KIO 2213/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2213/15
WYROK
z dnia 27 października 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2015 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2015 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fujitsu Technology Solutions
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Jutrzenki 137, 02-231 Warszawa (lider) i ISCG
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 174, 02-486 Warszawa (adres do
doręczeń: Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 137, 02-231 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, ul. Energetyczna 4,
53-330 Wrocław, na rzecz którego działa: Kancelaria Radców Prawnych Ć.
i Partnerzy Sp. p., Al. J.Ch. Szucha 8, 00-582 Warszawa
przy udziale wykonawcy Comarch Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, al. Jana
Pawła II 39a, 31-864 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2213/15 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Jutrzenki 137, 02-231 Warszawa (lider) i ISCG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Al. Jerozolimskie 174, 02-486 Warszawa (adres do doręczeń: Fujitsu Technology
Solutions Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 137, 02-231 Warszawa) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Jutrzenki
137, 02-231 Warszawa (lider) i ISCG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Al. Jerozolimskie 174, 02-486 Warszawa (adres do doręczeń: Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 137, 02-231 Warszawa)
tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Jutrzenki 137, 02-231 Warszawa (lider) i ISCG Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Al. Jerozolimskie 174, 02-486 Warszawa (adres do
doręczeń: Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 137,
02-231 Warszawa) na rzecz Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu,
ul. Energetyczna 4, 53-330 Wrocław, na rzecz którego działa: Kancelaria
Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Sp. p., Al. J.Ch. Szucha 8,
00-582 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 2213/15
U z a s a d n i e n i e
Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, na rzecz którego działa Kancelaria Radców Prawnych
Ćwik i Partnerzy Sp. p., zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „Wdrożenie systemu centralnej usługi katalogowej i
uwierzytelniania oraz systemu poczty elektronicznej oraz dostawę niezbędnych licencji”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 sierpnia 2015 r., nr 2015/S 148-273950.
W dniu 2 października 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fujitsu Technology
Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i ISCG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zwanych dalej „odwołującym”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 12 października 2015 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
12 października 2015 r.) na czynności zamawiającego obejmujące:
1. badanie i ocenę ofert,
2. wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Comarch Polska S.A.,
zwanego dalej „wykonawcą Comarch Polska”,
3. zaniechanie wykluczenia wykonawcy Comarch Polska oraz odrzucenia oferty tego
wykonawcy z powodu braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
z zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, a z ostrożności procesowej także
zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z powodu złożenia w tym zakresie
nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego
zastosowania i uznanie, że wykonawca Comarch Polska potwierdził spełnianie
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu,
2. art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Comarch Polska z
przedmiotowego postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych informacji
mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania,
3. a w ich wyniku naruszenie art. 7 ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych w
uzasadnieniu,
4. art. 8 ust. 1, 2, 3 ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odtajnienia oferty złożonej przez wykonawcę Comarch Polska, pomimo że w sprawie
nie występują przesłanki do objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, co w
konsekwencji prowadzi do naruszenia naczelnej zasady prawa zamówień
publicznych tj. zasady jawności postępowania, art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U.2003, Nr 153,
poz.1503, z późn. zm.) w zw. z art. 8 ust. 2 oraz 3 ustawy Pzp,
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu i
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Comarch Polska,
2. dokonanie ponownej oceny ofert a w jej wyniku wykluczenie a także odrzucenie oferty
wykonawcy Comarch Polska,
3. wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez odwołującego.
