KIO 2251/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2251/15
WYROK
z dnia 3 listopada 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia
16 października 2015 r. wniesionego przez wykonawcę Euroconsult S.A. Avenida
Camino de Io Cortao 17, 28.700 San Sebastian de los Reyes, Madrid, Hiszpania
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul.
Lechicka 24, 40-609 Katowice,
przy udziale wykonawcy Instytut Badawczy Dróg i Mostów, ul. Instytutowa 1, 03-302
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Euroconsult S.A. Avenida Camino de
Io Cortao 17, 28.700 San Sebastian de los Reyes, Madrid, Hiszpania
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Euroconsult S.A. Avenida Camino de Io Cortao 17, 28.700 San Sebastian de
los Reyes, Madrid, Hiszpania, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego Euroconsult S.A. Avenida Camino de Io Cortao 17,
28.700 San Sebastian de los Reyes, Madrid, Hiszpania na rzecz zamawiającego
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2251/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul. Lechicka 24, 40-609
Katowice wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Ocena
stanu eksploatacyjnego dróg wojewódzkich będących w administracji ZDW w Katowicach na
terenie województwa śląskiego wraz z fotorejestracją nawierzchni i korytarza drogi«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
13.08.2015 r. pozycja 121371.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 12.10.2015 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Instytut Badawczy Dróg i Mostów, ul.
Instytutowa 1, 03-302 Warszawa (IBDM) ;
2) wykluczeniu z postępowania wykonawcy Euroconsult S.A. Avenida Camino de Io
Cortao 17, 28.700 San Sebastian de los Reyes, Madrid, Hiszpania, gdyż nie
spełnił on warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz
sytuacji ekonomicznej i finansowej – art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Wykonawca Euroconsult S.A. Avenida Camino de Io Cortao 17, 28.700 San
Sebastian de los Reyes, Madrid, Hiszpania, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł
16.10.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie na wykluczenie odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, pomimo że odwołujący wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp – przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności zaś dokonania oceny ofert, w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
2) art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp – przez wykluczenie odwołującego z postępowania,
pomimo że odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
3) art. 91 ust. 1 Pzp – przez wybór oferty wykonawcy Instytut Badawczy Dróg i
Mostów jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że oferta wykonawcy Instytut
Badawczy Dróg i Mostów nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie
podlegających odrzuceniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
4) art. 91 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej, pomimo że oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
5) art. 26 ust. 4 Pzp – przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień;
6) art. 26 ust. 3 Pzp – przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru ofert, w tym w szczególności unieważnienie
czynności wykluczenia odwołującego;
2) prowadzenia postępowania, w szczególności zaś dokonania oceny ofert, w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
3) dokonania powtórnej oceny ofert, z udziałem oferty odwołującego;
4) wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a z ostrożności procesowej odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
5) wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień;
6) wezwania odwołującego do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
Pzp.
Argumentacja odwołującego
Odwołujący 12.10. 2015 r. otrzymał od zamawiającego pismo „Zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej”. Zamawiający informował, że jako oferta najkorzystniejsza
została wybrana oferta Instytutu Badawczego Dróg i Mostów, zaś odwołujący został
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Zamawiający wskazał, że
Euroconsult nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu przez:
1) wskazanie usługi obejmującej 14 kilometrów i 674 metrów (14.647 m), podczas gdy
wymóg SIWZ wynosił minimum 500 kilometrów;
2) wskazanie w Wykazie usług usługi wykonanej przez Euroconsult Nuevas
Tecnologies SA, a nie przedstawienie zobowiązania tego podmiotu do użyczenia
zasobów;
3) nieprzedstawienie dowodu opłacenia składki polisy OC, a jedynie stwierdzenie, że
złożona polisa jest ważna, a termin uiszczenia składki jeszcze nie minął.
Zamawiający pominął jednak istotną kwestię przy dokonywaniu oceny ofert –
okoliczność, że odwołujący składał w toku postępowania wyjaśnienia i uzupełnienia.
Tymczasem zamawiający dokonał oceny ofert z pominięciem tego faktu.
Wykluczenie odwołującego ze względu na niewykazanie spełniania warunku
udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 1.5.I.2 lit. c SIWZ – naruszenie przez
zamawiającego przepisu art 24 ust 2 pkt 4 Pzp
Zamawiający 8.09.2015 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień „na jakiej
podstawie posługują się Państwo usługą wymienioną w poz. 1. Usługa ta została wykonana
przez Euroconsult Sucursal Peru, natomiast ofertę składa firma Euroconsult SA.
W odpowiedzi Euroconsult pismem z 10.09.2015 r. wyjaśnił, że usługa wykonana przez
„Euroconsult Sucural Peru SA” to usługa wykonana przez oddział Euroconsult SA – tj.
oddział Euroconsult SA w Peru. Zwrot „Euroconsult Sucural Peru SA” oznacza bowiem
po polsku, po przetłumaczeniu „Euroconsult Oddział Peru SA”.
