KIO 2249/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dawid Wypych
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2249/15
WYROK
z dnia 9 listopada 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Dawid Wypych
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października i 4 listopada 2015 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
16 października 2015 r. przez wykonawcę: Kopex – Przedsiębiorstwo Budowy
Szybów S.A. w Bytomiu (41-900), ul. Katowicka 18 w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Kopalnię Soli „Wieliczka” S.A. w Wieliczce (32-020), ul. Park
Kingi 1
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DEX-BUD 2
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k., Pawlikowice 210, 32-020 Wieliczka
oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno Górnicze „ROW-JAS” sp. z o.o. w Jastrzębiu-
Zdroju (44-330), ul. Kasztanowa 2 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Kopalni Soli „Wieliczka” S.A.
w Wieliczce unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
czynności wykluczenia wykonawcy: Kopex – Przedsiębiorstwo Budowy
Szybów S.A. w Bytomiu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
a następnie powtórzenie czynności oceny spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz badania i
oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Kopalnię Soli „Wieliczka” S.A.
w Wieliczce i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Kopex – Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A. w Bytomiu tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Kopalni Soli „Wieliczka” S.A. w Wieliczce na rzecz
wykonawcy: Kopex – Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A. w Bytomiu kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 2249/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Wykonanie przebudowy szybu Paderewski” zostało wszczęte
przez Kopalnię Soli „Wieliczka” S.A. w Wieliczce, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia, zgodnie z informacją zawartą w doręczonym
Prezesowi Izby piśmie z dnia 19 października 2015 r., przekraczała kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2015/S 105-191355) w dniu 3 czerwca 2015 r.
W dniu 16 października 2015 r. odwołanie wniósł wykonawca: Kopex – Przedsiębiorstwo
Budowy Szybów S.A. w Bytomiu, zwany dalej Odwołującym.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) „art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 poprzez bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty z uwagi na błędne przyjęcie,
że Odwołujący nie potwierdził warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
wiedzy i doświadczenia, gdyż nie wykazał wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert co najmniej jednej inwestycji polegającej na budowie
budynków o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł brutto, przy czym pojęcia
«budowa» i «budynek» należy rozumieć w sposób zdefiniowany w przepisach ustawy
z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, podczas gdy z przedstawionych dokumentów
wynika, że wartość wykonanych budynków w rozumieniu definicji prawa budowlanego
(art. 3 pkt 2 Prawa budowlanego) przekracza wymaganą kwotę,
2) art. 26 ust. 1 oraz § 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy oraz form w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. z 2013 r.
poz. 231) poprzez bezpodstawne odmówienie wiarygodności dokumentom
potwierdzającym wartość wykonanych robót,
3) art. 26 ust. 3 poprzez naruszenie obowiązku prawidłowego wezwania wykonawcy
do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia poprzez nie poinformowanie wykonawcy o istocie zastrzeżeń
Zamawiającego do złożonych dokumentów, w szczególności o nie poinformowaniu
wykonawcy w wezwaniu do uzupełnienia oferty z jakiego względu Zamawiający uważa,
że dokumenty złożone wraz z ofertą i późniejsze wyjaśnienie ich treści nie potwierdzają
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.”
Odwołujący twierdził również, że: „Wskazane naruszenia przepisów spowodowały,
że Zamawiający bezzasadnie wykluczył Wykonawcę z postępowania i odrzucił jego ofertę
oraz wybrał ofertę Przedsiębiorstwa Produkcyjno Górniczego ROW-JAS Spółka z o.o.
z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju jako najkorzystniejszą przez co naruszony został przepis
art. 7 Ust. 3 Ustawy, podczas gdy bezzasadnie odrzucona oferta KOPEX PBSz jest ofertą
korzystniejszą przy zastosowaniu przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert.”
Zdaniem Odwołującego wykazał on spełnianie warunku udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Twierdził on, że każdy
z wykazanych przez niego obiektów (wieża szybowa, maszyny wyciągowe, budynek
warsztatów oraz budynek sprężarek) spełnia kryteria ustawowej definicji budynku,
a ich łącznia wartość przekracza określony w opisie warunku próg wartości jednego miliona
złotych brutto. Świadczyć o tym miały przedstawiony wraz ze złożoną przez niego ofertą
wykaz, załączone do niego dokumenty (referencje oraz poszczególne protokoły odbioru),
jak również składane Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia
wyjaśnienia oraz uzupełnienia dokumentów i oświadczeń. Odwołujący stał na stanowisku,
że Zamawiający, wbrew składanym przez niego wyjaśnieniom, nie zaliczył na poczet
wartości budynku warsztatów i budynku sprężarek wskazywanej odrębnie wartości
wykonania i dostawy instalacji i sieci. Zwracał uwagę na fakt, że umowy z podwykonawcami
złożone Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17 września 2015 r., zostały
Zamawiającemu przedstawione jedynie w celu udokumentowania wykonania odpowiednich
instalacji i sieci w dwóch powołanych budynkach, nie zaś w celu poświadczenia wartości tych
prac. Co do wartości rozstrzygającą miała być bowiem wartość ustalonego i wypłaconego
Odwołującemu wynagrodzenia w ramach realizacji wskazywanej w wykazie umowy.
W tym kontekście Odwołujący uznał, że „Wbrew przedstawionym dokumentom i
poświadczeniom Zamawiający arbitralnie zakwestionował wykazaną protokołami odbioru
wartość wykonanych przez KOPEX PBSz budynków warsztatów i sprężarek i dokonał
arbitralnego, nieprawidłowego wyliczenia wartości obydwu wymienionych budynków
przy prawidłowym uznaniu, że na wartość budynków składają się także zabudowane w nich
sieci i instalacje. Wartość budynków powinna zostać ustalona w oparciu o kwoty wskazane
przez Wykonawcę i potwierdzone przez odbiorcę robót.”
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności wykluczenia go
z udziału w postępowaniu, jak i czynności uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą,
a następnie dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert.
W dniu 19 października 2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: DEX-BUD 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. w Pawlikowicach
oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno Górnicze „ROW-JAS” sp. z o.o. w Jastrzębiu-Zdroju,
zwani dalej łącznie Przystępującym, doręczyli Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego, z uwzględnieniem
stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
na wezwanie Prezesa Izby przez Zamawiającego i poświadczone za zgodność z oryginałem,
a także te, które Strony i Przystępujący przedstawili w toku rozprawy przed Izbą.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt VI.1.2) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Zamawiający
wymagał, aby wykonawcy wykazali się należytym wykonaniem „co najmniej jednej inwestycji
polegającej na budowie budynków o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 złotych brutto.
