Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2241/15


WYROK
z dnia 3 listopada 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 29 października 2015 r. oraz 2 listopada 2015 r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2015
r. przez Odwołującego – BUD-INVENT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie przy ul. Łowickiej 19, 02-574 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Muzeum Sztuki Nowoczesnej w
Warszawie, ul. Pańska 3, 00-124 Warszawa
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ECM Group Polska Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie przy ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa, PORTICO PROJECT
MANAGEMENT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy S.K. z siedzibą
w Warszawie przy ul. Gdańskiej 27/31, 01-633 Warszawa zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:
1 Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – BUD-INVENT Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00
gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
tytułem wpisu od odwołania.




Sygn. akt: KIO 2241/15 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………………………











































Sygn. akt: KIO 2241/15 3
U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Muzeum Sztuki
Nowoczesnej w warszawie, w trybie przetargu ograniczonego na świadczenie usług
Inżyniera Kontraktu (nr postępowania: 8/MNS/PO/2015), ogłoszonym w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 3 kwietnia 2015 r., 2015/S 066-116367, wobec
powtórzonej czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, w dniu 15 października 2015 r. zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wykonawcy Bud-Invent Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 2241/15).
Informację o czynności stanowiącej podstawę odwołania Zamawiający przekazał
Odwołującemu w dniu 07.10.2015 r. drogą elektroniczną (aktualizacja informacji o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu).
Do postępowania odwoławczego przystąpiło w dniu 21.10.2015 r. po stronie
Zamawiającego konsorcjum w składzie ECM Group Polska S.A. oraz Portico Project
Management Sp. z o.o. (dalej jako Konsorcjum ECM).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie niezgodnych z przepisami Ustawy Pzp
ponowionych w postępowaniu czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu złożonych przez Konsorcjum ECM oraz Odwołującego, prowadzące
do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 186 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy. Odwołujący
zakwestionował czynności wykluczenia go z postępowania oraz zaniechania wykluczenia z
postępowania Konsorcjum ECM i zaproszenia tego ostatniego do złożenia oferty. Wniósł o
uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i
oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, odstąpienia od czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania, dokonania czynności wykluczenia z
postępowania Konsorcjum ECM, powtórzenia czynności zaproszenia do składania ofert i nie
zapraszania Konsorcjum ECM do złożenia oferty.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał na zaktualizowaną
pismem z dnia 07.10.2015 r., informację o ocenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w tym o uznaniu że Konsorcjum ECM spełnia warunki udziału w
postępowaniu oraz o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Jako przyczynę do wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał w
odniesieniu do usługi realizowanej przy zadaniu „Budowa siedziby Narodowej Orkiestry
Symfonicznej Polskiego Radia w Katowicach”, iż na wykonawcę nałożone zostały kary
umowne, co ma świadczyć o nienależytym wykonaniu zamówienia. Ponadto Zamawiający
zakwestionował usługę realizowaną przy budowie Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku,
Sygn. akt: KIO 2241/15 4
która to inwestycja nie została zrealizowana w okresie świadczenia usługi, jak i do dnia
przekazania informacji o ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odnośnie realizowanej usługi polegającej na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu przy
realizacji inwestycji pn. „Budowa siedziby Narodowej Orkiestry Symfonicznej Polskiego
Radia w Katowicach (NOSPR)”, Odwołujący wyjaśnił, iż naliczona w wysokości 400,00 zł
kara umowna wynikała z przekroczenia umownego terminu dostarczenia raportu
miesięcznego o 4 dni, co jego zdaniem nie ma istotnego znaczenia dla oceny czy cała
usługa została zrealizowana w sposób należyty. O należytym wykonaniu zamówienia
przesądza załączone poświadczenie wystawione przez podmiot na rzecz, którego usługa
była realizowana, tj. Urząd Miasta Katowice, które w świetle przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów (…), stanowi
wystarczający dowód. Odwołujący sprzeciwił się stanowisku Zamawiającego, który usiłuje
podważyć na podstawie jednego drobnego, w istocie i nie mającego znaczenia, uchybienia
ogólną ocenę wykonania skomplikowanej, długotrwałej i wymagającej zaangażowania
dużych zasobów ludzkich usługi, dokonaną przez podmiot doskonale znający wszystkie
okoliczności faktyczne realizowanej usługi. W wyniku zaistniałego opóźnienia w złożeniu
raportu, osiągnięcie celu umowy na świadczenie wykazanej usługi nie tylko nie zostało
zniweczone, ale nie zostało nawet zagrożone. Dodatkowym (ponad treść poświadczenia)
potwierdzeniem należytego wykonania usługi jest korespondencja prowadzona z Urzędem
Miasta Katowice, w tym zawarte w piśmie z dnia 17.09.2015 r. (przekazane Zamawiającemu
w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów) informacje o zakresie świadczonej
usługi, w ramach której wykonywany był nadzór nad dokumentacją projektową na etapie
przygotowania materiałów do przeprowadzenia postępowania przetargowego, w trakcie
trwania inwestycji, dla potrzeb sporządzenia dokumentacji powykonawczej oraz weryfikacja
kosztów proponowanych rozwiązań. Ponadto w związku ze stanowiskiem Konsorcjum ECM
zawartym w piśmie z 30.09.2015 r., Odwołujący podniósł, iż definicja usługi Inżyniera
Kontraktu zwarta w ogłoszeniu „prowadzenie nadzoru nad przygotowaniem dokumentacji
projektowej”, nie określa na jakim etapie, czy też etapach realizacji inwestycji miałoby mieć
ono miejsce. Brak bowiem zastrzeżenia w rodzaju „podczas etapu projektowania”, czy „przed
rozpoczęciem robót budowlanych”. Ponadto brak jest zastrzeżeń dotyczących czasu, w
którym musiał być prowadzony nadzór. Zatem etap, bądź etapy procesu inwestycyjnego, na
których był sprawowany nadzór nie można uważać za istotny element wzmiankowanej
definicji. Nie ma podstaw do twierdzenia, że zakres rozmów prowadzonych podczas dialogu
technicznego, czy nawet zakres przedmiotu zamówienia, uniemożliwiły Zamawiającemu
przyjęcie, iż dla prawidłowej realizacji zamówienia wystarczające będzie posiadanie
doświadczenia w nadzorze nad przygotowaniem dokumentacji projektowej bez względu na
etap inwestycji, na jakim ów nadzór był sprawowany. W świetle zasady równego traktowania
Sygn. akt: KIO 2241/15 5
wykonawców oraz przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący
zachowanie uczciwej konkurencji, nie ma podstaw do odstąpienia od literalnego rozumienia
zapisów dotyczących warunków udziału w postępowaniu.
