Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2159/15

WYROK
z dnia 19 października 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Anna Chudzik
Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Łukasz Listkiewicz


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2015 r. przez
wykonawcę Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o., ul. Domaniewska 39a, 02-672
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul.
Targowa 74, 03-374 Warszawa

przy udziale:
A. wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
B. wykonawcy Electronic Control Systems S.A., ul. Krakowska 84, 32-083 Balice
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
C. wykonawcy T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
D. wykonawcy Thales Polska Sp. z o.o., ul. gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o., ul.
Domaniewska 39a, 02-672 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Nokia
Solutions and Networks Sp. z o.o., ul. Domaniewska 39a, 02-672 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.


Przewodniczący:………………………….

………………………….

………………………….

Sygn. akt: KIO 2159/15

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S. A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Budowa infrastruktury systemu ERTMS/GSM- R na liniach kolejowych PKP Polskie Linie
Kolejowe w ramach NPW ERTMS”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 26 września 2015r. pod numerem ogłoszenia 2015/S187-340003.

Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami ogłoszenia Odwołujący: Nokia
Solutions and Networks Sp. z o.o., ul. Domaniewska 39a, 02-672, Warszawa w dniu 6
października 2015r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn.
zm.), zwanej dalej ustawą Pzp:
1. art. 2 pkt 2 i 8 w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy Pzp i art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
oraz art. 7 ust.1 ustawy Pzp, - poprzez błędne i sprzeczne z przepisami prawa
zakwalifikowanie zamówienia jako dostawy, w sytuacji gdy w niniejszym postępowaniu
charakterystyka przedmiotu zamówienia oraz cel jaki Zamawiający chce osiągnąć wskazują
bezpośrednio na fakt, iż przedmiotem zamówienia są roboty budowlane - co w konsekwencji
narusza reguły uczciwej konkurencji i prowadzi do dopuszczenia do udziału w postępowaniu
wykonawców nieposiadających odpowiedniego doświadczenia i wyboru wykonawcy w
sposób sprzeczny z przepisami prawa.
2. art. 7 pkt. 1 ustawy Pzp w z w. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 22 ust. 4
ustawy Pzp przez postawienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
wiedzy i doświadczenia w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, a także w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i nieuzasadniony
przedmiotem zamówienia tj. w Sekcji III pkt III.2.3) ppkt 2 Kwalifikacje techniczne Ogłoszenia
o zamówieniu Zamawiający postawił wymóg: „Wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
przetargowym świadczył bądź świadczy w sposób nieprzerwany przez okres co najmniej 12
tu miesięcy, w ramach jednej umowy, usługę utrzymania urządzeń GSM-R i urządzeń
teletransmisyjnych.” - w sytuacji gdy wystarczający i adekwatny jest wymóg nieuzależniający
ważności doświadczenia od ilości umów o ile doświadczenie zostało uzyskane jako działanie

nieprzerwane wskutek następujących po sobie umów w wymaganym przez Zamawiającego
czasie.
3. art. 25 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku w zw. z art.26 ust.2b ustawy Pzp w zw. z
§ 3 ust.4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane i art. 48 ust. 2 pkt 6 i 7 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp -
poprzez niejednoznaczny opis oczekiwań Zamawiającego w zakresie żądanych dokumentów
dotyczących spełniania warunków z wykorzystaniem potencjału podmiotów trzecich
(udostępniających potencjał) i jednocześnie biorących udział w realizacji zamówienia tj.
zawarcie w Sekcji III.2 Warunki udziału w postępowaniu pkt. III.2.3) Kwalifikacje techniczne
lit b) Uwaga I zapisu „wykonawca oprócz pisemnego zobowiązania winien jest złozyć złożyć
dokumenty, o których mowa w pkt III.2.1. Sytuacja podmiotowa wykonawców w tym pkt 1.1
lit. b) oraz w pkt.1.2 lit a) dotyczące tych podmiotów” - co w konsekwencji narusza
wspomniane przepisy szczegółowe oraz uczciwą konkurencję poprzez uzależnienie
prawidłowości złożonych dokumentów jedynie od uznania Zamawiającego, ponieważ z treści
ogłoszenia o zamówieniu nie wynika, czy wykonawcy mają złożyć wszystkie dokumenty, o
których mowa w pkt. III 2.1 Sytuacja podmiotowa wykonawców w tym wymogi związane z
wpisem do rejestru, czy jedynie te wymienione w pkt 1.1 lit b) oraz w pkt.1.2 lit a) co
niewątpliwie może narazić wykonawców, którzy złożą jedynie oświadczenie o braku podstaw
do wykluczenia w stosunku do podmiotów, o których mowa w art 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz
aktualny odpis z właściwego rejestru lub CEiDG dotyczący tych podmiotów na ryzyko utraty
możliwości zakwalifikowania do drugiego etapu postępowania.
4. art. 22 ust 4 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp -poprzez sformułowanie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia posługując się w pkt III.2.3 Kwalifikacje techniczne pkt III niejednoznacznym
żądaniem posiadania przez osoby wymienione dla Części. I w pkt. a, b,c oraz dla Części II w
pkt a,b wyższego wykształcenia technicznego, w sytuacji gdy żaden przepis prawa nie
precyzuje tego pojęcia i nie jest wiadome wykonawcom ukończenie których kierunków
studiów będzie uznawane przez Zamawiającego za spełniające ww. warunek, - co w
konsekwencji utrudnia uczciwą konkurencję oraz przygotowanie i złożenie kompletnego
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
5. art.7 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp i 51 ust. 2 ustawy
Pzp, a także. 91 ust. 1 ustawy Pzp- poprzez dokonanie w Sekcji II dział Informacje dotyczące
części zamówienia nieobiektywnego i dyskryminacyjnego opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu tj. dokonywanie punktacji zarówno dla części
pierwszej jak i drugiej w ten sposób, że za doświadczenie własne Wykonawcy będą
otrzymywać 1 pkt, a za doświadczenie podmiotu trzeciego, na który powołuje się wykonawca
połowę tzn.0,5 pkt. - co przy jednoczesnym braku ograniczeń w zakresie do ilości

wykonanych dostaw stanowi jedynie pozorne rozróżnienia sytuacji wykonawców
posługujących się doświadczeniem własnym od tych posługujących się doświadczeniem
podmiotu udostępniającego i może doprowadzić do wyboru wykonawcy nie dającego
najlepszej gwarancji należytego wykonania zobowiązania.
6. art. 91a ustawy Pzp w zw. z art 14 Pzp i art 5 Kc- poprzez zastosowanie w Sekcji
IV ogłoszenia o zamówieniu pkt IV.2.2) do niniejszego zamówienia procedury aukcji
elektronicznej, gdzie jedynym kryterium porównania najkorzystniejszych ofert będzie cena -
w sytuacji gdy jest to zamówienie specjalistyczne polegające na budowie i wdrożeniu
systemu ERTMS/GSM-R a stosowanie aukcji winno odnosić się do zamówień w których w
toku procedury postąpień możliwe jest szybkie przeliczenie realności i wykonalności każdego
postąpienia.
7. art. 91 ust 2 ustawy Pzp w zw. z art 2 pkt 5 oraz art 7 ust.1 ustawy Pzp i art 14 w
zw. z art 58 i 83 Kc - poprzez wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu w S IV.2.1) Procedura,
że kryteriami oceny ofert będzie jedynie cena i mający nieznaczne znaczenie termin
realizacji zamówienia, w sytuacji gdy specyfika zamówienia wymaga wskazania również
innych kryteriów, tj. parametrów technicznych stanowiących niezbędną podstawę Wyboru
oferty najkorzystniejszej - co w konsekwencji prowadzi do wyboru oferty jedynie pozornie
najkorzystniejszej i zaburza zasadę wyboru oferty najkorzystniejszej w sensie faktycznym
czemu służy obowiązek stosowania wielu kryteriów oceny ofert oraz zaburza uczciwą
konkurencję ponieważ na rynku istnieje wiele rozwiązań technicznych pozwalających
Zamawiającemu na wybór oferty zgodnej z jego oczekiwaniami.

