Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2142/15


WYROK
z dnia 15 października 2015 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie: Katarzyna Brzeska
Daniel Konicz

Protokolant: Joanna Borowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2015 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2015 r. przez
wykonawcę NSSL Global GmbH, Hanskampring 4; D-22885 Barsbbuttel (Niemcy),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Skarb Państwa – Inspektorat
Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa,

przy udziale wykonawcy – Thales Polska sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, ul. Gen.
Józefa Zajączka 9; 01-518 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy – KenBIT K. i wspólnicy sp. j., ul. Żytnia 15 lik. 22; 01-014
Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego,


orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 w zw. z art.
51 ust. 1 i 2 w zw. z art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne przyznanie
wykonawcom: KenBIT, Siltec, Thales punktów za dostawy wykazane na podstawie
zobowiązań do udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia
w stopniu wyższym niż tylko mającym na celu potwierdzenie spełniania warunków
w postępowaniu i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności oceny

wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu, powtórzenie czynności oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz powtórzenia czynności
przyznania ocen spełniania tych warunków.

1a. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Skarb Państwa – Inspektorat
Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez NSSL Global
GmbH, Hanskampring 4; D-22885 Barsbbuttel (Niemcy), tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia, ul.
Królewska 1/7, 00-909 Warszawa na rzecz odwołującego NSSL Global GmbH,
Hanskampring 4; D-22885 Barsbbuttel (Niemcy), kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący: …………………………

Członkowie: …………………………

…………………………

Sygn. akt: KIO 2142/15

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909
Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Dostawa, montaż, uruchomienie oraz przeprowadzenie szkolenia,
„Terminalu satelitarnego w technologii SATCOM BROADBAND (protokół TCP/IP) - VSAT
okrętowy w ilości 6 kpl.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 28 marca 2015 roku, pod numerem 2015/S 062-108511.
Dnia 23 września 2015 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonej oceny wniosków.
Dnia 2 października 2015 roku wykonawca NSSL Global GmbH, Hanskampring 4;
D-22885 Barsbbuttel (Niemcy) (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej, wobec czynności zamawiającego, podjętych oraz zaniechanych w toku
postępowania, a polegających na:
- wadliwej czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu tj. zawyżeniu
oceny za spełnianie warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia przyznanej wykonawcy
KenBIT K. Wspólnicy Sp. j. z siedzibą w Warszawie przy ul. Żytniej 15 lok. 22, 01-014
Warszawa (dalej zwanej jako „KenBIT”), wykonawcy Siltec sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przy ul. Orzeszkowej 5, 02-374 Warszawa (dalej zwanej jako „Siltec”) oraz wykonawcy
Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518
Warszawa (dalej zwanej jako „Thales”), poprzez przyznanie punktów za dostawy wykazane
na podstawie zobowiązań do udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia
w stopniu wyższym niż tylko mającym na celu potwierdzenie spełniania warunków
w postępowaniu,
- zaniechaniu wezwania wykonawcy KenBIT do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu z uwagi na fakt,
iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 w zw. z art. 51 ust. 1 i 2 w zw. z art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, poprzez
bezpodstawne przyznanie wykonawcom: KenBIT, Siltec, Thales punktów za dostawy
wykazane na podstawie zobowiązań do udostępnienia zasobów niezbędnych do
realizacji zamówienia w stopniu wyższym niż tylko mającym na celu potwierdzenie
spełniania warunków w postępowaniu,

2) art. 7 ust. 1 i 3 w związku art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, oraz zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
KenBIT do uzupełnienia pisemnego zobowiązania do udostępnienia zasobów
w postaci wiedzy i doświadczenia.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
powtórzenia czynności przyznania ocen spełniania tych warunków,
2. przyznanie niższej oceny za spełnianie warunków dotyczących wiedzy
i doświadczenia w odniesieniu do wykonawców: KenBIT, Siltec, Thales, tj. w sposób
wskazany w uzasadnieniu odwołania,
3. dokonania wezwania wykonawcy KenBIT do uzupełniania pisemnego zobowiązania
do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ubiega
się o udzielenie mu przedmiotowego zamówienia. Ponadto odwołujący wskazał, że w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący może ponieść szkodę.
Zgodnie z przekazaną przez zamawiającego dnia 23 września 2015 r., informacją
o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu odwołujący otrzymał 1 pkt,
co daje mu (biorąc pod uwagę zsumowane kwoty zrealizowanych dostaw) 6 miejsce
w rankingu wykonawców. Ponieważ zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu zamawiający
zaprosi do składania ofert tylko 5 wykonawców, odwołujący, ze względu na otrzymaną ocenę
spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie zostanie zaproszony do złożenia oferty.
Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy i nie przyznawałby wykonawcom:
KenBIT, Siltec, Thales punktów za zasoby udostępnione przez podmioty trzecie, to
odwołujący zostałby zaproszony do złożenia oferty. Odwołujący byłby bowiem jednym z 5
wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania warunków udziału określonych
w ogłoszeniu o zamówieniu. Ponadto, gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami
ustawy i wykluczyłby wykonawcę KenBIT z postępowania z powodu nie wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, to w tym przypadku odwołujący również byłby
jednym z 5 wykonawców, którzy uzyskaliby zaproszenie do złożenia oferty. Także wezwanie
wykonawcy KenBIT do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu może doprowadzić do zakwalifikowania się odwołującego do
kolejnego etapu postępowania, w sytuacji gdy ww. wykonawca nie uzupełniłby skutecznie
wymaganych oświadczeń lub dokumentów.
Ze względu na powyższe odwołujący stwierdził, że zamawiający doprowadził do sytuacji,
w której odwołujący nie zostanie zaproszony do złożenia oferty. W takim przypadku oferta