Odnośnie pełnionej funkcji Inżyniera Zastępczego przy budowie Muzeum II Wojny Światowej
w Gdańsku, wykonawca sprawował nadzór nad przygotowaniem dokumentacji projektowej,
na co wskazuje treść zawartej w dniu 16.11.2011 r. umowy, w której określono, że
zastępstwo inwestycyjne będzie polegało w szczególności na przygotowaniu inwestycji, w
tym pełnieniu nadzoru nad realizacją warunków umów zawartych z wykonawcami prac
archeologicznych oraz Projektantów (§ 3 ust. 2 pkt 2.1). Okoliczność, iż budynek muzeum
nie został wybudowany przed zakończeniem pełnionej przez Odwołującego funkcji Inżyniera
Zastępczego, nie ma znaczenia dla oceny, czy realizacja usługi może być zaliczona na
poczet wymaganego doświadczenia. Odwołujący wskazał na brak w treści warunku oraz
sposobie ich oceny zastrzeżenia, że posiadane doświadczenie musi dotyczyć robót
budowlanych na budynku, który już został oddany do użytku bądź na budynku, który istniał
już w momencie rozpoczynania obsługiwanych robót budowlanych. Zamawiający użył
określenia „dla budynku”, które odnosi się do osiągnięcia celu wykonywania robót
budowlanych, którym jest uzyskanie przez Zamawiającego (Inwestora) we wskazanym
terminie, określonego społeczno-gospodarczego efektu w postaci obiektu lub kompleksu
obiektów budowlanych mogących pełnić konkretne funkcje (zdolnych do zaspokajania
określonych potrzeb społecznych). „Dla budynku” oznacza więc „w celu uzyskania budynku o
określonych cechach”, realizacja tego celu w pełni nie może być zadaniem dla podmiotu,
który winien jedynie świadczyć usługi dotyczące robót budowlanych, a nie wykonywać same
roboty. Odwołujący świadcząc usługę podczas i w związku z realizacją jednego z etapów
robót budowlanych zmierzających do wykonania budynku siedziby Muzeum II Wojny
Światowej w Gdańsku, świadczył ją właśnie „dla budynku”, czyli w celu zapewnienia nadzoru
nad pracami zmierzającymi do powstania budynku (w celu powstania budynku).
W świetle powyższego nie wystąpiły w stosunku do Odwołującego podstawy do
wykluczenia z postępowania wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Odwołujący wskazał na wadliwe działanie komisji przetargowej. Zgodnie z
postanowieniami Regulaminu Komisji Przetargowej (wprowadzonej zarządzeniem nr 5/2012
Dyrektora Muzeum Sztuki Nowoczesnej w Warszawie z dnia 20.04.2012 r.),w przypadku
gdy jedynym kryterium nie jest cena, z głosowania wyłączony zostaje sekretarz, co powinno
mieć miejsce w tym postępowaniu. Przy braku podczas głosowania dwóch członków
(Przewodniczącego oraz Członka) i wyłączeniu z głosowania Sekretarza, pozostawało
czterech uprawnionych do głosowania członków, a w świetle par. 8 ust. 3 pkt 2 regulaminu,
decyzja winna być podjęta większością trzech głosów lub dwoma głosami, o ile jednym z
Sygn. akt: KIO 2241/15 6
tych głosów był głos Przewodniczącego. Pod stanowiskiem komisji o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania z dnia 6.10.2015 r., znajdują się podpisy tylko dwóch
uprawnionych do głosowania osób, z których żadna nie była Przewodniczącym Komisji. Tym
samym rekomendacja Komisji nie była ważna i skuteczna, a podjęcie na jej podstawie
decyzji naruszało art. 7 ust. 3 Ustawy, a także było sprzeczne z celem z art. 19 ust. 1
Ustawy.
Odnośnie oceny spełnienia opisanych w pkt III.2.1)3 pkt 1) lit. a, b i c ogłoszenia
warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum ECM odwołujący zakwestionował
możliwość zaliczenia na poczet wymaganego doświadczenia usług dotyczących zadań:
„Budowa Nowej Siedziby Muzeum Śląskiego w Katowicach” oraz „Port Lotniczy Wrocław –
rozbudowa i modernizacja infrastruktury lotniskowej i portowej budowa terminala
pasażerskiego Międzynarodowego Portu Lotniczego we Wrocławiu wraz z infrastrukturą w
nowej lokalizacji i wyposażeniem”, jak również usługi dotyczącej zadania „Budowa hali
widowiskowo-sportowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Bema w Toruniu”.
Odnośnie usługi dotyczącej zadania „Budowa Nowej Siedziby Muzeum Śląskiego w
Katowicach” odwołujący zakwestionował, aby potwierdzenie znajomości procedur
przetargowych właściwych dla realizacji tego typu przedsięwzięć inwestycyjnych oraz
procedur wewnętrznych instytucji (potwierdzone referencją z dnia 12.02.2014 r.) było
wystarczające dla stwierdzenia, iż usługa została należycie wykonana. Taką ocenę
wzmiankowanej treści referencji prezentowała Izba w wyroku z dnia 3 kwietnia 2014 r., sygn.
akt KIO 516/14, KIO 563/14. W ramach dwukrotnie udzielanych wyjaśnień Konsorcjum nie
uzupełniło dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi, a Zamawiający takiego
wezwania nie skierował do Konsorcjum ECM. W ocenie Odwołującego, wskazywać może to
na potencjalny brak możliwości uzyskania dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
usługi, co pozostawia tą kwestię niewyjaśnioną. Wzmiankowany list referencyjny był już
kwestionowany w postępowaniu przez Odwołującego w odwołaniu z dnia 7.08.2015 r.,
uwzględnionym w całości przez Zamawiającego.
Odnośnie usługi dotyczącej zadania „Port Lotniczy Wrocław – rozbudowa i
modernizacja infrastruktury lotniskowej i portowej budowa terminala pasażerskiego
Międzynarodowego Portu Lotniczego we Wrocławiu wraz z infrastrukturą w nowej lokalizacji i
wyposażeniem”, Odwołujący wskazał na niejasności co do ustalenia terminu zakończenia
usługi, określanej przez Konsorcjum datą 8.05.2012r., chociaż w liście referencyjnym z dnia
23.03.2013 r. wskazuje się na datę uzyskania decyzji na użytkowanie; 28.02.2012r. W dniu
11.03.2012 r. nastąpiło uruchomienie portu lotniczego. W ocenie Odwołującego Konsorcjum
świadomie usiłowało wprowadzić Zamawiającego w błąd poprzez zapisy zawarte w wykazie
wykonanych usług. W innych postępowaniach, powołując się na doświadczenie zdobyte przy
Sygn. akt: KIO 2241/15 7
tym zadaniu Konsorcjum wskazywało datę zakończenia 28.02.2012 r. (dotyczy to
postępowań prowadzonych przez Mazowiecki Szpital Wojewódzki na „Budowa
Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego Drewnica”; Rzeszowską Agencję Rozwoju
Regionalnego S.A. na Budowę Centrum Wystawienniczo-Kongresowego Województwa
Podkarpackiego).
W odniesieniu do usługi dotyczącej zdania „Budowa hali widowiskowo-sportowej wraz
z infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Bema w Toruniu” Odwołujący wskazał, iż nie jest to
obiekt przeznaczony na potrzeby kultury w rozumieniu zapisów zawartych w ogłoszeniu, lecz
jest obiektem sportowym (obiektem kultury fizycznej).