Dodatkowo odwołujący wniósł o odtajnienie treści wykazu wykonanych usług celem
umożliwienia odwołującemu odniesienia się do przedstawionego potencjału wiedzy i
doświadczenia wykonawcy w kontekście stawianych zarzutów, jak również wniósł o
dopuszczenie do rozpoznania przez KIO dowodów przedstawionych na rozprawie w zakresie
okoliczności wskazanych w niniejszym odwołaniu
W uzasadnieniu odwołania odwołujący odnośnie zarzutu dotyczącego warunku
udziału w postępowaniu – warunku wiedzy i doświadczenia podniósł, iż wymagane przez
zamawiającego doświadczenie, z uwagi na liczbę użytkowników (30.000) ma stosunkowo
wąski zakres odbiorców. Odwołujący dokonał we własnym zakresie weryfikacji
zrealizowanych w okresie 3 lat przed terminem składania ofert projektów obejmujących
dostawy i wdrożenia systemu poczty elektronicznej oraz systemu usługi katalogowej i
uwierzytelniania. W wyniku dokonanych ustaleń odwołujący stwierdził, iż wykonawca
Comarch Polska nie wykonał usługi, której zakres potwierdzałby spełnianie warunku udziału
w postępowaniu określonego w XI pkt 3 SIWZ. I tak, z informacji uzyskanych na stronie
internetowej wykonawcy http://www.comarch.pl/relacie- inwestorskie/raportv-biezace/rb-19-
2012-podpisanie-umowv-z-pko-bp-sa/ w 2012 r. wykonawca Comarch Polska S.A. zawarł
umowę z Powszechną Kasą Oszczędności Bank Polski S.A., przedmiotem której była
dostawa licencji firmy Microsoft Corporation w związku z Umową Enterprise Agreement,
licencji firmy Microsoft Corporation w związku z Umową Microsoft Select oraz usług
dodatkowych związanych z obsługą umowy Umowy Enterprise Agreement. Wartość netto
umowy wynosi 21.257.635,53 EUR, tj. 86.550.463,06 PLN. Umowa została zawarta na czas
określony i obowiązuje do dnia 30 września 2015 r. Przedmiotowe doświadczenie nie może
być uznane za potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia z uwagi na to, że realizacja tego projektu obejmowała jedynie
dostawę systemu bez jego wdrażania, ponadto jak wynika ze stron internetowej odbiorcy
dostawy w jego struktura organizacyjna nie obejmuje 30.000 użytkowników.
Dodatkowo z ostrożności procesowej odwołujący podniósł, że przedstawienie w
wykazie usług przez wykonawcę Comarch Polska doświadczenia, które faktycznie nie
obejmowało wdrożenia systemu, a jedynie dostawę, a także nie było wdrożeniem systemu
dla takiej liczby użytkowników, może stanowić przesłankę do uznania, że wykonawca ten
złożył nieprawdziwe informacje mogące wpływać na wynik postępowania, co stanowi
podstawę do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Wpływ ten przejawia się w tym, że zamawiający dając wiarę informacjom zawartym w ofercie
wykonawcy, nie wykluczył go z postępowania. Składając nieprawdziwe informacje
wykonawca potwierdził warunki udziału w postępowaniu, co niewątpliwie miało wpływ na
jego wynik.
Odwołujący podniósł także, iż zamawiający dwukrotnie odmówił odwołującemu
udostępnienia informacji przedstawionych przez wykonawcę w wykazie wykonanych usług,
powołując się na dokonane przez wykonawcę Comarch Polska zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odmowa udostępnienia tych informacji narusza zasadę jawności
postępowania opisaną w art. 8 ustawy Pzp, co prowadzi do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji oraz do ograniczenia prawa odwołującego do kontroli postępowania w drodze
stosowania środków ochrony prawnej.
W dniu 13 października 2015 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe wezwanie wykonawca Comarch Polska
otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 16 października 2015 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Comarch
Polska zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 26 października 2015 r. (pismem z 23 października 2015 r.) zamawiający
złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz
zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania na podstawie przedłożonej
faktury.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odtajnienia oferty złożonej przez wykonawcę Comarch Polska, pomimo że
w sprawie nie występują przesłanki do objęcia tych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia naczelnej zasady prawa
zamówień publicznych tj. zasady jawności postępowania, art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U.2003, Nr 153,
poz.1503, z późn. zm.) w zw. z art. 8 ust. 2 oraz 3 ustawy Pzp, jako wniesiony po
upływie terminu podlega odrzuceniu.