Pojęcia «budowa» i «budynek» należy rozumieć w sposób zdefiniowany w przepisach
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane”. Zgodnie z pkt VII.1.2) SIWZ w celu
potwierdzenia spełnienia tak opisanego warunku, Zamawiający oczekiwał przedstawienia mu
wykazu, w którym wskazane zostałyby wartość wykazywanej pracy, przedmiot, data
wykonania oraz podmiot, na rzecz którego robota została wykonana. Wraz z wykazem
złożone miały być też dowody potwierdzające należyte wykonanie wykazywanej pracy.
Odwołujący do złożonej przez siebie Zamawiającemu oferty załączył wykaz obejmujący
wskazanie na jedną pracę, określoną jako „Pogłębianie szybu «Janina VI» z wykonaniem
dwustronnego wlotu szybowego i zabudową infrastruktury”, a zrealizowaną na rzecz Tauron
Wydobycie S.A., Zakład Górniczy Janina w Libiążu. Jako na wartość tejże pracy wskazano
na kwotę 28 893 453,99 zł brutto. Wraz z wykazem złożony został list referencyjny
potwierdzający wykonanie usługi „terminowo, solidnie, z zachowaniem wszelkich stawianych
przez nas wymagań”. Ponadto Odwołujący przedstawił kolejne, podpisane
przez przedstawicieli ówczesnego Zamawiającego (Tauron Wydobycie S.A., Zakład
Górniczy Janina w Libiążu), protokoły odbioru realizowanych w ramach powołanego zadania
prac wraz z wyszczególnieniem ich wartości – oznaczone zostały one odpowiednio
następującymi sygnaturami: 1/04/2014 poświadczający odbiory robót dokonane w okresie
od 1 do 30 kwietnia 2014 r., 1/03/2014 poświadczający odbiory robót dokonane w okresie
od 1 do 31 marca 2014 r., 1/02/2014 poświadczający odbiory robót dokonane w okresie
od 1 do 28 lutego 2014 r., 1/01/2014 poświadczający odbiory robót dokonane w okresie
od 1 do 31 stycznia 2014 r., 1/12/2013 poświadczający odbiory robót dokonane w okresie
od 1 do 30 grudnia 2013 r. oraz 1/11/2013 poświadczający odbiory robót dokonane
w okresie od 1 do 29 listopada 2013 r.
W ocenie Zamawiającego z treści złożonych mu przez Odwołującego dokumentów
nie wynikało, jaka była wartość usługi polegającej na budowie budynków,
dlatego też pismem z dnia 1 września 2015 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia,
jaka była to wartość.
Odwołujący pismem z dnia 7 września 2015 r. wyjaśnił, że w kryteria „budynku” spełniają
„bezpośrednio z nazwy” budynek warsztatów oraz budynek sprężarek wraz z sieciami i
instalacjami, a nadto za budynki uznać należy również wieżę szybową z budynkiem
nadszybia oraz maszyny wyciągowe. Wyjaśnił ponadto, że „załączone do oferty protokoły
zawierają szczegółowe informacje o terminach i wartości wykonanych robót oraz
potwierdzenie przedstawicieli zamawiającego należytego ich wykonania”. Przedstawił on
przy tym Zamawiającemu zestawienie wartości: wykonanie budynku warsztatów –
337 302,90 zł brutto, wykonanie budynku sprężarek 656 820,00 zł brutto, wykonanie i
dostawa sieci i instalacji – 492 000,00 zł brutto, wykonanie fundamentów, dostawa i montaż
wieży szybowej – 2 842 252,02 zł brutto, wykonanie fundamentów, dostawa i montaż
maszyn wyciągowych – 3 164 408,70 zł brutto. Odwołujący podkreślił przy tym, że budynki
warsztatów i sprężarek zostały wykonane w ramach jednej inwestycji, a łączna wartość robót
uwzględnia wykonanie sieci i instalacji.
Pismem z dnia 17 września 2015 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że ten w jego
ocenie nie wykazał spełniania warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia –
uznał on bowiem, że wartość robót polegających na budowie budynków warsztatów i
sprężarek nie przekracza wartości jednego miliona złotych brutto, zaś roboty polegające
na wykonaniu i dostawie sieci i instalacji, wykonaniu wieży szybowej oraz montażu maszyn
wyciągowych nie polegają na budowie budynku. Mając to na uwadze Zamawiający wezwał
Odwołującego do uzupełnienia wykazu oraz odpowiednich dowodów poświadczających
należyte wykonanie wykazywanej pracy.
W odpowiedzi na powołane wezwanie, Odwołujący w piśmie z dnia 22 września 2015 r.
wyjaśnił, że w ramach wykazanej Zamawiającemu pracy zrealizowany został szereg różnych
sieci i instalacji, w które wyposażone miały być budynki warsztatów i sprężarek –
na potwierdzenie ich wykonania przedstawił dwie umowy z podwykonawcami
wraz z wyszczególnieniem kwot mających stanowić równowartość wynagrodzenia
wypłaconego podwykonawcom za wykonanie poszczególnych sieci i instalacji. Podkreślił
raz jeszcze, że przedstawione przez niego wcześniej wartości (wykonanie budynku
warsztatów – 337 302,90 zł brutto, wykonanie budynku sprężarek 656 820,00 zł brutto)
nie obejmowały wynagrodzenia za wykonanie instalacji w budynkach.
Zamawiający uznał, że Odwołujący wskazuje na dwa różne źródła ustalenia wartości
wykazywanej pracy – z jednej strony wskazywać on miał, zdaniem Zamawiającego,
na referencje i protokoły załączone do oferty, z drugiej zaś strony odwoływał się on do umów
o podwykonawstwo, które miały nie być ze sobą spójne, przez co budziły uzasadnione
wątpliwości Zamawiającego. Mając to na uwadze, Zamawiający pismem z dnia
25 września 2015 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia tej rozbieżności.