Wskazując na powyższe zarzuty, wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania w całości.
2) nakazanie Zamawiającemu:
a) zmianę kwalifikacji zamówienia z dostaw na roboty budowlane.
b) zmianę zapisu Sekcji III pktIII.2.3) Kwalifikacje techniczne pkt 2 Ogłoszenia o
zamówieniu, w ten sposób, że usuwa się zapis : „ w ramach jednej umowy”,
c) doprecyzowanie zapisu pkt III.2.3) Kwalifikacje techniczne Uwaga II poprzez
jednoznaczne wskazanie, czy Zamawiający żąda wszystkich dokumentów wymienionym w
rozdziale III.2.1 Sytuacja podmiotowa to od podmiotów, na których zdolnościach polega
wykonawca, czy z uwagi na wyróżnienie w ogłoszeniu „ w tym pkt 1.1 lit. b) oraz w pkt.1.2 lit
a” Zamawiający wymaga jedynie oświadczenia Wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia
postępowania z postępowania i odpisu z właściwego rejestru tych podmiotów w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia.
d) Dookreślenie w rozdziale III.2.1) Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym
wymogi związane z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego, co zamawiający
rozumie pod pojęciem „wyższego wykształcenia technicznego".

e) Zmianę metody dokonywania kwalifikacji wykonawców do drugiego etapu na
bardziej konkurencyjną tj. wskazanie tej samej liczby punktów za doświadczenie własne oraz
doświadczenie pochodzące od podmiotu trzeciego przy jednoczesnym wskazaniu, że
dotyczy to wyłącznie doświadczenia podmiotu, który faktycznie będzie brał udział w realizacji
przedmiotu zamówienia,
f) Dokonanie oceny ofert na podstawie kryteriów określonych w ogłoszeniu o
zamówieniu z pominięciem aukcji elektronicznej.
g) Zmianę kryterium oceny ofert na bardziej obiektywne tj. wskazanie parametrów
technicznych jako istotnego oprócz ceny kryterium oceny ofert oraz nadanie kryterium ceny
znaczenia mniejszego niż 90% gdyż takie znaczenie przesądza o faktycznie jedynym
kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.
3) Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.

I. Zarzut niewłaściwego zakwalifikowania zamówienia, jako dostawy,
podczas gdy zamówienie stanowi roboty budowlane.

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że Zamawiający przedmiot zamówienia
w ogłoszeniu o zamówieniu określił jako : „Budowa infrastruktury systemu ERTMS/GSM-R
na liniach kolejowych PKP Polskie Linie Kolejowe w ramach NPW ERTMS”.

Jednocześnie wskazał, że Zamawiający opisał zamówienie w następujący sposób:
„1.Wdrożenie sieci GSM-R w tym systemu radiowego wraz z wybranymi funkcjonalnościami
GSM-R opisanymi w specyfikacjach EIRENE, MORANE, specyfikacjach ETSI dla GSM-R,
dokumentach normatywnych U1C (ang. International Union of Railways) na podstawie
pozwoleń na budowę dla obiektów radiokomunikacyjnych uzyskanych w projekcie POIiŚ 7.1-
36.2 „Budowa infrastruktury systemu GSM-R na liniach kolejowych zgodnych z
harmonogramem NPW ERTMS, FAZA I - PRACE PRZYGOTOWAWCZE”, obejmujące
zaprojektowanie, dostawę i wykonanie wszystkich niezbędnych prac oraz robót
budowlanych. Na liniach nie objętych w/ w projektem zakres będzie obejmował również
wykonanie planowania radiowego i pozyskanie pozwoleń na budowę dla obiektów
radiokomunikacyjnych. Szczegółowy opis wybranych przez Zamawiającego funkcjonalności
GSM-R zostanie zawarty w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia.
2.Wdrożenie teletransmisyjnej sieci dostępowej na potrzeby sieci GSM-R, sieci
terminali dyżurnych ruchu FDS (ang. fixed dispatcher system) i innych systemów, wraz z
niezbędnym systemem zarządzania siecią obejmujące zaprojektowanie, dostawę i
wykonanie wszystkich niezbędnych prac oraz robót budowlanych w tym wykonanie
kanalizacji kablowej i sieci kabli światłowodowych.

3.Wdrożenie sieci terminali dyżurnych ruchu - FDS (ang. fixed dispatcher system) na
wybranych posterunkach, nastawniach i w Lokalnych Centrach Sterowania i/lub innych
lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego obejmujące zaprojektowanie, dostawę i
wykonanie wszystkich niezbędnych prac oraz robót budowlanych.
4.Integracja dostarczonych podsystemów w celu osiągnięcia pełnej funkcjonalności
całej sieci GSM-R oraz zapewnienia możliwości zdalnego zarządzania wszystkimi
elementami sieci.
5.Dostarczenie wszystkich licencji niezbędnych do funkcjonowania sieci GSM-R,
teletransmisyjnej sieci dostępowej i wszystkich systemów zarządzania, które zostaną
dostarczone i wdrożone w ramach zamówienia.
6.Dostawa terminali mobilnych GSM-R z akcesoriami i kartSIM.
7.5-cio letni okres gwarancyjny dostarczonego i wdrożonego rozwiązania w ramach
zamówienia wraz z usługami rozwojowymi
pkt: II 7 - letni okres pogwarancyjnego utrzymania urządzeń GSM-R i urządzeń
teletransmisyjnych – opcja.
Część 2:
pkt: I
1.Wdrożenie szkieletowej sieci transmisyjnej w technologii xWDM/IPMPLS
obejmujące zaprojektowanie, dostawę i wykonanie wszystkich niezbędnych prac oraz robót
budowlanych wraz z budową kanalizacji kablowej i sieci światłowodowej, jako medium
transmisyjnego, dostarczenie wszystkich licencji niezbędnych do jej funkcjonowania jak
również niezbędnego systemu zarządzania siecią.
2.5-cio letni okres gwarancyjny dostarczonego i wdrożonego rozwiązania w ramach
zamówienia wraz z usługami rozwojowymi”.

Według Odwołującego analiza powyższych postanowień ogłoszenia o zamówieniu
wskazuje, że Zamawiający przewidział dwa istotne elementy zamówienia, którego
zasadniczym celem ma być wdrożenie sieci GSM-R:
1) Zaprojektowanie i wykonanie wszystkich niezbędnych prac oraz robót
budowlanych, w tym wykonanie kanalizacji kablowej i sieci kabli światłowodowych na
podstawie pozwoleń na budowę dla obiektów radiokomunikacyjnych;
2) Dostawa i montaż terminali wraz z niezbędnym systemem zarządzania.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający przy kwalifikacji zamówienia do danej kategorii
powinien się kierować zasadami określonymi w art. 6 ustawy Pzp, gdzie zgodnie z zasadą
ustanowioną w ustępie 1 tego artykułu, jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie dostawy
oraz usługi albo roboty budowlane oraz usługi, do udzielania zamówienia stosuje się
przepisy dotyczące tego przedmiotu zamówienia, którego wartościowy udział w danym

zamówieniu jest największy.