Izba ustaliła, iż odwołujący w dniu 25 września 2015 r. zwrócił się do zamawiającego o
„odtajnienie oferty Comarch S.A. w zakresie dotyczącym wykazu zrealizowanych dostaw
oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw. W odpowiedzi na wezwanie
ISCG Sp. z o.o. z dnia 10 września 2015 r. zamawiający odmówił odtajnienia ww.
dokumentów, co wskazuje, że Comarch S.A. posłużyła się wiedzą i doświadczeniem w
zakresie wdrożenia realizowanego dla podmiotu komercyjnego”.
Zamawiający, w odpowiedzi na powyższe (pismem z dnia 28 września 2015 r.),
poinformował tego wykonawcę, iż „brak jest podstaw, aby uznać za bezskuteczne
zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę Comarch Polska
S.A. Wykonawca Comarch Polska S.A. spełnił wszelkie wymogi określone w ustawie Pzp w
zakresie zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa”.
Pismem z dnia 30 września 2015 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego o
„ponowne rozpatrzenie sprawy podając dodatkowe okoliczności”.
Zamawiający, w odpowiedzi na powyższe, w dniu 7 października 2015 r.
poinformował tego wykonawcę, iż podtrzymuje dotychczasowe stanowisko w zakresie
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę Comarch Polska.
Odwołujący podniósł m.in., iż odmowa udostępnienia informacji zastrzeżonych w
treści oferty wykonawcy Comarch Polska narusza zasadę jawności postępowania opisaną w
art. 8 ustawy Pzp, co prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz do
ograniczenia prawa odwołującego do kontroli postępowania w drodze stosowania środków
ochrony prawnej.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Termin na zaskarżenie zaniechania odtajnienia zastrzeżonej jako stanowiącej
tajemnicę przedsiębiorstwa części oferty wykonawcy Comarch Polska rozpoczął swój bieg w
przedmiotowej sprawie w dniu 28 września 2015 r., tj. od momentu poinformowania go przez
zamawiającego o tym, że „brak jest podstaw, aby uznać za bezskuteczne zastrzeżenie
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę Comarch Polska S.A.”.
Ustawa Pzp nie określa zamawiającemu terminu w jakim badanie zastrzeżenia
powinno być zakończone. W konsekwencji termin na wniesienie odwołania wobec
zaniechania udostępnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa winien być
liczony od dnia przesłania przez zamawiającego informacji, z której wynika uznanie
dokonanego zastrzeżenia za skuteczne. I taką informacją była niewątpliwie informacja
przekazana odwołującemu w dniu 28 września 2015 r. Tym samym stwierdzić należy, iż
zarzut ten jako wniesiony po upływie terminu podlega odrzuceniu.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie jego zastosowania i uznanie, że wykonawca Comarch Polska potwierdził
spełnianie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale XI SIWZ „Informacja o warunkach udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu” podał, iż
„wykonawca biorący udział w postępowaniu musi wykazać w zakresie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie dostarczył i wdrożył:
a) co najmniej jeden System Pocztowy dla co najmniej 30 000 użytkowników w
środowisku redundantnym, tj. w co najmniej dwóch ośrodkach przetwarzania danych
znajdujących się pod różnymi adresami pocztowymi. Pod pojęciem wdrożenia
zamawiający rozumie projekt obejmujący organizację i przeprowadzenie instalacji
oprogramowania w wyodrębnionej jednostce stanowiącej zorganizowaną część
przedsiębiorstwa lub pomiotu publicznego;
b) co najmniej jeden system usługi katalogowej i uwierzytelniania dla co najmniej
30 000 użytkowników w rozproszonym geograficznie środowisku. Przez rozproszone
środowisko zamawiający rozumie co najmniej 200 jednoczesnych użytkowników
pracujących/użytkujących w co najmniej 50 różnych lokalizacjach, w których zostało
przeprowadzone wdrożenie, o różnych adresach pocztowych, z których możliwy jest
dostęp do systemu. Pod pojęciem wdrożenia zamawiający rozumie projekt
obejmujący organizację i przeprowadzenie instalacji oprogramowania w
wyodrębnionej jednostce stanowiącej zorganizowaną część przedsiębiorstwa lub
pomiotu publicznego.