Wskazać należy, że Oddział spółki jest tożsamy z samą spółką, zatem nie było
konieczne dołączanie do oferty zobowiązania Euroconsult Sucural Peru SA do
udostępnienia zasobów, gdyż usługa wykonana przez oddział jest usługą wykonaną przez
samą spółkę. Przedmiotowa usługa obejmowała 784 kilometry, zatem spełniała warunek pkt
1.5.I.2 lit. c SIWZ. Tym samym odwołujący wykazał w ofercie spełnianie przedmiotowego
warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazuje jednakże, że jednocześnie, w tym samym piśmie z 10.09.2015 r.,
w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości, czy zachodzi tożsamość podmiotowa pomiędzy
Euroconsult Sucural Peru SA a Euroconsult SA, przedstawił inną, nową usługę,
wykonaną przez Euroconsult SA, a nie przez oddział Euroconsult SA. Jest to usługa
wskazana w pozycji 1 Wykazu usług dołączonego do pisma z 10.09.2015 r. odwołujący
wskazał w uzupełnionym Wykazie usług, że usługa ta obejmuje 14.674 kilometry. Jednak
zamawiający odczytał te informację jako 14,674 kilometra – i w związku z tym uznał, że nie
został spełniony wymóg 500 kilometrów. Wartość usługi wynosiła 2.350.000 Euro. Już sama
kwota wskazuje, że nie mogła dotyczyć niecałych 15 kilometrów – gdyż wtedy
wynagrodzenie za jeden kilometr musiałoby wynosić prawie 157.000 euro. Jednocześnie –
dla 14.674 km wynagrodzenie za jeden kilometr wynosiłoby około 160 euro.
Zamawiający, jeśli miał jakiekolwiek wątpliwości, z całą pewnością powinien wystąpić o
wyjaśnienie w tym zakresie. Zwłaszcza, że w Wykazie usług odwołujący prawidłowo wpisał
liczbę kilometrów, tj. 14.674 km. Cała ewentualna wątpliwość zamawiającego mogła wziąć
się stąd, że w tekście referencji posłużono się zapisem „14,674” zamiast „14.674”.
Co więcej – w Wykazie usług także usługa wskazana w pozycji 2 spełnia wymogi dla
warunku określonego w pkt 1.5.I.2 lit. c. Zamawiający nie zakwestionował nigdy tej usługi,
tym samym potwierdza ona spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Jak zatem odwołujący wykazał – przedstawił nie jedną, ale trzy usługi, które spełniają
warunek określony w pkt 1.5.I.2 lit. c SIWZ. Tym samym nie zaistniały przesłanki do
wykluczenia.
Także – zamawiający w ogóle nie wskazał, dlaczego pominął przy ocenie oferty
odwołującego usługę wykonaną przez oddział odwołującego w Peru, czy też usługę z
pozycji 2 Wykazu usług z oferty. W wyniku braku takiego wskazania odwołujący nie wie, czy
zamawiający uznał, że nie jest to oddział i na jakiej podstawie tak uznał. Czy też może
istniała jakaś inna przyczyna. Odwołujący nie wie, jakie zarzuty zamawiający postawił
usłudze z pozycji 2.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazuje, że w zakresie warunku udziału w
postępowaniu określonym w pkt 1.5.I.2 lit. c SIWZ zamawiający w ogóle nie wezwał
Euroconsult do uzupełnienia oferty o dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. A
zatem – nie mógł w ogóle wykluczyć odwołującego wobec niespełnienia warunku udziału w
tym zakresie. Odwołujący wzywany był tylko o wyjaśnienie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. I
wyjaśnienia takie złożył. Jeśli zamawiający uznał wyjaśnienia za niewystarczające –
powinien wezwać do uzupełnienia. Jedynie bowiem, gdyby zamawiający wprost wskazał, w
jakim zakresie zdaniem zamawiającego odwołujący nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu, odwołujący uzyskałby odpowiednią wiedzę i mógłby dokonać uzupełnienia
oferty.
Czynność, jaką dokonał odwołujący, tj. wskazanie innej usługi bez odpowiedniego
uprzedniego wezwania nie konsumuje dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący
był też np. uprawniony do przedłożenia zobowiązania swojego oddziału w Peru do użyczenia
zasobów, gdyby stosowne wezwanie do uzupełnienia otrzymał od zamawiającego.
Wykluczenie odwołującego ze względu na niewykazanie spełniania warunku
udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 1.5.I.2 lit. a SIWZ – naruszenie przez
zamawiającego przepisu art 24 ust 2 pkt 4 Pzp
26 sierpnia 2015 r. zamawiający wezwał Euroconsult do wyjaśnienia, czy usługa
wskazana w pozycji 1 Wykazu usług obejmuje identyfikację parametrów równości
poprzecznej, zgodnie z pkt 1.5.I.2 lit. a SIWZ. Zamawiający wskazał, że „W wystawionym
zaświadczeniu jest mowa jedynie o identyfikacji parametrów równości podłużnej”.
W odpowiedzi pismem z 31 sierpnia 2015 r. odwołujący wskazał, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu określony w pkt 1.5.I.2 lit. a SIWZ, tj. wykonał usługę, której
przedmiotem było wykonanie badań stanu nawierzchni jezdni dróg publicznych
obejmujących identyfikację parametrów równości podłużnej i poprzecznej nawierzchni.
Odwołujący wskazał, że poświadczenie załączone do oferty ma poświadczać wyłącznie
należyte wykonanie zamówienia, a nie – zakres przedmiotowy zamówienia, w tym
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Odpowiednie postanowienia o należytym
wykonaniu zamówienia znajdują się w poświadczeniu, stąd też należy dokument ten uznać
za prawidłowy. Zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych wraz z aktami
wykonawczymi [rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231)] poświadczenia nie służą w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzeniu spełniania przez
Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, a służą jedynie potwierdzeniu należytego
wykonania zamówienia (wyrok KIO z dnia 7 września 2009 r., KIO/UZP 1092/09).
Natomiast dokumentem służącym do potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu jest wyłącznie oświadczenie Wykonawcy, składane w formie wykazu
wykonanych usług. W związku z tym zamawiający w postępowaniu nie może zarzucić
Wykonawcy, na podstawie załączonych przez wykonawcę referencji, że wykonawca nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu. Przyjmuje się, że oświadczenie składane przez
Wykonawcę w formie wykazu może mieć szerszy zakres niż wynika to z treści załączonych
referencji.
Takie stanowisko prezentuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 4 grudnia 2009 r.
