Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2072/15

POSTANOWIENIE
z dnia 6 października 2015 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania w
dniu 6 października 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 24 września 2015 r. przez Odwołującego – Qumak S.A., Al.
Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Ministerstwo Spraw Zagranicznych, Al. J. Ch. Szucha 23, 00-580
Warszawa,

przy udziale wykonawcy Comterga Sp. z o.o., ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. znieść wzajemnie między stronami koszty postępowania odwoławczego i nakazać
zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego
– Qumak S.A., Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa – kwoty 15 000,00 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………….

Sygn. akt: KIO 2072/15

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Ministerstwo Spraw Zagranicznych w Warszawie – prowadzi na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907
ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na
„Rozbudowę i modernizację infrastruktury serwisowej MSZ”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 15 lipca 2015 r., pod nr: 2015/S 134-248022.

Pismem z dnia 14 września 2015 r., Zamawiający zawiadomił o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Comterga Sp. z o.o., ul. Puławska 474, 02-844
Warszawa.
W dniu 24 września 2015 r., Odwołujący – Qumak S.A., Al. Jerozolimskie 134, 02-305
Warszawa – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 Ustawy Pzp. przez zaniechanie jego zastosowania przy ocenie ofert, co
spowodowało nierówne traktowanie wykonawców i utrudnianie uczciwej konkurencji,
poprzez m. in bezkrytyczne przyjęcie przez Zamawiającego referencji Comtegra Sp. z
o.o. oraz dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Comtegra Sp. z o.o., w
sytuacji, gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
2) art. 91 ust 1 Ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 3 Ustawy Pzp poprzez niezgodne z Ustawa
Pzp dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) art. 24 ust 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4) Ustawy Pzp przez przyjęcie, że wykonawca i
Comtegra Sp. z o.o. spełnił warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu,
pomimo że nie posiada odpowiedniej wiedzy i doświadczenia i nie wykazał spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu- doświadczenie, którym dysponuje Konsorcjum nie
spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego;
4) art. 24 ust. 2 pkt 3) Ustawy Pzp poprzez nie wykluczenie Comtegra Sp. z o.o. z
Postępowania ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji przez tego
Wykonawcę mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik Postępowania,
5) art. 26 ust 3 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnień brakujących
prawidłowych dokumentów w zakresie wskazywanego doświadczenia.

6) art. 89 ust. 1 pkt 4) Ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie względem oferty
Comtegra Sp. z o.o., która zawiera rażąco niską cenę względem przedmiotu
zamówienia;
7) art. 89 ust. 1 pkt 3) Ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie względem oferty
Comtegra Sp. z o.o., której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji bowiem
cena za dostawę wraz z instalacją dwóch półek dyskowych NetApp DS4486 z dyskami
zgodnie z opisem w pkt 2.3 OPZ jest ceną nie rynkową, co w myśl art. 15 ust. 1 ustawy
z 16 kwietnia 1993 rr o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz. 1503
ze zm.), jest warunkiem uznania takiego działania za stanowiącego czyn nieuczciwej
konkurencji.
8) art. 90 ust 1 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Comtegra Sp. z o.o. do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość oferowanej ceny oraz wykazania, że oferta ta nie
zawiera rażąco niskiej ceny.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty Comterga Sp. z o.o.,
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i, w zależności od
ustaleń:
1) dokonanie ponownej oceny ofert i powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej wraz z zastosowaniem wobec Comtegra Sp. z o.o. wymagań Ustawy
PZP, w szczególności w zakresie art. 90 ust 1 Ustawy Pzp;
2) odrzucenia oferty Comtegra Sp. z o.o. jako oferty zawierającej rażąco niską
cenę oraz oferty złożonej przez podmiot podlegający wykluczeniu;
3. dokonanie wyboru oferty Qumak S.A. jako najkorzystniejszej w ramach niniejszego
postępowania.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in., że zgodnie z treścią SIWZ o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu
określone w art. 22 ust. 1 Prawo zamówień publicznych, dotyczące posiadania wiedzy i
doświadczenia, a mianowicie:
w pkt 7.1 lit. b) SIWZ Wykonawcy wykażą się niezbędnym doświadczeniem, „tj. w przypadku
Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w ciągu ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert; a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonali o w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonują,
należycie nie mniej niż dwie główne dostawy serwerów i macierzy dyskowych objętych 36
miesięczną gwarancją producenta o wartości nie mniejszej niż 800 000,00 PŁN brutto każda".