Odwołujący, w odpowiedzi na to wezwanie, w piśmie z dnia 29 września 2015 r. wyjaśnił,
że wskazane przez niego w piśnie z dnia 7 września 2015 r. wartości, które wynikać miały
z załączonych do oferty protokołów odbioru, po zsumowaniu przekraczają wartość progową
jednego miliona złotych brutto – podkreślał, że do przywoływanej przez Zamawiającego
wartości prac polegających na wykonaniu budynków warsztatów i sprężarek doliczyć należy,
wyróżnianą już, kwotę 492 000,00 zł brutto. Zaznaczał, że źródłem informacji o wartości
wykonanych robót może być list referencyjny oraz protokoły – istotne jest bowiem
wynagrodzenie należne i wypłacone przez ówczesnego zamawiającego, tj. przez Tauron
Wydobycie S.A. Wyjaśnił również, że różnica między wartościami określonymi na podstawie
protokołów odbioru, a tymi, które wynikają z umów z podwykonawcami, wynika z faktu
doliczenia do tej drugiej kwoty wartości kosztów bezpośrednich, pośrednich, jak również
uwzględnieniu odpowiedniej marży.
Pismem z dnia 6 października 2015 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o wykluczeniu go na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp z udziału w postępowaniu
oraz uznaniu złożonej przez niego oferty za odrzuconą. Uzasadniając tę decyzję,
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie rozwiał zgłaszanych przez niego wątpliwości,
za nieprzekonujące uznał argumenty mające uzasadniać różnicę między wynagrodzeniem
należnym podwykonawcom, a tym, które Odwołujący wywodził z protokołów. Opierając się
o analizę przedstawionych mu umów z podwykonawcami, Zamawiający ustalił, że łącznie
uzyskali oni wynagrodzenie w kwocie 967 974,81 zł brutto, i to ta właśnie kwota, miała
zdaniem Zamawiającego odzwierciedlać rynkową wartość budynków warsztatów i sprężarek
wraz ze znajdującymi się nich sieciami i instalacjami.
Wobec powołanych czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, że część ze sformułowanych przez Odwołującego zarzutów znajduje
oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności, Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp za podniesiony po terminie. Uwzględniając ustaloną
przez Zamawiającego wartość zamówienia, za odpowiedni na kwestionowanie powołanego
wezwania należało uznać, zgodnie z przepisem art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, termin
10 dni od dnia przesłania Odwołującemu tegoż wezwania. Tymczasem wezwanie to
zamknięte zostało w piśmie z dnia 17 września 2015 r., zaś odpowiedź na nie doręczono
Zamawiającemu w dniu 22 września 2015 r. – bezsprzecznym jest zatem, że zostało ono
przesłane Odwołującemu przed tą datą. Mając to na uwadze, uznać należało,
że w dniu wniesienia do Prezesa Izby rozpoznawanego odwołania, tj. w dniu 16 października
2015 r., zarzuty odnoszące się powołanego wezwania musiały zostać uznane za spóźnione.
Jednym z twierdzeń, mających przemawiać w ocenie Odwołującego, za uznaniem,
że wykazał on spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a tym samym przesądzającym
o uwzględnieniu odwołania, było wyrażone przez Odwołującego przekonanie,
że zrealizowane w ramach wykazanej pracy wieżę szybową z budynkiem nadszybia oraz
maszyny wyciągowe uznać należało za budynki w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 1409).
Stosownie do podstawowej zasady wynikającej z art. 6 k.c., znajdującej swe
odzwierciedlenie w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, ciężar dowodu w zakresie okoliczności
faktycznych spoczywa na tym, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny.
W rozpoznawanej sprawie takim obowiązkiem dowodowym w rozpoznawanej sprawie
obciążony był Odwołujący. Tym samym to on winien udowodnić, że kwestionowane
przez niego czynności Zamawiającego zostały dokonane wbrew przepisom ustawy Pzp
przywołanym w odwołaniu.
Kierując się powołaną zasadą, Izba przyjęła, że to na Odwołującym ciążył obowiązek
wykazania, że tak wieża szybowa z budynkiem nadszybia, jak i maszyny wyciągowe, mogły
zostać uznane za budynek. I to w sytuacji, gdy prawdziwość tych twierdzeń kwestionowała
strona przeciwna, a dodatkowo przedstawiła ona odnoszące się do powołanych obiektów
budowlanych odpowiednie decyzje administracyjne, które klasyfikowały rzeczone obiekty
jako budowle, nie zaś budynki. Odwołujący nie kwestionował tego, że przedstawione w toku
rozprawy przed Izbą decyzje Dyrektora Specjalistycznego Urzędu Górniczego (nr 57 z dnia
10 września 2013 r. oraz nr 32 z dnia 17 czerwca 2014 r.) odnosiły się do obiektów, na które
powoływał się m.in. w piśmie z dnia 7 września 2015 r., jak i też w samym odwołaniu.
Nie podjął próby wykazania, że decyzje te zostały w odpowiedniej procedurze uchylone
lub zmienione w istotnym dla rozstrzygnięcia zakresie. Są one dokumentami urzędowymi,
w których w sposób jednoznaczny zostało przesądzone przez uprawiony do tego organ
administracyjny, że dwa sporne obiekty uznać należy za budowle, a zatem taki obiekt
budowlany, który nie jest budynkiem lub obiektem małej architektury (zgodnie z art. 3 pkt 3)
ustawy Prawo budowlane). Odwołujący ze swej strony ograniczył się jedynie do oparcia
swego stanowiska wyłącznie o formułowane przez siebie twierdzenia, które miała wzmacniać
jego polemika z argumentacją strony przeciwnej odnoszącą się do zdjęć przedstawionych
przez Przystępującego. W świetle powyższego Izba nie znalazła powodów,
dla których odmówić miałaby wiarygodności dowodom przedstawionym
przez Zamawiającego i Przystępującego, dlatego też przyjęła, że powołane obiekty (wieża
szybowa z budynkiem nadszybia, jak i maszyny wyciągowe) nie mogły zostać uznane
za budynki w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane, a zatem za obiekty
budowlane, które są trwale związane z gruntem, wydzielone z przestrzeni za pomocą
przegród budowlanych oraz posiadają fundamenty i dach (art. 3 pkt 2) ustawy Prawo
budowlane).