Stanowisko Izby

Izba na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 29
października 2015 r. uznała, iż nie zachodzą przeszkody formalne uniemożliwiające
rozpoznanie merytoryczne zarzutów i skierowała odwołanie na rozprawę, do udziału w której
dopuszczeni zostali wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – ECM Group Polska
S.A. z siedzibą w Warszawie, Portico Project Management Sp. z o.o. i Wspólnicy S.K. (dalej
jako Konsorcjum ECM), którzy w terminie zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba nie przychyliła się do wniosków
Zamawiającego oraz Konsorcjum ECM o pozostawienie bez rozpatrzenie zarzutów, co do
których Izba zajęła stanowisko w wyroku z dnia 24.09.2015 r., sygn. akt KIO 1978/15,
uznając je za bezzasadne. Oddalając ten wniosek Izba uznała, iż ponownie podniesione w
niniejszym odwołaniu zarzuty, dotyczące podstawy faktycznej i prawnej wykluczenia
Konsorcjum ECM z postępowania nie były dotychczas rozpoznane merytorycznie. Wynika to
z faktu, iż odwołanie z dnia 10.09.2015 r. zostało oddalone z uwagi na przedwczesność
podniesionych zarzutów wynikającą z braku zakończenia ponowionej czynności badania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego w obecnie rozpoznawanym odwołaniu, co do zasady całość
zarzutów dotyczy nowych okoliczności związanych z oceną wniosków zakończoną decyzją o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz uznaniu, iż Konsorcjum ECM spełnia
warunki udziału w postępowaniu (czynność z dnia 7.10.2015 r.). W tym miejscu Izba
wskazuje, iż w części zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy Konsorcjum ECM był spóźniony. Dotyczy to podstawy
faktycznej (okoliczności) zarzutu związanej z oceną usługi pełnienia funkcji Inżyniera
Kontraktu przy projekcie - budowa hali widowiskowo-sportowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą przy ul. Bema w Toruniu (projekt nr 2 wskazany w celu wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale III.2.1 ust. 3 pkt 1 lit.a). Izba uznała,
Sygn. akt: KIO 2241/15 8
iż termin na podnoszenie zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania, ewentualnie
zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust.3 Ustawy w
odniesieniu do tego projektu, rozpoczął bieg przy pierwszej czynności zaproszenia
Konsorcjum ECM do złożenia oferty. Wprawdzie Odwołujący w odwołaniu z dnia 07.08.2015
r. wskazał na projekt z pkt 1.2.2 wykazu, to faktycznie zarzuty wynikały z okoliczności
związanych z oceną dwóch pozostałych projektów wskazanych na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu dotyczących „Budowy Nowej Siedziby Muzeum Śląskiego
w Katowicach” oraz „Portu Lotniczego Wrocław (…)”. Ponieważ usługa związana budową
hali w Toruniu od początku uznana była przez Zamawiającego, jako spełniająca warunek
opisany w rozdziale III.2.1 ust. 3 pkt 1 lit a) ogłoszenia, a Odwołujący takiej oceny nie
zakwestionował przy pierwszej czynności oceny wniosku Konsorcjum ECM, Izba uznała, iż
zarzut w tym zakresie nie mógł być merytorycznie rozpoznany z uwagi na jego zgłoszenie z
uchybieniem terminu na wniesienie odwołania liczonego od przesłania informacji o pierwszej
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum ECM.
Uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu z dnia
07.08.2015 r. nie oznaczało przywrócenia terminu do zgłaszania nowych zarzutów, co do
których wykonawca miał możliwość ich podniesienia w odwołaniu dotyczącym pierwszej
czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ponieważ Ustawa
nie przewiduje możliwości częściowego odrzucenia odwołania, Izba pozostawiła bez
rozpoznania zarzut związany z oceną usługi realizowanej dla zadania „Budowa hali
widowiskowo-sportowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Bema w Toruniu”. W
pozostałym zakresie Izba rozstrzygnęła o zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej
ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U
poz. 1232), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była
do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Skutkiem zaskarżonych czynności było
niedopuszczenie Odwołującego do udziału w dalszym etapie postępowania i złożenia oferty
oraz skierowanie takiego zaproszenia do Konsorcjum ECM. Odwołanie zmierza do uchylenia
niekorzystnych dla Odwołującego czynności dokonanych z uchybieniem przepisów Ustawy,
a tym samym ma na celu ochronę interesu tego Wykonawcy w uzyskaniu zamówienia,
Sygn. akt: KIO 2241/15 9
poprzez przywrócenie jego wniosku do oceny, a jednocześnie wykluczenie z dalszego
uczestnictwa w postępowaniu Konsorcjum ECM. Konsekwencją takiej zmiany czynności w
postępowaniu byłoby zaproszenie samego Odwołującego do złożenia oferty, co stwarzałoby
temu Wykonawcy realną szansę na uzyskanie zamówienia. W świetle powyższego należało
uznać, iż spełnione zostały przesłanki określone w art. 179 ust. 1 Ustawy do merytorycznego
rozpoznania odwołania.

W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zasadności zarzutu
bezpodstawnego wykluczenia z postępowania Odwołującego na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 Ustawy.
W tym zakresie podstawa faktyczna zarzutu związana jest z oceną usług wskazanych
przez Odwołującego na potwierdzenie wymaganej wiedzy i doświadczenia, spełniającej
warunki opisane w treści ogłoszenia o zamówieniu – rozdział III.2.1 ppkt 3.
Zamawiający w piśmie z dnia 07.10.2015 r. poinformował Odwołującego o
zaktualizowanej ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu uwzględniającej
orzeczenie KIO 1978/15 z dnia 24.09.2015 r., informacje przekazane przez Wykonawców
oraz informacje uzyskane przez Zamawiającego w trybie przepisu § 1 ust. 5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. poz. 231). Zamawiający ponownie uznał, iż Konsorcjum ECM spełnia
warunki udziału w postępowaniu i skierował do tego Wykonawcy zaproszenie do złożenia
oferty. Zamawiający jednocześnie wykluczył z postępowania Odwołującego wskazując w
uzasadnieniu faktycznym na niedostateczny zakres usługi polegającej na pełnieniu funkcji
Inżyniera Kontraktu przy realizacji inwestycji pn. „Budowa siedziby Narodowej Orkiestry
Symfonicznej Polskiego Radia w Katowicach (NOSPR)”, która zdaniem Zamawiającego nie
obejmowała przeprowadzenia nadzoru nad przygotowaniem dokumentacji projektowej dla
inwestycji. Zamawiający najpierw po wyjaśnieniu, a następnie uzupełnieniu dokumentów
przez Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy uznał, iż nie jest tożsamym z nadzorem
nad przygotowaniem dokumentacji, jej weryfikacja, do której faktycznie sprowadzały się
czynności Odwołującego. Pomimo wezwania skierowanego w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy i
wskazanej w niej przyczyny, dla której usługa nie została przez Zamawiającego uznana
Odwołujący w piśmie z dnia 17.09.2015 r. ponownie powołał się na usługę dotyczącą
NOSPR, co do której Zamawiający ustalił, iż były nałożone na wykonawcę kary umowne, co
oznacza, iż nie była ona wykonana należycie. Ponadto Zamawiający podtrzymał
wcześniejsze stanowisko dotyczące jej zakresu, który nie obejmował czynności nadzoru nad
przygotowaniem dokumentacji projektowej, co nie było możliwe również z uwagi na krótki
okres czasu wynikający z harmonogramu prac. Zamawiający ocenił również jako
Sygn. akt: KIO 2241/15 10
niespełniającą warunków udziału nową usługę wskazaną dodatkowo w wyniku uzupełnienia
dokumentów, dotyczącą pełnienia funkcji Inżyniera Zastępczego przy budowie Muzeum II
Wojny Światowej w Gdańsku. Zamawiający uznał, iż zakresem usługi nie objęto nadzoru nad
przygotowaniem dokumentacji projektowej, a jedynie zapoznanie się z tą dokumentacją oraz
przekazanie pisemnej opinii co do jej jakości, kompletności, ze wskazaniem ewentualnych
wad. Ponadto Zamawiający uznał, iż nie potwierdza ona pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu
zgodnie definicją „budynku” zawartą w ogłoszeniu o zamówieniu. Pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu miało polegać na pełnieniu usługi przy budowie „budynku”, zdefiniowanego jako
obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą
przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Ponieważ Muzeum II Wojny
Światowej do końca trwania usługi, ale i na obecny moment, nie zostało wybudowane,
Zamawiający uznał, iż funkcja Inwestora Zastępczego pełniona do etapu wylewania płyty
fundamentowej, nie spełnia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
W świetle tych okoliczności Zamawiający wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24 ust.2
pkt 4 Ustawy.