odwołującego, jako wykonawcy niezaproszonego do składania ofert nie może zostać
wybrana jako najkorzystniejsza. W rezultacie odwołujący nie uzyska przedmiotowego
zamówienia i nie osiągnie zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji
przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans).
Powyższe, zdaniem odwołującego, stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania
przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp. Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy
Pzp, niewątpliwie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod
uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze
odwołanie. Efektem wskazanej powyżej czynności i zaniechać zamawiającego jest bowiem
uniemożliwienie odwołującemu uzyskania zaproszenia do złożenia oferty, a w rezultacie
uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, co może w istotny
sposób wpłynąć na wynik postępowania.
Ponadto odwołujący wskazał, iż że wykonawcy - KenBIT, Thales oraz Siltec, aby spełnić
warunki udziału w postępowaniu posiłkowali się, na zasadzie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp,
potencjałem udostępnionym przez podmioty trzecie tj. w przypadku KenBIT - potencjał
wiedzy i doświadczenia udostępniła spółka PRO NAUTAS GMBH, w przypadku wykonawcy
Thales - spółka Thales Communications & Security S.A.S., a wykonawca Siltec wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia
korzystając z potencjału jaki został mu udostępniony przez Selex ES S.p.A.
Zdaniem odwołującego, w toku oceny wniosków, udostępniony potencjał nie został
oceniony przez zamawiającego zgodnie z art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, tj. jedynie i wyłącznie
na potrzeby wykazania spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający postępując wbrew dyspozycji w/w przepisu w sposób sztuczny „powiększył”
posiadane doświadczenie ww. wykonawców i w oparciu o udostępniony potencjał
przyznawał im dodatkowe punkty w ramach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu. W ten sposób został ustalony ranking 5 wykonawców, którzy mają
następnie zostać zaproszeni do składania ofert na podstawie art. 51 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący stoi na stanowisku, że przyznawanie punktów za dostawy wykazane na
podstawie zobowiązań do udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia,
w stopniu wyższym niż tylko mającym na celu potwierdzenie spełniania minimalnych
warunków w postępowaniu, jest niezgodne z przepisami ustawy - Prawo zamówień
publicznych. Odwołujący wskazał, że zgodnie z literalnym brzmieniem art. 26 ust. 2b zd. 2
ustawy Pzp, podmiot trzeci może udostępnić zasoby wyłącznie w zakresie niezbędnym do
realizacji zamówienia. Zasób jest niezbędny do realizacji zamówienia, jeśli bez jego
wykorzystania wykonawca nie jest w stanie zrealizować zamówienia. Możliwość wykonania
zamówienia stanowi spełnienie ustalonych przez zamawiającego minimalnych warunków

udziału w postępowaniu. Stopień spełnienia warunków ma znaczenie wyłącznie dla
uzyskania zaproszenie do składania ofert. W konsekwencji potencjał podmiotu trzeciego
stanowić winien wyłącznie, jak to określono w wyroku KIO z dnia 5 listopada 2010 r. (sygn.
akt: KIO/UZP 2287/10; KIO/UZP 2307/10), „conditio sine qua non wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu na poziomie wskazanym przez zamawiającego zgodnie
z art. 48 ust. 2 pkt 6) p.z.p.. Jakość spełniania tego warunku, ocena skutkująca miejscem
w rankingu wykracza poza ramy art. 26 ust. 2b p.z.p.”.
Odwołujący podniósł, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w żadnym wypadku nie może
być wykorzystywany do sztucznego „powiększania” doświadczenia wykonawcy i uzyskiwania
dodatkowych punktów w ramach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (vide:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1549/11, KIO
1569/11, w którym Izba wskazała, że: „Korzystanie z „pożyczonego doświadczenia” ma
bowiem na celu jedynie potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie
może służyć podwyższeniu punktacji celem uzyskania wyższej pozycji w liście rankingowej
wykonawców, którzy mają następnie zostać zaproszeni do składania ofert na podstawie art.
51 ust. 2 ustawy Pzp”. Zamawiający w ramach oceny spełniania warunków dotyczących
wiedzy i doświadczenia przyznał wykonawcom KenBIT, Siltec oraz Thales punkty za wiedzę
i doświadczenie udostępnione przez podmioty trzecie, co odwołujący uważa za
bezpodstawne. Zdaniem odwołującego, w ramach ponownej oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, zamawiający nie powinien przyznawać punktów za ww.
udostępnioną wiedzę i doświadczenie. Odwołujący podniósł, że nie tylko wykładnia literalna,
ale również wykładnia systemowa, przemawia za przyjęciem powyższego stanowiska.
Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, znajduje się bowiem w Rozdziale I Działu II Ustawy tj. w tym
samym Rozdziale, co przepisy dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Z wykładni systemowej wysnuć można zatem zasadny wniosek, że przepis art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, znajduje zastosowanie tylko i wyłącznie do warunków udziału w postępowaniu,
tj. minimalnych wymogów, jakie musi spełnić wykonawca ubiegający się o zamówienie,
określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, natomiast nie ma zastosowania do przewidzianych
w art. 51 ust. 2 ustawy Pzp, ocen spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4
i art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy KenBIT do uzupełnienia pisemnego zobowiązania
podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, odwołujący
wskazał, iż wykonawca KenBIT chcąc wykazać, że spełnia określone przez zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia i wiedzy, powołał
się na zasoby podmiotu trzeciego - spółki działającej pod nazwą PRO NAUTAS GMBH -