Na potwierdzenie powyższego wykonawcy - zgodnie z rozdziałem XII SIWZ „Wykaz
oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu”, pkt 7- zobowiązani byli złożyć „Wykaz
wykonanych usług (…) oraz załącznikiem dowodów, czy zostały wykonane należycie (…)”.
Wykonawca Comarch Polska w załączeniu do oferty złożył dokumenty, zawierające
informacje zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym m.in.
zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych
do wykonania zamówienia (str. 57-58 oferty), wykaz wykonanych usług oraz dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonanie (str. 68-71 oferty).
Odwołujący podniósł m.in., iż wykonawca Comarch Polska nie wykonał usługi, której
zakres potwierdzałby spełnianie warunku udziału w postępowaniu a tym samym nie spełnił
warunku wiedzy i doświadczenia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia może – zgodnie z art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp – polegać na wiedzy, doświadczeniu, potencjale technicznym, zdolnościach
finansowych lub ekonomicznych, osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych
podmiotów, niezależnie od charakteru łączącego go z nimi stosunku. Wykonawca Comarch
Polska, co jednoznacznie wynika z akt postępowania, na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia przedstawił już wraz z ofertą
zobowiązanie podmiotu trzeciego. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku nie powołał
się, wbrew twierdzeniom odwołującego, na usługę zrealizowaną przez niego na rzecz PKO
BP S.A. Usługą referencyjną jest bowiem usługa zrealizowana przez podmiot udostępniający
wiedzę i doświadczenie a nie usługa wykonana przez wykonawcę Comarch Polska. A
ponadto usługa, co wprost wynika z treści oferty, potwierdza spełnienie przez tego
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Z treści zobowiązania wynika także realność
udostępnienia wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego. Wykonawca Comarch Polska ma.
– jak oświadczył pełnomocnik tego wykonawcy w trakcie rozprawy - dostęp do know-how
tego podmiotu, jak również zostanie mu udostępniony personel na zasadzie body leasingu.
Wykonawca ten oddeleguje bowiem do dyspozycji wykonawcy Comarch Polska osoby
zdolne do realizacji tego zamówienia. Będzie on przy tym odpowiadać wyłącznie za szkodę
powstałą na skutek nieudostępnienia zadeklarowanych w zobowiązaniu zasobów. Nie będzie
więc podwykonawcą. Niemniej jednak „ani przepisy ustawy Pzp, ani też przepisy
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów” nie wskazują na bezwzględny obowiązek
podwykonawstwa podmiotu trzeciego w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia, czy
choćby jego części, również w sytuacji udostępniania zasobu wiedzy i doświadczenia w celu
wykazania realności udostępnienia tego potencjału. Niewątpliwie ta forma wykorzystania
potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia w sposób najbardziej pełny
wskazuje na faktyczne użycie potencjału podmiotu trzeciego, nie może być ona jednak
traktowana jako bezwzględnie obowiązująca. W każdym przypadku bowiem należy dokonać
oceny, czy dla realności wykorzystania udostępnianego przez podmiot trzeci potencjału,
konieczny jest faktyczny udział podmiotu w realizacji części czy też całości zamówienia czy
wystarczająca będzie inna forma wykorzystania danego potencjału przy realizacji przedmiotu
zamówienia. Nie można wykluczyć w tym względzie, że udostępnienie i faktyczne
wykorzystanie potencjału wiedzy i doświadczenia będzie odbywało się również poprzez, np.
różnego rodzaju konsultacje, czy doradztwo w trakcie realizacji przedmiotu umowy w sprawie
zamówienia publicznego świadczone przez podmiot trzeci na rzecz wykonawcy” (wyrok KIO
z dnia 27 marca 2014 r., sygn. akt KIO 482/14). Tym samym Izba stwierdziła, że zarzut ten
nie potwierdził się.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Comarch Polska z przedmiotowego postępowania z powodu
złożenia nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania. Z dokumentacji postępowania nie wynika aby doszło do podania takich
informacji. Okoliczność ta nie wynika ani z treści oferty, ani też odpowiedzi na wezwania
skierowane do wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
wysokości 3.600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: ……….………
WYROK
z dnia 27 października 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2015 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2015 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fujitsu Technology Solutions
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Jutrzenki 137, 02-231 Warszawa (lider) i ISCG
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 174, 02-486 Warszawa (adres do
doręczeń: Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 137, 02-231 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, ul. Energetyczna 4,
53-330 Wrocław, na rzecz którego działa: Kancelaria Radców Prawnych Ć.