Zauważył również, że kolejne ustępy art. 6 ustawy Pzp przewidują trzy sytuacje
szczególne: zgodnie z art. 6 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku zamówienia na roboty
budowlane i jednocześnie dostawy niezbędne dla wykonania robót budowlanych, ustawa
nakazuje stosowanie przepisów dla robót budowlanych, nawet jeśli wartość dostaw jest
większa od wartości robocizny.


W ocenie Odwołującego w niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z
sytuacją, w której istotą zamówienia jest wykonanie robót budowlanych tworzących sieć
telekomunikacyjną, a dostarczane elementy tej sieci (urządzenia) służą jedynie wykonaniu
sieci (obiektu budowlanego).

W przekonaniu Odwołującego celem nie jest montaż każdego z pojedynczych
urządzeń, lecz wykonanie sieciowego obiektu, a więc zastosowanie znajdzie art. 6 ust 3
kwalifikujący zamówienie, jako roboty budowlane.

Odwołujący podniósł przy tym, że w celu dokonania kwalifikacji zamówienia zgodnie z
przepisami ustawy Pzp przede wszystkim znaczenie ma cel udzielanego zamówienia, czyli
rozstrzygnięcie, która część zamówienia jest częścią główną, a która dodatkową, ale
jednocześnie niezbędną do wykonania części głównej.

Jeśli jest nim wykonanie robót budowlanych, a niezbędne do tego jest również
nabycie dostaw, ale to wykonanie robót spełni cel zamawiającego, to wówczas zamówienia
udziela się wg przepisów właściwych dla zamawiania robót budowlanych.

Zwrócił również uwagę, że aby ustalić, który z przepisów szczególnych znajdzie
zastosowanie dla kwalifikacji zamówienia niezbędne jest ustalenie szczegółowego zakresu
czynności, które będą objęte zamówieniem.

Dalej wskazywał, że pojęcie robót budowlanych jest używane zgodnie z jego
znaczeniem wynikającym z art.2 pkt 8 ustawy Pzp, a roboty budowlane należy rozumieć,
jako wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy
prawo budowlane, a także realizację obiektu budowlanego w rozumieniu ustawy prawo
budowlane, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego.

Sformatowano: Wcięcie: Pierwszy wiersz: 0 cm

Uzasadniając kwalifikację zamówienia, jako roboty budowlanej zwrócił uwagę na fakt,
że kabel światłowodowy jest elementem sieci telekomunikacyjnej, która stanowi budowlę w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. (Dz. U. Nr 89, poz. 414) Prawo
budowlane.

Ponadto, argumentował, że nie bez znaczenia dla zakwalifikowania budowy sieci
telekomunikacyjnych jest treść Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 03.12.2012
r. w sprawie wykazu robót budowlanych zgodnie, z którym robotami budowlanymi są roboty
związane z montażem instalacji elektrycznych i osprzętu obejmujące systemy
telekomunikacyjne.

Przekonywał, że bezpośrednim celem zamówienia jest powstanie sieci
telekomunikacyjnej stanowiącej systemy transmisyjne oraz urządzenia przekierowujące, a
także inne zasoby, które umożliwią nadawanie, odbiór lub transmisję sygnałów za pomocą
przewodów, fal radiowych. Sieć telekomunikacyjna to obiekt budowlany, będący zbiorem
węzłów oraz linii telekomunikacyjnych i łączy pomiędzy węzłami.

Odwołujący podkreślił, że sama dostawa terminali mobilnych GM-R z akcesoriami i
kartami SIM bez zaprojektowania i wykonania kanalizacji kablowej i sieci kabli
światłowodowych nie zrealizują celu Zamawiającego jakim jest wdrożenie sieci GSM-R.

W swoim wywodzie powołał się na treść wymagań, jakie postawił Zamawiający
Wykonawcom w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia:
III.2.3) pkt III Kwalifikacje techniczne:
III. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Wymagane jest
wykazanie przez Wykonawcę dysponowania .osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
zgodnie z poniższym wyszczególnieniem:
d) Osoba (co najmniej 4) posiadająca minimum 3 letnie doświadczenie
zawodowe w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie - Uprawnienia
budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych bez ograniczeń wydane na podstawie Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie lub odpowiadające im ważne uprawnienia wydane na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, lub odpowiadające im uprawnienia
budowlane, które zostały wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru
Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych
przepisów ustawy Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2013r., poz. 1409 ze zm.),

ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach.

Według Odwołującego również tak postawiony wymóg dysponowania przez
Wykonawców, co najmniej 4 osobami posiadających specjalistyczne uprawnienia budowlane
bez ograniczeń wskazuje na rodzaj tego zamówienia tj. roboty budowlane.

Na potwierdzenie, że zamówienie zostało w sposób niewłaściwy zakwalifikowane
przez Zamawiającego, jako dostawy Odwołujący wskazał przykładowo na inne postępowania
prowadzone przez tego samego Zamawiającego, w których przedmiotem była Budowa
infrastruktury ERTMS/GSM-R i które wówczas stanowiły w ocenie Zamawiającego roboty
budowlane.
1. Postępowanie na „Projekt i zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 2 i
ERTMS/GSM-R wraz z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy nadrzędnej dla
8 LCS-ów na linii kolejowej E-65 Warszawa-Gdynia w ramach projektu POIiŚ 7.1-1.4
„Modernizacja linii kolejowej E 65/C-E 65 na odcinku Warszawa -Gdynia w zakresie warstwy
nadrzędnej LCS, ERTMS/ETCS/GSM-R, DSAT oraz zasilania układu trakcyjnego” zgodnie z
ogłoszeniem z dnia 19.12.2011 r. zostało zakwalifikowane, jako roboty budowlane.
2. Postępowanie na: „Projekt, budowę i wdrożenie podsystemu radiowego
systemu ERTMS/GSM-R, projekt i budowa światłowodowych kabli szlakowych oraz budowa
systemów teletransmisyjnych realizowanych w ramach projektu POliŚ 7.1-25 „Budowa
infrastruktury systemu GSM-R zgodnie z NPW ERTMS na linii kolejowej E 20/C-E 20
korytarz F na odcinku Kunowice – Terespol”. zgodnie z ogłoszeniem wysłanym w dniu
25.7.2012 r. został zakwalifikowany jako roboty budowlane.

Zdaniem Odwołującego w powyższych postępowaniach analogiczny przedmiot
zamówienia został zakwalifikowany przez Zamawiającego, jako roboty budowlane.

Na koniec Odwołujący wskazał, że przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przez Zamawiającego w sposób zgodny z przepisami prawa leży w
interesie Wykonawcy zamierzającego złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.