[KIO/UZP 1500/09), w którym stwierdzono, że wszelkie dodatkowe informacje
potwierdzające oświadczenie wykonawcy w wykazie dostaw, są przez zamawiających mile
widziane, jednak nie są one obowiązkowe, a zadaniem referencji jest wyłącznie
potwierdzenie należytego wykonania umowy.
Zamawiający nie uznał tych wyjaśnień za wystarczające i pismem z 8.09.2015 r. wezwał
odwołującego do uzupełnienia Wykazu usług w zakresie pkt 1.5.I.2 lit. a SIWZ.
Odwołujący postanowił nie polemizować z zamawiającym, choć uważał, że usługa
wskazana w ofercie spełnia wymogi SIWZ i przedstawił nową usługę, wykonaną przez
Euroconsult Nuevas Tecnologías SA. Omyłkowo odwołujący nie dołączył zobowiązania tego
podmiotu do udostępnienia zasobów. Jednak zamawiający powinien wezwać odwołującego
do uzupełnienia brakującego dokumentu, a nie – wykluczać z postępowania. Zwłaszcza, że
odwołujący nie był wzywany uprzednio do uzupełnienia żadnych zobowiązań do
udostępnienia zasobów.
Niezależnie od tego odwołujący wskazuje, że zamawiający nie wykazał, dlaczego nie
uznał usługi wskazanej w Wykazie usług zawartym w ofercie. W piśmie z 8.09.2015 r.
zamawiający ograniczył się do wskazania, że „z przesłanych przez Pana wyjaśnień w dniu
31.08.2015 r. również jasno nie wynika, że Państwa firma wykonała ww. badania”.
Odwołujący wskazuje, że składając wyjaśnienia 31 sierpnia 2015 r. odpowiadał na pytania
zamawiającego. Pytanie brzmiało: czy w zakres usługi z pozycji 1 obejmował badanie stanu
nawierzchni. Odwołujący potwierdził, wskazując, że wykonał taką usługę. Dodatkowo
zamawiający enigmatycznie stwierdził, że w zaświadczeniu mowa jest jedynie o identyfikacji
parametrów równości podłużnej – na co w wyjaśnieniach odwołujący wskazał, że referencje
nie służą do potwierdzania zakresu usługi, ale jej należytego wykonania. Nie jest dla
odwołującego zrozumiałe, na jakiej podstawie zamawiający uznał, że wyjaśnienia nie są
wystarczające. Odwołujący złożył wyjaśnienia odpowiednie do zadanego pytania. A jeśli
zamawiający miał jakieś dalsze wątpliwości – powinien po prostu wystąpić z dalszym
wnioskiem o złożenie wyjaśnień, czego bezpodstawnie zaniechał.
Także zatem w tym przypadku odwołujący przedstawił 2 usługi, a nie jedną wymaganą
– stąd też wykluczenie jest bezpodstawne, zanim zamawiający nie wezwie odwołującego w
trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp odpowiednio do złożenia dalszych wyjaśnień oraz do
uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów.
Wykluczenie odwołującego ze względu na brak złożenia dowodu opłacenia polisy
– naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp
26 sierpnia 2015 r. zamawiający wezwał Euroconsult do wyjaśnienia, czy polisa OC
jest opłacona. W odpowiedzi Euroconsult wyjaśnił, że polisa jest ważna, zaś termin składki
jeszcze nie minął.
Zamawiający nie wystosował do odwołującego żadnych dalszych pism w tym zakresie
– ani o dodatkowe wyjaśnienia, ani też o uzupełnienia, a jedynie – wykluczył odwołującego,
stwierdzając, że wyjaśnienia są „niewystarczające i lakoniczne, a zamawiający nie uzyskał
dowodu z którego wynikałby fakt opłacenia składki”. Odwołujący nie wie, co jest
lakonicznego w stwierdzeniu, że termin opłacenia składki jeszcze nie minął. Żaden przepis
prawa nie uzależnia ważności polisy OC od uiszczenia składki. Co więcej – odwołujący
wprost wskazał, że termin składki nie minął. Stąd też nie mógł przedstawić zamawiającemu
dowodu, że uiścił składki, gdyż taki dowód nie istnieje. Tym samym odwołujący ponosi
negatywne konsekwencje tego, że wynegocjował z ubezpieczycielem korzystne dla siebie
terminy płatności. Co więcej – z samej treści polisy załączonej do oferty wynika, że
Euroconsult posiada zawarte, będące w mocy, ważne do 17 marca 2016 r. ubezpieczenie
od odpowiedzialności cywilnej. Odwołujący wskazuje też, że przedmiotowy dokument nie
jest „polisą”, ale jest „innym dokumentem potwierdzającym, że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej” – gdyż jest to „zaświadczenie” wydane przez
ubezpieczyciela, a nie umowa zawarcia ubezpieczenia czy polisa. Dokument zawarty w
ofercie spełnia warunki określone w § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Także w tym przypadku zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez
zaniechanie wystąpienia o dalsze wyjaśnienia, czy też nawet o uzupełnienie.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 15.10.2015 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 15.10.2015
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
19.10.2015 r. wykonawca Instytut Badawczy Dróg i Mostów, ul. Instytutowa 1,
03-302 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
29.10.2015 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) oświadczenie podmiotu Eurorva S.A. de CV na potwierdzenie, że
dokument załączony do oferty dotyczy 14 674 km, a nie 14 km i 674 m
2) (dowód nr 2) „Zobowiązanie innego podmiotu” do wzięcia udziału w
wykonaniu zamówienia na wypadek, gdyby uznano, że podmiot Euroconsult
Sukursal Peru nie jest oddziałem, a jest oddzielnym całkowicie podmiotem od
odwołującego
3) (dowód nr 3) zobowiązanie Euroconsult Nuevas Technologias, czyli podmiotu,
którego referencje są załączone do nowego wykazu, mimo że zamawiający
jednak nie wykazał, że w Peru podmioty o nazwie „sukursal” są oddzielnymi
podmiotami, a nie oddziałami
4) (dowód nr 4) zaświadczenie HDI Generali, że w momencie składania ofert
polisa odwołującego była ważna do 17.03.2016 r., a zgodnie z rozporządzeniem
o dokumentach istotą składania polisy do oferty jest, aby była ona ważna, a
nie opłacona
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby, zarzut:
drugi naruszenia art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp – przez wykluczenie odwołującego z
postępowania, pomimo że odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu
piąty naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp – przez zaniechanie wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnień
szósty naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp – przez zaniechanie wezwania odwołującego do
złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp
– nie zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający wykluczył odwołującego powołując się na to, że:
1) odwołujący przedstawił usługę, którą wykonał inny podmiot, a nie on sam i nie
dołączył do tego wymaganych w pkt 1.7 specyfikacji dokumentów dotyczących tego
podmiotu, które na podstawie odnośnika zostały wyszczególnione w pkt 1.6.II.7-8
specyfikacji [1.6.II.7 – oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postę-
powania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp i 1.6.II.8 – aktualny
odpis z właściwego rejestru [...] wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert];
2) odwołujący przedstawił do wykazu wykonanych prac zaświadczenie na wykonanie
badań parametrów równości poprzecznej i podłużnej nawierzchni na długości 14,674
km, podczas gdy warunkiem było potwierdzenie wykonania usługi na długości
minimum 500 km;
3) odwołujący nie wykazał, że załączona do oferty polisa ubezpieczeniowa OC została
opłacona.