W kontekście twierdzeń Odwołującego, odnoszących się do budynków warsztatów i
sprężarek, zauważenia wymagało to, że zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2a ustawy Pzp,
to wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym
jest zobowiązany wykazać nie później niż na dzień składania ofert, spełnianie warunków,
o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, i brak podstaw do wykluczenia z powodu
niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Z powołanym tu
przepisem koresponduje w sposób oczywisty art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp,
zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców,
którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zatem to na wykonawcy,
na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, spoczywa ciężar dowodzenia, iż spełnia
on warunki opisane przez Zamawiającego i to on ponosi konsekwencje (w postaci
wykluczenia go z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia) nie wypełnienia tego
obowiązku. Pamiętać przy tym należy, że dokumentem, za pomocą którego wykonawca
zobowiązany jest wykazać spełnianie warunku dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia zgodnie z przepisami Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r.
poz. 231), jest odpowiedni wykaz, będący oświadczeniem wykonawcy, poparty
odpowiednimi dowodami (np. poświadczenia, referencje), które potwierdzać będą,
że wykazane prace zostały wykonane należycie. Na tych też dokumentach, w głównej
mierze, winien oprzeć się Zamawiający.
W rozpoznawanej sprawie, z całokształtu dokumentów i oświadczeń przedstawionych
przez Odwołującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiającemu,
w ocenie Izby, wynika wyraźne oświadczenie złożone przez Odwołującego, że istotnymi
dla przesądzenia o spełnieniu przez tegoż wykonawcę warunku udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia są budynki warsztatów i sprężarek, a ich wartość, po uwzględnieniu
wyraźnie określonej wartości wykonania i dostawy sieci i instalacji, w które te dwa budynki
miały zostać wyposażone, przekracza zakreśloną w opisie warunku wartość progową,
tj. kwotę jednego miliona złotych brutto. Co istotne dla Zamawiającego nie było wątpliwym to,
że na poczet wartości budynków zaliczyć należy również, co do zasady, wartość
odpowiednich sieci i instalacji umożliwiających użytkowanie tych budynków. Nie było również
sporne między Stronami to, że wykazana przez Odwołującego praca została przez niego
wykonana w sposób należyty, co Odwołujący potwierdził odpowiednim listem referencyjnym,
jak również to, że powołane dwa obiekty budowlane mogą zostać uznane za budynki
w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Spornym była jedynie łączna wartość obu
budynków. Zamawiający kwestionował bowiem możliwość zaliczenia, wskazanej
przez Odwołującego po raz pierwszy w sposób wyraźny w piśmie z dnia 7 września 2015 r.,
kwoty 492 000,00 zł brutto (i później konsekwentnie tak określanej w kolejnych pismach
kierowanych do Zamawiającego, jak również w samym odwołaniu), na ogólną sumę wartości
budynków warsztatów i sprężarek. Co również istotne, Zamawiający nie kwestionował tego,
że ze złożonych wraz z ofertą protokołów odbioru wynika to, że wartość prac polegających
na wykonaniu i dostawie sieci i instalacji ustalona winna być na kwotę wskazaną
przez Odwołującego. Zamawiający nie przedstawił w toku postępowania odwoławczego
żadnych dowodów, które przemawiać miałyby za prezentowanym przez niego stanowiskiem.
Ograniczył się on jedynie do kwestionowania twierdzenia Odwołującego,
zgodnie z którym powołaną kwotę 492 000,00 zł brutto zaliczyć należało na poczet wartości
budynków warsztatów i sprężarek. Z oświadczeń złożonych Zamawiającemu
przez Odwołującego w sposób wyraźny wynika, że tak właśnie powinno się stać, tymczasem
takie wyraźne oświadczenie Odwołującego Zamawiający uznał za niewiarygodne, czemu dał
wyraz w uzasadnieniu czynności wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Źródłem wątpliwości Zamawiającego była w głównej mierze treść
dwóch umów z podwykonawcami, które przedstawił mu wraz z pismem z dnia 22 września
2015 r. i ustalone na podstawie tych właśnie umów kwoty wynagrodzenia wypłacone
przez Odwołującego jego podwykonawcom za zrealizowanie budynków warsztatów i
sprężarek wraz z odpowiednimi instalacjami i sieciami. W ocenie Izby treść tych umów
nie mogła jednak zostać uznana za rozstrzygającą o tym, w jakiej wysokości wynagrodzenie
otrzymał za wykonanie kompletnych budynków warsztatów i sprężarek Odwołujący,
a to ta właśnie wartość była istotna w rozpoznawanej sprawie. Odwołujący w celu wykazania
spełnienia warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia powołał się
na realizację konkretnej umowy zawartej przez niego ze spółką Tauron Wydobycie S.A. i
to wynagrodzenie ustalone na podstawie tej właśnie umowy w zamian za wykonanie dwóch
istotnych dla wykazania spełniania warunku budynków winno zostać uznane
przez Zamawiającego za istotne. Nie został przedstawiony Izbie żaden dowód,
z którego wynikałoby, że strony tejże umowy ustaliły łączną wartość kompletnych budynków
(wraz z odpowiednimi sieciami i instalacjami) na kwotę mniejszą od progowej w opisie
warunku wartości jednego miliona złotych brutto. Nie przedstawiono zatem żadnego dowodu,
który pozwoliłby uznać, że złożone Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie
zamówienia przez Odwołującego oświadczenia były nieprawdziwe, czy choćby
niewiarygodne. Kierując się tym przekonaniem, Izba uznała, że zostało w toku postępowania
odwoławczego wykazane, że Zamawiający wykluczył Odwołującego z udziału
w postepowaniu o udzielenie zamówienia nie mając ku temu uzasadnionych powodów,
dopuścił się zatem naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, a w konsekwencji
również art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Uzyskał on bowiem od Odwołującego
wyraźne oświadczenie o łącznej wartości istotnych dla oceny spełnienia warunku budynków,
bezpodstawnie jednak (w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego),
kierując się jedynie własnymi wątpliwościami nieznajdującymi pokrycia w przedstawionych
mu dokumentach i oświadczeniach, odmówił wiarygodności tym właśnie oświadczeniom i
dokumentom.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) lit. a) i b) powołanego rozporządzenia,
zgodnie z którym uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego ustala się
na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, przy czym wynagrodzenie
pełnomocnika nie może być wyższe niż 3 600 zł. Mając na uwadze fakt, iż Odwołujący
przedłożył odpowiedni rachunek, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1) powołanego
rozporządzenia jego wniosek o obciążenie Zamawiającego poniesionymi przez niego
kosztami wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz wpisu (15 000 zł).