II. Zarzut postawienia wymogu wiedzy i doświadczenia jedynie
wykonawców, którzy świadczyli bądź świadczą w sposób nieprzerwany przez okres co
najmniej 12 - tu miesięcy, w ramach jednej umowy, usługę utrzymania urządzeń GSM-
R i urządzeń teletransmisyjnych.

Odwołujący zarzucił, że ten wymóg jest nieproporcjonalny do przedmiotu

zamówienia, ponieważ fakt, czy usługa jest/była świadczona w sposób nieprzerwany przez
okres co najmniej 12 miesięcy w ramach jednej czy kilku umów nie ma znaczenia dla
potwierdzenia posiadania wymaganego doświadczenia.

Wskazany wymóg nieprzerwanej usługi ciągłej w okresie, co najmniej 12 miesięcy
spełni zarówno wykonawca realizujący usługę w ramach jednej umowy, jak też ten który
podpisał kilka umów następujących po sobie w wymaganym 12 miesięcznym okresie.


Zdaniem Odwołującego tak postawiony warunek uznać należy za w sposób
niezasadny ograniczający konkurencję, a podmioty, które przykładowo wykonywały taką
usługę nawet przez nieprzerwany okres 36 miesięczny z umową zawieraną cyklicznie, co 10
miesięcy nie będą w stanie spełnić tak postanowionego warunku.

III. Zarzut nieprecyzyjnego sformułowania żądania w zakresie
przedstawienia dokumentów dotyczących sytuacji podmiotowej wykonawców, w tym
wymogów związanych z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego.

W ocenie Odwołującego z zapisu ogłoszenia o zamówieniu „ Uwaga II: w przypadku,
gdy Wykonawca wykazując spełnienie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, polega
na zdolnościach innych podmiotów - a podmioty te będą brały udział w realizacji zamówienia
- Wykonawca oprócz pisemnego zobowiązania winien jest złożyć dokumenty, o których
mowa w pkt. III 2.1)„Sytuacja podmiotowa wykonawców w tym wymogi związane z wpisem
do rejestru zawodowego lub handlowego” pkt 1.1 lit b) oraz w pkt 1.2. lit a) dotyczące tych
podmiotów.” nie można w sposób jednoznaczny wywieść, czy Wykonawcy mają złożyć wraz
z ofertą wszystkie dokumenty, o których mowa w punkcie III.2.1) Sytuacja podmiotowa
wykonawców, w tym wymogi związane z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego,
czy też z uwagi na wyróżnienie „ w tym pkt 1.1 lit. b) oraz w pkt. 1.2 lit a) dotyczące tych
podmiotów” - jedynie:
- oświadczenie Wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia z postępowania;
- aktualny odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o
działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji,
w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust.1 pkt. 2 ustawy,
wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu do składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Zdaniem Odwołującego wymóg jest niejasny i nieprecyzyjny, przez co Odwołujący nie
wie, które z dokumentów ma złożyć.

W ocenie Odwołującego wymóg ten powinien zostać zmodyfikowany poprzez
doprecyzowanie wymagania przez wskazanie enumeratywnej listy dokumentów
podmiotowych dotyczących podmiotu, na którego zdolnościach polega Wykonawca i który to
podmiot będzie brak udział w wykonywaniu zamówienia.

Według zapatrywania Odwołującego brak dokonania zmiany takiego zapisu
ogłoszenia, w konsekwencji może narazić wykonawców, którzy nie złożą wszystkich
dokumentów, a jedynie oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia w stosunku do tych
podmiotów oraz KRS na utratę możliwości zakwalifikowania do II etapu, a w konsekwencji
uzyskania zamówienia.

W ocenie Odwołującego intencją Zamawiającego było oczekiwanie, jako dokumentu
dotyczącego podmiotu udostępniającego potencjał jedynie oświadczenia o braku podstaw
wykluczenia oraz odpisu z rejestru. Inne dokumenty - żądane w tak szeroki sposób, jak
wskazywałaby odmienna wykładnia treści ogłoszenia mogłyby prowadzić do uznania że żąda
się dokumentów zbędnych wbrew art. 25 ust. 1. Brak bowiem racjonalnego uzasadnienia do
tak szerokiego żądania dokumentów.

Odwołujący wnosząc o precyzyjne sformułowanie treści ogłoszenia wnosił
jednocześnie o doprecyzowanie go w sposób, który oddala zarzut zbędności żądanych
dokumentów i poprzestanie przy żądaniu jedynie oświadczenia i odpisu z rejestru.

IV. Zarzut posługiwania się niejednoznacznym określeniem „wyższe
wykształcenie techniczne" przy dokonywaniu opisu warunku dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia.

Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający dla Cz. I w pkt. a, b, c oraz dla Części II
w pkt a, b postawił w zakresie osób wymóg posiadania wyższego wykształcenia
technicznego.

Wskazał przy tym, że tak postawiony warunek nie jest jednoznaczny, bowiem w
polskim systemie szkolnictwa przyjęło się posługiwanie tytułem magistra bądź inżyniera
danej specjalności.

Według Odwołującego w sytuacji, gdy żaden przepis prawa nie precyzuje pojęcia
„wykształcenie wyższe techniczne” nie jest wiadome wykonawcom absolwenci, których
kierunków studiów będą uznawani, za spełniający ww. warunek, co w konsekwencji utrudnia

przygotowanie kompletnego wniosku.

W ocenie Odwołującego powinnością Zamawiający jest chociażby wskazanie, czy
przez zapisy o wykształceniu wyższym technicznym rozumie ukończenie kierunków studiów
wymienione w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 6 maja 2003 r. w sprawie Polskiej
Klasyfikacji Edukacji ( Dz. U. z 2003 r. Nr 98, poz. 895) (Tabela 7b - Kody dziedzin
kształcenia (specjalności, kierunków studiów, dyscyplin nauki)) rozpoczynające się od cyfry 5
Nauki techniczne (technika, przemysł, budownictwo), czy też pod tym pojęciem Zamawiający
rozumie jakieś inne dyscypliny nauki niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia np
wymienione w załączniku nr 5 do rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z
dnia 2 listopada 2011 r. w sprawie Krajowych Ram Kwalifikacji dla Szkolnictwa Wyższego
(Dz. U. z 2011r. nr 253 poz. 1520).

Zdaniem Odwołującego przywołane akty prawne różnie kwalifikują pojęcie
wykształcenie techniczne i nie sposób wywnioskować, który z nich (a może żaden) będzie
stanowić podstawę ocen dokonywanych przez Zamawiającego.

Odwołujący stanął na stanowisku, że zgodne z zasadą przejrzystości postępowania
byłoby wskazanie: jakie kierunki studiów Zamawiający będzie brał pod uwagę przy ocenie
spełniania tego warunku.

Tak niejednoznaczny, nieprecyzyjny i uznaniowy zapis ogłoszenia na etapie oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu może stać się przyczyną nierównego
traktowania wykonawców i naruszenia zasad uczciwej konkurencji.

V. Zarzut sformułowania przez Zamawiającego metody kwalifikacji
wykonawców do II etapu z naruszeniem uczciwej konkurencji, a także celu udzielania
zamówień publicznych.