Izba ustaliła, iż w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich 20015/S 066-116367, Zamawiający wymagał doświadczenia w
pełnieniu funkcji „Inżyniera Kontraktu” dla budynków opisanych w lit a-c (III.2.1 pkt 3 ppkt 1):
- muzeum lub innego budynku przeznaczonego na potrzeby wystawiennicze o powierzchni
całkowitej nie mniejszej niż 8 000 m2 o wartości tej roboty budowlanej co najmniej
100.000.000 PLN brutto lub teatru lub innego budynku przeznaczonego na potrzeby kultury o
powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 7.000 m2, w którym znajduje się sala dla audytorium
nie mniejszego niż 300 osób (liczonych jako miejsca siedzące) o wartości tej roboty
budowlanej co najmniej 100.000.000 PLN brutto (lit.a);
- budynku przeznaczonego na potrzeby kultury o wartości robót co najmniej 200.000.000
PLN brutto (lit. b);
- budynku użyteczności publicznej o wartości robót co najmniej 300.000.000 PLN brutto.
Przez usługę „Inżyniera Kontraktu” Zamawiający rozumiał – prowadzenie nadzoru nad
przygotowaniem dokumentacji projektowej dla inwestycji, w zakresie technicznym oraz
zgodności z budżetem i oczekiwaniami inwestora, a także prowadzenie nadzoru
inwestorskiego nad procesem robót budowlanych dla tej samej inwestycji. Zamawiający
wskazał również, iż poprzez „budynek” rozumie obiekt budowlany, który jest trwale związany
z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada
fundamenty i dach.
Sygn. akt: KIO 2241/15 11
We wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołujący na stronie 13 złożył
wykaz zawierający jedną usługę dotyczącą NOSPR realizowaną na rzecz Miasta Katowice,
jako spełniającą warunek dla każdego z trzech rodzaju budynków opisanych w lit. a-c
Potwierdzeniem należytego wykonania usługi jest poświadczenie nr IN.I.KW-00135/15
Miasta Katowice z dnia 28.04.2015 r., w którym opisano zakres usługi jako Pełnienie funkcji
Inżyniera Kontraktu w zakresie wykonania nadzoru budowlanego zgodnie z Prawem
Budowlanym oraz technicznego i finansowego zarządzania oraz administrowania inwestycją,
realizowana na podstawie umowy IN/256/2010 z dnia 11.102010 r. w okresie od 11.10.2010
r. do 30.11.2014 r (str. 15 wniosku).
W toku badania wniosku Odwołującego Zamawiający otrzymał od Konsorcjum ECM (przy
wyjaśnieniach z dnia 27.08.2015 r.) kopię umowy IN/256/2010 na pełnienie przez BUD-
INVENT Sp. z o.o. funkcji Inżyniera Kontraktu. W § 1 ust. 2 kontraktu wskazany został
zakres czynności zleconych inżynierowi Kontraktu, mających na celu realizację inwestycji, w
tym w szczególności opracowanie w uzgodnieniu z Zamawiającym projektów Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia na wybór wykonawcy robót związanych z realizacją
przedmiotowego zadania wraz ze specyfikacją techniczną i projektem umowy, z
zastrzeżeniem § 4 ust. 1d) umowy (lit. a); udział na zasadzie eksperta ds. technicznych w
postępowaniu o udzielenie zamówień publicznych przeprowadzanych zgodnie z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych na wybór wykonawcy robót Inwestycji, z zastrzeżeniem
§ 4 ust. 2c) umowy (lit. b); zapoznanie się z dokumentacją projektową i przedmiarami robót w
stopniu pozwalającym na udział na zasadzie eksperta ds. technicznych w procedurze
wyboru wykonawcy, w tym aktywny udział w obowiązku Zamawiającego polegającym na
udzielaniu odpowiedzi na pytania zadawane przez oferentów w trakcie trwania postępowania
przetargowego, które dotyczyć mogą przyjętych rozwiązań projektowych, technologii,
rozwiązań konstrukcyjno-materiałowych, ilości robót ujętych w przedmiarach robót oraz
innych wynikających z dokumentacji projektowo-kosztorysowej (lit. c). Wymieniane w
kolejnych literach czynności dotyczą obowiązków związanych z nadzorem inwestorskim nad
realizowaną inwestycją (robotami) oraz koniecznymi uzgodnieniami i rozliczeniami.
Urząd Miasta Katowice w piśmie z dnia 21.08.2015 r. stanowiącym odpowiedź na wniosek o
udostępnienie informacji publicznej wskazał na zapis z §5 ust. 3 lit. k umowy, zgodnie z
którym do obowiązków Inżyniera Kontraktu należy (…) zapoznanie się z dokumentacją
projektową inwestycji oraz jej zweryfikowanie pod względem formalno-technicznym, w tym
także sprawdzenie kosztorysu inwestorskiego oraz sprawdzenie na etapie przetargu –
kosztorysów ofertowych i na etapie realizacji – kosztorysów powykonawczych robót” oraz
przekazał harmonogram inwestycji. Uzupełniająco do powyższej informacji Izba ustaliła, iż §
5 ust. 3 umowy określa obowiązki Inżyniera Kontraktu w ramach wykonania przedmiotu
umowy zgodnie z § 1 umowy.
Sygn. akt: KIO 2241/15 12
Zgodnie z informacją skierowaną do projektanta w dniu 12.10.2010 r. Urząd Miasta Katowice
wystąpił o umożliwienie wglądu Inżynierowi Kontraktu i zapoznania się z aktualnie
realizowaną dokumentacją projektową dla NOSPR. Zamawiający otrzymał również protokół
przekazania dokumentacji z 15 grudnia 2010 r. podpisany przez projektanta (T. K.) oraz
Zamawiającego (Urząd Miasta Katowice) zawierający spis dokumentacji składającej się na
specyfikacje techniczne oraz projekt wykonawczy.
W piśmie z dnia 16.09.2015 r. Miasto Katowice potwierdziło, iż w trakcie wykonywania usługi
Inżyniera Kontraktu dla NOSPR firma BUD-INVENT została obciążona w 2011 r. karą
umowną za opóźnienie w złożeniu raportu miesięcznego. Na wniosek Odwołującego Urząd
Miasta Katowice w piśmie z dnia 13.10.2015 r. potwierdziło, że usługa Inżyniera Kontraktu
dla NOSPR była wykonana należycie, a naliczona kara umowna w wysokości 400 zł z uwagi
na przekroczenie umownego terminu dostarczenia raportu miesięcznego o 4 dni ma
znaczenia dla oceny wykonania przedmiotowej usługi.