i Partnerzy Sp. p., Al. J.Ch. Szucha 8, 00-582 Warszawa
przy udziale wykonawcy Comarch Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, al. Jana
Pawła II 39a, 31-864 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2213/15 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Jutrzenki 137, 02-231 Warszawa (lider) i ISCG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Al. Jerozolimskie 174, 02-486 Warszawa (adres do doręczeń: Fujitsu Technology
Solutions Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 137, 02-231 Warszawa) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Jutrzenki
137, 02-231 Warszawa (lider) i ISCG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Al. Jerozolimskie 174, 02-486 Warszawa (adres do doręczeń: Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 137, 02-231 Warszawa)
tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Jutrzenki 137, 02-231 Warszawa (lider) i ISCG Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Al. Jerozolimskie 174, 02-486 Warszawa (adres do
doręczeń: Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 137,
02-231 Warszawa) na rzecz Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu,
ul. Energetyczna 4, 53-330 Wrocław, na rzecz którego działa: Kancelaria
Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Sp. p., Al. J.Ch. Szucha 8,
00-582 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 2213/15
U z a s a d n i e n i e
Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, na rzecz którego działa Kancelaria Radców Prawnych
Ćwik i Partnerzy Sp. p., zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „Wdrożenie systemu centralnej usługi katalogowej i
uwierzytelniania oraz systemu poczty elektronicznej oraz dostawę niezbędnych licencji”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 sierpnia 2015 r., nr 2015/S 148-273950.
W dniu 2 października 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fujitsu Technology
Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i ISCG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zwanych dalej „odwołującym”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 12 października 2015 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
12 października 2015 r.) na czynności zamawiającego obejmujące:
1. badanie i ocenę ofert,
2. wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Comarch Polska S.A.,
zwanego dalej „wykonawcą Comarch Polska”,
3. zaniechanie wykluczenia wykonawcy Comarch Polska oraz odrzucenia oferty tego
wykonawcy z powodu braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
z zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, a z ostrożności procesowej także
zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z powodu złożenia w tym zakresie
nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego
zastosowania i uznanie, że wykonawca Comarch Polska potwierdził spełnianie
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu,
2. art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Comarch Polska z
przedmiotowego postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych informacji
mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania,
3. a w ich wyniku naruszenie art. 7 ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych w
uzasadnieniu,
4. art. 8 ust. 1, 2, 3 ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odtajnienia oferty złożonej przez wykonawcę Comarch Polska, pomimo że w sprawie
nie występują przesłanki do objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, co w
konsekwencji prowadzi do naruszenia naczelnej zasady prawa zamówień
publicznych tj. zasady jawności postępowania, art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U.2003, Nr 153,
poz.1503, z późn. zm.) w zw. z art. 8 ust. 2 oraz 3 ustawy Pzp,
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu i
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Comarch Polska,
2. dokonanie ponownej oceny ofert a w jej wyniku wykluczenie a także odrzucenie oferty
wykonawcy Comarch Polska,
3. wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez odwołującego.