W odniesieniu do tego zarzutu zwrócił uwagę, że zgodnie z zapisem Sekcji II dział
Informacje dotyczące części zamówienia Ogłoszenia o zamówieniu:
„Zamawiający będzie kwalifikował kandydatów do II etapu zgodnie z poniżej
przedstawioną punktacją, a liczba wykonawców będzie wynosiła 5 dla każdego z części:
1) Dla części 1:
2) Zamawiający w ramach kwalifikacji oceniał będzie doświadczenie własne
Wykonawcy (tj. zamówienia wykonane siłami własnymi Wykonawcy, tj. jako Wykonawca, w
tym członek konsorcjum lub jako podwykonawca), a także doświadczenia podmiotu
trzeciego, na które powołuje się Wykonawca, przy czym:

Za każde zamówienie wykonane przez podmiot trzeci otrzyma liczbę punktów
wskazaną w pkt
1) lit a) i b) podzieloną przez dwa. Za każde zamówienie wykonane siłami
własnymi Wykonawcy, tj. jako Wykonawca, w tym członek konsorcjum lub jako
podwykonawca ilość punktów zostanie przyzna w pełnej wysokości, o której mowa w pkt 1)
lit al i b).”
Dla Części II. Zamawiający przyjął tożsame rozwiązanie.
„2) Zamawiający w ramach kwalifikacji oceniał będzie doświadczenie własne
Wykonawcy (tj. zamówienia wykonane siłami własnymi Wykonawcy, tj. jako wykonawca, w
tym członek konsorcjum lub jako podwykonawca) a także oświadczenia podmiotu trzeciego,
na które powołuje się Wykonawca, przy czym:
Za każde zamówienie wykonane przez podmiot trzeci wykonawca otrzyma liczbę /
punktów wskazaną w pkt. 1) lit a) i b), podzieloną przez dwa. Za każde zamówienie
wykonane siłami własnymi Wykonawcy, tj. jako Wykonawca, w tym członek konsorcjum lub
jako podwykonawca ilość punktów zostanie przyzna w pełnej wysokości, o której mowa w pkt
1) lit a) i b).”.

W przekonaniu Odwołującego takie rozróżnienie w przyznawaniu punktów dla
wykonawców dysponujących doświadczeniem własnym (zamówienia wykonane siłami
własnymi Wykonawcy, tj. jako Wykonawca, w tym członek konsorcjum lub jako
podwykonawca) oraz doświadczeniem podmiotu trzeciego jest jedynie pozorne.

Odwołujący podniósł, że przy tak ustalonej punktacji wysoce prawdopodobnym jest,
że do etapu składania ofert dopuszczeni będą wykonawcy, którzy de facto nie posiadają
własnego doświadczenia w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, a także nie są w
stanie wykazać, że będą realnie korzystać z doświadczenia użyczonego przez szereg
podmiotów trzecich.

Zauważył, że sformułowanie ogłoszenia zachęca do jak najszerszego zbierania
doświadczeń od jak najdłuższej listy podmiotów trzecich, które następnie w całej
wykazywanej liczbie nie będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia.

Zaznaczył przy tym, że szczególnie istotne z punktu widzenia zasady efektywności
udzielania zamówień publicznych jest, że przy takim sposobie kwalifikacji wykonawców do II
etapu istnieje ryzyko, że żaden podmiot udostępniający doświadczenie w ogóle nie będzie
brał udziału w realizacji zamówienia.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie będzie miał możliwości, aby jakkolwiek

wpłynąć na podmiot realizujący zamówienia, ponieważ ustawa Pzp nie zawiera żadnych
narzędzi prawnych pomagających przymusić wykonawcę udostępniającego potencjał do
udziału w realizacji zamówienia zamówieniu.

W konsekwencji przy tak sformułowanej metodzie punktacji – w ocenie Odwołującego
- Zamawiający nie uzyska celu, jakim jest należyta realizacja zamówienia.

W związku z przedstawioną wyżej argumentację przekonywał, że zasadne byłoby aby
Zamawiający oceniał jednakowo doświadczenie własne i doświadczenie pochodzące od
podmiotu trzeciego, ale jedynie takiego, który będzie podwykonawcą w wykonywaniu
zamówienia.

W przeciwnej sytuacji doświadczenie podmiotu trzeciego nie powinno być w ogóle
uwzględniane, jako niemożliwe do efektywnego wykorzystania.

VI. Zarzut zastosowania procedury aukcji elektronicznej.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w Sekcji IV ogłoszenia o zamówieniu pkt IV.2.2)
Zamawiający opisał, iż do niniejszego zamówienia zastosowanie będzie miała procedura
aukcji elektronicznej, gdzie jedynym kryterium porównania najkorzystniejszych ofert będzie
cena.

Odwołujący zauważył przy tym, że niniejsze zamówienie jest zamówieniem
sektorowym nie tylko o dużym znaczeniu strategicznym dla kraju, ale i o dużej
przewidywanej wartości zamówienia.

Wskazał, że sama wartość wadium, jaką przewidział Zamawiający to:
Dla części nr 1: 15 000 000 (słownie: piętnaście milionów złotych),
Dla części nr 2: 2 200 000 (słownie: dwa miliony dwieście tysięcy złotych).
Już ten czynnik wskazuje na niebagatelną wartość inwestycji.

Wskazał również, że przepisy o aukcji elektronicznej stosuje się w praktyce do
zamówień o niskim stopniu skomplikowania.

Zdaniem Odwołującego zastosowanie aukcji w tak skomplikowanym zamówieniu nie
daje szans na złożenie racjonalnej oferty gdyż jest niemożliwym dokonanie wszelkich
przeliczeń cen, kosztów i ryzyk wiążących się ze złożeniem każdego kolejnego postąpienia.

Złożenie postąpień wymagałoby przeprowadzenia negocjacji z poddostawcami i
podwykonawcami, na co z powodów czasowych wykonawcy nie będą mogli sobie pozwolić.
Postąpienia będą więc składane z istotnym ryzykiem niewywiązania się wykonawcy ze
zobowiązania, co przesądza iż zastosowanie aukcji elektronicznej prowadzi do składania
ofert (postąpień) które mogą być obarczone błędem, który może stanowić podstawę do
uchylania się od ważności oświadczenia woli na podstawie art. 84 Kc, gdyż został
popełniony wskutek przyczynienia się zamawiającego poprzez przewidzenie aukcji do
zamówienia, do którego ten instrument prawny nie przystaje.

Odwołujący stwierdził również, że w niniejszej sytuacji, gdy jest to zamówienie
specjalistyczne polegające na budowie i wdrożeniu systemu ERTMS/GSM-R zastosowanie
aukcji elektronicznej sprowadzi ocenę ofert jedynie do ustalenia ceny, a Zamawiający utraci
możliwość uzyskania oferty wykonawcy dającego największą rękojmię należytego wykonania
zamówienia.

VII. Zarzut zastosowania ograniczonej ilości kryteriów oceny ofert.

Odwołujący argumentował, że nowelizacją ustawy Pzp z dnia 19 października 2014 r.
wprowadzono przepis ograniczający stosowanie przez zamawiających ceny, jako jedynego
kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 91 ust. 2a Pzp).

Jako kryteria pozacenowe ustawodawca (w art 91 ust 2 Pzp) wskazał m.in. „jakość,
funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne,
serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji.”.

Podniósł również, że dodany art. 2a Pzp stanowi, że kryterium cenowe (jako jedyne
kryterium w postępowaniu) będzie mogło być zastosowane przez Zamawiającego tylko co do
zamówień, których przedmiot jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy
jakościowe. W pozostałych przypadkach konieczne jest przyjęcie w postępowaniu również
kryteriów pozacenowych.