08.09.2015 r. zamawiający wezwał, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, obecnego
odwołującego do złożenia wymaganych przez zamawiającego »„Wykazu usług (…)” [...]
zgodnie z pkt 1.5.I.2a SIWZ w zakresie równości poprzecznej« gdyż zamawiający stwierdził,
że z załączonych do oferty dokumentów ani wyjaśnień »nie wynika wykonanie badań stanu
nawierzchni jezdni obejmujących identyfikację parametrów równości poprzecznej«. Wobec
tego zamawiający nie może uznać, że wykonawca, a obecny odwołujący, spełnienia
warunek udziału w postępowaniu. Art. 26 ust. 3 Pzp brzmi »Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert«.
10.09.2015 r. obecny odwołujący wystosował do zamawiającego wyjaśnienia i
uzupełnienia stwierdzając, że cyt. »Jednakże w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości,
czy zachodzi tożsamość podmiotowa pomiędzy Euroconsult Sucural Peru SA a Euroconsult
SA – Wykonawca (jak wskazano w pkt 1a) powyżej) przedstawia w miejsce tej usługi nowe
usługi, wykonane przez Euroconsult SA, a nie przez oddział Euroconsult SA.« [pisownia
oryginalna, pogrubienie liter – Izba].
Zwykle zamawiający podczas oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz badania i oceny ofert biorą pod uwagę ofertę
wraz z załącznikami, tłumaczenia i uzupełnienia. Jednak takie holistyczne podejście do
oferty i wniesionych dokumentów przez wykonawców do zamawiającego musi być
zmienione w przypadku, gdy wykonawca zastrzega aby któregoś z dokumentów złożonych
wcześniej z ofertą nie brać pod uwagę w zestawieniu z dokumentami złożonymi w wyniku
uzupełnienia, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Tak zamawiający pojął wyrażenie »[...]
Wykonawca [...] przedstawia w miejsce tej usługi nowe usługi [...]« i zdaniem Izby właściwie
brał pod uwagę tylko dokument złożony w uzupełnieniu oferty podczas oceny spełniania
przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ze względu na użycie przez odwołującego w rozpoznawanym piśmie wyrażenia »w
miejsce« zamawiający nie brał pod uwagę wcześniej złożonych dokumentów na wykazanie
przedmiotowego warunku, a tylko wziął pod uwagę dokument złożony przy piśmie z
10.09.2015 r. Zgodnie z art. 65 § 1 Kc, który należy stosować na podstawie art. 14 Pzp
zamawiający musi tłumaczyć oświadczenia woli, jak tego wymagają zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczajem czyli wyrażenie »w miejsce« należy tłumaczyć jako
»zamiast«. Zdaniem Izby takie rozumienie wynika ze znajomości języka, czyli zwyczaju
posługiwania się tym wyrażeniem. Znaczenie to wynika także ze słownikowej definicji tego
wyrażenia »Na miejsce albo w miejsce czegoś „zamiast”« (Słownik języka polskiego).
Wreszcie odwołujący nie dowiódł możliwości innego pojmowania przedmiotowego
sformułowania.
Art. 14 Pzp brzmi »Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie
stanowią inaczej«, a art. 65 § 1 Kc brzmi »Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje«.
Dlatego – zdaniem Izby – zamawiający zasadnie skupił się na badaniu tylko dokumentu
znajdującego się w uzupełnieniu oferty i pominął inne dokumenty dołączone do oferty.
Jednocześnie Izba stwierdza, że skoro zamawiający już raz wezwał wykonawcę (obecnego
odwołującego) do uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp to w tym samym
zakresie nie mógł już tego uczynić powtórnie. Wynika to z charakteru przepisu art. 26 ust. 3
Pzp, który jest wyjątkiem w stosunku do art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp, który to przepis
brzmi »Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści«. Wobec tego nie można wymagać od zamawiającego, aby stosował on
wyjątkową regulację z art. 26 ust. 3 Pzp więcej niż raz do tego samego uchybienia
znajdującego się w ofercie. Z tego względu wykonawca musi do wezwania o uzupełnienie
dokumentów w określonym zakresie podejść z należytą starannością i uzupełnić dokumenty
w zakresie wynikającym z wezwania o uzupełnienie dokumentów, ale także w zakresie
wynikającym ze specyfikacji i przepisów powszechnie obowiązujących [ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231)].