oraz przedstawił wykaz dostaw wykonanych przez w/w spółkę jak również referencje
dotyczące wykonanych prac. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wykonawca KenBIT przedłożył również dokument mający być zobowiązaniem PRO NAUTAS
GmbH do udostępnienia posiadanych zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia (str. 93
wniosku).
Odwołujący podniósł, że udostępnienie zasobów przez PRO NAUTAS GmbH jest fikcyjne
(pozorne), a sam dokument mający je potwierdzać jest nieprawidłowy.
Zdaniem odwołującego, w pisemnym zobowiązaniu: nie wskazano w ogóle, jaka
konkretnie wiedza i doświadczenie (jakie dostawy, referencje) są przedmiotem użyczenia,
nie wykazano w ogóle sposobu wykorzystania zasobów, nie wiadomo bowiem w jaki sposób
ma być świadczone wsparcie oraz konsultacje w trakcie realizacji zamówienia oraz brak jest
wskazania charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem.
Zobowiązanie PRO NAUTAS GmbH nie nawiązuje w jakikolwiek sposób do udziału
podmiotu trzeciego w realizacji części zamówienia w charakterze podwykonawcy,
a wskazywane nader ogólnie w zobowiązaniu „wsparcie” czy „konsultacje” nie są w ogóle
sprecyzowane. Wszystkie w/w wady złożonego przez PRO NAUTAS GmbH zobowiązania
przemawiają za tym, że przedmiotowe udostępnienie zasobów jest nieskuteczne i ma
charakter jedynie pozorny. W ocenie odwołującego wykonawca KenBIT nie wykazał więc, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, bowiem
zobowiązanie PRO NAUTAS GmbH do udostępnienia wiedzy i doświadczenia jest wadliwe
i niewystarczające dla skutecznego wykazania spełnienia przez wykonawcę KenBIT
warunków udziału w postępowaniu. W ocenie odwołującego, pomimo tego, że art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, nie określa minimalnej treści zobowiązania udzielanego przez podmiot trzeci do
udostępnienia zasobów, to jednak ustawodawca w sposób wyraźny wskazał, że wykonawca
powołujący się na potencjał podmiotu trzeciego, zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Należy więc przyjąć, iż wykonawca powołujący się na zasoby podmioty trzeciego musi
wykazać, że udostępnienie tych zasobów - w tym przypadku wiedzy i doświadczenia - jest
realne. Z tego względu zawarty w zobowiązaniu PRO NAUTAS GmbH opis udostępnienia
zasobów należy uznać za co najmniej niewystarczający.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, stanowi transpozycję do prawa krajowego
postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134/114
z 30.04.2004 r., ze zm.). Celem wprowadzenia tego przepisu było wdrożenie postanowień
dyrektywy oraz zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia przez
umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełnienia warunków udziału

w postępowaniu przez poleganie przy wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków
Z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, w zakresie możliwości
powoływania się na zasoby podmiotów trzecich wynika, że powołanie się na korzystanie z
zasobów podmiotu trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty (realny), co oznacza, że
wykonawca musi faktycznie mieć do swojej dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do
realizacji zamówienia.
Odwołujący zwrócił również uwagę na okoliczność, że zobowiązanie miało być
wystawione przez spółkę PRO NAUTAS GmbH, tymczasem w treści tłumaczenia
zobowiązania na język polski wskazane jest, że inna spółka pod nazwą ND SatCom GmbH,
a nie PRO NAUTAS GmbH zobowiązana jest do wspierania wykonawcy KenBIT w czasie
realizacji zamówienia. W istocie z tłumaczenia zobowiązania wynika, że pisemne
zobowiązanie dotyczy zupełnie innego podmiotu niż ten, który rzekomo ma wspierać
wykonawcę KenBIT przy realizacji zamówienia. Także więc z tego powodu złożone wraz
z wnioskiem zobowiązanie należy uznać za wadliwe, zgodnie bowiem z art. 9 ust. 2 ustawy
Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim, zaś zgodnie
z sekcją Vl.3) ust. 5 Ogłoszenia o zamówieniu dokumenty sporządzane w języku obcym
należało złożyć wraz z tłumaczeniem na język polski.
Zdaniem odwołującego, wykonawca KenBIT nie wykazał, że spełnia warunki do udziału
w przedmiotowym postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Tym samym
zamawiający poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie przez KenBIT warunków udziału w postępowaniu naruszył art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego – skuteczne przystąpienie
zgłosili wykonawcy:
- Thales Polska sp. z o.o., ul. Gen. Józefa Zajączka 9; 01-518 Warszawa,
- KenBIT K. i wspólnicy sp. j., ul. Żytnia 15 lik. 22; 01-014 Warszawa.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Zamawiający podniósł, iż uwzględnił tylko 2 (dwie) dostawy, co dało odwołującemu 1 pkt
(ponad wymagane minimum), a tym samym spowodowało, iż odwołujący znalazł się
w gronie 3 wykonawców, którzy otrzymali jednakową liczbę punktów. Po przeliczeniu
sumarycznej wartości wykonanych dostaw spełniających warunki, o których mowa w sekcji
III 2.3 ust. 1, wykazanych w załączonym przez wykonawcę wykazie, odwołujący wykazał się