Dodatkowo odwołujący wniósł o odtajnienie treści wykazu wykonanych usług celem
umożliwienia odwołującemu odniesienia się do przedstawionego potencjału wiedzy i
doświadczenia wykonawcy w kontekście stawianych zarzutów, jak również wniósł o
dopuszczenie do rozpoznania przez KIO dowodów przedstawionych na rozprawie w zakresie
okoliczności wskazanych w niniejszym odwołaniu
W uzasadnieniu odwołania odwołujący odnośnie zarzutu dotyczącego warunku
udziału w postępowaniu – warunku wiedzy i doświadczenia podniósł, iż wymagane przez
zamawiającego doświadczenie, z uwagi na liczbę użytkowników (30.000) ma stosunkowo
wąski zakres odbiorców. Odwołujący dokonał we własnym zakresie weryfikacji
zrealizowanych w okresie 3 lat przed terminem składania ofert projektów obejmujących
dostawy i wdrożenia systemu poczty elektronicznej oraz systemu usługi katalogowej i
uwierzytelniania. W wyniku dokonanych ustaleń odwołujący stwierdził, iż wykonawca
Comarch Polska nie wykonał usługi, której zakres potwierdzałby spełnianie warunku udziału
w postępowaniu określonego w XI pkt 3 SIWZ. I tak, z informacji uzyskanych na stronie
internetowej wykonawcy http://www.comarch.pl/relacie- inwestorskie/raportv-biezace/rb-19-
2012-podpisanie-umowv-z-pko-bp-sa/ w 2012 r. wykonawca Comarch Polska S.A. zawarł
umowę z Powszechną Kasą Oszczędności Bank Polski S.A., przedmiotem której była
dostawa licencji firmy Microsoft Corporation w związku z Umową Enterprise Agreement,
licencji firmy Microsoft Corporation w związku z Umową Microsoft Select oraz usług
dodatkowych związanych z obsługą umowy Umowy Enterprise Agreement. Wartość netto
umowy wynosi 21.257.635,53 EUR, tj. 86.550.463,06 PLN. Umowa została zawarta na czas
określony i obowiązuje do dnia 30 września 2015 r. Przedmiotowe doświadczenie nie może
być uznane za potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia z uwagi na to, że realizacja tego projektu obejmowała jedynie
dostawę systemu bez jego wdrażania, ponadto jak wynika ze stron internetowej odbiorcy
dostawy w jego struktura organizacyjna nie obejmuje 30.000 użytkowników.
Dodatkowo z ostrożności procesowej odwołujący podniósł, że przedstawienie w
wykazie usług przez wykonawcę Comarch Polska doświadczenia, które faktycznie nie
obejmowało wdrożenia systemu, a jedynie dostawę, a także nie było wdrożeniem systemu
dla takiej liczby użytkowników, może stanowić przesłankę do uznania, że wykonawca ten
złożył nieprawdziwe informacje mogące wpływać na wynik postępowania, co stanowi
podstawę do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Wpływ ten przejawia się w tym, że zamawiający dając wiarę informacjom zawartym w ofercie
wykonawcy, nie wykluczył go z postępowania. Składając nieprawdziwe informacje
wykonawca potwierdził warunki udziału w postępowaniu, co niewątpliwie miało wpływ na
jego wynik.
Odwołujący podniósł także, iż zamawiający dwukrotnie odmówił odwołującemu
udostępnienia informacji przedstawionych przez wykonawcę w wykazie wykonanych usług,
powołując się na dokonane przez wykonawcę Comarch Polska zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odmowa udostępnienia tych informacji narusza zasadę jawności
postępowania opisaną w art. 8 ustawy Pzp, co prowadzi do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji oraz do ograniczenia prawa odwołującego do kontroli postępowania w drodze
stosowania środków ochrony prawnej.
W dniu 13 października 2015 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe wezwanie wykonawca Comarch Polska
otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 16 października 2015 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Comarch
Polska zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 26 października 2015 r. (pismem z 23 października 2015 r.) zamawiający
złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz
zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania na podstawie przedłożonej
faktury.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odtajnienia oferty złożonej przez wykonawcę Comarch Polska, pomimo że
w sprawie nie występują przesłanki do objęcia tych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia naczelnej zasady prawa
zamówień publicznych tj. zasady jawności postępowania, art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U.2003, Nr 153,
poz.1503, z późn. zm.) w zw. z art. 8 ust. 2 oraz 3 ustawy Pzp, jako wniesiony po
upływie terminu podlega odrzuceniu.
