zwłaszcza odnoszące się do terminu
początkowego, w którym wykonawca będzie mógł przedstawić żądanie podwyższenia
wynagrodzenia oraz termin wejścia w życie zmian umowy w zakresie wysokości
wynagrodzenia wykonawcy. Zważywszy na to, co wynika z powołanego wyżej wyroku KIO,
że to na zamawiającym spoczywa wyłącznie ciężar finansowy zmian legislacyjnych
określonych w art. 142 ust. 5 ustawy PZP, przyjąć według odwołującego należy, iż poprawna
klauzula waloryzacyjna powinna przewidywać uruchomienie procedury zmiany umowy w
sprawie zamówienia publicznego w zakresie dotyczącym wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy już od dnia opublikowania we właściwym dzienniku promulgacyjnym
zmian przepisów prawa stanowiących przyczynę waloryzacji. Oczekiwanie z wszczęciem
tejże procedury na upływ vacatio legis nie byłoby z punktu widzenia celu regulacji określonej
w art. 142 ust. 5 ustawy uzasadnione. Tym bardziej, że czynność prawna między stronami
umowy w sprawie zamówienia publicznego w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia
może być dokonana z zastrzeżeniem terminu, który odpowiadałby terminowi wejścia w życie
przepisów stanowiących podstawę waloryzacji.
Klauzula waloryzacyjna, która odzwierciedlałaby, m.in., powyżej wskazane elementy zasad
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy zamówienia publicznego,
niewątpliwie zgodna byłaby z ratio legis wprowadzenia przez ustawodawcę przepisu art. 142
ust. 5 ustawy do porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej.
Następnie odwołujący wskazał, że z pkt IV.2.1) ogłoszenia o zamówieniu oraz z rozdziału 18
pkt 2 SIWZ wynika, że prócz ceny, zamawiający przyjął jako drugie kryterium oceny ofert
liczbę wykonanych/wykonywanych usług, przy czym szczegółowy opis tego kryterium -
zgodnie z SIWZ - brzmi w następujący sposób: liczba usług wykonanych bądź
wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat, polegających na kompleksowym utrzymaniu
czystości oraz świadczeniu prac personelu pomocniczego w placówkach ochrony zdrowia -
szpitalach o wartości co najmniej 30.000,00zł brutto miesięcznie -10%”
Zgodnie zaś z art. 91 ust. 2 i ust. 3 ustawy kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne
kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność,
parametry techniczne, aspekty "środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin
wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć
właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej
lub finansowej.
Zdaniem odwołującego, przyjęte przez zamawiającego drugie kryterium oceny ofert dotyczy
w istocie właściwości wykonawcy.
Odwołujący stwierdził, że drugie kryterium oceny ofert nie stanowi żadnego z typów kryteriów
przykładowo wskazanych przez ustawodawcę w art. 91 ust. 2 (jakość, funkcjonalność,
parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin
wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji). W ocenie odwołującego kryterium to nie
stanowi także jakiekolwiek innego (nienazwanego przez ustawę) kryterium odnoszącego się
do przedmiotu zamówienia. Przeciwnie, odnosi się ono do właściwości wykonawcy. Jest tak
z tego powodu, że opis tego kryterium odnosi się do wiedzy i doświadczenia wykonawcy, i to
ta właściwość wykonawcy wyrażona liczbą wykonanych przez niego zamówień publicznych
ma być przedmiotem oceny w ramach drugiego kryterium oceny ofert. Wniosek powyższy,
według odwołującego, potwierdzają następujące argumenty.
Opis drugiego kryterium oceny ofert odpowiada w istocie opisowi warunku udziału w
postępowaniu w postaci wiedzy i doświadczenia, jaki przyjął zamawiający. Zgodnie bowiem z
rozdziałem 10 pkt 2 ppkt 1 SIWZ „ Wykonawca jest zobowiązany wykazać, że w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej 2 usługi
polegające na kompleksowym utrzymaniu czystości oraz świadczeniu prac personelu
pomocniczego w placówkach ochrony zdrowia - szpitalach o wartości co najmniej 30.000,00
zł brutto miesięcznie”. Opis drugiego kryterium oceny ofert jest zatem taki sam jak opis
warunku udziału w postępowaniu, i to zarówno w części opisującej rodzaj, czy przedmiot
umów, które wykonawca wykonał lub wykonuje oraz czasookresu, w którym je wykonał.