najmniejszą wartością, a tym samym nie zaliczył się do grona 5 wykonawców, którym
zostanie przesłane zaproszenie do składania ofert.
Zamawiający podniósł, że dokonał należytej staranności w ocenie oraz przyznaniu
punktacji zawartej w informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający wyłonił 5 (pięciu)
wykonawców, którym zamierza przesłać s.i.w.z., przyznając punkty zgodnie z zapisami
określonymi w ogłoszeniu, tym samym wykluczył z postępowania odwołującego.
Zamawiający wskazał, że dla rozstrzygnięcia sprawy przyjął ugruntowany już pogląd
prezentowany szeroko w doktrynie i orzecznictwie, np. wyrok KIO z dnia 19 lipca 2010 r.
sygn. akt KIO/UZP 1400/10 gdzie wyrażono pogląd, iż przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
pozwala na korzystanie z zasobów innych podmiotów nie tylko po to, by wykazać spełnienie
minimalnych warunków udziału w postępowaniu, lecz także w celu uzyskania większej liczby
punktów, a w konsekwencji - wyższej pozycji na liście rankingowej wykonawców, czy też
wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 13 września 2012 r. w sprawie o sygn. akt
XIX Ga 461/12 i sprowadza się do uznania, iż przepis ten dopuszcza również możliwość
zaliczenia udzielonego przez osobę trzecią doświadczenia i wiedzy dla potrzeb związanych
z prowadzoną przez zamawiającego punktacją podmiotów ubiegających się
o zakwalifikowanie na listę uczestników przetargu. Na tle treści ogłoszenia o zamówieniu,
w sekcji IV.1.2. pkt 3, zgodnie z którym zamawiający ustalił, że ocenie miało podlegać
doświadczenie na podstawie złożonego wykazu dostaw i dołączonych do niego dokumentów
potwierdzających, że dostawy te zostały wykonane lub są wykonywane należycie i bez
stworzenia opisu dodatkowych zastrzeżeń dla spełnienia warunków na potrzeby liczenia
punktów podwyższających miejsce w rankingu (np. zastrzeżenia, iż punktowane będą
jedynie dostawy własne) ujawnia się nietrafność postawionego w tym zakresie zarzutu,
polegającego na takiej interpretacji przez odwołującego art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, która
w tej sprawie po prostu nie może mieć zastosowania. Gdyby wolą zamawiającego było
dopuszczenie powoływania się przez wykonawców na doświadczenie podmiotu trzeciego
tylko w tzw. minimalnym zakresie - jedynie na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, okoliczność ta znalazłaby wyraz w treści ogłoszenia. Tymczasem treść
ogłoszenia nie budzi wątpliwości w tym zakresie, bowiem wolą zamawiającego było
dopuszczenie posiłkowania się przez wykonawców zasobami podmiotu trzeciego, nie tylko
w celu wykazania się spełnieniem minimalnych warunków udziału w postępowaniu lecz
także, w celu uzyskania tzw. „dodatkowej punktacji” decydującej o wyłonieniu podmiotów
zakwalifikowanych do dalszego postępowania. Zamawiający będąc dysponentem
postępowania decyduje, w ramach obowiązujących przepisów prawa, a także przy
uwzględnieniu specyfiki danego przedmiotu zamówienia, jakie wymagania winien spełnić
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji jakie kryteria wyboru

zostaną zastosowane w danej sytuacji faktycznej. Zamawiający zastrzegł, że w przypadku
uzyskania tej samej liczby punktów przez wykonawców, o kolejności będzie decydować
sumaryczna wartość wykonanych dostaw brutto spełniających warunki, o których mowa
w sekcji III.2.3 ust. 1, wykazanych w załączonych przez wykonawców wykazach
i w konsekwencji zasadę tę wprost zastosował nie dyskryminując przy tym żadnego
podmiotu poddanego ocenie. Wbrew twierdzeniu odwołującego, literalne brzmienie przepisu
art. 26 ust. 2b zd. 2 ustawy Pzp, nie wskazuje, aby wykonawca mógł posiłkować się
zasobami podmiotu trzeciego jedynie dla spełnienia minimalnych warunków udziału
w postępowaniu, bowiem zwrot „niezbędne zasoby” odnosi się do udostępnienia ich
w zakresie umożliwiającym prawidłowe zrealizowanie zamówienia, zaś im większe
doświadczenie, tym większa pewność po stronie zamawiającego, iż zamówienie zostanie
zrealizowane prawidłowo. W ocenie zamawiającego nie może być mowy o tzw. „sztucznym
powiększaniu doświadczenia Wykonawcy”, jak już to zostało powyżej wskazane im bardziej
doświadczony podmiot udziela „wsparcia” w realizacji zamówienia tym większa szansa na
prawidłowe jego wykonanie.
Odnośnie zarzutu nr 2, zdaniem zamawiającego, załączone do wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu wykonawcy KenBIT K. i Wspólnicy sp. j. oświadczenie,
stanowiące zobowiązanie spółki PRO NAUTAS B.V. GmbH do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów (str. 93 wniosku) jest na gruncie ustawy Pzp i w świetle treści
ogłoszenia o zamówieniu dopuszczalne i zostało ocenione przez zamawiającego, jako
wystarczające.
W ocenie zamawiającego, żaden z przepisów ustawy Pzp, nie wymaga, aby w treści
pisemnego zobowiązania były wskazane konkretne dostawy wykonane przez podmiot trzeci.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zobowiązuje jedynie wykonawcę do udowodnienia,
iż w rzeczywistości będzie dysponował zasobami niezbędnymi do wykonania zamówienia,
co też wykonawca uczynił przedstawiając listy zrealizowanych przez podmiot trzeci dostaw,
co znajduje odzwierciedlenie w załączonych do wniosku dokumentach postępowania.
Ponadto z treści dokumentu wynika wprost, iż podmiot trzeci zobowiązał się do udzielenia
wsparcia technicznego jak również do udzielenia konsultacji przy instalacji, testach jak też
uruchomieniu terminali. Z treści dokumentu wynika również okoliczność, iż pomiędzy
wykonawcą, a podmiotem trzecim (spółką prawa niemieckiego) istnieje stosunek
zobowiązaniowy o zakresie określonym w tym oświadczeniu, a zawarty jest on w celu
wykonania zamówienia, co też czyni go realnym.
W ocenie zamawiającego rangę dokumentu (oświadczenia o udostępnieniu zasobów
podmiotu trzeciego) dodatkowo wzmacnia norma z art. 26 ust. 2e ustawy Pzp, która nadaje
ww. zobowiązaniu charakter solidarny za szkodę powstałą wskutek nieudostępnienia
opisanych tam zasobów.