Odwołujący do pisma procesowego załączył kopię notatki służbowej z dnia 17.11.2010 r. z
przebiegu spotkania z projektantem K. Studio, na którym przedstawił on projekt nowej
siedziby NOSPR oraz prace nad wykonaniem modelu akustycznego do badań akustycznych.
Biuro projektowe potwierdziło również termin przekazania dokumentacji projektowej (projektu
wykonawczego) oraz poinformowało o stopni zaawansowania prac projektowych w rozbiciu
na branże. Na spotkaniu zgłoszona została ze strony Inżyniera Kontraktu konieczność
koordynacji między branżowej oraz uwzględnienie wyników badań na modelu akustycznym
dokumentacji projektowej, a także konieczność uzyskania parametrów gruntu po uzdatnieniu
zgodnie z wytycznymi przekazanymi projektantom przez Zamawiającego. Do akt sprawy
załączono również druk oceny dokumentacji wykonawczej oraz opinia do projektu
wykonawczego opracowane przez Inżyniera Kontraktu. Dodatkowo załączone zostało pismo
skierowane z Urzędu Miasta Katowice do K. P. z dnia 27.10.2015 r., w którym wskazany
został zakres usługi nadzoru nad dokumentacją projektową świadczonej w ramach zawartej
umowy przez Inżyniera Kontraktu, realizowany od momentu podpisania umowy przez
sprawdzanie i weryfikację opracowań projektowych (w celu przygotowania materiałów
przetargowych na wyłonienie wykonawcy robót), prowadzony w trakcie inwestycji aż do jej
zakończenia, prowadzony dla potrzeb sporządzenia dokumentacji powykonawczej. W piśmie
z dnia 28.10.2015 r. Projektant – T. K. w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego z dnia
27.10.2015 r. stwierdził, iż spółka Bud-Invent nie uczestniczyła w przygotowaniu
dokumentacji projektowej na etapach projektu koncepcyjnego, projektów budowlanych dla
udzielenia pozwoleń na budowę oraz przy opracowaniu projektów wykonawczych. Początek
współpracy miał miejsce na etapie weryfikacji projektu w chwili przekazania kompletnej
dokumentacji Inwestorowi.
Sygn. akt: KIO 2241/15 13
W wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy
Odwołujący uzupełnił wykaz o dodatkową usługę Inwestora Zastępczego przy inwestycji pn.
„Budowa Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku”, mającej potwierdzać spełnianie
warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia obok usługi dotyczącej NOSPR. Do wykazu
nie zostało załączone poświadczenie należytego wykonania usługi, a w jego miejsce
Odwołujący złożył własne oświadczenie, w którym potwierdził, że usługa została realizowana
była w okresie od 16.11.2011 r. do 31.12.2014 r. i została wykonana należycie, na co
wskazywać ma dokonanie zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz nie
naliczenie kar umownych.
W toku postępowania odwoławczego złożony został opis przedmiotu zamówienia (załącznik
nr 1 do siwz) dla usługi zastępstwa inwestycyjnego, która w zakresie przygotowania
inwestycji obejmowała między innymi zapoznanie się z dokumentacją projektową oraz
przedstawienie Zamawiającemu pisemnej opinii co do jej jakości, kompletności, ze
wskazaniem ewentualnych wad tej dokumentacji oraz zakresu koniecznych korekt autorskich
Projektanta. Opinia Inwestora Zastępczego, w której uzna on dokumentację projektową za
prawidłową, kompletną, spójną i zdatną do realizacji celu któremu ma służyć, będzie
podstawą dla Zamawiającego dla zwolnienia dokumentacji projektowej do realizacji. W
przypadku, gdy Inwestor Zastępczy uzna dokumentację za nieprawidłową, niekompletną,
niespójną bądź niezdatną do realizacji celu któremu ma służyć, wskaże to w sposób
szczegółowy i jasny w swojej opinii i niezwłocznie wyegzekwuje od projektantów jej
poprawienie.
Z wyjaśnień składanych na rozprawie oraz stanowisk stron wynika, iż budowa Muzeum II
Wojny Światowej w Gdańsku nie zakończyła się, a etap prac na grudzień 2014 r. objął
11.21% prac (w tym wykonanie niecki na której ma być posadowiony budynek).

Uwzględniając powyższe ustalenia Izba uznała, iż czynność oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu przez Odwołującego dokonana została w zgodzie z opisem
wymagań wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu, a zatem nie naruszała przepisów
Ustawy.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż różnica w ocenie usług wykazanych przez
Odwołującego wynikała z odmiennego zrozumienia zapisów ogłoszenia o zamówieniu.
Zasadniczo sprowadzała się ona do wykładni znaczenia użytego pojęcia nadzór nad
przygotowaniem dokumentacji projektowej oraz znaczenia dla treści wymagania definicji
budynku. Odnosząc się do zakresu czynności, jakie miałyby mieścić się w określeniu nadzór
i czy stanowiłoby tą formę weryfikowanie, sprawdzenie, Izba uznała, iż rozważania stron
prowadzone odnośnie tego elementu opisu wymagania nie miały zasadniczego znaczenia.
Sygn. akt: KIO 2241/15 14
W zasadzie sprowadzały się do porównywania znaczenia tych pojęć, a w ocenie Izby nie
mogło to prowadzić do doprecyzowania zapisów ogłoszenia, poprzez wymaganie
konkretnych czynności, jakie w ramach nadzoru miały być wykonywane. W zasadzie to
czynności identyfikują pojęcie nadzoru, a brak ich opisu w treści ogłoszenia, czyniło
bezprzedmiotowym na obecnym etapie postępowania rozważanie, czy dane czynności, jakie
wykonywał Odwołujący w ramach świadczonych usług Inżyniera Kontraktu (NOSPR) oraz
Inwestora Zastępczego (Muzeum II Wojny Światowej) stanowiły o prowadzonym nadzorze.