Konstatacja powyższa zdaniem odwołującego, przesądza zatem o zasadności twierdzenia
odwołującego, że opis drugiego kryterium oceny ofert odnosi się do właściwości wykonawcy.
Nie można bowiem, według odwołującego, zasadnie twierdzić, że wiedza i doświadczenie
podmiotu prawa nie dotyczy jego właściwości. Odwołujący powołał stanowisko wyrażone
przez KIO w uzasadnieniu wyroku z dnia 20.01.2014 r., sygn. KIO 3006/13.
Reasumując dotychczasową argumentację, zgodnie z art. 91 ust. 3 ustawy PZP, kryteria
oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności
ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Odwołał się do stanowiska doktryny - P. Granecki,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz,2014, Legalis, oraz orzecznictwa Zespołu Arbitrów
przy Urzędzie Zamówień Publicznych - postanowienie z dnia 19.07.2006 r. (sygn. UZP/ZO/0-
2069/06).
W tym stanie rzeczy według odwołującego zasadne jest nakazanie przez KIO
Zamawiającemu przyjęcie innego drugiego kryterium oceny ofert.
W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że pojęcie najkorzystniejszej oferty zostało
zdefiniowane w art. 2 pkt 5 ustawy. Stosownie do postanowień tego przepisu, za ofertę
najkorzystniejszą należy uznać ofertę z najniższą ceną lub ofertę przedstawiającą
najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów. W niniejszym postępowaniu zamawiający
przyjął z kolei dwa kryteria oceny ofert, tj. cenę oraz liczbę wykonanych/wykonywanych
usług.
Na wypadek sytuacji, w której wykonawcy zainteresowani uzyskaniem zamówienia
publicznego, zaoferowaliby cenę lub uzyskali w ramach innego (kolejnego) kryterium taką
samą liczbę punktów (zostali tak samo ocenieni), ustawodawca przyjął w art. 91 ust. 4 i 5
regulacje określające sposób oceny ofert takich wykonawców (ust. 4) oraz sposób dalszego
procedowania w tym przypadku przez zamawiającego (ust. 5).
Przypadek dotyczący sytuacji, w której ocena ofert odbywa się na podstawie więcej niż
jednego kryterium oceny ofert, określony jest w art. 91 ust. 4 ustawy. Zgodnie z tym
przepisem jeżeli nie można wybrać oferty najkorzystniejszej z uwagi na to, że dwie lub więcej
ofert przedstawia taki sam bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, zamawiający spośród
tych ofert wybiera ofertę z niższą ceną. Innymi słowy, w sytuacji określonej w tym przepisie
zamawiający ma obowiązek wybrać ofertę z niższą ceną. Jest to zatem sposób oceny ofert
w tego rodzaju sytuacjach określony w przepisie ustawy.
Przypadek dotyczący sytuacji, w której ocena ofert odbywa się na podstawie jedynie
kryterium ceny, określony jest w art. 91 ust. 5 ustawy. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena,
nie można dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej ze względu na to, że zostały złożone
oferty o takiej samej cenie, zamawiający wzywa wykonawców, którzy złożyli te oferty, do
złożenia w terminie określonym przez zamawiającego ofert dodatkowych. Innymi słowy, w
sytuacji określonej w tym przepisie ustawodawca określa obowiązek zamawiającego
polegający na wezwaniu wykonawców do złożenia ofert dodatkowych.
Przekładając powyższe na okoliczności niniejszej sprawy, odwołujący zauważył, iż w
rozdziale 18 pkt 7 SIWZ zamawiający przyjął, że „Jeżeli nie będzie można dokonać wyboru
oferty najkorzystniejszej ze względu na to, że zostały złożone oferty o takiej samej cenie,
Zamawiający wezwie Wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie
określonym przez Zamawiającego ofert dodatkowych. Wykonawcy składając oferty
dodatkowe, nie mogą zaoferować cen wyższych niż zaoferowane w złożonych ofertach.”
