Sygn. akt: KIO 2062/15
WYROK
z dnia 6 października 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2015 w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2015 r. przez
wykonawcę KSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rudzie Śląskiej
w postępowaniu prowadzonym przez Kompanię Węglową spółkę akcyjną w Katowicach
przy udziale wykonawcy Grupa POWEN-WAFAPOMP spółka akcyjna w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę KSK spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Rudzie Śląskiej i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę KSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rudzie
Śląskiej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 2062/15
U z a s a d n i e n i e
I. Kompania Węglowa spółka akcyjna w Katowicach (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. Dostawa pomp i zespołów
pompowych odwadniających i szlamowych dla Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2015 r.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
25 sierpnia 2015 r. i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia
(dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych), w 27 częściach.
W dniu 22 września 2015 r. wykonawca KSK spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Rudzie Śląskiej (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym
zakwestionował prawidłowość postanowień SIWZ (w zakresie modyfikacji kryteriów oceny
ofert dla części 5, 6 i 7 postępowania, i zarzucił Zamawiający naruszenie:
1. art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, polegające na
naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równości wykonawców poprzez ukształtowanie
kryteriów oceny ofert dla zadań nr 5, 6 i 7, które w sposób nieuzasadniony promuje
wykonawców oferujących pompy, w których zastosowano określony rodzaj chłodzenia
silnika (tj. chłodzenie silnika całym strumieniem pompowanej cieczy przepływającej pod
ciśnieniem przestrzenią między kadłubem), które to rozwiązanie techniczne jest
równoważne z innymi rodzajami chłodzenia silnika, a wyżej opisane ukształtowanie
kryteriów oceny ofert dla zadań nr 5, 6 i 7 utrudnia złożenie korzystniejszej
ekonomicznie oferty;
2. art. 2 ust. 5 Prawa zamówień publicznych poprzez ustalenie kryteriów oceny ofert zadań
nr 5, 6 i 7 w kontekście ilości punktów za przyznawane parametry, które nie gwarantuje
Zamawiającemu wyboru oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych
kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o zmianę postanowień SIWZ
wprowadzonych jako modyfikacja SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert dla zadań nr 5, 6 i 7
poprzez przywrócenie pierwotnego brzmienia treści SIWZ.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Grupa
POWEN-WAFAPOMP spółka akcyjna w Warszawie (dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołania nie można uwzględnić.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 14 września 2015 r. Zamawiający, obok dotychczasowych kryteriów oceny
ofert (cena i gwarancja), dodał dla części 5, 6 i 7 zamówienia nowe kryterium - ,,Rodzaje
chłodzenia silnika” z wagą 15% (cena – 80%, gwarancja – 5%). W tymże kryterium za
system chłodzenia silnika całym strumieniem pompowanej cieczy przepływającej pod
ciśnieniem przestrzenią między kadłubem, a jego osłoną Zamawiający przyzna maksymalnie
15 punktów, za inny rodzaj chłodzenia silnika – zero punktów (modyfikacja SIWZ z dnia
14 września 2015 r.; odpis tego dokumentu i innych przywołanych w uzasadnieniu w aktach
sprawy).
Na tak ukształtowane kryteria oceny ofert Odwołujący wniósł odwołanie. W odwołaniu
i na rozprawie podnosił, że zgodnie z zmodyfikowanymi zapisami SIWZ, dla zadań nr 5, 6 i 7,
istotnie zmieniły się kryteria oceny ofert na niekorzyść wykonawców oferujących inne rodzaje
chłodzenia silnika, niż całym strumieniem pompowanej cieczy przepływającej pod ciśnieniem
przestrzenią między kadłubem, a jego osłoną (tj. przy zastosowaniu tzw. płaszcza wodnego).
W szczególności wskazywał, iż pierwotnie, tj. przed uwzględnieniem zarzutów zawartych
w odwołaniu z dnia 4 września 2015 r., kryterium rodzaju chłodzenia silnika w ogóle nie
występowało. Zgodnie z pierwotnym brzmieniem SIWZ kryterium ceny ocenianej brutto miało
wagę 95%, zaś po modyfikacji kryterium to uzyskało wagę 80%. Jednocześnie podkreślał, iż
każdy inny rodzaj chłodzenia silnika, niż przy zastosowaniu płaszcza wodnego, otrzymuje
0 pkt. Przy takim ukształtowaniu kryteriów oceny ofert, wykonawca oferujący pompy
chłodzone przy użyciu płaszcza wodnego zyskuje na wstępie przewagę nad wykonawcą
oferującym inny rodzaj chłodzenia silnika w postaci aż 15 pkt. W konsekwencji może się
zdarzyć, w ocenie Odwołującego, że wskutek zastosowania zmodyfikowanych kryteriów
oceny ofert, Zamawiający dokona wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą
cenowo.