Przyznał przy tym, że w niniejszym postępowaniu, co prawda Zamawiający
przewidział oprócz ceny kryterium terminu realizacji zamówienia, jednakże przypisał mu
jedynie wagę 10%.

W ocenie Odwołującego tak niska wartość przypisana kryterium pozacenowemu w
istocie stanowi, że decydującym kryterium oceny ofert będzie cena.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien mieć na względzie również
efektywność udzielania zamówień publicznych i dążenie do uzyskania zamówienia o
najlepszych parametrach technicznych.

Z tych względów Odwołujący zasugerował, by jako kryterium oceny ofert wskazać
również kryteria faktycznie różnicujące oferty wykonawców, bowiem Zamawiający zna takie
kryteria i stosował je w uprzednich postępowaniach z powodzeniem korzystając z nich przy
wyborze ofert.

W dniu 9 października 2015r. zgłosili swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego następujący wykonawcy: Asseco Poland S.A.,
Electronic Control Systems S.A., T-Mobile Polska S.A., a także wykonawca Thales Polska
Sp. z o.o. po stronie Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym ogłoszenia, odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie z dnia 16 października 2015r., pisma Przystępującego po
stronie Zamawiającego z dnia 19 października 2015r., pisma procesowego Electronic
Control Systems S.A. z dnia 19 października 2015r., jak również na podstawie złożonych na
rozprawie przez strony i uczestników wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 2 pkt 2 i 8 w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy
Pzp i art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust.1 ustawy Pzp, art. 7 pkt. 1 ustawy Pzp w
z w. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, art. 25 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
w związku w zw. z art.26 ust.2b ustawy Pzp w zw. z § 3 ust.4 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane i art. 48
ust. 2 pkt 6 i 7 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 22 ust 4 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, art.7 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp i 51 ust. 2
ustawy Pzp, a także art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, art. 91a ustawy Pzp w zw. z art 14 Pzp i art.

5Kc, art. 91 ust 2 ustawy Pzp w zw. z art 2 pkt 5 oraz art 7 ust.1 ustawy Pzp i art 14 w zw. z
art 58 i 83 Kc.

Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający przygotował ogłoszenie o
zamówieniu w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp czy też ogłoszenie to zostało
sporządzone w granicach prawa.

I. Zarzut niewłaściwego zakwalifikowania zamówienia, jako dostawy, podczas
gdy zamówienie stanowi roboty budowlane.

Izba ustaliła w spornym zakresie, iż Zamawiający w sekcji II.1.2) ogłoszenia
dotyczącej rodzaju zamówienia oraz lokalizacji robót budowlanych, miejsca realizacji
dostawy lub świadczenia usług wpisał – dostawy.

Nadto Izba stwierdziła, że Zamawiający w sekcji II.1.5) zawierającej krótki opis
zamówienia lub zakupu dokonał następującego opisu przedmiotu zamówienia: Przedmiotem
zamówienia jest: Część 1: pkt I: 1. Wdrożenie sieci GSM-R w tym systemu radiowego wraz z
wybranymi funkcjonalnościami GSM-R opisanymi w specyfikacjach EIRENE, MORANE,
specyfikacjach ETSI dla GSM-R, dokumentach normatywnych UIC (ang. International Union
of Railways) na podstawie pozwoleń na budowę dla obiektów radiokomunikacyjnych
uzyskanych w projekcie POIiŚ 7.1-36.2 „Budowa infrastruktury systemu GSM-R na liniach
kolejowych zgodnych z harmonogramem NPW ERTMS, Faza I – Prace Przygotowawcze”,
obejmujące zaprojektowanie, dostawę i wykonanie wszystkich niezbędnych prac oraz robót
budowlanych. Na liniach nie objętych w/w projektem zakres będzie obejmował również
wykonanie planowania radiowego i pozyskanie pozwoleń na budowę dla obiektów
radiokomunikacyjnych. Szczegółowy opis wybranych przez Zamawiającego funkcjonalności
GSM-R zostanie zawarty w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. 2. Wdrożenie
teletransmisyjnej sieci dostępowej na potrzeby sieci GSM-R, sieci terminali dyżurnych ruchu
FDS (ang. fixed dispatcher system) i innych systemów, wraz z niezbędnym systemem
zarządzania siecią obejmujące zaprojektowanie, dostawę i wykonanie wszystkich
niezbędnych prac oraz robót budowlanych w tym wykonanie kanalizacji kablowej i sieci kabli
światłowodowych. 3. Wdrożenie sieci terminali dyżurnych ruchu – FDS (ang. fixed dispatcher
system) na wybranych posterunkach, nastawniach i w Lokalnych Centrach Sterowania i/lub
innych lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego obejmujące zaprojektowanie,
dostawę i wykonanie wszystkich niezbędnych prac oraz robót budowlanych. 4. Integracja
dostarczonych podsystemów w celu osiągnięcia pełnej funkcjonalności całej sieci GSM-R
oraz zapewnienia możliwości zdalnego zarządzania wszystkimi elementami sieci. 5.

Dostarczenie wszystkich licencji niezbędnych do funkcjonowania sieci GSM-R,
teletransmisyjnej sieci dostępowej i wszystkich systemów zarządzania, które zostaną
dostarczone i wdrożone w ramach zamówienia. 6. Dostawa terminali mobilnych GSM-R z
akcesoriami i kart SIM. 7. 5-cio letni okres gwarancyjny dostarczonego i wdrożonego
rozwiązania w ramach zamówienia wraz z usługami rozwojowymi. pkt: II 7 – letni okres
pogwarancyjnego utrzymania urządzeń GSM-R i urządzeń teletransmisyjnych – opcja Część
2: pkt: I 1. Wdrożenie szkieletowej sieci transmisyjnej w technologii xWDM/IPMPLS
obejmujące zaprojektowanie, dostawę i wykonanie wszystkich niezbędnych prac oraz robót
budowlanych wraz z budową kanalizacji kablowej i sieci światłowodowej, jako medium
transmisyjnego, dostarczenie wszystkich licencji niezbędnych do jej funkcjonowania jak
również niezbędnego systemu zarządzania siecią. 2. 5-cio letni okres gwarancyjny
dostarczonego i wdrożonego rozwiązania w ramach zamówienia wraz z usługami
rozwojowymi pkt: II 7 – letni okres pogwarancyjnego utrzymania urządzeń – opcja.

Opierając się o powyższe postanowienia ogłoszenia Izba doszła do przekonania, że
wnioskowanie Odwołującego dla poparcia własnej argumentacji o konieczności
zakwalifikowania zamówienia, jako robót budowlanych jest błędne.

Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba uznała, że celem zasadniczym
zamówienia jest wykonanie sieci telekomunikacyjnej — systemu transmisyjnego oraz
urządzeń komutacyjnych lub przekierowujących, a także innych zasobów, w tym
nieaktywnych elementów sieci, które umożliwiają nadawanie, odbiór lub transmisję sygnałów
za pomocą przewodów, fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystujących
energię elektromagnetyczną, niezależnie od ich rodzaju w rozumieniu art.2 pkt. 35 ustawy z
dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne, a nie samego obiektu budowlanego.