Przewodniczący: ……………………………
WYROK
z dnia 9 listopada 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Dawid Wypych
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października i 4 listopada 2015 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
16 października 2015 r. przez wykonawcę: Kopex – Przedsiębiorstwo Budowy
Szybów S.A. w Bytomiu (41-900), ul. Katowicka 18 w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Kopalnię Soli „Wieliczka” S.A. w Wieliczce (32-020), ul. Park
Kingi 1
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DEX-BUD 2
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k., Pawlikowice 210, 32-020 Wieliczka
oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno Górnicze „ROW-JAS” sp. z o.o. w Jastrzębiu-
Zdroju (44-330), ul. Kasztanowa 2 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Kopalni Soli „Wieliczka” S.A.
w Wieliczce unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
czynności wykluczenia wykonawcy: Kopex – Przedsiębiorstwo Budowy
Szybów S.A. w Bytomiu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
a następnie powtórzenie czynności oceny spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz badania i
oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Kopalnię Soli „Wieliczka” S.A.
w Wieliczce i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Kopex – Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A. w Bytomiu tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Kopalni Soli „Wieliczka” S.A. w Wieliczce na rzecz
wykonawcy: Kopex – Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A. w Bytomiu kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 2249/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Wykonanie przebudowy szybu Paderewski” zostało wszczęte
przez Kopalnię Soli „Wieliczka” S.A. w Wieliczce, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia, zgodnie z informacją zawartą w doręczonym
Prezesowi Izby piśmie z dnia 19 października 2015 r., przekraczała kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2015/S 105-191355) w dniu 3 czerwca 2015 r.
W dniu 16 października 2015 r. odwołanie wniósł wykonawca: Kopex – Przedsiębiorstwo
Budowy Szybów S.A. w Bytomiu, zwany dalej Odwołującym.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) „art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 poprzez bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty z uwagi na błędne przyjęcie,
że Odwołujący nie potwierdził warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
wiedzy i doświadczenia, gdyż nie wykazał wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert co najmniej jednej inwestycji polegającej na budowie
budynków o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł brutto, przy czym pojęcia
«budowa» i «budynek» należy rozumieć w sposób zdefiniowany w przepisach ustawy
z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, podczas gdy z przedstawionych dokumentów
wynika, że wartość wykonanych budynków w rozumieniu definicji prawa budowlanego
(art. 3 pkt 2 Prawa budowlanego) przekracza wymaganą kwotę,
2) art. 26 ust. 1 oraz § 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy oraz form w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. z 2013 r.
poz. 231) poprzez bezpodstawne odmówienie wiarygodności dokumentom
potwierdzającym wartość wykonanych robót,
3) art. 26 ust. 3 poprzez naruszenie obowiązku prawidłowego wezwania wykonawcy
do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia poprzez nie poinformowanie wykonawcy o istocie zastrzeżeń
Zamawiającego do złożonych dokumentów, w szczególności o nie poinformowaniu
wykonawcy w wezwaniu do uzupełnienia oferty z jakiego względu Zamawiający uważa,
że dokumenty złożone wraz z ofertą i późniejsze wyjaśnienie ich treści nie potwierdzają
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.”
Odwołujący twierdził również, że: „Wskazane naruszenia przepisów spowodowały,
że Zamawiający bezzasadnie wykluczył Wykonawcę z postępowania i odrzucił jego ofertę
oraz wybrał ofertę Przedsiębiorstwa Produkcyjno Górniczego ROW-JAS Spółka z o.o.
z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju jako najkorzystniejszą przez co naruszony został przepis
art. 7 Ust. 3 Ustawy, podczas gdy bezzasadnie odrzucona oferta KOPEX PBSz jest ofertą
korzystniejszą przy zastosowaniu przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert.”
Zdaniem Odwołującego wykazał on spełnianie warunku udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Twierdził on, że każdy
z wykazanych przez niego obiektów (wieża szybowa, maszyny wyciągowe, budynek
warsztatów oraz budynek sprężarek) spełnia kryteria ustawowej definicji budynku,
a ich łącznia wartość przekracza określony w opisie warunku próg wartości jednego miliona
złotych brutto. Świadczyć o tym miały przedstawiony wraz ze złożoną przez niego ofertą
wykaz, załączone do niego dokumenty (referencje oraz poszczególne protokoły odbioru),
jak również składane Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia
wyjaśnienia oraz uzupełnienia dokumentów i oświadczeń. Odwołujący stał na stanowisku,
że Zamawiający, wbrew składanym przez niego wyjaśnieniom, nie zaliczył na poczet
wartości budynku warsztatów i budynku sprężarek wskazywanej odrębnie wartości
wykonania i dostawy instalacji i sieci. Zwracał uwagę na fakt, że umowy z podwykonawcami
złożone Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17 września 2015 r., zostały
Zamawiającemu przedstawione jedynie w celu udokumentowania wykonania odpowiednich
instalacji i sieci w dwóch powołanych budynkach, nie zaś w celu poświadczenia wartości tych
prac. Co do wartości rozstrzygającą miała być bowiem wartość ustalonego i wypłaconego
Odwołującemu wynagrodzenia w ramach realizacji wskazywanej w wykazie umowy.
W tym kontekście Odwołujący uznał, że „Wbrew przedstawionym dokumentom i
poświadczeniom Zamawiający arbitralnie zakwestionował wykazaną protokołami odbioru
wartość wykonanych przez KOPEX PBSz budynków warsztatów i sprężarek i dokonał
arbitralnego, nieprawidłowego wyliczenia wartości obydwu wymienionych budynków
przy prawidłowym uznaniu, że na wartość budynków składają się także zabudowane w nich
sieci i instalacje. Wartość budynków powinna zostać ustalona w oparciu o kwoty wskazane
przez Wykonawcę i potwierdzone przez odbiorcę robót.”
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności wykluczenia go
z udziału w postępowaniu, jak i czynności uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą,
a następnie dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert.
W dniu 19 października 2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: DEX-BUD 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. w Pawlikowicach
oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno Górnicze „ROW-JAS” sp. z o.o. w Jastrzębiu-Zdroju,
zwani dalej łącznie Przystępującym, doręczyli Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego, z uwzględnieniem
stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
na wezwanie Prezesa Izby przez Zamawiającego i poświadczone za zgodność z oryginałem,
a także te, które Strony i Przystępujący przedstawili w toku rozprawy przed Izbą.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt VI.1.2) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Zamawiający
wymagał, aby wykonawcy wykazali się należytym wykonaniem „co najmniej jednej inwestycji
polegającej na budowie budynków o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 złotych brutto.