Zdaniem odwołującego tak określony w SIWZ zapis dotyczący sposobu oceny złożonych
ofert jest wadliwy, gdyż nie odpowiada on treści przepisu art. 91 ust. 4 ustawy. Treść
cytowanego wyżej rozdziału 18 pkt 7 SIWZ przesądza zatem o tym, że przyjęty przez
zamawiającego opis oceny ofert nie jest zgodny z ustawą, a na bezwzględny charakter
przepisów określających sposób postępowania zamawiającego w przypadku, gdy co
najmniej dwie oferty przejawiają taki sam bilans w ramach kryterium oceny ofert wskazał już
Zespół Arbitrów przy UZP w tezie 3 wyroku z dnia 2.03.2006 r., sygn. UZP/ZO/0-583/06.
Konstatację powyższą potwierdza także doktryna -J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, 2015, Legalis. Odwołujący oczekuje nakazania przez KIO zamawiającemu
dokonanie zmiany treści SIWZ w tym zakresie poprzez dostosowanie rozdziału 18 pkt 7
SIWZ do treści art. 91 ust. 4 ustawy.
Odwołujący podkreślił, że kształtowanie poszczególnych postanowień SIWZ, w tym
zwłaszcza kryteriów oceny ofert nie jest działaniem dowolnym oraz musi mieć swoje
uzasadnienie w istniejących potrzebach jednostki zamawiającej, i nie naruszać przy tym
obowiązujących przepisów prawa. Kryteria oceny ofert nie mogą być sprzeczne z
podstawowymi zasadami zamówień publicznych, nie mogą one ograniczać konkurencji, a
tym bardziej nie mogą wprowadzać nieuzasadnionych preferencji określonych wykonawców
(tak wyrok KIO z 13.1.2011 r., sygn. KIO 2803/11).
W dniu 18 września 2015r. zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania drogą
elektroniczną, a w dniu 21 września 2015r. faksem praz umieścił na swojej stronie
internetowej informację o odwołaniu wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym. Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W dniu 28 września 2015r. odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ……………
POSTANOWIENIE
z dnia 1 października 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 października 2015 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2015r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Clar
System Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Janickiego 20B oraz Hospital
System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul.
Janickiego 20B w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych w Gdańsku,
ul. Kartuska 4/6
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Clar
System Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Janickiego 20B oraz Hospital
System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul.
Janickiego 20B kwoty 13 500zł. 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero
groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2044/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
usługę w zakresie kompleksowego utrzymania czystości, świadczenie prac personelu
pomocniczego niższego oraz usługi portierskie w SP ZOZ MSW w Gdańsku zostało
wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11
września 2015r. za numerem 2015/S 176-319459.
W dniu 21 września 2015r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego Clar System Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Janickiego 20B oraz
Hospital System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul.
Janickiego 20B - zwani dalej odwołującym, wnieśli odwołanie na treść siwz. Odwołanie
zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa
konsorcjalnego z dnia 16 września 2015r. udzielonego przez Clar System Spółka Akcyjna z
siedzibą w Poznaniu i podpisanego przez prezesa i członka zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji oraz przez Hospital System Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i podpisanego przez prokurenta. Reprezentacja
obu spółek jest zgodna z załączonymi do odwołania odpisami z KRS. Kopia odwołania
została przekazana zamawiającemu drogą elektroniczną w dniu 18 września 2015r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późna. zm. poz. 984, 1047 i
1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, poz.
478, poz. 605- dalej ustawy) przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców przy formułowaniu postanowień ogłoszenia o zamówieniu
oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”);
2. naruszenie przepisu art. 142 ust. 5 ustawy przez jego niezastosowanie polegające na
zaniechaniu ustalenia w treści SIWZ zasad wprowadzania odpowiednich zmian
wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany stawki podatku od
towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę oraz zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub
ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne;
3. naruszenie przepisu art. 91 ust. 2 i ust. 3 ustawy przez przyjęcie kryterium oceny ofert
w postaci liczba usług wykonanych bądź wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat,
polegających na kompleksowym utrzymaniu czystości oraz świadczeniu prac
personelu pomocniczego w placówkach ochrony zdrowia - szpitalach o wartości co
najmniej 30.000,00 zl brutto miesięcznie 10%, które to kryterium odnosi się do
właściwości wykonawcy, a nie do przedmiotu zamówienia;
4. naruszenie przepisów art. 91 ust. 4 i 5 ustawy przez dokonanie w rozdziale 18 pkt 7
SIWZ opisu sposobu oceny ofert w sposób właściwy dla przypadku, gdy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie ma tylko jedno
kryterium oceny ofert (cena), podczas gdy w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający przyjął dwa kryteria oceny ofert.
Wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonanie zmiany
kwestionowanych przez odwołującego postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz
SIWZ w zakresie i brzmieniu zaproponowanym w uzasadnieniu odwołania;
2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym także
kosztami związanymi z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy Izby oraz
kosztami wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż obecne
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ naruszają przepisy ustawy, a w
konsekwencji uniemożliwiają odwołującemu złożenie oferty zgodnej z przepisami prawa i
ubieganie się tym samym o uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.
UZASADNIENIE
Odwołujący zauważył, że zgodnie z rozdziałem 5 SIWZ (s. 4) okres realizacji zamówienia
wynosi 48 miesięcy od daty podpisania umowy. W pkt VI.3. in fine (tj. po ppkt 10) ogłoszenia
o zamówieniu zamawiający wskazał, że:
„Zamawiający dopuszcza zmianę cen określonych w umowie w przypadku:
1) Zmiany wysokości opłat na rzecz Skarbu Państwa (podatek VAT);
2) Zmiany średniorocznego wskaźnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych
ogółem ogłaszanego przez Prezesa GUS za rok ubiegły i nie więcej niż średnioroczny
wskaźnik wzrostu cen towarów usług konsumpcyjnych ogłoszony przez Prezesa GUS za rok
ubiegły;
3) zmiany wynagrodzenia Wykonawcy w sytuacji gdy dojdzie do zmiany powierzchni
podlegającej usłudze. W razie zwiększenia powierzchni Zamawiający przewiduje w ramach
niniejszej umowy możliwość udzielenia zamówienia dodatkowego zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt
5 ustawy z 29.1.2004 - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.).
W przypadku zmniejszenia powierzchni np. wynajęcia któregokolwiek z pomieszczeń przez
Zamawiającego, wynagrodzenie Wykonawcy pomniejszone zostanie proporcjonalnie o
metraż wynajętej powierzchni. Wykaz pomieszczeń oraz ich powierzchnie określa załącznik
nr 7 do niniejszej umowy.
Ponadto na podstawie przepisu art. 144 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2013r. poz. 907 z późn. zm.) Zamawiający dopuszcza możliwość dokonania zmiany zawartej
umowy w sprawie zamówienia publicznego w następującym zakresie:
1) w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie art. 2 ust 3-5ustawy z 10.10.2002 o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U z
2002 r. nr 200, poz. 1679 ze zm.);
2) w przypadku zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub
ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez
Wykonawcę.
— Jeżeli zmiany wymienione w pkt 1 i 2 będą miały wpływ na koszty wykonania przez
Wykonawcę zamówienia publicznego”
Z kolei w załączniku nr 15 do SIWZ (s. 55) stanowiącym wzór umowy w sprawie zamówienia
publicznego zamawiający przyjął zapis o następującej treści:
„1. Ponadto na podstawie przepisu art 144 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) Zamawiający dopuszcza możliwość dokonania
zmiany zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego w następującym zakresie:
1) w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie art. 2 ust 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U z 2002 r. Nr 200, poz. 1679 ze zm.);
2) w przypadku zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub
ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez
Wykonawcę.
- Jeżeli zmiany wymienione w pkt. 1 i 2 będą miały wpływ na koszty wykonania przez
Wykonawcę zamówienia publicznego.
2. O każdej propozycji zmiany cen Wykonawca zobowiązuje się powiadomić
Zamawiającego z 30-dniowym wyprzedzeniem, w formie pisemnego uzasadnienia
załączając dokumenty potwierdzające wystąpienie przesłanek określonych w ust. 2, które
będzie podstawą do przeprowadzenie rokowań”.
Odwołujący podniósł, że ustawodawca w przepisie art. 142 ust. 5 ustawy wskazał, że umowa
zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany:
1) stawki podatku od towarów i usług,
2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust.