Pomimo tej konstatacji Izba uznała, że obie usługi nie spełniały warunku udziału w
postępowaniu, a to z tej przyczyny, że nie obejmowały nadzoru (w jakiejkolwiek postaci) w
przygotowaniu dokumentacji projektowej dla budynku. Zamawiający wymagał doświadczenia
w wykonaniu co najmniej jednej usługi polegającej na pełnieniu funkcji „Inżyniera Kontraktu”
(tj. prowadzenia nadzoru nad przygotowaniem dokumentacji projektowej dla inwestycji, w
zakresie technicznym oraz zgodności z budżetem i oczekiwaniami inwestora, a także
prowadzenia nadzoru inwestorskiego nad procesem robót budowlanych dla tej samej
inwestycji) dla budynku (tj. obiektu budowlanego, który jest trwale związany z gruntem,
wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i
dach). W oparciu o taką treść ogłoszenia Izba uznała za zasadne przyjęcie rozumienia
warunku udziału przez pryzmat znaczenia pojęcia dokumentacja projektowa, jakie wynika z
przepisów powszechnie obowiązujących – rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2
września 2004 r.. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. nr 202, poz. 2072). Brak przywołania w treści ogłoszenia
dokumentów, jakie składają się na dokumentację projektową, nie stał na przeszkodzie do
przyjęcia, iż Zamawiający rozumiał dokumentację projektową, jako komplet dokumentów
koniecznych do realizacji inwestycji dotyczącej budynku, a więc przede wszystkim projektu
budowlanego. Nie bez znaczenia dla wykładni warunku jest wskazanie na etap
przygotowania dokumentacji, a zatem jej merytorycznego tworzenia (przygotowywania
projektu budowlanego, projektu wykonawczego, przedmiarów robót). Słusznie zatem
Zamawiający wskazywał na konieczność czynnego udziału „Inżyniera Kontraktu” na etapie
opracowywania dokumentacji przez Projektanta, który wskazywałby na prowadzenie nadzoru
nad pracami Projektanta. Odwołujący natomiast uznał, iż udział w pracach w charakterze
sprawdzającego opracowaną dokumentację projektową w celu jej złożenia Zamawiającemu i
wszczęcia na tej podstawie procedury przetargowej był wystarczający dla wykazania
spełnienia warunku. W ocenie Izby, taki sposób rozumienia referencyjnej usługi stanowi
wypaczenie celu jakim miało być sprawdzenie wiedzy koniecznej do wykonania przedmiotu
zamówienia, jakim w niniejszym postępowaniu jest świadczenie usługi Inżyniera Kontraktu
na etapie projektowania budowy nowego budynku oraz wykonania robót budowlanych. Nie
Sygn. akt: KIO 2241/15 15
powinno budzić wątpliwości wśród profesjonalistów, iż Zamawiający oczekiwał, aby
wykonawcy mieli doświadczenie związane z udziałem w pracach projektowych i wiążącym
się z tym merytorycznym wkładem na etapie tworzenia założeń projektowych,
opracowywania rozwiązań najbardziej odpowiadających oczekiwaniom Zamawiającego.
Odwołujący nie zwrócił się o wyjaśnienie w tym zakresie zapisów ogłoszenia i dokonał
własnej interpretacji treści warunku faktycznie prowadząc do nadania mu odmiennego
znaczenia. W ocenie Izby, w niniejszej sprawie treść ogłoszenia nie pozostawiała, aż tak
dużej swobody wykonawcy, żeby możliwym było przyjęcie, jako nadzoru nad
przygotowaniem dokumentacji projektowej, weryfikację opracowanej dokumentacji od strony
prawno-formalnej prowadzonej w celu przygotowania postępowania przetargowego. Zakres
czynności, jakie wykonywał Inżynier Kontraktu przy NOSPR oddaje wyraźnie zapis § 1 ist. 2
umowy nr IN/256/2010 z dnia 11.10.2010 r., w którym wskazane zostało zapoznanie się z
dokumentacją projektową i przedmiarami robót w stopniu pozwalającym na udział na
zasadzie eksperta ds. technicznych w procedurze wyboru wykonawcy, w tym aktywny udział
w obowiązku Zamawiającego polegającym na udzielaniu odpowiedzi na pytania zadawane
przez oferentów w trakcie trwania postępowania przetargowego, które dotyczyć mogą
przyjętych rozwiązań projektowych, technologii, rozwiązań konstrukcyjno-materiałowych,
ilości robót ujętych w przedmiarach robót oraz innych wynikających z dokumentacji
projektowo-kosztorysowej (lit. c). W związku z powyższym nie było wystarczającym
wykazanie się realizacją usługi Inżyniera Kontraktu, która jedynie z faktu użycia tego
określenia odpowiada treści warunku. Istotnym było ustalenie, czy Inżynier Kontraktu brał
udział w pracach projektowych i nadzorował powstającą dokumentację projektową. Tym
samym Izba jako podstawę do oceny usługi dotyczącej NOSPR przyjęła treść umowy nr
IN/256/2010 z 11.10.2010 r., w której określono szczegółowo powierzone Inżynierowi
Kontraktu zadania. Analiza § 1 ust. 2 umowy nie budzi jakichkolwiek wątpliwości, iż zadania
powierzone Inżynierowi Kontraktu w zakresie dotyczącym dokumentacji projektowej
sprowadzały się wyłącznie do jej analizy, zapoznania w celu późniejszego udziału w
procedurze przetargowej jako eksperta ds. technicznych. W § 5 ust. 3 lit. k mowa jest jedynie
o zweryfikowaniu dokumentacji projektowej pod względem formalno-technicznym, w tym
także sprawdzenie kosztorysu inwestorskiego oraz sprawdzanie na etapie przetargu –
kosztorysów ofertowych i na etapie realizacji – kosztorysów powykonawczych robót. Nie
można na tej podstawie przyjąć, iż Odwołujący świadcząc usługę na rzecz NOSPR
nadzorował (merytorycznie) przygotowanie dokumentacji projektowej. W zasadzie we
wszystkich złożonych w sprawie pismach informacje co do udziału Inżyniera Kontraktu w
nadzorowaniu dokumentacji dotyczą etapu związanego z przygotowaniem postępowania na
wybór wykonawcy robót i ich wykonaniem, a nie etapem opracowania dokumentacji
projektowej. Wskazuje na to również etap na jakim Inżynier Kontraktu przystąpił do
Sygn. akt: KIO 2241/15 16
wykonywania zadań oraz harmonogram prac. Odwołujący faktycznie przystąpił do procesu
inwestycyjnego już po opracowaniu dokumentacji projektowej, a drobne uwagi jakie zgłaszał
Projektantowi nie mogły wpłynąć na zmianę założeń, rozwiązań przyjętych na
wcześniejszym etapie projektowania w projekcie budowlanym. W niniejszym postępowaniu
Zamawiający wymagał od Inżyniera Kontraktu doświadczenia zarówno na etapie
przygotowania dokumentacji projektowej jak i prowadzenia nadzoru inwestorskiego nad
procesem robót budowlanych na tej samej inwestycji. Ponieważ w odniesieniu do usługi
dotyczącej NOSPR nie można było uznać, że zadania powierzone Inżynierowi Kontraktu
polegały na nadzorowaniu przygotowania dokumentacji projektowej, nie spełniała ona
warunku udziału w postępowaniu. Izba uznała, iż okoliczność naliczenia kar umownych, w
świetle stanowiska inwestora, który uznał usługę za należycie wykonaną, nie miałaby
znaczenia, gdyby nie zasadnicza przeszkoda dotycząca zakresu usługi. Izba pominęła jako
niezwiązaną z podstawą wykluczenia okoliczność podniesioną przez Przystępującego, a
dotyczącą wartości robót budowlanych.
Odnośnie usługi wskazanej dodatkowo w trybie uzupełnienia dokumentów Izba uznała, iż
opis przedmiotu zamówienia wynikający z przedłożonego załącznik nr 1 do siwz wskazuje,
że usługa zastępstwa inwestycyjnego, w zakresie przygotowania inwestycji obejmowała
między innymi zapoznanie się z dokumentacją projektową oraz przedstawienie
Zamawiającemu pisemnej opinii co do jej jakości, kompletności, ze wskazaniem
ewentualnych wad tej dokumentacji oraz zakresu koniecznych korekt autorskich Projektanta.