Izba ustaliła, iż odwołujący w dniu 25 września 2015 r. zwrócił się do zamawiającego o
„odtajnienie oferty Comarch S.A. w zakresie dotyczącym wykazu zrealizowanych dostaw
oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw. W odpowiedzi na wezwanie
ISCG Sp. z o.o. z dnia 10 września 2015 r. zamawiający odmówił odtajnienia ww.
dokumentów, co wskazuje, że Comarch S.A. posłużyła się wiedzą i doświadczeniem w
zakresie wdrożenia realizowanego dla podmiotu komercyjnego”.
Zamawiający, w odpowiedzi na powyższe (pismem z dnia 28 września 2015 r.),
poinformował tego wykonawcę, iż „brak jest podstaw, aby uznać za bezskuteczne
zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę Comarch Polska
S.A. Wykonawca Comarch Polska S.A. spełnił wszelkie wymogi określone w ustawie Pzp w
zakresie zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa”.
Pismem z dnia 30 września 2015 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego o
„ponowne rozpatrzenie sprawy podając dodatkowe okoliczności”.
Zamawiający, w odpowiedzi na powyższe, w dniu 7 października 2015 r.
poinformował tego wykonawcę, iż podtrzymuje dotychczasowe stanowisko w zakresie
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę Comarch Polska.
Odwołujący podniósł m.in., iż odmowa udostępnienia informacji zastrzeżonych w
treści oferty wykonawcy Comarch Polska narusza zasadę jawności postępowania opisaną w
art. 8 ustawy Pzp, co prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz do
ograniczenia prawa odwołującego do kontroli postępowania w drodze stosowania środków
ochrony prawnej.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Termin na zaskarżenie zaniechania odtajnienia zastrzeżonej jako stanowiącej
tajemnicę przedsiębiorstwa części oferty wykonawcy Comarch Polska rozpoczął swój bieg w
przedmiotowej sprawie w dniu 28 września 2015 r., tj. od momentu poinformowania go przez
zamawiającego o tym, że „brak jest podstaw, aby uznać za bezskuteczne zastrzeżenie
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę Comarch Polska S.A.”.
Ustawa Pzp nie określa zamawiającemu terminu w jakim badanie zastrzeżenia
powinno być zakończone. W konsekwencji termin na wniesienie odwołania wobec
zaniechania udostępnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa winien być
liczony od dnia przesłania przez zamawiającego informacji, z której wynika uznanie
dokonanego zastrzeżenia za skuteczne. I taką informacją była niewątpliwie informacja
przekazana odwołującemu w dniu 28 września 2015 r. Tym samym stwierdzić należy, iż
zarzut ten jako wniesiony po upływie terminu podlega odrzuceniu.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie jego zastosowania i uznanie, że wykonawca Comarch Polska potwierdził
spełnianie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale XI SIWZ „Informacja o warunkach udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu” podał, iż
„wykonawca biorący udział w postępowaniu musi wykazać w zakresie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie dostarczył i wdrożył:
a) co najmniej jeden System Pocztowy dla co najmniej 30 000 użytkowników w
środowisku redundantnym, tj. w co najmniej dwóch ośrodkach przetwarzania danych
znajdujących się pod różnymi adresami pocztowymi. Pod pojęciem wdrożenia
zamawiający rozumie projekt obejmujący organizację i przeprowadzenie instalacji
oprogramowania w wyodrębnionej jednostce stanowiącej zorganizowaną część
przedsiębiorstwa lub pomiotu publicznego;
b) co najmniej jeden system usługi katalogowej i uwierzytelniania dla co najmniej
30 000 użytkowników w rozproszonym geograficznie środowisku. Przez rozproszone
środowisko zamawiający rozumie co najmniej 200 jednoczesnych użytkowników
pracujących/użytkujących w co najmniej 50 różnych lokalizacjach, w których zostało
przeprowadzone wdrożenie, o różnych adresach pocztowych, z których możliwy jest
dostęp do systemu. Pod pojęciem wdrożenia zamawiający rozumie projekt
obejmujący organizację i przeprowadzenie instalacji oprogramowania w
wyodrębnionej jednostce stanowiącej zorganizowaną część przedsiębiorstwa lub
pomiotu publicznego.