Zamawiający wskazał również, że odwołujący w dalszej części swego pisma sugeruje
wadliwość dokumentu wystawionego przez Spółkę ProNautas, tymczasem dokument ten
załączony w oryginale i podpisany przez przedstawicieli spółki nie posiada w swej treści
żadnych uchybień. Jak zauważył odwołujący, jest on sporządzony w języku obcym, jednakże
zrozumiałym dla zamawiającego, zaś jedynie ze względu na wymogi formalne postępowania
- prowadzenie postępowania w języku polskim, dołączono do tego dokumentu tłumaczenie
na język polski. Zamawiający nie zaprzeczył, iż w tłumaczeniu pojawia się błędnie
uwidoczniona nazwa spółki „ND SatCom GmbH", która w oryginale dokumentu nie
występuje, to jednak okoliczność ta nie ma żadnego wpływu na treść złożonego
oświadczenia przez podmiot trzeci, w szczególności zamawiający nie miał żadnych
wątpliwości, co do treści, jak też jasności, rzetelności i prawidłowości złożonego
oświadczenia. W ocenie zamawiającego oryginał jak też tłumaczenie musi być rozpatrywane
łącznie, a nie w oderwaniu od siebie, zaś zestawienie tych dokumentów w ocenie
zamawiającego powoduje, iż uchybienie w tłumaczeniu pozostaje bez wpływu na ogólną
ocenę załączonego dokumentu. Zamawiający nie miał żadnej wątpliwości jaki podmiot złożył
oświadczenie oraz o jakiej treści. Nie istniała zatem, wbrew twierdzeniom odwołującego,
konieczność zastosowania przez zamawiającego instytucji wezwania do uzupełnienia
dokumentów, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, żądanie to byłoby niczym
nieuzasadnione. Zamawiający podkreślił, że postępowanie o udzielnie zamówienia prowadzi
się, co do zasady, z zachowaniem formy pisemnej (art. 9 ust. 1 ustawy Pzp) i jednocześnie
wskazać należy, że ustawa Pzp określa szczegółową w tym przypadku zasadę tj. pisemności
przedmiotowego zobowiązania podmiotu trzeciego (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp). W takim
przypadku zastosowanie ma art. 14 ustawy Pzp, który stanowi, iż do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców należy stosować przepisy K.c. tj. art.
78 par. 1 zd. 1 K.c. zgodnie, z którym dla zachowania pisemnej formy czynności prawnej
wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie (w tym przypadku - pisemnym
zobowiązaniu podmiotu trzeciego) obejmującym treść oświadczenia woli (złożenie
oświadczenia woli regulują zaś przepisy art. 56 - 65 K.c). I jak już stwierdzono powyżej
pisemne oświadczenie PRO NAUTAS B.V. GmbH złożone w formie pisemnej nie budzi
zastrzeżeń zamawiającego w żadnym zakresie, co też powoduje, iż uchybienie osoby
dokonującej tłumaczenia dokumentu nie ma istotnego znaczenia i pozostaje bez wpływu na
dotychczasowy wynik tego postępowania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz
uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też
podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne.
Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 7 w zw. z art. 51 ust. 1 i 2 w zw.
z art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne przyznanie wykonawcom: KenBIT,
Siltec, Thales punktów za dostawy wykazane na podstawie zobowiązań do udostępnienia
zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia w stopniu wyższym niż tylko mającym na
celu potwierdzenie spełniania warunków w postępowaniu.
Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu wskazał, że przedmiotem zamówienia jest
dostawa, montaż, uruchomienie oraz przeprowadzenie szkolenia, „Terminalu satelitarnego
w technologii SATCOM BROADBAND (protokół TCP/IP) - VSAT okrętowy w ilości 6 kpl.”,
a realizacja prac montażowych, integracyjnych, odbiorczych, a także realizacji serwisu
gwarancyjnego wiąże się z dostępem do informacji niejawnych o klauzuli „ZASTRZEŻONE”.
Ponadto zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 131d ust. 1
ustawy Pzp, mogą ubiegać się wykonawcy mający siedzibę albo miejsce zamieszkania
w jednym z państw członkowskich Unii Europejskiej, Europejskiego Obszaru Gospodarczego
lub państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska zawarła umowę
międzynarodową dotyczącą tych zamówień. Przedmiot umowy będzie podlegał ocenie
w zakresie zgodności z ustawą z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności
wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz. U. Nr 235,
poz. 1700, ze zm.) oraz rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia
2013 r., w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz
sposobu i trybu przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby
obronności państwa (Dz. U. z 2013 poz. 136) - (grupa 9 poz. 11 załącznika do ww.
rozporządzenia - tryb oceny II).
Już powyższy opis wskazuje, że przedmiot zamówienia obejmuje swoim zakres
specjalistyczną dostawę i usługi, które wiążą się z koniecznością posiadania przez

wykonawców dostępu do informacji niejawnych oraz będzie weryfikowany na podstawie
szczegółowych przepisów.
W celu wykazania spełnienia przez wykonawców warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, tj. posiadania wiedzy i doświadczenia, zamawiający wymagał, aby
wykonawca wykonał należycie, przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, minimum 1 (jedną) dostawę urządzeń typu Terminal satelitarny
VSAT w technologii SATCOM BROADBAND, o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł
brutto (słownie: trzy miliony złotych).
Na potwierdzenie spełnienia warunku należało złożyć wykaz wykonanych, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw (tj. jednej
głównej dostawy urządzeń typu Terminal satelitarny VSAT w technologii SATCOM
BROADBAND) w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu (nazwy zamówienia), dat
wykonania i podmiotów na rzecz, których dostawy zostały wykonane oraz z załączeniem
dowodów (dokumentów potwierdzających), że dostawa została wykonana lub jest
wykonywana należycie, sporządzony zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do
ogłoszenia zamieszczonego na stronie internetowej zamawiającego. Dowodami, o których
mowa wyżej jest poświadczenie, z tym, że w odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw
okresowych lub ciągłych, poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3
miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a w przypadku jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, stosowne oświadczenie wykonawcy.
W przypadku, gdy zamawiający jest podmiotem na rzecz, którego dostawy wykazane w ww.
wykazie zostały wcześniej wykonane, wykonawca nie ma obowiązku składania dowodów.
Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, wykonawca
przedstawia w odniesieniu do tych podmiotów oświadczenie, o którym mowa w ust 3. pkt. 1.
(sekcja III.2.1. ogłoszenia).
W dziale IV.1.2. ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał na możliwość
ograniczenia liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert lub do
udziału. W przypadku, gdy wymagane warunki spełni więcej niż 5 (pięciu) wykonawców,
zamawiający zaprosi 5 (pięciu) wykonawców na podstawie dokonanej klasyfikacji
wykonawców w oparciu o wykaz wykonanych dostaw. Ocenie punktowej podlegać będzie
doświadczenie na podstawie złożonego wykazu dostaw i dołączonych do niego dokumentów
potwierdzających, że dostawy te zostały wykonane lub są wykonywane należycie.