W ocenie Izby taki zakres czynności nie wskazuje na uczestnictwo inwestora zastępczego w
pracach projektowych w charakterze nadzorującego dokumentację projektową na
poszczególnych etapach jej powstawania. Czynności inwestora zastępczego rozpoczynały
się od sprawdzenia i weryfikacji opracowań projektowych, co miało na celu poprawne
przygotowanie materiałów przetargowych (zgodnie z załączonym do uzupełnienia pismem
Urzędu Miasta z 17.09.2015 r.). Prowadzić miał wyłącznie nadzór nad dokumentacją
projektową w trakcie inwestycji (już przygotowaną), aż do czasu jej zakończenia, a także dla
potrzeb sporządzenia dokumentacji powykonawczej (do czego nie doszło w związku z
wygaśnięciem umowy i jej nie przedłużeniem w dniu 31.12.2014 r.). Niezależenie od tej
okoliczności badana usługa nie mogła potwierdzać zdobycia doświadczenia w nadzorze
inwestorskim nad procesem robót budowlanych dla budynku. Odwołujący pomijał w swoim
stanowisku znaczenie, jakie nadał Zamawiający na potrzeby opisu warunku pojęciu budynek,
skupiając się wyłącznie na cechach budynku wskazując m.in., iż świadcząc usługę podczas i
w związku z realizacją jednego z etapów robót budowlanych zmierzających do wykonania
budynku siedziby Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku, świadczył ją właśnie „dla
budynku”, czyli w celu zapewnienia nadzoru nad pracami zmierzającymi do powstania
budynku (w celu powstania budynku). Analiza treści ogłoszenia prowadzi do wniosku, iż opis
Sygn. akt: KIO 2241/15 17
warunku nie dotyczył tylko cech budynku (przeznaczenia, kubatury i wartości robót) dla
którego usługa Inżyniera Kontraktu miała być świadczona w celu jego powstania.
Zamawiający wskazał również na konieczność nadzoru inwestorskiego nad procesem robót
budowlanych dla inwestycji obejmującej budowę budynku posiadającego fundamenty i dach.
Takiego warunku nie spełnia usługa świadczona przez Odwołującego przy budowie Muzeum
II Wojny Światowej w Gdańsku, gdyż w okresie w jakim była wykonywana, proces robót
budowlanych nie osiągnął etapu prac określonych przez Zamawiającego. Z wyjaśnień
składanych na rozprawie oraz stanowisk stron wynika, iż budowa Muzeum II Wojny
Światowej w Gdańsku nie zakończyła się, a etap prac na grudzień 2014 r. objął 11.21% prac
(w tym wykonanie niecki na której ma być posadowiony budynek). Niezależnie od wartości
wykonanych dotychczas robót, usługa nie spełnia warunku udziału w postępowaniu skoro
sam budynek jeszcze nie powstał, nie można uznać, iż inwestor zastępczy sprawował
nadzór nad procesem robót budowlanych dla budynku, który miał posiadać fundamenty i
dach.
W świetle powyższego doświadczenie zdobyte przy obu ocenianych usługach nie mogło
być przyjęte jako spełniające warunek udziału w postępowaniu. Sugerowana przez
Odwołującego możliwość zaliczenia każdej z tych usług na poczet jednego z elementów
referencyjnej usługi (nadzoru nad przygotowaniem dokumentacji projektowej oraz nadzoru
nad procesem robót budowlanych) nie mogła być dopuszczona. W świetle treści ogłoszenia
doświadczenie objęte treścią warunku miało dotyczyć tej samej inwestycji. Nie było zatem
możliwe zaliczenie usługi NOSPR na rzecz nadzoru nad procesem robót budowlanych, a
usługi świadczonej przy Muzeum II wojny Światowej, na rzecz nadzoru nad przygotowaniem
dokumentacji projektowej (tym bardziej, iż nie spełnia ona również tego elementu opisu).
Tym samym zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z postępowania nie
potwierdził się. Na ocenę czynności Zamawiającego nie miał wpływu przebieg głosowania w
komisji przetargowej. To dopiero decyzja podejmowana przez kierownika Zamawiającego
stanowi formalną podstawę czynności podjętej w postępowaniu. Naruszenie zasad
głosowania, przy prawidłowej ocenie dokumentów pozostaje okolicznością obojętną dla
niniejszego rozstrzygnięcia.

Zarzuty dotyczące Konsorcjum ECM – zaniechania wykluczenia z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Ustawy.
Odwołujący zakwestionował każdą ze wskazanych we wniosku usług, co do których
formułował już w części zarzuty w odwołaniu z dnia 07.08.2015 r. Zamawiający uwzględnił w
całości zarzuty i powtórzył czynność badania i oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu przez Konsorcjum ECM. W wyniku ponowionych czynności Zamawiający
Sygn. akt: KIO 2241/15 18
uznał, iż nie zachodziły podstawy do wykluczenia Konsorcjum ECM z postępowania i
ponowienie zaprosił tego wykonawcę do złożenia oferty. Ponieważ wynik powtórzonych
czynności był sprzeczny z żądaniami jakie Odwołujący zgłaszał w postępowaniu
odwoławczym, w niniejszym odwołaniu postawił zarzut rażącego naruszenie art. 186 ust. 2
Ustawy. Izba uznała w świetle prezentowanego w dalszej części stanowiska, iż naruszenie
przepisu proceduralnego nie wpływa na ocenę poprawności czynności oceny wniosków.
Rzeczywiście przy obecnym kształcie przepisów, w przypadku uwzględnienia w całości
zarzutów podniesionych w odwołaniu, zamawiający zobowiązany jest do dokonania
czynności zgodnie z żądaniami wskazanymi w odwołaniu. Nie wypełnienie tego obowiązku
ma jedynie ten skutek, iż wykonawca może ponownie wnieść odwołanie od powtórzonej
czynności powołując się na te same okoliczności, które legły u podstaw uwzględnionych
wcześniej zarzutów. Samo nie spełnienie wszystkich żądań przez zamawiającego nie jest
jeszcze przesłanką do uwzględnienia kolejnego odwołania. O jego zasadności może
decydować wyłącznie ocena czynności prowadzona pod kątem zgodności z ustalonymi w
postępowaniu zasadami. Zamawiający zobowiązany jest przede wszystkim do
przestrzegania ustalonych w postępowaniu zasad na jakich prowadzona ma być ocena
złożonych wniosków lub ofert. Uwzględnienie na etapie postępowania odwoławczego w
całości zarzutów stanowi obecnie jedyną możliwość jaką ma Zamawiający dla uznania
stanowiska Odwołującego bez konieczności ponoszenia kosztów postępowania. Jeżeli uzna,
iż zaskarżone czynności podjęte w postępowaniu były przeprowadzone z naruszeniem
zasad i należy je powtórzyć uwzględnienie w całości zarzutów nie musi zawsze prowadzić do
dokonania czynności o jakie wnosił odwołujący. Może to wystąpić przede wszystkim w
sytuacji, w której zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawców do uzupełnienia
dokumentów. W momencie uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 24 w związku z
naruszeniem art. 26 ust. 3 Ustawy, nie można przesądzić wyniku oceny uzupełnionych
dokumentów. Nawet jeżeli zakresem zarzutów nie objęto art. 26 ust. 3 ustawy, to przy
uwzględnieniu zarzutu naruszenia art. 24 Ustawy konieczne może być podjęcie czynności o
jaką odwołujący nie wnosił (tj. uzupełnienie dokumentów), żądając jedynie wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Powyższe prowadziło do oddalenia zarzutu naruszenia art. 186
ust. 2 Ustawy, gdyż Zamawiający przed ponowną decyzją o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania oraz zaproszeniu Konsorcjum ECM do złożenia oferty, podejmował czynności
zmierzające do wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu oraz ich uzupełnienia.