Zdaniem Odwołującego, znamienny jest fakt, iż Zamawiający sam uznał, że pompy
chłodzone przy użyciu innego rodzaju chłodzenia silnika niż płaszcz wodny są rozwiązaniem
technicznym równoważnym w stosunku do chłodzenia strumieniem cieczy i dopuścił
wykonawców oferujących takie pompy do udziału w postępowaniu. Tym samym,
niezrozumiałe dla Odwołującego jest, dlaczego Zamawiający promuje przy wykorzystaniu
kryteriów oceny ofert jedno z dostępnych rozwiązań technicznych. Nie ulega wątpliwości,
zmodyfikowane kryteria oceny ofert mają na celu uprzywilejowanie jednego z wykonawców,
a tym samym są niedopuszczalne z punktu widzenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych.
Odwołujący kilkukrotnie powtarzał, że modyfikacja SIWZ doprowadziła do takiego
ukształtowania kryteriów oceny ofert, które nie gwarantuje wyboru najkorzystniejszej
tj. najtańszej cenowo oferty. Ustalenie kryteriów oceny ofert w sposób gwarantujący
wykonawcy oferującemu konkretne rozwiązanie techniczne +15 pkt prowadzi natomiast do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Przy takim ukształtowaniu kryteriów oceny ofert,
oferta wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza może nie być ofertą najtańszą
cenowo, ponieważ wykonawca wybrany przy tak ustalonych kryteriach oceny ofert, może
pozwolić sobie na wskazanie odpowiednio wyższej ceny i mimo to uzyskać ocenę swojej
oferty jako oferty najkorzystniejszej, co wcale nie będzie oznaczać, że jego oferta będzie
najtańszą cenowo. Przyczyną takiej sytuacji jest zamanipulowanie czynnikami będącymi
kryteriami oceny ofert, a konkretnie bardzo wysoka waga na poziomie aż 15 pkt,
umożliwiająca zaoferowanie niższej ceny wykonawcom oferującym pompy z płaszczem
wodnym i jednocześnie uzyskanie najwyższej punktacji w stosunku do złożonych
pozostałych ofert, co narusza zarówno interes Odwołującego jak i samego Zamawiającego.
Analizując powyżej przedstawioną argumentację odwołania, Izba stwierdziła, że
Odwołujący nie ma racji. Po pierwsze, celem postępowania o udzielenie zamówienia nie jest
wybór oferty ,,najtańszej cenowo”, co nie wymaga dalszego uzasadnienia (art. 91 ust 1 -2a
Prawa zamówień publicznych). Zamawiający może ukształtować tak kryteria oceny ofert, aby
premiować preferowane przez siebie rozwiązania, o ile jest to uzasadnione jego
zobiektywizowanymi potrzebami, a nie chęcią preferowania określonego wykonawcy.
Właśnie do tego m. in. służą pozacenowe kryteria oceny ofert – aby premiować określone
rozwiązania czy funkcjonalności. Sama okoliczność, że istnieją rozwiązania równoważne, co
do zasady, nie może wykluczać, że za jedno z rozwiązań Zamawiający będzie przyznawał –
nie naruszając przepisów Prawa zamówień publicznych - dodatkowe punkty.
W postępowaniu odwoławczym, zgodnie z art. 190 ust. 1 zd. pierwsze Prawa
zamówień publicznych, strona, która wskazuje na określone fakty, powinna je udowodnić.
Odwołujący wywodził, że Zamawiający preferuje jedno z rozwiązań, z których oba są, pod
względem eksploatacji, jednakowe. Ale nie wykazywał na potwierdzenie stawianych przez
siebie tez żadnych dowodów. Zamawiający z kolei w odpowiedzi na odwołanie powoływał się
na własne doświadczenie, opinię służb technicznych KWK ,,Piast” w sprawie pomp
odwadniających – załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie (z której wynika, że system
chłodzenia pomp zatapialnych przy pomocy radiatora jest niewystarczający, pompa reaguje
wyłączeniem, co z kolei pociąga za sobą niekontrolowanych wzrost poziomu wody
stanowiący zagrożenie dla ciągłości procesów produkcyjnych). Nie była to – jak zauważył
Odwołujący – opinia niezależnego Instytutu, ale w ocenie Izby Zamawiający przekonująco
i wiarygodnie opisał działanie systemu chłodzenia pomp, a Odwołujący tak
zaprezentowanego opisu nie podważył. Negował jedynie zdjęcia z załącznika nr 2 do
odwołania (nie wiadomo, kto i gdzie je wykonał), ale Izba nie brała tychże zdjęć pod uwagę.
Niezależnie od powyższego na rozprawie okazało się niesporne, że Odwołujący
posiada w swojej ofercie handlowej pompy z płaszczem wodnym (np. pompa zatapialna PZ-
22C, której kartę katalogową do akt sprawy przedłożył Przystępujący) i może je zaoferować
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. W tym kontekście upadają wywody
Odwołującego, że Zamawiający zaburza konkurencję w postępowaniu przez preferowanie
rozwiązania dostępnego nielicznemu (czy określonemu) kręgowi wykonawców. Co więcej,
możliwość zaoferowania pompy punktowanej w kwestionowanym kryterium (tj. pompy
z płaszczem wodnym) poddaje w wątpliwość interes Odwołującego we wniesieniu
odwołania, w którym podważa przyznawanie punktów za rozwiązanie, które jest sam – czego
nie kwestionował – zaoferować.
Konkludując, Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszeń przepisów Prawa zamówień
publicznych wskazywanych w odwołaniu, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………