Z powyższego opisu przedmiotu zamówienia wynika, że obejmuje on dostawy między
innymi systemu GSM-R, jak i systemu IP-MPLS, a także roboty budowlane, w tym budowę
sieci kabli światłowodowych oraz usługi integracyjne i ewentualnie utrzymaniowe sieci.

Izba uznała również, że w zakres przedmiotu zamówienia będą wchodzić obiekty
liniowe, urządzenia w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, jednak
elementy te nie przesądzają o konieczności zakwalifikowania przedmiotowego zamówienia,
jako roboty budowlanej.

Wymaga zauważenia, że przedmiotowe zamówienie z racji występowania w nim
zarówno dostaw, jak i robót budowlanych, a także usług nie może podpadać pod dyspozycję
przepisu art. 6 ust.1 ustawy Pzp, na który powołuje się Odwołujący.

Powyższy przepis odnosi się do dwóch sytuacji zbiegowych, pierwsza dotyczy
zamówienia obejmującego dostawy oraz usługi, zaś druga odnosi się do zamówień
stanowiących zarówno roboty budowlane, jak i usługi.

Rozpoznawany przypadek nie jest związany z żadną z powyższych sytuacji z powodu
występowania w tym zamówieniu trzech elementów mieszanych, a nie dwóch jak stanowi
powołany wyżej przepis ustawy Pzp.

Nadto Izba stanęła na stanowisku, że w sprawie tej nie ma zastosowania przepis
art.6 ust.3 ustawy Pzp, bowiem przedmiotowe zamówienie obejmuje dostawy i roboty
budowlane niezbędne do wykonania sieci teletransmisyjnej.

Izba również uznała, że Odwołujący nie udowodnił, że zakres przedmiotowy dostaw
w ramach zamówienia jest niezbędny do wykonania robót budowlanych.

Zdaniem Izby w przedmiotowym zamówieniu wykonanie obiektów budowlanych sieci
transmisyjnej jest niezbędne do wdrożenia systemu GSM-R, a nie dostawa tego systemu jest
niezbędna do wykonania infrastruktury sieciowej.

Poza tym Izba uznała za prawidłowe zastosowanie przez Zamawiającego przepisu
art.6 ust.2 ustawy Pzp w warunkach wystąpienia dostawy wraz z rozmieszczeniem i
instalacją urządzeń w ramach realizowanego systemu transmisyjnego.

Nadto Izba potraktowała argumentację Odwołującego, o warunku udziału w
postępowaniu polegającym na żądaniu wykazania się przez wykonawców dysponowaniem
osobami o uprawnieniach budowlanych, jako potwierdzającym charakter zamówienia, robót
budowlanych, za chybioną i niemającą wpływu na powyższą ocenę prawną rozpoznawanej
sprawy.

Ostatecznie, Izba uznała, że złożone, jako dowody ogłoszenia o zamówieniach z
innych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego nie mogą przesądzać o
prawidłowości bądź nie przedmiotowego zamówienia.


II. Zarzut postawienia wymogu wiedzy i doświadczenia jedynie wykonawców,

którzy świadczyli bądź świadczą w sposób nieprzerwany przez okres co najmniej 12 -
tu miesięcy, w ramach jednej umowy, usługę utrzymania urządzeń GSM-R i urządzeń
teletransmisyjnych.

Odnosząc się do drugiego zarzutu Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przepisu
art.7 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art.22 ust.1 pkt. 2 i ust.4 ustawy Pzp.

Poza tym według Izby powyższy opis spełniania przedmiotowego warunku jest
związany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny.

Izba ustaliła, że zgodnie z sekcją III.2.3) pkt. I część nr 1 pkt. 2 Kwalifikacje
techniczne Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów: o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące
posiadania wiedzy i doświadczenia - Wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
przetargowym świadczył bądź świadczy w sposób nieprzerwany przez okres co najmniej 12
– tu miesięcy, w ramach jednej umowy, usługę utrzymania urządzeń GSM-R i urządzeń
teletransmisyjnych.

Biorąc pod uwagę, długi – 65 miesięczny okres realizacji zamówienia, przewidywany
pięcioletni okres gwarancyjny kontraktu i opcyjny siedmioletni okres pogwarancyjny Izba
uznała, że wymóg świadczenia w ramach jednej umowy nie jest nadmierny.

Izba uznała, że 12 miesięczny okres wykazania się doświadczeniem w ramach jednej
umowy określony w ogłoszeniu, jest znacząco krótszy niż okres realizacji zamówienia.

Zdaniem Izby można przypuszczać, że wykonawca realizujący zamówienia w ramach
jednej umowy budzi większe zaufanie Zamawiającego niż realizujący umowy w krótszych
terminach.

W ocenie Izby tak określony warunek jest, zatem adekwatny i konieczny do
osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania
zamówienia. Tym samym mieści się w granicach przyznanych zamawiającemu w ramach art.
22 ust. 4 ustawy Pzp.

Za dopuszczalnością wykazywania się doświadczeniem w ramach jednej umowy
przemawia również charakter umowy utrzymaniowej wykonywanej przez jeden podmiot na
podstawie jednej umowy ciągłej.

III. Zarzut nieprecyzyjnego sformułowania żądania w zakresie przedstawienia
dokumentów dotyczących sytuacji podmiotowej wykonawców, w tym wymogów
związanych z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego.

Izba ustaliła, że w Uwadze II do sekcji III.2.3) Kwalifikacje techniczne Zamawiający
zawarł zastrzeżenie, że w przypadku, gdy Wykonawca wykazując spełnienie warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia, polega na zdolnościach innych podmiotów – a
podmioty te będą brały udział w realizacji zamówienia –Wykonawca oprócz pisemnego
zobowiązania winien jest złożyć dokumenty, o których mowa w pkt III.2.1)„Sytuacja
podmiotowa wykonawców, w tym wymogi związane z wpisem do rejestru zawodowego lub
handlowego” pkt 1.1 lit b) oraz w pkt 1.2. lit a) dotyczące tych podmiotów.

Rozpoznając przedmiotową sprawę, Izba potraktowała ten zarzut Odwołującego za
całkowicie bezzasadny, bowiem jego stanowisko zupełnie abstrahuje od faktu, że
zamawiający w pkt III.2.3 ogłoszenia odwołał się do całości tytułu sekcji III.2.1) ogłoszenia w
brzmieniu „Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym wymogi związane z wpisem do
rejestru zawodowego lub handlowego”. Na powyższe wskazuje użyty przez Zamawiającego
cudzysłów.

Dokonując wykładni literalnej powyższej Uwagi II do sekcji III.2.3) Izba przyjęła, co
zresztą potwierdził Zamawiający, że chodzi o oświadczenie Wykonawcy o braku podstaw do
wykluczenia z postępowania i o aktualny odpis z właściwego rejestru lub z centralnej
ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu
do rejestru lub ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art.
24 ust. 1 pkt 2 Ustawy, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Inne rozumienie tego postanowienia byłoby nielogiczne i dokonane w oderwaniu od
faktu, że zamawiający posłużył się jedynie tytułem sekcji III.2.1) ogłoszenia w brzmieniu
„Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym wymogi związane z wpisem do rejestru
zawodowego lub handlowego”.

IV. Zarzut posługiwania się niejednoznacznym określeniem „wyższe
wykształcenie techniczne" przy dokonywaniu opisu warunku dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia.