Uwzględniając stanowisko Izby wyrażone na wstępie Izba odniosła się merytorycznie
do zarzutów zaniechania wykluczenia Konsorcjum ECM z postępowania wynikających z
oceny usługi pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania „Budowa Nowej Siedziby
Sygn. akt: KIO 2241/15 19
Muzeum Śląskiego w Katowicach” oraz Portu Lotniczego Wrocław. Jedynie na marginesie
należy zauważyć, iż usługa dotycząca hali widowiskowo-sportowej stanowiła drugą obok
usługi pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania „Budowa Nowej Siedziby Muzeum
Śląskiego w Katowicach” wskazanych w wykazie na potwierdzenie spełnienia warunku z pkt
III.2.1 pkt 1 lit a ogłoszenia o zamówieniu.

Odnośnie usługi dotyczącej pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania Budowa
Nowej Siedziby Muzeum Śląskiego w Katowicach Odwołujący zakwestionował treść
referencji z dnia 12.02.2014 r. załączonej do wykazu, w której potwierdzono wyłącznie
znajomości procedur przetargowych oraz procedur wewnętrznych inwestycji. Jednocześnie
Odwołujący wskazał, iż pomimo wezwań do wyjaśnień w tym zakresie Konsorcjum ECM nie
uzupełniło dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi.
Na podstawie przedłożonych Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami z dnia 27.08.2015 r.
dokumentów, tj. świadectwa przejęcia z dnia 02.08.2013 r. Izba ustaliła, iż wystawiający
Muzeum Śląskie w Katowicach potwierdziło zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków
Kontraktu oraz wymogami Klauzuli 10 i 11 zaświadczamy, że roboty zostały ukończone
zgodnie z Kontraktem. Przedłożony na rozprawie list referencyjny z dnia 30.09.2015 r.
zawiera dodatkową informację o tym, że usługa została zrealizowana należycie, zgodnie z
postanowieniami umowy. W świetle poczynionych ustaleń Izba uznała, iż zasadnym było
uznanie badanej usługi za należycie wykonaną. Wprawdzie treść referencji zawiera
sformułowania mogące pozostawiać wątpliwość, czy wystawiający je ocenił usługę, jako
należycie wykonaną, to jednak przedłożony na rozprawie dokument rozwiewał ewentualne
wątpliwości jakie wywoływała treść pisma z 12.02.2014 r. Ponieważ Zamawiający ocenił
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w oparciu o dokument przedłożony wraz z
wnioskiem, nie było podstaw do uwzględnienia odwołania w celu uzupełnienia dokumentu,
który potwierdza, że usługa została wykonana należycie.
Odnośnie usługi dotyczącej zadania „Port Lotniczy Wrocław – rozbudowa i
modernizacja infrastruktury lotniskowej i portowej budowa terminala pasażerskiego
Międzynarodowego Portu Lotniczego we Wrocławiu wraz z infrastrukturą w nowej lokalizacji i
wyposażeniem”, Odwołujący wskazał na niejasności dotyczące terminu zakończenia usługi,
które miały dowodzić nieprawdziwości oświadczenia Konsorcjum ECM o zakończeniu
świadczenia usługi w dniu 8.05.2012r.
Izba ustaliła, iż różne terminy jakie wskazywał Odwołujący dotyczyły różnych zdarzeń
związanych z zakończeniem inwestycji budowlanej, co jednak nie oznaczało, że informacja o
zakończeniu usługi w dniu 8.05.2012 r. była nieprawdziwa. Odwołujący nie udowodnił tego
zarzutu, a jednocześnie wszystkie dokumenty złożone w postępowaniu odwoławczym
Sygn. akt: KIO 2241/15 20
zawierały spójne informacje co do terminów poszczególnych zdarzeń. W liście referencyjnym
z dnia 23.03.2013 r. wskazana została data uzyskania decyzji na użytkowanie obiektu:
28.02.2012r. Termin oznaczony datą 08.05.2012 r. odnosił się do daty wystawienia
świadectwa przejęcia robót, co nie jest sporne w sprawie. Faktycznie Odwołujący nie
wykazał, aby którakolwiek z informacji o danych etapach realizacji i zakończenia inwestycji
była nieprawdziwa Skoro zamawiający w opisie funkcji inżyniera kontraktu realizowanej w
ramach jednej inwestycji wymagał sprawowania nadzoru nad przygotowaniem dokumentacji
projektowej oraz nadzoru inwestorskiego nad procesem robót budowlanych to momentem
zakończenia usługi referencyjnej było odebranie robót budowlanych przez Zamawiającego.
Do wyjaśnień z dnia 27.08.2015 r. załączone została kopia świadectwa przejęcia robót z dnia
08.05.2012 r., a także list referencyjny wystawiony przez Port Lotniczy Wrocław S.A. w dniu
14.08.2012 r., w którym okres świadczenia usługi został określony datą rozpoczęcia
(24.07.2009 r.) oraz datą wydania świadectwa (08.05.2012 r.). Potwierdzającym należyte
wykonanie usługi jest również przedstawiony Zamawiającemu list referencyjny z dnia
14.08.2015 r. w którym termin wykonania określony został przedziałem czasowym
21.01.2009 r. – 30.06.2013 r., a jednocześnie w treści dokumentu powtórzono informację o
wydanym w dniu 08.05.2012 r. świadectwie przejęcia robót. Ostatni list został dołączony do
wyjaśnień z dnia 27.08.2015 r. w celu rozwiania wszelkich wątpliwości Zamawiającego co do
potwierdzenia terminu w jakim usługa była świadczona i zakończyła się. Na rozprawie
przedłożone zostało pismo z dnia 29.10.2015 r., w którym Port Lotniczy Wrocław S.A., że
usługa realizowana przez Inżyniera Kontraktu w ramach umowy nr 24/II/2008 w zakresie
nadzoru nad robotami budowlanymi dot. terminala pasażerskiego Międzynarodowego Portu
Lotniczego we Wrocławiu wraz z infrastrukturą w nowej lokalizacji i wyposażeniem
zakończyła się w dniu 08.05.2012 r., tj. z chwilą wystawienia Świadectwa Przejęcia Robót.
Jednocześnie wskazano, iż wcześniejsze wydanie decyzji na użytkowanie nie oznacza, iż
wszystkie roboty kontraktowe, które miały być nadzorowane w ramach wskazanej umowy,
zostały do tego dnia wykonane. Roboty kontraktowe zostały uznane za zakończone w dniu
08.05.2012 r. z chwilą wydania Świadectwa przejęcia Robót. W świetle tych wyjaśnień nie
może budzić wątpliwości prawdziwość informacji zawartej w wykazie, co czyniło zarzut
Odwołującego gołosłownym.

Mając powyższe na względzie odwołanie podlegało oddaleniu w całości na podstawie
art. 192 ust. 1 i 2 Ustawy.



Sygn. akt: KIO 2241/15 21
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis od odwołania i obciążyła nim Odwołującego.



Przewodniczący: ……………………….