3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu, zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne
-jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Z kolei przepis art. 144 ust. 1 ustawy stanowi, że zakazuje się istotnych zmian postanowień
zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru
wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w
ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił
warunki takiej zmiany.
Odwołujący zauważył, że wskazane wyżej postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz
SIWZ nie stanowią wykonania normy wynikającej z art. 142 ust. 5 ustawy, która to nakazuje
zamawiającemu określić w umowie zasady wprowadzania odpowiednich zmian wysokości
wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji opisanej w tym przepisie. Źródłem wskazanego
uchybienia zamawiającego -- co wynika z faktu wskazywania przez niego na przepis art. 144
ust. 1 ustawy - wydaje się być to, że zgodności z prawem swoich działań (de facto treści
postanowień ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ) zamawiający upatruje w fakcie przewidzenia
samej możliwości wprowadzenia zmiany do umowy zawartej z wykonawcą w zakresie
wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podatku VAT, wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę lub zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub
ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne. Tymczasem, zdaniem odwołującego, w przypadku opisanym w art. 142 ust. 5
ustawy sama możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy jest już
przewidziana w treści normy prawnej wynikającej z tego przepisu ustawy, a prawodawca
wymaga w konsekwencji określenia w umowie w sprawie zamówienia zasad wprowadzenia
tych zmian do umowy.
Z redakcji kwestionowanych postanowień ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ wynika zatem
według odwołującego, że zmiana wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku
zmiany stawki podatku VAT, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę lub zasad
podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości
stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne nie jest obowiązkowa, a zależna
jest od woli zamawiającego. Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ przewidują
bowiem jedynie możliwość zmiany umowy, a nadto prowadzenie rokowań w tym zakresie.
Dla wzmocnienia zasadności przedmiotowego zarzutu odwołujący powołał stanowisko
zajmowane w analogicznych sprawach przez Krajową Izbę Odwoławczą. I tak, w wyroku z
dnia 16.03.2015 r. sygn. KIO 413/15.
Uwzględnienie odwołania w tym zakresie zdaniem odwołującego skutkować powinno
nakazaniem przez Izbę dokonania odpowiednich zmian przez zamawiającego w treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ. Zgodna z prawem, tj. z art. 142 ust. 5 ustawy klauzula
waloryzacyjna powinna przy tym określać szczegółowo warunki i reguły wprowadzenia zmian
w wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w tym zwłaszcza odnoszące się do terminu
początkowego, w którym wykonawca będzie mógł przedstawić żądanie podwyższenia
wynagrodzenia oraz termin wejścia w życie zmian umowy w zakresie wysokości
wynagrodzenia wykonawcy. Zważywszy na to, co wynika z powołanego wyżej wyroku KIO,
że to na zamawiającym spoczywa wyłącznie ciężar finansowy zmian legislacyjnych
określonych w art. 142 ust. 5 ustawy PZP, przyjąć według odwołującego należy, iż poprawna
klauzula waloryzacyjna powinna przewidywać uruchomienie procedury zmiany umowy w
sprawie zamówienia publicznego w zakresie dotyczącym wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy już od dnia opublikowania we właściwym dzienniku promulgacyjnym
zmian przepisów prawa stanowiących przyczynę waloryzacji. Oczekiwanie z wszczęciem
tejże procedury na upływ vacatio legis nie byłoby z punktu widzenia celu regulacji określonej
w art. 142 ust. 5 ustawy uzasadnione. Tym bardziej, że czynność prawna między stronami
umowy w sprawie zamówienia publicznego w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia
może być dokonana z zastrzeżeniem terminu, który odpowiadałby terminowi wejścia w życie
przepisów stanowiących podstawę waloryzacji.
Klauzula waloryzacyjna, która odzwierciedlałaby, m.in., powyżej wskazane elementy zasad
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy zamówienia publicznego,
niewątpliwie zgodna byłaby z ratio legis wprowadzenia przez ustawodawcę przepisu art. 142
ust. 5 ustawy do porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej.