Ponadto zdaniem Izby na sprawę w tym przypadku nie miało wpływu skonstruowanie
postanowień specyfikacji bez uwzględnienia § 157 załącznika do rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (Dz. U.
Nr 100, poz. 908), który to przepis brzmi »Nie odsyła się do przepisów, które już zawierają
odesłania«. Wynika to z tego, że zamawiający nie jest obowiązany podczas formułowania
specyfikacji stosować się do „Zasad techniki prawodawczej”, chociaż działanie w granicach
unormowań tego aktu mogłoby polepszyć jakość samych specyfikacji i mogłoby wpłynąć na
zmniejszenie liczby zbędnych trudności przy formułowaniu i odczytywaniu specyfikacji. Izba
musi też zauważyć, że odwołujący ani żaden inny podmiot nie wnosili uwag do tego
sformułowania specyfikacji. Wreszcie – zdaniem Izby – przy dołożeniu należytej
staranności daje się wywieść o jakie dokumenty chodzi zamawiającemu.
Dokumentów tych (dokumentów podmiotowych) nie dołączył odwołujący do uzupełnień
w związku z tym odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu i nie mógł być
powtórnie wzywany przez zamawiającego o uzupełnienie dokumentów oferty ani nie
miałoby znaczenia złożenie dodatkowych wyjaśnień przez odwołującego.
Ponadto Zamawiający nie potraktował podmiotu Euroconsult Sucural Peru S.A. jako
oddziału odwołującego, gdyż to sam odwołujący nie wykazał, że podmiot ten jest jego
oddziałem, a ze względu na działanie tego podmiotu w innym państwie (i nawet na innym
kontynencie) to na wykonawcy (obecnym odwołującym) ciąży wykazanie, że podmiot ten
jest oddziałem właśnie wykonawcy (obecnego odwołującego), a odwołujący tego nie
wykazał w terminie składania ofert. mimo, że odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
wykonawca Euroconsult pismem z 10.09.2015 r. wyjaśnił, że usługa wykonana przez
„Euroconsult Sucural Peru SA” to usługa wykonana przez oddział Euroconsult SA – tj.
oddział Euroconsult SA w Peru. Zwrot „Euroconsult Sucural Peru SA” oznacza bowiem
po polsku, po przetłumaczeniu „Euroconsult Oddział Peru SA”. Odwołujący wskazał, że
Oddział spółki jest tożsamy z samą spółką, zatem nie było konieczne dołączanie do oferty
zobowiązania Euroconsult Sucural Peru SA do udostępnienia zasobów, gdyż usługa
wykonana przez oddział jest usługą wykonaną przez samą spółkę. Przedmiotowa usługa
obejmowała 784 kilometry, zatem spełniała warunek pkt 1.5.I.2 lit. c SIWZ. Tym samym
odwołujący wykazał w ofercie spełnianie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu.
Jednak sam odwołujący w miejsce tego wykazania spełnienia warunku dołączył do
uzupełnień wykazanie wykonania pomiarów na długości 14,674 km. Użycie przecinka
wskazuje w polskim systemie, że wykonawca wykonał badania na długości 14 km i 674 m.
Samo stwierdzenie wartości tej usługi (2.350.500,00 euro) nie może wystarczyć do
uwzględnienia innego zapisu oddzielania liczb całkowitych od ułamkowych, gdyż usługa
mogła obejmować znacznie większy zakres działań niż tylko wykonanie pomiarów. Ponadto
właśnie w liczbie określającej wartość usługi został zaprezentowany zapis oddzielający
przecinkiem liczby całkowite od ułamkowych i kropkami systematyzujący rzędy tysięcy i
milionów. Również należy podkreślić, że takie oddzielenia przecinkiem liczb całkowitych od
ułamkowych i systematyzujące rzędy tysięcy i milionów zostało przedstawione w
oryginalnym tekście z Meksyku i w tłumaczeniu tego pisma na język polski. Izba musi dodać,
że to właśnie sam wykonawca jest obowiązany wnieść tłumaczenie, natomiast w żadnym
przepisie dokonanie tłumaczenia nie obciąża zamawiającego.
Wynika to z § 7 ust. 4 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, który to przepis brzmi
»Dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język
polski«.
Zdaniem Izby złożenie przez odwołującego dowodu 1 nie może zmienić podejścia
zamawiającego gdyż dowód ten nosi datę 15.10.2015 r., a więc został wytworzony dalece
po upływie terminu na jego złożenie (10.09.2015 r.). Ponadto pismo z 10.09.2015 r., którego
uzupełnieniem jest pismo z 15.10.2015 r. było składane w trybie złożenia uzupełnień na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, a więc nie może być już uzupełniane, chyba że zostałoby
złożone wcześniej lub równocześnie.
Również ze względu na stwierdzenie wykonawcy (obecnego odwołującego), że w
miejsce dokumentów podmiotu Euroconsult Sucural Peru SA odwołujący będzie opierał
wykazanie spełnienia warunków w postępowaniu na innych dokumentach zobowiązanie
podmiotu Euroconsult Sucural Peru SA przekazane w dowodzie nr 2 jest
bezprzedmiotowe. Z tych samych względów złożenie dowodu nr 3 musi zostać uznane za
złożenie spóźnione.
Także w § 1 ust. 1 pkt 11 przytoczonego rozporządzenia zostało ustanowione
wymaganie przez zamawiającego opłaconej polisy na wykazanie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Przepis § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane brzmi »W celu oceny
spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, zamawiający może
żądać, następujących dokumentów [...] opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego
dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia«.