Pojęcia «budowa» i «budynek» należy rozumieć w sposób zdefiniowany w przepisach
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane”. Zgodnie z pkt VII.1.2) SIWZ w celu
potwierdzenia spełnienia tak opisanego warunku, Zamawiający oczekiwał przedstawienia mu
wykazu, w którym wskazane zostałyby wartość wykazywanej pracy, przedmiot, data
wykonania oraz podmiot, na rzecz którego robota została wykonana. Wraz z wykazem
złożone miały być też dowody potwierdzające należyte wykonanie wykazywanej pracy.
Odwołujący do złożonej przez siebie Zamawiającemu oferty załączył wykaz obejmujący
wskazanie na jedną pracę, określoną jako „Pogłębianie szybu «Janina VI» z wykonaniem
dwustronnego wlotu szybowego i zabudową infrastruktury”, a zrealizowaną na rzecz Tauron
Wydobycie S.A., Zakład Górniczy Janina w Libiążu. Jako na wartość tejże pracy wskazano
na kwotę 28 893 453,99 zł brutto. Wraz z wykazem złożony został list referencyjny
potwierdzający wykonanie usługi „terminowo, solidnie, z zachowaniem wszelkich stawianych
przez nas wymagań”. Ponadto Odwołujący przedstawił kolejne, podpisane
przez przedstawicieli ówczesnego Zamawiającego (Tauron Wydobycie S.A., Zakład
Górniczy Janina w Libiążu), protokoły odbioru realizowanych w ramach powołanego zadania
prac wraz z wyszczególnieniem ich wartości – oznaczone zostały one odpowiednio
następującymi sygnaturami: 1/04/2014 poświadczający odbiory robót dokonane w okresie
od 1 do 30 kwietnia 2014 r., 1/03/2014 poświadczający odbiory robót dokonane w okresie
od 1 do 31 marca 2014 r., 1/02/2014 poświadczający odbiory robót dokonane w okresie
od 1 do 28 lutego 2014 r., 1/01/2014 poświadczający odbiory robót dokonane w okresie
od 1 do 31 stycznia 2014 r., 1/12/2013 poświadczający odbiory robót dokonane w okresie
od 1 do 30 grudnia 2013 r. oraz 1/11/2013 poświadczający odbiory robót dokonane
w okresie od 1 do 29 listopada 2013 r.
W ocenie Zamawiającego z treści złożonych mu przez Odwołującego dokumentów
nie wynikało, jaka była wartość usługi polegającej na budowie budynków,
dlatego też pismem z dnia 1 września 2015 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia,
jaka była to wartość.
Odwołujący pismem z dnia 7 września 2015 r. wyjaśnił, że w kryteria „budynku” spełniają
„bezpośrednio z nazwy” budynek warsztatów oraz budynek sprężarek wraz z sieciami i
instalacjami, a nadto za budynki uznać należy również wieżę szybową z budynkiem
nadszybia oraz maszyny wyciągowe. Wyjaśnił ponadto, że „załączone do oferty protokoły
zawierają szczegółowe informacje o terminach i wartości wykonanych robót oraz
potwierdzenie przedstawicieli zamawiającego należytego ich wykonania”. Przedstawił on
przy tym Zamawiającemu zestawienie wartości: wykonanie budynku warsztatów –
337 302,90 zł brutto, wykonanie budynku sprężarek 656 820,00 zł brutto, wykonanie i
dostawa sieci i instalacji – 492 000,00 zł brutto, wykonanie fundamentów, dostawa i montaż
wieży szybowej – 2 842 252,02 zł brutto, wykonanie fundamentów, dostawa i montaż
maszyn wyciągowych – 3 164 408,70 zł brutto. Odwołujący podkreślił przy tym, że budynki
warsztatów i sprężarek zostały wykonane w ramach jednej inwestycji, a łączna wartość robót
uwzględnia wykonanie sieci i instalacji.
Pismem z dnia 17 września 2015 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że ten w jego
ocenie nie wykazał spełniania warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia –
uznał on bowiem, że wartość robót polegających na budowie budynków warsztatów i
sprężarek nie przekracza wartości jednego miliona złotych brutto, zaś roboty polegające
na wykonaniu i dostawie sieci i instalacji, wykonaniu wieży szybowej oraz montażu maszyn
wyciągowych nie polegają na budowie budynku. Mając to na uwadze Zamawiający wezwał
Odwołującego do uzupełnienia wykazu oraz odpowiednich dowodów poświadczających
należyte wykonanie wykazywanej pracy.
W odpowiedzi na powołane wezwanie, Odwołujący w piśmie z dnia 22 września 2015 r.
wyjaśnił, że w ramach wykazanej Zamawiającemu pracy zrealizowany został szereg różnych
sieci i instalacji, w które wyposażone miały być budynki warsztatów i sprężarek –
na potwierdzenie ich wykonania przedstawił dwie umowy z podwykonawcami
wraz z wyszczególnieniem kwot mających stanowić równowartość wynagrodzenia
wypłaconego podwykonawcom za wykonanie poszczególnych sieci i instalacji. Podkreślił
raz jeszcze, że przedstawione przez niego wcześniej wartości (wykonanie budynku
warsztatów – 337 302,90 zł brutto, wykonanie budynku sprężarek 656 820,00 zł brutto)
nie obejmowały wynagrodzenia za wykonanie instalacji w budynkach.
Zamawiający uznał, że Odwołujący wskazuje na dwa różne źródła ustalenia wartości
wykazywanej pracy – z jednej strony wskazywać on miał, zdaniem Zamawiającego,
na referencje i protokoły załączone do oferty, z drugiej zaś strony odwoływał się on do umów
o podwykonawstwo, które miały nie być ze sobą spójne, przez co budziły uzasadnione
wątpliwości Zamawiającego. Mając to na uwadze, Zamawiający pismem z dnia
25 września 2015 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia tej rozbieżności.