Wykonawcy, za każdą dodatkową dostawę spełniającą warunki, o których mowa w sekcji
III.2.3, ust. 1. zostaną przyznane odpowiednio punkty w następujący sposób:
1) za wykazanie przez wykonawcę wykonania 2 (dwóch) dostaw o wartości min.
3 000 000,00 zł brutto każda - 1 pkt;
2) za wykazanie przez wykonawcę wykonania 3 (trzech) dostaw o wartości min.
3 000 000,00 zł brutto każda - 2 pkt;
3) za wykazanie przez wykonawcę wykonania 4 (czterech) dostaw o wartości min.
3 000 000,00 zł brutto każda - 3 pkt;
4) za wykazanie przez wykonawcę wykonania 5 (pięciu) dostaw o wartości min.
3 000 000,00 zł brutto każda - 4 pkt;
5) za wykazanie przez wykonawcę wykonania 6 (sześciu) lub więcej dostaw o wartości
min. 3 000 000,00 zł brutto każda - 5 pkt.
W przypadku uzyskania jednakowej ilości punktów, o kolejności będzie decydować
sumaryczna wartość wykonanych dostaw brutto spełniających warunki, o których mowa
w sekcji III.2.3 ust. 1, wykazanych w załączonym przez wykonawcę wykazie. Jeżeli liczba
wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, będzie niższa niż 5 (pięć),
zamawiający zaprosi do składania ofert wszystkich wykonawców spełniających te warunki.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przyznawanie punktów za dostawy wykazane na
podstawie zobowiązań do udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia
w stopniu wyższym niż tylko mającym na celu potwierdzenie spełniania minimalnych
warunków w postępowaniu w kontekście specyfiki przedmiotu zamówienia, co związane jest
również z wybranym przez zamawiającego trybem udzielenia zamówienia publicznego, nie
znajduje zastosowania w przedmiotowym postępowaniu. Należy bowiem zwrócić uwagę, że
z treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wynika, że celem oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, w odróżnieniu od oceny punktowej, jest dokonanie badania, czy dany
wykonawca może w ogóle zostać dopuszczony do wzięcia udziału w postępowaniu.
Natomiast celem oceny punktowej jest dokonanie klasyfikacji wniosków od „najlepszego” do
„najgorszego” oraz wskazanie, którzy z wykonawców mogą zostać dopuszczeni do dalszego
etapu postępowania. W ocenie Izby przyznawanie wykonawcy jakichkolwiek punktów za
potencjał podmiotu trzeciego, który nie zamierza w ogóle brać udziału w realizacji części
zamówienia, mija się z celem systemu prekwalifikacji (zaproszenie do złożenia oferty
„najlepszych” wykonawców). To bowiem podmiot trzeci, a nie sam wykonawca, będzie w tym
przypadku podlegał weryfikacji i będzie faktycznie oceniany w zakresie posiadanej wiedzy
i doświadczenia. W ocenie Izby, ocena prawna, a przede wszystkim, charakter przedmiotu
zamówienia wyklucza możliwość uwzględniania przy kwalifikacji zasobów podmiotów
trzecich w stopniu wyższym niż potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Nie sposób bowiem uznać, iż wykonawca, który w ogóle nie posiada własnego

doświadczenia lub posiada go w stopniu niewystarczającym, daje lepszą rękojmię
należytego wykonania zamówienia niż wykonawca posiadający doświadczenie własne.
Krajowa Izba Odwoławcza popiera dotychczas wypracowane i podtrzymywane
stanowisko Izby, co do rozumienia i stosowania przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
w zakresie możliwości posługiwania się zasobami podmiotów trzecich, udostępnianymi
wykonawcy w celu otrzymania wyższej oceny punktowej w zakresie prekwalifikacji
wykonawcy w przetargu dwuetapowym. Wskazać w tym zakresie należy na wyrok KIO z dnia
7 listopada 2011 r., sygn. akt: KIO 2255/11. KIO 2260/11, KIO 2283/11 w myśl którego
„Przepis art. 26 ust 2 b ustawy pzp, dopuszczając możliwość powołania się na zasoby
podmiotu trzeciego, stanowi wyjątek od reguły wykazania przez samego wykonawcę
potencjału i zdolności w zakresie wiedzy, doświadczenia, dysponowania potencjałem
technicznym i kadrowym, niezbędnego do realizacji zamówienia. Zgodnie z literalnym
brzmieniem tego przepisu podmiot trzeci udostępnia zasoby “niezbędne" do realizacji
zamówienia, czyli takie, bez których realizacja zamówienia nie jest możliwa. Zatem należy
przyjąć, że udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego jest możliwe wyłącznie do spełnienia
minimalnych warunków udziału w postępowaniu, a nie do uzyskania dodatkowej punktacji,
zajęcia wyżej pozycji w rankingu wykonawców, celem otrzymania zaproszenia do składania
ofert, czyli do tzw. "zawyżania punktacji". Odmienna interpretacja i dopuszczenie możliwości
„użyczania” sobie wzajemnie zasobów przez wykonawców jedynie dla „zawyżenia punktacji”
i wyeliminowania konkurencji, mogłaby prowadzić do zaburzenia celu, w jakim
implementowano do krajowego ustawodawstwa przepis art. 26 ust. 2 b, a jest nim
zwiększenie konkurencyjności podmiotów, biorących udział w postępowaniu przez
umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Izba popiera w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku z dnia
5 listopada 2010 roku Sygn. akt KIO 2287/10 i Sygn. akt KIO 2307/10, który został
potwierdzony wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 lutego 2011 roku, sygn. akt
V CA 3036/10.”.
Warto również powołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2012 r. o sygn.
akt sygn. akt: KIO 232/12, KIO 243/12, w którym Izba zawarła szczególnie obszerną
kompleksową i wyczerpującą argumentację, z którą skład orzekający (w przedmiotowej
sprawie) w pełni się identyfikuje. Zgodnie z ww. wyrokiem, cyt. „Stanowisko Zamawiającego
uznające, iż z zasobów podmiotów trzecich w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp korzystać
można wyłącznie na potrzeby wykazania spełnienia minimalnych warunków udziału
w postępowaniu, natomiast nie na potrzeby tworzenia rankingu wykonawców zapraszanych
następnie do złożenia ofert, uznać należy za słuszne. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych

podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca
w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Tym samym art. 26 ust. 2b
zdanie drugie ustawy Pzp wyraźnie wiąże możliwość skorzystania przez wykonawcę
z wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp zasobów należących do innego podmiotu
z istnieniem rzeczywistej potrzeby wykazania tego zasobu w związku z jego niezbędnością
dla realizacji zamówienia przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia.
Wynika to z literalnego brzmienia tego przepisu, gdzie dwukrotnie akcentuje się niezbędny
charakter udostępnianych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W ocenie Izby zasób
jest niezbędny do realizacji zamówienia, jeśli bez jego wykorzystania wykonawca nie jest
w stanie zrealizować zamówienia, a o możliwości wykonania zamówienia stanowi spełnienie
ustalonych przez zamawiającego minimalnych warunków udziału w postępowaniu.”.
Zgodnie natomiast z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2011 r., sygn.
akt: KIO 1549/11, KIO 1569/11: "Niewątpliwym jest, iż art. 26 ust. 2b ustawy Pzp daje
wykonawcy możliwość wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu także
poprzez poleganie "na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych
do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków (...)". Celem tego przepisu było
wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE oraz
zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, który
dopuszcza poleganie wykonawcy przy wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach
innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Przepis ten wprowadzono bowiem jako szczególną regulację umożliwiającą wykonawcy,
który samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu – i z tą sytuacją
samodzielnego niespełnienia warunku powiązaną - ubieganie się o zamówienie, jeśli
w sposób opisany w tym przepisie udowodni, że odpowiednimi zasobami w momencie
realizacji zamówienia będzie dysponował jak własnymi. Skorzystanie z potencjału podmiotów
trzecich jest więc możliwe wyłącznie w ściśle określonym celu, a mianowicie dla
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Natomiast art. 51 ustawy Pzp
dotyczy kwalifikacji wykonawców, a więc wyłonienia grupy wykonawców, do których zostanie
wystosowane zaproszenie do składania ofert spośród wykonawców spełniających warunki.
I tak art. 51 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż kwalifikacji zostaną poddani wykonawcy
spełniający warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu, przy
uwzględnieniu postanowień tego przepisu. Z kolei art. 51 ust. 2 ustawy Pzp przewiduje, że
„jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż

określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy
otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków. Wykonawcę niezaproszonego do
składania ofert traktuje się za wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia.”
Oznacza to, iż kwalifikacja wykonawców odbywa się w dwóch etapach. Najpierw
Zamawiający dokonuje oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Następnie zaś
o ile liczba wykonawców jest większa niż liczba wykonawców, którzy mają zostać zaproszeni
do składania ofert, zamawiający zobowiązany jest (o ile zaistnieje taka sytuacja) dokonać
dodatkowej czynności polegającej na zhierarchizowaniu ocen spełniania warunków przez
wykonawców biorących udział w postępowaniu, wybierając tych wykonawców, którzy
otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków. Warunki, których ocena spełniania
będzie podlegała wartościowaniu powinny być wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu.
Zamawiający powinien bowiem podać spełnianie których warunków ma dla niego większe
znaczenie oraz w jaki sposób będzie oceniał spełnianie w większym lub mniejszym stopniu.
Określony warunek ma więc mieć przypisaną wagę. Wykonawca otrzymuje bowiem punkty
nie za samo spełnianie poszczególnych warunków udziału w postępowaniu, ale za
spełnianie danego warunku w większym, lepszym stopniu. Zaproszeni do składania ofert
powinni być bowiem ci wykonawcy, którzy spełniają warunki w największym, najlepszym
stopniu, a więc otrzymali największą ilość punktów, a co za tym idzie – odnosząc się do tego
konkretnego przypadku - posiadają największe doświadczenie w realizacji tego rodzaju
zamówienia. Regulacja zawarta w tym przepisie (art. 51 ustawy Pzp) służy więc innemu
celowi niż regulacja zawarta w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Przepis ten (art. 51 ustawy Pzp)
pozwala bowiem dokonać oceny w celu dopuszczalnego, przewidzianego treścią ogłoszenia
zawężenia listy wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu na podstawie
pewnego kryterium, którym będzie jeden lub więcej warunków udziału w postępowaniu,
a w kształtowaniu którego ustawodawca pozostawił Zamawiającemu względną swobodę.
Mogą one przecież „wykraczać poza te, co do których ustawodawca dopuścił udostępnianie
przez podmioty trzecie na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy, obejmując dodatkowo sytuację
ekonomiczną; uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; niektóre z nich z natury mogą nie
nadawać się do spełnienia funkcji dla których wprowadzono art. 51 ust. 2 ustawy” (wyrok KIO
z dnia 9 listopada 2010 r., sygn. akt KIO/2359/10). Dla celów ustalenia kręgu wykonawców,
których Zamawiający zaprosi w przetargu ograniczonym do złożenia oferty, a więc dla ich
większego czy też lepszego spełnienia, nie znajduje więc uzasadnienia samo spełnienie
warunku udziału w postępowaniu, w tym wykazane z zastosowaniem regulacji art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp. Korzystanie z „pożyczonego doświadczenia” ma bowiem na celu jedynie
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie może służyć podwyższeniu