Odwołujący nie załączył do oferty takiego dokumentu. Jednak zamawiający – ze względu
na to, że mimo złożenia uzupełnienia oferta odwołującego podlegała odrzuceniu – nie
wezwał odwołującego o uzupełnienie tego dokumentu. Takie zaniechanie zamawiającego
jest zgodne z zacytowanym wcześniej art. 26 ust. 3 Pzp (Zamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów [...], do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu [...]), dlatego Izba nie może się przychylić do zarzutu
odwołującego. Dowód nr 4 nie mógł mieć wpływu na stanowisko Izby, gdyż jego złożenie
nie mogło wpłynąć na konieczność wykluczenia odwołującego, które to wykluczenie było
spowodowane innymi czynnikami wykazanymi wcześniej.
Z tego powodu Izba nie może uwzględnić zarzutów drugiego naruszenia art. 24 ust 2
pkt 4 Pzp, piątego naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp i szóstego naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut:
trzeci naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp – przez wybór oferty wykonawcy Instytut
Badawczy Dróg i Mostów jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że oferta
wykonawcy Instytut Badawczy Dróg i Mostów nie jest ofertą
najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz
czwarty naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie wyboru oferty
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że oferta
odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
– nie zasługują na uwzględnienie.
Art. 91 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. Izba
zauważa dodatkowo, że przepis ten jest usytuowany po przepisie art. 89 ust. 1 Pzp
mówiącym o powodach odrzucenia oferty, a więc przepis ten należy odczytywać
»Zamawiający wybiera – spośród ofert niepodlegających odrzuceniu – ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia«.
Izba stwierdza, że ze względu na wykluczenie odwołującego z postępowania
zamawiający musiał uznawać ofertę odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust.
4 Pzp, który to przepis brzmi »Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą«.
W związku z tym zamawiający nie mógł dokonać wyboru jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego oraz prawidłowo wybrał ofertę wykonawcy Instytut Badawczy Dróg i
Mostów jako ofertę najkorzystniejszą, gdyż oferta tego wykonawcy nie podlegała
odrzuceniu.
Z tych przyczyn nie mogą zostać uwzględnione przez Izbę zarzuty trzeci i czwarty
naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – przez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności zaś dokonania oceny
ofert, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący w odwołaniu ani w wystąpieniu ustnym do protokołu nie wskazał na
naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców«.
Ponadto odwołujący nie wykazał naruszenia innych przepisów, dlatego Izba nie może
przychylić się do tego zarzutu.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez strony.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 3 listopada 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia
16 października 2015 r. wniesionego przez wykonawcę Euroconsult S.A. Avenida
Camino de Io Cortao 17, 28.700 San Sebastian de los Reyes, Madrid, Hiszpania
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul.
Lechicka 24, 40-609 Katowice,
przy udziale wykonawcy Instytut Badawczy Dróg i Mostów, ul. Instytutowa 1, 03-302
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Euroconsult S.A. Avenida Camino de
Io Cortao 17, 28.700 San Sebastian de los Reyes, Madrid, Hiszpania
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Euroconsult S.A. Avenida Camino de Io Cortao 17, 28.700 San Sebastian de
los Reyes, Madrid, Hiszpania, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego Euroconsult S.A. Avenida Camino de Io Cortao 17,
28.700 San Sebastian de los Reyes, Madrid, Hiszpania na rzecz zamawiającego
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2251/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul. Lechicka 24, 40-609
Katowice wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Ocena
stanu eksploatacyjnego dróg wojewódzkich będących w administracji ZDW w Katowicach na
terenie województwa śląskiego wraz z fotorejestracją nawierzchni i korytarza drogi«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
13.08.2015 r. pozycja 121371.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 12.10.2015 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Instytut Badawczy Dróg i Mostów, ul.
Instytutowa 1, 03-302 Warszawa (IBDM) ;
2) wykluczeniu z postępowania wykonawcy Euroconsult S.A. Avenida Camino de Io
Cortao 17, 28.700 San Sebastian de los Reyes, Madrid, Hiszpania, gdyż nie
spełnił on warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz
sytuacji ekonomicznej i finansowej – art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Wykonawca Euroconsult S.A. Avenida Camino de Io Cortao 17, 28.700 San
Sebastian de los Reyes, Madrid, Hiszpania, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł
16.10.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie na wykluczenie odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, pomimo że odwołujący wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp – przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności zaś dokonania oceny ofert, w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
2) art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp – przez wykluczenie odwołującego z postępowania,
pomimo że odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
3) art. 91 ust. 1 Pzp – przez wybór oferty wykonawcy Instytut Badawczy Dróg i
Mostów jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że oferta wykonawcy Instytut
Badawczy Dróg i Mostów nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie
podlegających odrzuceniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
4) art. 91 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej, pomimo że oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
5) art. 26 ust. 4 Pzp – przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień;
6) art. 26 ust. 3 Pzp – przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru ofert, w tym w szczególności unieważnienie
czynności wykluczenia odwołującego;
2) prowadzenia postępowania, w szczególności zaś dokonania oceny ofert, w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
3) dokonania powtórnej oceny ofert, z udziałem oferty odwołującego;
4) wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a z ostrożności procesowej odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
5) wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień;
6) wezwania odwołującego do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
Pzp.