Na potwierdzenie powyższego wykonawcy - zgodnie z rozdziałem XII SIWZ „Wykaz
oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu”, pkt 7- zobowiązani byli złożyć „Wykaz
wykonanych usług (…) oraz załącznikiem dowodów, czy zostały wykonane należycie (…)”.
Wykonawca Comarch Polska w załączeniu do oferty złożył dokumenty, zawierające
informacje zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym m.in.
zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych
do wykonania zamówienia (str. 57-58 oferty), wykaz wykonanych usług oraz dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonanie (str. 68-71 oferty).
Odwołujący podniósł m.in., iż wykonawca Comarch Polska nie wykonał usługi, której
zakres potwierdzałby spełnianie warunku udziału w postępowaniu a tym samym nie spełnił
warunku wiedzy i doświadczenia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia może – zgodnie z art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp – polegać na wiedzy, doświadczeniu, potencjale technicznym, zdolnościach
finansowych lub ekonomicznych, osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych
podmiotów, niezależnie od charakteru łączącego go z nimi stosunku. Wykonawca Comarch
Polska, co jednoznacznie wynika z akt postępowania, na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia przedstawił już wraz z ofertą
zobowiązanie podmiotu trzeciego. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku nie powołał
się, wbrew twierdzeniom odwołującego, na usługę zrealizowaną przez niego na rzecz PKO
BP S.A. Usługą referencyjną jest bowiem usługa zrealizowana przez podmiot udostępniający
wiedzę i doświadczenie a nie usługa wykonana przez wykonawcę Comarch Polska. A
ponadto usługa, co wprost wynika z treści oferty, potwierdza spełnienie przez tego
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Z treści zobowiązania wynika także realność
udostępnienia wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego. Wykonawca Comarch Polska ma.
– jak oświadczył pełnomocnik tego wykonawcy w trakcie rozprawy - dostęp do know-how
tego podmiotu, jak również zostanie mu udostępniony personel na zasadzie body leasingu.
Wykonawca ten oddeleguje bowiem do dyspozycji wykonawcy Comarch Polska osoby
zdolne do realizacji tego zamówienia. Będzie on przy tym odpowiadać wyłącznie za szkodę
powstałą na skutek nieudostępnienia zadeklarowanych w zobowiązaniu zasobów. Nie będzie
więc podwykonawcą. Niemniej jednak „ani przepisy ustawy Pzp, ani też przepisy
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów” nie wskazują na bezwzględny obowiązek
podwykonawstwa podmiotu trzeciego w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia, czy
choćby jego części, również w sytuacji udostępniania zasobu wiedzy i doświadczenia w celu
wykazania realności udostępnienia tego potencjału. Niewątpliwie ta forma wykorzystania
potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia w sposób najbardziej pełny
wskazuje na faktyczne użycie potencjału podmiotu trzeciego, nie może być ona jednak
traktowana jako bezwzględnie obowiązująca. W każdym przypadku bowiem należy dokonać
oceny, czy dla realności wykorzystania udostępnianego przez podmiot trzeci potencjału,
konieczny jest faktyczny udział podmiotu w realizacji części czy też całości zamówienia czy
wystarczająca będzie inna forma wykorzystania danego potencjału przy realizacji przedmiotu
zamówienia. Nie można wykluczyć w tym względzie, że udostępnienie i faktyczne
wykorzystanie potencjału wiedzy i doświadczenia będzie odbywało się również poprzez, np.
różnego rodzaju konsultacje, czy doradztwo w trakcie realizacji przedmiotu umowy w sprawie
zamówienia publicznego świadczone przez podmiot trzeci na rzecz wykonawcy” (wyrok KIO
z dnia 27 marca 2014 r., sygn. akt KIO 482/14). Tym samym Izba stwierdziła, że zarzut ten
nie potwierdził się.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Comarch Polska z przedmiotowego postępowania z powodu
złożenia nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania. Z dokumentacji postępowania nie wynika aby doszło do podania takich
informacji. Okoliczność ta nie wynika ani z treści oferty, ani też odpowiedzi na wezwania
skierowane do wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
wysokości 3.600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: ……….………