Odwołujący, w odpowiedzi na to wezwanie, w piśmie z dnia 29 września 2015 r. wyjaśnił,
że wskazane przez niego w piśnie z dnia 7 września 2015 r. wartości, które wynikać miały
z załączonych do oferty protokołów odbioru, po zsumowaniu przekraczają wartość progową
jednego miliona złotych brutto – podkreślał, że do przywoływanej przez Zamawiającego
wartości prac polegających na wykonaniu budynków warsztatów i sprężarek doliczyć należy,
wyróżnianą już, kwotę 492 000,00 zł brutto. Zaznaczał, że źródłem informacji o wartości
wykonanych robót może być list referencyjny oraz protokoły – istotne jest bowiem
wynagrodzenie należne i wypłacone przez ówczesnego zamawiającego, tj. przez Tauron
Wydobycie S.A. Wyjaśnił również, że różnica między wartościami określonymi na podstawie
protokołów odbioru, a tymi, które wynikają z umów z podwykonawcami, wynika z faktu
doliczenia do tej drugiej kwoty wartości kosztów bezpośrednich, pośrednich, jak również
uwzględnieniu odpowiedniej marży.
Pismem z dnia 6 października 2015 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o wykluczeniu go na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp z udziału w postępowaniu
oraz uznaniu złożonej przez niego oferty za odrzuconą. Uzasadniając tę decyzję,
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie rozwiał zgłaszanych przez niego wątpliwości,
za nieprzekonujące uznał argumenty mające uzasadniać różnicę między wynagrodzeniem
należnym podwykonawcom, a tym, które Odwołujący wywodził z protokołów. Opierając się
o analizę przedstawionych mu umów z podwykonawcami, Zamawiający ustalił, że łącznie
uzyskali oni wynagrodzenie w kwocie 967 974,81 zł brutto, i to ta właśnie kwota, miała
zdaniem Zamawiającego odzwierciedlać rynkową wartość budynków warsztatów i sprężarek
wraz ze znajdującymi się nich sieciami i instalacjami.
Wobec powołanych czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, że część ze sformułowanych przez Odwołującego zarzutów znajduje
oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności, Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp za podniesiony po terminie. Uwzględniając ustaloną
przez Zamawiającego wartość zamówienia, za odpowiedni na kwestionowanie powołanego
wezwania należało uznać, zgodnie z przepisem art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, termin
10 dni od dnia przesłania Odwołującemu tegoż wezwania. Tymczasem wezwanie to
zamknięte zostało w piśmie z dnia 17 września 2015 r., zaś odpowiedź na nie doręczono
Zamawiającemu w dniu 22 września 2015 r. – bezsprzecznym jest zatem, że zostało ono
przesłane Odwołującemu przed tą datą. Mając to na uwadze, uznać należało,
że w dniu wniesienia do Prezesa Izby rozpoznawanego odwołania, tj. w dniu 16 października
2015 r., zarzuty odnoszące się powołanego wezwania musiały zostać uznane za spóźnione.
Jednym z twierdzeń, mających przemawiać w ocenie Odwołującego, za uznaniem,
że wykazał on spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a tym samym przesądzającym
o uwzględnieniu odwołania, było wyrażone przez Odwołującego przekonanie,
że zrealizowane w ramach wykazanej pracy wieżę szybową z budynkiem nadszybia oraz
maszyny wyciągowe uznać należało za budynki w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 1409).
Stosownie do podstawowej zasady wynikającej z art. 6 k.c., znajdującej swe
odzwierciedlenie w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, ciężar dowodu w zakresie okoliczności
faktycznych spoczywa na tym, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny.
W rozpoznawanej sprawie takim obowiązkiem dowodowym w rozpoznawanej sprawie
obciążony był Odwołujący. Tym samym to on winien udowodnić, że kwestionowane
przez niego czynności Zamawiającego zostały dokonane wbrew przepisom ustawy Pzp
przywołanym w odwołaniu.
Kierując się powołaną zasadą, Izba przyjęła, że to na Odwołującym ciążył obowiązek
wykazania, że tak wieża szybowa z budynkiem nadszybia, jak i maszyny wyciągowe, mogły
zostać uznane za budynek. I to w sytuacji, gdy prawdziwość tych twierdzeń kwestionowała
strona przeciwna, a dodatkowo przedstawiła ona odnoszące się do powołanych obiektów
budowlanych odpowiednie decyzje administracyjne, które klasyfikowały rzeczone obiekty
jako budowle, nie zaś budynki. Odwołujący nie kwestionował tego, że przedstawione w toku
rozprawy przed Izbą decyzje Dyrektora Specjalistycznego Urzędu Górniczego (nr 57 z dnia
10 września 2013 r. oraz nr 32 z dnia 17 czerwca 2014 r.) odnosiły się do obiektów, na które
powoływał się m.in. w piśmie z dnia 7 września 2015 r., jak i też w samym odwołaniu.
Nie podjął próby wykazania, że decyzje te zostały w odpowiedniej procedurze uchylone
lub zmienione w istotnym dla rozstrzygnięcia zakresie. Są one dokumentami urzędowymi,
w których w sposób jednoznaczny zostało przesądzone przez uprawiony do tego organ
administracyjny, że dwa sporne obiekty uznać należy za budowle, a zatem taki obiekt
budowlany, który nie jest budynkiem lub obiektem małej architektury (zgodnie z art. 3 pkt 3)
ustawy Prawo budowlane). Odwołujący ze swej strony ograniczył się jedynie do oparcia
swego stanowiska wyłącznie o formułowane przez siebie twierdzenia, które miała wzmacniać
jego polemika z argumentacją strony przeciwnej odnoszącą się do zdjęć przedstawionych
przez Przystępującego. W świetle powyższego Izba nie znalazła powodów,
dla których odmówić miałaby wiarygodności dowodom przedstawionym
przez Zamawiającego i Przystępującego, dlatego też przyjęła, że powołane obiekty (wieża
szybowa z budynkiem nadszybia, jak i maszyny wyciągowe) nie mogły zostać uznane
za budynki w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane, a zatem za obiekty
budowlane, które są trwale związane z gruntem, wydzielone z przestrzeni za pomocą
przegród budowlanych oraz posiadają fundamenty i dach (art. 3 pkt 2) ustawy Prawo
budowlane).