Argumentacja odwołującego
Odwołujący 12.10. 2015 r. otrzymał od zamawiającego pismo „Zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej”. Zamawiający informował, że jako oferta najkorzystniejsza
została wybrana oferta Instytutu Badawczego Dróg i Mostów, zaś odwołujący został
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Zamawiający wskazał, że
Euroconsult nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu przez:
1) wskazanie usługi obejmującej 14 kilometrów i 674 metrów (14.647 m), podczas gdy
wymóg SIWZ wynosił minimum 500 kilometrów;
2) wskazanie w Wykazie usług usługi wykonanej przez Euroconsult Nuevas
Tecnologies SA, a nie przedstawienie zobowiązania tego podmiotu do użyczenia
zasobów;
3) nieprzedstawienie dowodu opłacenia składki polisy OC, a jedynie stwierdzenie, że
złożona polisa jest ważna, a termin uiszczenia składki jeszcze nie minął.
Zamawiający pominął jednak istotną kwestię przy dokonywaniu oceny ofert –
okoliczność, że odwołujący składał w toku postępowania wyjaśnienia i uzupełnienia.
Tymczasem zamawiający dokonał oceny ofert z pominięciem tego faktu.
Wykluczenie odwołującego ze względu na niewykazanie spełniania warunku
udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 1.5.I.2 lit. c SIWZ – naruszenie przez
zamawiającego przepisu art 24 ust 2 pkt 4 Pzp
Zamawiający 8.09.2015 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień „na jakiej
podstawie posługują się Państwo usługą wymienioną w poz. 1. Usługa ta została wykonana
przez Euroconsult Sucursal Peru, natomiast ofertę składa firma Euroconsult SA.
W odpowiedzi Euroconsult pismem z 10.09.2015 r. wyjaśnił, że usługa wykonana przez
„Euroconsult Sucural Peru SA” to usługa wykonana przez oddział Euroconsult SA – tj.
oddział Euroconsult SA w Peru. Zwrot „Euroconsult Sucural Peru SA” oznacza bowiem
po polsku, po przetłumaczeniu „Euroconsult Oddział Peru SA”.
Wskazać należy, że Oddział spółki jest tożsamy z samą spółką, zatem nie było
konieczne dołączanie do oferty zobowiązania Euroconsult Sucural Peru SA do
udostępnienia zasobów, gdyż usługa wykonana przez oddział jest usługą wykonaną przez
samą spółkę. Przedmiotowa usługa obejmowała 784 kilometry, zatem spełniała warunek pkt
1.5.I.2 lit. c SIWZ. Tym samym odwołujący wykazał w ofercie spełnianie przedmiotowego
warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazuje jednakże, że jednocześnie, w tym samym piśmie z 10.09.2015 r.,
w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości, czy zachodzi tożsamość podmiotowa pomiędzy
Euroconsult Sucural Peru SA a Euroconsult SA, przedstawił inną, nową usługę,
wykonaną przez Euroconsult SA, a nie przez oddział Euroconsult SA. Jest to usługa
wskazana w pozycji 1 Wykazu usług dołączonego do pisma z 10.09.2015 r. odwołujący
wskazał w uzupełnionym Wykazie usług, że usługa ta obejmuje 14.674 kilometry. Jednak
zamawiający odczytał te informację jako 14,674 kilometra – i w związku z tym uznał, że nie
został spełniony wymóg 500 kilometrów. Wartość usługi wynosiła 2.350.000 Euro. Już sama
kwota wskazuje, że nie mogła dotyczyć niecałych 15 kilometrów – gdyż wtedy
wynagrodzenie za jeden kilometr musiałoby wynosić prawie 157.000 euro. Jednocześnie –
dla 14.674 km wynagrodzenie za jeden kilometr wynosiłoby około 160 euro.
Zamawiający, jeśli miał jakiekolwiek wątpliwości, z całą pewnością powinien wystąpić o
wyjaśnienie w tym zakresie. Zwłaszcza, że w Wykazie usług odwołujący prawidłowo wpisał
liczbę kilometrów, tj. 14.674 km. Cała ewentualna wątpliwość zamawiającego mogła wziąć
się stąd, że w tekście referencji posłużono się zapisem „14,674” zamiast „14.674”.
Co więcej – w Wykazie usług także usługa wskazana w pozycji 2 spełnia wymogi dla
warunku określonego w pkt 1.5.I.2 lit. c. Zamawiający nie zakwestionował nigdy tej usługi,
tym samym potwierdza ona spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Jak zatem odwołujący wykazał – przedstawił nie jedną, ale trzy usługi, które spełniają
warunek określony w pkt 1.5.I.2 lit. c SIWZ. Tym samym nie zaistniały przesłanki do
wykluczenia.
Także – zamawiający w ogóle nie wskazał, dlaczego pominął przy ocenie oferty
odwołującego usługę wykonaną przez oddział odwołującego w Peru, czy też usługę z
pozycji 2 Wykazu usług z oferty. W wyniku braku takiego wskazania odwołujący nie wie, czy
zamawiający uznał, że nie jest to oddział i na jakiej podstawie tak uznał. Czy też może
istniała jakaś inna przyczyna. Odwołujący nie wie, jakie zarzuty zamawiający postawił
usłudze z pozycji 2.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazuje, że w zakresie warunku udziału w
postępowaniu określonym w pkt 1.5.I.2 lit. c SIWZ zamawiający w ogóle nie wezwał
Euroconsult do uzupełnienia oferty o dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. A
zatem – nie mógł w ogóle wykluczyć odwołującego wobec niespełnienia warunku udziału w
tym zakresie. Odwołujący wzywany był tylko o wyjaśnienie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. I
wyjaśnienia takie złożył. Jeśli zamawiający uznał wyjaśnienia za niewystarczające –
powinien wezwać do uzupełnienia. Jedynie bowiem, gdyby zamawiający wprost wskazał, w
jakim zakresie zdaniem zamawiającego odwołujący nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu, odwołujący uzyskałby odpowiednią wiedzę i mógłby dokonać uzupełnienia
oferty.