Następnie odwołujący wskazał, że z pkt IV.2.1) ogłoszenia o zamówieniu oraz z rozdziału 18
pkt 2 SIWZ wynika, że prócz ceny, zamawiający przyjął jako drugie kryterium oceny ofert
liczbę wykonanych/wykonywanych usług, przy czym szczegółowy opis tego kryterium -
zgodnie z SIWZ - brzmi w następujący sposób: liczba usług wykonanych bądź
wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat, polegających na kompleksowym utrzymaniu
czystości oraz świadczeniu prac personelu pomocniczego w placówkach ochrony zdrowia -
szpitalach o wartości co najmniej 30.000,00zł brutto miesięcznie -10%”
Zgodnie zaś z art. 91 ust. 2 i ust. 3 ustawy kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne
kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność,
parametry techniczne, aspekty "środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin
wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć
właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej
lub finansowej.
Zdaniem odwołującego, przyjęte przez zamawiającego drugie kryterium oceny ofert dotyczy
w istocie właściwości wykonawcy.
Odwołujący stwierdził, że drugie kryterium oceny ofert nie stanowi żadnego z typów kryteriów
przykładowo wskazanych przez ustawodawcę w art. 91 ust. 2 (jakość, funkcjonalność,
parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin
wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji). W ocenie odwołującego kryterium to nie
stanowi także jakiekolwiek innego (nienazwanego przez ustawę) kryterium odnoszącego się
do przedmiotu zamówienia. Przeciwnie, odnosi się ono do właściwości wykonawcy. Jest tak
z tego powodu, że opis tego kryterium odnosi się do wiedzy i doświadczenia wykonawcy, i to
ta właściwość wykonawcy wyrażona liczbą wykonanych przez niego zamówień publicznych
ma być przedmiotem oceny w ramach drugiego kryterium oceny ofert. Wniosek powyższy,
według odwołującego, potwierdzają następujące argumenty.
Opis drugiego kryterium oceny ofert odpowiada w istocie opisowi warunku udziału w
postępowaniu w postaci wiedzy i doświadczenia, jaki przyjął zamawiający. Zgodnie bowiem z
rozdziałem 10 pkt 2 ppkt 1 SIWZ „ Wykonawca jest zobowiązany wykazać, że w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej 2 usługi
polegające na kompleksowym utrzymaniu czystości oraz świadczeniu prac personelu
pomocniczego w placówkach ochrony zdrowia - szpitalach o wartości co najmniej 30.000,00
zł brutto miesięcznie”. Opis drugiego kryterium oceny ofert jest zatem taki sam jak opis
warunku udziału w postępowaniu, i to zarówno w części opisującej rodzaj, czy przedmiot
umów, które wykonawca wykonał lub wykonuje oraz czasookresu, w którym je wykonał.
Konstatacja powyższa zdaniem odwołującego, przesądza zatem o zasadności twierdzenia
odwołującego, że opis drugiego kryterium oceny ofert odnosi się do właściwości wykonawcy.
Nie można bowiem, według odwołującego, zasadnie twierdzić, że wiedza i doświadczenie
podmiotu prawa nie dotyczy jego właściwości. Odwołujący powołał stanowisko wyrażone
przez KIO w uzasadnieniu wyroku z dnia 20.01.2014 r., sygn. KIO 3006/13.
Reasumując dotychczasową argumentację, zgodnie z art. 91 ust. 3 ustawy PZP, kryteria
oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności
ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Odwołał się do stanowiska doktryny - P. Granecki,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz,2014, Legalis, oraz orzecznictwa Zespołu Arbitrów
przy Urzędzie Zamówień Publicznych - postanowienie z dnia 19.07.2006 r. (sygn. UZP/ZO/0-
2069/06).
W tym stanie rzeczy według odwołującego zasadne jest nakazanie przez KIO
Zamawiającemu przyjęcie innego drugiego kryterium oceny ofert.
W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że pojęcie najkorzystniejszej oferty zostało
zdefiniowane w art. 2 pkt 5 ustawy. Stosownie do postanowień tego przepisu, za ofertę
najkorzystniejszą należy uznać ofertę z najniższą ceną lub ofertę przedstawiającą
najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów. W niniejszym postępowaniu zamawiający
przyjął z kolei dwa kryteria oceny ofert, tj. cenę oraz liczbę wykonanych/wykonywanych
usług.