Odwołujący wskazał, że Comtegra Sp. z o.o. do swojej oferty załączyła referencje z
ACK Cyfro net AGH i Politechniki Wrocławskiej. W ocenie Qumak S.A. z SIWZ dotyczących
zarówno postępowania prowadzonego przez ACK Cyfronet AGH jak i Politechnikę
Wrocławską wynika, że dostawy wykonywane przez Comtegra Sp. z o.o. na rzecz powyższych
podmiotów nie obejmowały dostaw wymaganych przez Zamawiającego. Z pkt I. SIWZ
przedmiot Zamówienia na: „Dostawa i instalacja systemu dyskowego w ACK Cyfronet AGH na
potrzeby projektu PLGrid Plus" - Oznaczenie sprawy: ACK-DA-ZP-5000-2/14, wyczytać
można następujący zakres:
„Specyfikacja techniczna przedmiotu zamówienia.
Rodzaj urządzenia: System dyskowy- pojedyncza macierz dyskowa lub zestaw macierzy
dyskowych Zakres przedmiotowy zamówienia obejmuje
A) Dostawę elementów systemy dyskowego do siedziby Zamawiającego,
B) Wniesienie, ustawienie i fizyczny montaż elementów (w tym okablowania logicznego)
we wskazanych przez Zamawiającego lokalizacjach, znajdujących się w jego siedzibie
C) Usunięcie opakowań i innych zbędnych pozostałości po procesie instalacji
D) Przeszkolenie pracowników Zamawiającego w zakresie awaryjnej wymiany dysków
Wymagania dodatkowe
a) Wszystkie zaoferowane urządzenia powinny być fabrycznie nowe
b) Dostarczone macierze musza pochodzić z oficjalnych kanałów dystrybucyjnych
producenta, zapewniających w szczególności realizacje uprawnień gwarancyjnych
c) Dostarczone macierze dyskowe muszą mieć zainstalowane najnowsze dostępne
oprogramowanie wewnętrzne (firmware)"
Nie ma zatem wątpliwości, że powyższe zamówienie publiczne nie dotyczyło dostawy
serwerów a jedynie systemu dyskowego- macierzy.
Ponadto Odwołujący podkreślił, że Zamawiający też miał wątpliwości co do zakresu
przedstawianych przez Comtegra Sp. z o.o. referencji. Stąd tez w dniu 8 września 2015 r.
Zamawiający wezwał Comtegrę do wyjaśnień. Znamiennym jest, że Comtegra w odpowiedzi
na wezwanie złożyła jedynie swoje oświadczenie, nie poparte żadnymi dowodami.
Odwołujący podniósł, że w związku z tym, że ciężar udowodnienia spełnienia wymagań
postępowania ciąży na wykonawcy, to przyjętym jest, że w takiej sytuacji oferenci, aby
udowodnić swoje twierdzenia przedkładają wydruki z umów zawartych z klientami lub
szczegółowe protokoły odbioru, wskazujące na wartość i zakres danych dostaw.
Bazując na posiadanej wiedzy i treści opisów przedmiotów zamówień wykonywanych
dla ACK Cyfronet AGH i Politechniki Wrocławskiej, Qumak S.A. zarzucił, że Comtegra Sp. z
o.o. raz, że nie spełnia wymagania, co do posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia do
realizacji Zamówienia, to świadomie złożyła wobec Zamawiającego nieprawdziwe informacje
o zakresie i wartości wykonanych dostaw.

Jednocześnie Odwołujący wskazał z ostrożności, że gdyby skład orzekający KIO nie
przychylił się do twierdzeń Odwołującego w zakresie składania nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania, Odwołujący zarzuca, że w takim wypadku
Zamawiający zobowiązany był do skorzystania z art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł również m.in., że z akt sprawy wynika, że Zamawiający nie zbadał
w ogóle rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty Comtegra Sp. z o.o. Znamiennym dla
niniejszej sprawy jest to, iż pomimo tego, że już na pierwszy rzut oka oferta Comtegra Sp. z
o.o. jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz jest niższa o około
500.000,00 złotych od kolejnej oferty w rankingu Zamawiającego, to Zamawiający zaniechał
wezwania Comtegra Sp. z o.o. do wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 Ustawy PZP.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Comterga Sp. z o.o., ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa. Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w
postępowaniu w charakterze uczestnika.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 5 października 2015 r. wskazał m.in., że
rzeczywiście dostawa wykazana na rzecz ACK Cyfronet AGH, co do zakresu, nie do końca
spełnia warunki postawione przez Zamawiającego, co spowodowane zostało błędem
popełnionym przez Comterga Sp. z o.o. Wskazano, że do niniejszego postępowania winna
zostać wskazana dostawa dokonana również na rzecz ACK Cyfronet AGH, wykonana jednak
na podstawie umowy nr ACK-DA-ZP-5000-1/15. Wyjaśniono, że pomyłka wynika z tego, że w
podobnym czasie dla tego samego podmiotu były realizowane dwie dostawy i osoba
kompletująca ofertę pomyliła je ze sobą. Jednocześnie, wskazano, że z uwagi na fakt, że
Przystępujący nie był w tym zakresie wzywany do uzupełnienia swojej oferty, może zostać
wezwany do tego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.