Izba ustaliła, że Zamawiający ustanowił warunki udziału w postępowaniu dotyczące
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w których wskazał posiadanie
wyższego wykształcenia technicznego.

Według zapatrywania Izby powyższy zarzut nie potwierdził się, a sporne pojęcie
wyższego wykształcenia można wyprowadzić z definicji studiów wyższych uregulowanej w
art.2 ust.1 pkt. 5) ustawy z dnia 27 lipca 2005 r. Prawo o szkolnictwie wyższym wskazującej,
że chodzi o studia pierwszego stopnia, studia drugiego stopnia lub jednolite studia
magisterskie, prowadzone przez uczelnię uprawnioną do ich prowadzenia.

Natomiast termin wykształcenia technicznego jest regulowany w kilku aktach
wykonawczych w tym w rozporządzeniu Ministra Nauki I Szkolnictwa Wyższego z dnia 8
sierpnia 2011 r. w sprawie obszarów wiedzy, dziedzin nauki i sztuki oraz dyscyplin
naukowych i artystycznych (Dz. U. z dnia 30 sierpnia 2011 r.), gdzie ustalono obszar nauk
technicznych w dziedzinie nauk technicznych wskazując, że w ich zakres wchodzi: 1)
architektura i urbanistyka, 2) automatyka i robotyka, 3) biocybernetyka i inżynieria
biomedyczna, 4) biotechnologia, 5) budowa i eksploatacja maszyn, 6) budownictwo, 7)
elektronika, 8) elektrotechnika, 9) energetyka, 10) geodezja i kartografia, 11) górnictwo i
geologia inżynierska, 12) informatyka, 13) inżynieria chemiczna, 14) inżynieria materiałowa,
15) inżynieria produkcji, 16) inżynieria środowiska, 17) mechanika, 18) metalurgia, 19)
technologia chemiczna, 20) telekomunikacja, 21) transport, 22) włókiennictwo.

Pojęciem tym posługują się również przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 maja
2003r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Edukacji (które jednak służą celom statystycznym),
oraz rozporządzenie Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 2 listopada 2011r. w
sprawie Krajowych Ram Kwalifikacji dla Szkolnictwa Wyższego (które odnosi się do zakresu
znaczeniowego pojęcia wykształcenia technicznego).Wobec niezawężenia w ogłoszeniu
definicji pojęcia „wykształcenie techniczne” zamawiający na etapie oceny wniosków będzie
zobowiązany interpretować przedmiotowy wymóg szeroko uznając warunek za spełniony w
przypadku legitymowania się wykształceniem technicznym w rozumieniu jakichkolwiek
obowiązujących przepisów. Fakt posłużenia się szerokim pojęciem nie oznacza jednak, że
jest ono nieprecyzyjne i nie można ustalić jego znaczenia.

V. Zarzut sformułowania przez Zamawiającego metody kwalifikacji
wykonawców do II etapu z naruszeniem uczciwej konkurencji, a także celu udzielania
zamówień publicznych.

Izba ustaliła, że dla części 1 i 2 Informacji dodatkowych na temat części zamówienia
w pkt. 2) Zamawiający wskazał, że w ramach kwalifikacji oceniał będzie doświadczenie
własne Wykonawcy (tj. zamówienia wykonane siłami własnymi Wykonawcy, tj. jako
Wykonawca, w tym członek konsorcjum lub jako podwykonawca) a także doświadczenia
podmiotu trzeciego, na które powołuje się Wykonawca, przy czym: Za każde zamówienie
wykonane przez podmiot trzeci wykonawca otrzyma liczbę punktów wskazaną w pkt 1) lit. a)
i b), podzieloną przez dwa. Za każde zamówienie wykonane siłami własnymi Wykonawcy, tj.
jako Wykonawca, w tym członek konsorcjum lub jako podwykonawca ilość punktów zostanie
przyzna w pełnej wysokości, o której mowa w pkt 1) lit. a) i b).

Rozstrzygając powyższy zarzut Izba nie doszukała się wskazywanej przez
Odwołującego pozorności rozróżnienia punktacji dotyczącej zamówień wykonanych przez
podmiot trzeci.

Izba w tym zakresie podziela stanowisko zarówno Odwołującego, jak i
Zamawiającego, że punktacja musi być przyznana jedynie za realnie udostępnione zasoby, a
nie fikcyjne.

Powoływanie się na zasoby musi być skuteczne i zgodne z art.26 ust.2b, który
stanowi, że Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Wobec powyższego oczywistym jest, że punktacja może być przyznana wyłącznie za
skuteczne powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego. W świetle art. 26 ust. 2b Pzp
zasobem skutecznie przekazanym jest zasób udostępniony realnie.

Izba uznała również, że bezzasadne jest żądanie zrównania punktacji dotyczącej
doświadczenia własnego i udostępnionego, jako, że to pierwsze może mieć dla
Zamawiającego większe znaczenie, stąd też inna punktacja w tym zakresie. Nie można
bowiem zaprzeczyć, że doświadczenie własne daje zamawiającemu większą rękojmię

należytego wykonania zamówienia aniżeli doświadczenie podmiotów trzecich, na których
zasoby wykonawca się powołuje.

VI. Zarzut zastosowania procedury aukcji elektronicznej.
VII. Zarzut zastosowania ograniczonej ilości kryteriów oceny ofert.

Izba uznała, że Zamawiający nie złamał przepisów art.91a i 91 ust.2 i ust.2a w
związku z art.7 ustawy Pzp, mając prawo do przeprowadzenia aukcji elektronicznej i
przyjęcia dwóch kryteriów oceny ofert.

Przed wszystkim należy zwrócić uwagę, że Zamawiający w toku aukcji elektronicznej
będzie zobowiązany do posługiwania się wyłącznie kryterium ceny, co wynika z sekcji IV.2.2)
ogłoszenia.

Taki przewidywany sposób działania Zamawiającego odpowiada dyspozycji przepisu
art. 91a ust.3 ustawy Pzp, który stanowi, że kryteriami oceny ofert w toku aukcji
elektronicznej są wyłącznie kryteria określone w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, umożliwiające automatyczną ocenę oferty bez ingerencji zamawiającego,
wskazane spośród kryteriów, na podstawie, których dokonano oceny ofert przed otwarciem
aukcji elektronicznej. Odwołujący nie wykazał, na czym miałoby polegać naruszenie
powyższego przepisu przez zamawiającego.

Według zapatrywania Izby kryterium ceny pozwala na automatyczną ocenę oferty, a
trudności w procedowaniu po stronie Odwołującego wynikające z przyczyn organizacyjnych
związanych z kooperacją z innymi podmiotami nie mają znaczenia prawnego.

Jednocześnie, Izba uznała, że nie jest trafny zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 ustawy
Pzp. Jak bowiem ustalono, cena nie jest jedynym kryterium oceny ofert, a obok tego
kryterium występuje drugie kryterium w postaci terminu realizacji o wadze 10%.
Niedostateczna, zdaniem odwołującego, waga tego kryterium nie może zostać uznana za
naruszenie tego przepisu. Ustawodawca nie przewidział, bowiem w tym zakresie żądnych
wytycznych.

Wymaga wskazania, że powołany przepis może zostać naruszony w sytuacji, gdy
jedynym kryterium oceny ofert jest cena.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący:………………………….

………………………….

………………………….