Na wypadek sytuacji, w której wykonawcy zainteresowani uzyskaniem zamówienia
publicznego, zaoferowaliby cenę lub uzyskali w ramach innego (kolejnego) kryterium taką
samą liczbę punktów (zostali tak samo ocenieni), ustawodawca przyjął w art. 91 ust. 4 i 5
regulacje określające sposób oceny ofert takich wykonawców (ust. 4) oraz sposób dalszego
procedowania w tym przypadku przez zamawiającego (ust. 5).
Przypadek dotyczący sytuacji, w której ocena ofert odbywa się na podstawie więcej niż
jednego kryterium oceny ofert, określony jest w art. 91 ust. 4 ustawy. Zgodnie z tym
przepisem jeżeli nie można wybrać oferty najkorzystniejszej z uwagi na to, że dwie lub więcej
ofert przedstawia taki sam bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, zamawiający spośród
tych ofert wybiera ofertę z niższą ceną. Innymi słowy, w sytuacji określonej w tym przepisie
zamawiający ma obowiązek wybrać ofertę z niższą ceną. Jest to zatem sposób oceny ofert
w tego rodzaju sytuacjach określony w przepisie ustawy.
Przypadek dotyczący sytuacji, w której ocena ofert odbywa się na podstawie jedynie
kryterium ceny, określony jest w art. 91 ust. 5 ustawy. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena,
nie można dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej ze względu na to, że zostały złożone
oferty o takiej samej cenie, zamawiający wzywa wykonawców, którzy złożyli te oferty, do
złożenia w terminie określonym przez zamawiającego ofert dodatkowych. Innymi słowy, w
sytuacji określonej w tym przepisie ustawodawca określa obowiązek zamawiającego
polegający na wezwaniu wykonawców do złożenia ofert dodatkowych.
Przekładając powyższe na okoliczności niniejszej sprawy, odwołujący zauważył, iż w
rozdziale 18 pkt 7 SIWZ zamawiający przyjął, że „Jeżeli nie będzie można dokonać wyboru
oferty najkorzystniejszej ze względu na to, że zostały złożone oferty o takiej samej cenie,
Zamawiający wezwie Wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie
określonym przez Zamawiającego ofert dodatkowych. Wykonawcy składając oferty
dodatkowe, nie mogą zaoferować cen wyższych niż zaoferowane w złożonych ofertach.”
Zdaniem odwołującego tak określony w SIWZ zapis dotyczący sposobu oceny złożonych
ofert jest wadliwy, gdyż nie odpowiada on treści przepisu art. 91 ust. 4 ustawy. Treść
cytowanego wyżej rozdziału 18 pkt 7 SIWZ przesądza zatem o tym, że przyjęty przez
zamawiającego opis oceny ofert nie jest zgodny z ustawą, a na bezwzględny charakter
przepisów określających sposób postępowania zamawiającego w przypadku, gdy co
najmniej dwie oferty przejawiają taki sam bilans w ramach kryterium oceny ofert wskazał już
Zespół Arbitrów przy UZP w tezie 3 wyroku z dnia 2.03.2006 r., sygn. UZP/ZO/0-583/06.
Konstatację powyższą potwierdza także doktryna -J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, 2015, Legalis. Odwołujący oczekuje nakazania przez KIO zamawiającemu
dokonanie zmiany treści SIWZ w tym zakresie poprzez dostosowanie rozdziału 18 pkt 7
SIWZ do treści art. 91 ust. 4 ustawy.
Odwołujący podkreślił, że kształtowanie poszczególnych postanowień SIWZ, w tym
zwłaszcza kryteriów oceny ofert nie jest działaniem dowolnym oraz musi mieć swoje
uzasadnienie w istniejących potrzebach jednostki zamawiającej, i nie naruszać przy tym
obowiązujących przepisów prawa. Kryteria oceny ofert nie mogą być sprzeczne z
podstawowymi zasadami zamówień publicznych, nie mogą one ograniczać konkurencji, a
tym bardziej nie mogą wprowadzać nieuzasadnionych preferencji określonych wykonawców
(tak wyrok KIO z 13.1.2011 r., sygn. KIO 2803/11).
W dniu 18 września 2015r. zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania drogą
elektroniczną, a w dniu 21 września 2015r. faksem praz umieścił na swojej stronie
internetowej informację o odwołaniu wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym. Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W dniu 28 września 2015r. odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ……………