Na posiedzeniu Zamawiający, po otrzymaniu ww. pisma procesowego
Przystępującego oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości i zamierza powtórzyć
czynność badania i oceny ofert, tj. zamierza wezwać Przystępującego do złożenia wyjaśnień
lub dokumentów dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wezwać
Przystępującego do wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny.
Na posiedzeniu Odwołujący oświadczył, że zgadza się ze stanowiskiem
Zamawiającego i zgadza się z powtórzeniem czynności badania i oceny ofert, tj. z
powtórzeniem badania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej
wiedzy i doświadczenia, w tym ewentualnego wezwania Przystępującego do uzupełnienia
dokumentów w tym zakresie, jak również zgadza się z przeprowadzeniem czynności
dotyczących wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.

Odwołujący wskazał, że po zapoznaniu się z wynikami tych czynności Zamawiającego,
Odwołującemu będzie przysługiwało prawo do wniesienia nowego odwołania. W pozostałym
zakresie Odwołujący cofnął zarzuty odwołania.
Przystępujący, w związku z oświadczeniami Zamawiającego i Odwołującego,
oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w całości.
(vide: protokół posiedzenia).

Zgodnie z art. 186 ust. 3 Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który
przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba
umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
W niniejszej sprawie została wypełniona dyspozycja ww. przepisu. Ostatecznie zarzuty
i żądania odwołania ograniczone zostały do kwestii ponownego zbadania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu oraz przeprowadzenia weryfikacji ceny oferty Przystępującego
stosownie do art. 90 ust. 1 Pzp. Dalej idące zarzuty mogą być ewentualnie przedmiotem
kolejnego odwołania, w zależności od kierunku rozstrzygnięcia, jakie Zamawiający podejmie
po przeprowadzeniu ww. czynności. Na marginesie Izba wskazuje jedynie informacyjnie (nie
było to bowiem ostatecznie przedmiotem merytorycznej oceny w tej sprawie), że w sytuacji,
gdy w odwołaniu stawiany jest zarzut zaniechania zastosowania art. 90 ust. 1 Pzp, dalsze
zarzuty dotyczące odrzucenia oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, czy dotyczące czynu nieuczciwej konkurencji, dla którego podstawą
są również kwestie związane z ceną oferty (które dopiero będą weryfikowane przez
zamawiającego), mogą jawić się jako zarzuty przedwczesne (decydujące są jednak
indywidualne okoliczności danej sprawy), które mogą być ewentualnie podnoszone dopiero po
przeprowadzeniu przez zamawiającego stosownej procedury wyjaśniającej i po wyrażeniu
swojego stanowiska w kolejnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W związku z uwzględnieniem odwołania w całości, Zamawiający wobec umorzenia
postępowania na podstawie art. 186 ust. 3 Pzp, obowiązany jest wypełnić powyższe żądania
Odwołującego. W dalszym toku postępowania Zamawiający unieważni więc w pierwszej
kolejności wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 14 września 2015 r., oraz dokona ponownego
badania i oceny ofert przeprowadzając w stosunku do Przystępującego procedurę
wyjaśniającą w odniesieniu do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganej wiedzy i doświadczenia, wzywając Przystępującego do złożenia wyjaśnień lub
dokumentów, stosowanie do art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp, jak również przeprowadzi w stosunku do
Przystępującego procedurę wyjaśniającą stosownie do art. 90 ust. 1 Pzp, oraz podejmie
dalsze decyzje w sprawie z uwzględnieniem następstw wynikających z ww. czynności.

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z § 5 ust. 1
pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), i stosownie do tego przepisu
Izba postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać zwrot z
rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty uiszczonej tytułem
wpisu od odwołania.



Przewodniczący: …………………………..