punktacji celem uzyskania wyższej pozycji w liście rankingowej wykonawców, którzy mają
następnie zostać zaproszeni do składania ofert na podstawie art. 51 ust. 2 ustawy Pzp.”.
Ponadto należy wskazać również na inne orzeczenia Izby, stanowiące o słuszności
stanowiska, że udostępnione zasoby nie podlegają punktowaniu w ramach oceny wniosków
(vide: wyrok KIO dnia 2 kwietnia 2015 r. KIO 548/15, cyt. „Z tych też względów art. 26 ust. 2b
ustawy P.z.p. powinien mieć przede wszystkim zastosowanie do celu, dla jakiego został
wdrożony w oparciu o postanowienia dyrektyw zamówieniowych do polskiego porządku
prawnego - polskiej ustawy P.z.p., tj. do oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu.”, wyrok KIO z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2975/13, cyt. „W
ocenie Izby w niniejszym stanie faktycznym istnieją obiektywne przesłanki przemawiające za
tym, iż dysponowanie przez wykonawcę własnym potencjałem kadrowym i technicznym daje
Zamawiającemu większą pewność co do terminowej i należytej realizacji inwestycji, niż
dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego, tj. potencjałem „pożyczonym” wykonawcy.
Może zatem stanowić obiektywne i niedyskryminacyjne kryterium kwalifikacji wykonawców
do składania ofert, w rozumieniu art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp. Wobec powyższego
- w ocenie składu orzekającego - nieprzyznawanie przez Zamawiającego punktów w oparciu
o zasoby „pożyczone" nie prowadzi - jak twierdził Odwołujący - do naruszenia art. 7 ust. 1,
art. 26 ust. 2b oraz art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp, i nie utrudnia dostępu do dalszego etapu
postępowania wykonawcom, korzystającym z zasobów obcych.”.

Zarzut dotyczący naruszenia zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp, w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, oraz zarzut naruszenia art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania KenBIT do uzupełnienia pisemnego
zobowiązania do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, Izba uznała za
niezasadny.
Na wstępie Izba wskazuje, że zgodnie z postanowieniami Ogłoszenia o zamówieniu (vide:
III.2.3. pkt 6) Jeżeli wykonawca, wykazując spełnienie warunków, o których mowa w art. 22
ust. 1 Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, w celu oceny przez zamawiającego, czy wykonawca będzie dysponował
zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia
oraz oceny czy stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotami gwarantuje rzeczywisty
dostęp do ich zasobów wykonawca dostarczy (..) dokumenty dotyczące w szczególności:
zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu wykorzystania
zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, charakteru
stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, zakresu i okresu udziału innego
podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.”.

Odwołujący podniósł, że w pisemnym zobowiązaniu firmy PRO NAUTAS GmbH: nie
wskazano w ogóle, jaka konkretnie wiedza i doświadczenie (jakie dostawy, referencje) są
przedmiotem użyczenia, nie wykazano w ogóle sposobu wykorzystania zasobów, nie
wiadomo bowiem w jaki sposób ma być świadczone wsparcie oraz konsultacje w trakcie
realizacji zamówienia, brak jest wskazania charakteru stosunku, jaki będzie łączył
wykonawcę z innym podmiotem.
W ocenie Izby stanowisko odwołującego jest niezasadne. Odnośnie zarzutu, że
w zobowiązaniu nie wskazano, jaka konkretnie wiedza i doświadczenie, są przedmiotem
użyczenia, to Izba wskazuje, że z zobowiązania firmy Pro Nautus wynika, że użyczający
przekazał wiedzę i doświadczenie uzyskaną z prawie 15 letniej realizacji dostaw jako
producent, dostawca i integrator systemów łączności satelitarnej, a zakres wiedzy
i doświadczenia wynika wprost z tabeli – wykazu wykonanych dostaw (strony 9-10 wniosku
wraz z tłumaczeniem strony 11-12 wniosku).
Co do sposobu wykorzystania zasobów, Izba stwierdziła, że sposób wynika wprost ze
zobowiązania, gdzie użyczający podał, że będzie wspierał firmę KenBIT w zakresie realizacji
zamówienia (przez cały okres realizacji umowy, aż do jej zakończenia) – czyli w zakresie
dostawy, oraz udzieli niezbędnego wsparcia technicznego (konsultacji) przy instalacji,
testach i uruchomieniu terminali. Sposób udostępnienia wypełnia zatem żądanie
zamawiającego.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku wskazania charakteru stosunku, jaki będzie łączył
wykonawcę z innym podmiotem, Izba wskazuje, że co prawda charakter stosunku nie został
wprost wyrażony (jego forma) to jednak z treści zobowiązania wynika, że użyczający zasoby
pozostaje w stosunku zobowiązaniowym z wykonawcą. Nadto z pisma firmy Pro Nautas,
złożonego przez przystępującego na rozprawie (które w ocenie Izby ma charakter stricte
intencyjny) zostało wskazane, że strony wiąże umowa cywilno-prawna. Tym samym zarzut
odwołującego Izba uznała za bezpodstawny.
Co do zarzutu odnoszącego się do tłumaczenia, Izba stwierdziła, że najbardziej
wiarygodnym dokumentem jest zobowiązanie sporządzone w języku angielskim (oryginał),
a jego treść w żadnym akapicie nie powołuje się na nazwę własną podmiotu ND Satcom
GmbH, stąd pojawienie się tej nazwy w tłumaczeniu uznać należało za oczywistą omyłkę,
której poprawienie poprzez wezwanie do uzupełnienia tego dokumentu nie spowoduje
zmiany sytuacji faktycznej tego wykonawcy w postępowaniu.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego
związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.



Przewodniczący: …………………………

Członkowie: …………………………

………………………….