W kontekście twierdzeń Odwołującego, odnoszących się do budynków warsztatów i
sprężarek, zauważenia wymagało to, że zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2a ustawy Pzp,
to wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym
jest zobowiązany wykazać nie później niż na dzień składania ofert, spełnianie warunków,
o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, i brak podstaw do wykluczenia z powodu
niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Z powołanym tu
przepisem koresponduje w sposób oczywisty art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp,
zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców,
którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zatem to na wykonawcy,
na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, spoczywa ciężar dowodzenia, iż spełnia
on warunki opisane przez Zamawiającego i to on ponosi konsekwencje (w postaci
wykluczenia go z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia) nie wypełnienia tego
obowiązku. Pamiętać przy tym należy, że dokumentem, za pomocą którego wykonawca
zobowiązany jest wykazać spełnianie warunku dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia zgodnie z przepisami Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r.
poz. 231), jest odpowiedni wykaz, będący oświadczeniem wykonawcy, poparty
odpowiednimi dowodami (np. poświadczenia, referencje), które potwierdzać będą,
że wykazane prace zostały wykonane należycie. Na tych też dokumentach, w głównej
mierze, winien oprzeć się Zamawiający.
W rozpoznawanej sprawie, z całokształtu dokumentów i oświadczeń przedstawionych
przez Odwołującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiającemu,
w ocenie Izby, wynika wyraźne oświadczenie złożone przez Odwołującego, że istotnymi
dla przesądzenia o spełnieniu przez tegoż wykonawcę warunku udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia są budynki warsztatów i sprężarek, a ich wartość, po uwzględnieniu
wyraźnie określonej wartości wykonania i dostawy sieci i instalacji, w które te dwa budynki
miały zostać wyposażone, przekracza zakreśloną w opisie warunku wartość progową,
tj. kwotę jednego miliona złotych brutto. Co istotne dla Zamawiającego nie było wątpliwym to,
że na poczet wartości budynków zaliczyć należy również, co do zasady, wartość
odpowiednich sieci i instalacji umożliwiających użytkowanie tych budynków. Nie było również
sporne między Stronami to, że wykazana przez Odwołującego praca została przez niego
wykonana w sposób należyty, co Odwołujący potwierdził odpowiednim listem referencyjnym,
jak również to, że powołane dwa obiekty budowlane mogą zostać uznane za budynki
w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Spornym była jedynie łączna wartość obu
budynków. Zamawiający kwestionował bowiem możliwość zaliczenia, wskazanej
przez Odwołującego po raz pierwszy w sposób wyraźny w piśmie z dnia 7 września 2015 r.,
kwoty 492 000,00 zł brutto (i później konsekwentnie tak określanej w kolejnych pismach
kierowanych do Zamawiającego, jak również w samym odwołaniu), na ogólną sumę wartości
budynków warsztatów i sprężarek. Co również istotne, Zamawiający nie kwestionował tego,
że ze złożonych wraz z ofertą protokołów odbioru wynika to, że wartość prac polegających
na wykonaniu i dostawie sieci i instalacji ustalona winna być na kwotę wskazaną
przez Odwołującego. Zamawiający nie przedstawił w toku postępowania odwoławczego
żadnych dowodów, które przemawiać miałyby za prezentowanym przez niego stanowiskiem.
Ograniczył się on jedynie do kwestionowania twierdzenia Odwołującego,
zgodnie z którym powołaną kwotę 492 000,00 zł brutto zaliczyć należało na poczet wartości
budynków warsztatów i sprężarek. Z oświadczeń złożonych Zamawiającemu
przez Odwołującego w sposób wyraźny wynika, że tak właśnie powinno się stać, tymczasem
takie wyraźne oświadczenie Odwołującego Zamawiający uznał za niewiarygodne, czemu dał
wyraz w uzasadnieniu czynności wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Źródłem wątpliwości Zamawiającego była w głównej mierze treść
dwóch umów z podwykonawcami, które przedstawił mu wraz z pismem z dnia 22 września
2015 r. i ustalone na podstawie tych właśnie umów kwoty wynagrodzenia wypłacone
przez Odwołującego jego podwykonawcom za zrealizowanie budynków warsztatów i
sprężarek wraz z odpowiednimi instalacjami i sieciami. W ocenie Izby treść tych umów
nie mogła jednak zostać uznana za rozstrzygającą o tym, w jakiej wysokości wynagrodzenie
otrzymał za wykonanie kompletnych budynków warsztatów i sprężarek Odwołujący,
a to ta właśnie wartość była istotna w rozpoznawanej sprawie. Odwołujący w celu wykazania
spełnienia warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia powołał się
na realizację konkretnej umowy zawartej przez niego ze spółką Tauron Wydobycie S.A. i
to wynagrodzenie ustalone na podstawie tej właśnie umowy w zamian za wykonanie dwóch
istotnych dla wykazania spełniania warunku budynków winno zostać uznane
przez Zamawiającego za istotne. Nie został przedstawiony Izbie żaden dowód,
z którego wynikałoby, że strony tejże umowy ustaliły łączną wartość kompletnych budynków
(wraz z odpowiednimi sieciami i instalacjami) na kwotę mniejszą od progowej w opisie
warunku wartości jednego miliona złotych brutto. Nie przedstawiono zatem żadnego dowodu,
który pozwoliłby uznać, że złożone Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie
zamówienia przez Odwołującego oświadczenia były nieprawdziwe, czy choćby
niewiarygodne. Kierując się tym przekonaniem, Izba uznała, że zostało w toku postępowania
odwoławczego wykazane, że Zamawiający wykluczył Odwołującego z udziału
w postepowaniu o udzielenie zamówienia nie mając ku temu uzasadnionych powodów,
dopuścił się zatem naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, a w konsekwencji
również art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Uzyskał on bowiem od Odwołującego
wyraźne oświadczenie o łącznej wartości istotnych dla oceny spełnienia warunku budynków,
bezpodstawnie jednak (w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego),
kierując się jedynie własnymi wątpliwościami nieznajdującymi pokrycia w przedstawionych
mu dokumentach i oświadczeniach, odmówił wiarygodności tym właśnie oświadczeniom i
dokumentom.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) lit. a) i b) powołanego rozporządzenia,
zgodnie z którym uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego ustala się
na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, przy czym wynagrodzenie
pełnomocnika nie może być wyższe niż 3 600 zł. Mając na uwadze fakt, iż Odwołujący
przedłożył odpowiedni rachunek, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1) powołanego
rozporządzenia jego wniosek o obciążenie Zamawiającego poniesionymi przez niego
kosztami wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz wpisu (15 000 zł).
Przewodniczący: ……………………………