Czynność, jaką dokonał odwołujący, tj. wskazanie innej usługi bez odpowiedniego
uprzedniego wezwania nie konsumuje dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący
był też np. uprawniony do przedłożenia zobowiązania swojego oddziału w Peru do użyczenia
zasobów, gdyby stosowne wezwanie do uzupełnienia otrzymał od zamawiającego.
Wykluczenie odwołującego ze względu na niewykazanie spełniania warunku
udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 1.5.I.2 lit. a SIWZ – naruszenie przez
zamawiającego przepisu art 24 ust 2 pkt 4 Pzp
26 sierpnia 2015 r. zamawiający wezwał Euroconsult do wyjaśnienia, czy usługa
wskazana w pozycji 1 Wykazu usług obejmuje identyfikację parametrów równości
poprzecznej, zgodnie z pkt 1.5.I.2 lit. a SIWZ. Zamawiający wskazał, że „W wystawionym
zaświadczeniu jest mowa jedynie o identyfikacji parametrów równości podłużnej”.
W odpowiedzi pismem z 31 sierpnia 2015 r. odwołujący wskazał, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu określony w pkt 1.5.I.2 lit. a SIWZ, tj. wykonał usługę, której
przedmiotem było wykonanie badań stanu nawierzchni jezdni dróg publicznych
obejmujących identyfikację parametrów równości podłużnej i poprzecznej nawierzchni.
Odwołujący wskazał, że poświadczenie załączone do oferty ma poświadczać wyłącznie
należyte wykonanie zamówienia, a nie – zakres przedmiotowy zamówienia, w tym
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Odpowiednie postanowienia o należytym
wykonaniu zamówienia znajdują się w poświadczeniu, stąd też należy dokument ten uznać
za prawidłowy. Zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych wraz z aktami
wykonawczymi [rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231)] poświadczenia nie służą w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzeniu spełniania przez
Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, a służą jedynie potwierdzeniu należytego
wykonania zamówienia (wyrok KIO z dnia 7 września 2009 r., KIO/UZP 1092/09).
Natomiast dokumentem służącym do potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu jest wyłącznie oświadczenie Wykonawcy, składane w formie wykazu
wykonanych usług. W związku z tym zamawiający w postępowaniu nie może zarzucić
Wykonawcy, na podstawie załączonych przez wykonawcę referencji, że wykonawca nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu. Przyjmuje się, że oświadczenie składane przez
Wykonawcę w formie wykazu może mieć szerszy zakres niż wynika to z treści załączonych
referencji.
Takie stanowisko prezentuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 4 grudnia 2009 r.
[KIO/UZP 1500/09), w którym stwierdzono, że wszelkie dodatkowe informacje
potwierdzające oświadczenie wykonawcy w wykazie dostaw, są przez zamawiających mile
widziane, jednak nie są one obowiązkowe, a zadaniem referencji jest wyłącznie
potwierdzenie należytego wykonania umowy.
Zamawiający nie uznał tych wyjaśnień za wystarczające i pismem z 8.09.2015 r. wezwał
odwołującego do uzupełnienia Wykazu usług w zakresie pkt 1.5.I.2 lit. a SIWZ.
Odwołujący postanowił nie polemizować z zamawiającym, choć uważał, że usługa
wskazana w ofercie spełnia wymogi SIWZ i przedstawił nową usługę, wykonaną przez
Euroconsult Nuevas Tecnologías SA. Omyłkowo odwołujący nie dołączył zobowiązania tego
podmiotu do udostępnienia zasobów. Jednak zamawiający powinien wezwać odwołującego
do uzupełnienia brakującego dokumentu, a nie – wykluczać z postępowania. Zwłaszcza, że
odwołujący nie był wzywany uprzednio do uzupełnienia żadnych zobowiązań do
udostępnienia zasobów.
Niezależnie od tego odwołujący wskazuje, że zamawiający nie wykazał, dlaczego nie
uznał usługi wskazanej w Wykazie usług zawartym w ofercie. W piśmie z 8.09.2015 r.
zamawiający ograniczył się do wskazania, że „z przesłanych przez Pana wyjaśnień w dniu
31.08.2015 r. również jasno nie wynika, że Państwa firma wykonała ww. badania”.
Odwołujący wskazuje, że składając wyjaśnienia 31 sierpnia 2015 r. odpowiadał na pytania
zamawiającego. Pytanie brzmiało: czy w zakres usługi z pozycji 1 obejmował badanie stanu
nawierzchni. Odwołujący potwierdził, wskazując, że wykonał taką usługę. Dodatkowo
zamawiający enigmatycznie stwierdził, że w zaświadczeniu mowa jest jedynie o identyfikacji
parametrów równości podłużnej – na co w wyjaśnieniach odwołujący wskazał, że referencje
nie służą do potwierdzania zakresu usługi, ale jej należytego wykonania. Nie jest dla
odwołującego zrozumiałe, na jakiej podstawie zamawiający uznał, że wyjaśnienia nie są
wystarczające. Odwołujący złożył wyjaśnienia odpowiednie do zadanego pytania. A jeśli
zamawiający miał jakieś dalsze wątpliwości – powinien po prostu wystąpić z dalszym
wnioskiem o złożenie wyjaśnień, czego bezpodstawnie zaniechał.
Także zatem w tym przypadku odwołujący przedstawił 2 usługi, a nie jedną wymaganą
– stąd też wykluczenie jest bezpodstawne, zanim zamawiający nie wezwie odwołującego w
trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp odpowiednio do złożenia dalszych wyjaśnień oraz do
uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów.
Wykluczenie odwołującego ze względu na brak złożenia dowodu opłacenia polisy
– naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp
26 sierpnia 2015 r. zamawiający wezwał Euroconsult do wyjaśnienia, czy polisa OC
jest opłacona. W odpowiedzi Euroconsult wyjaśnił, że polisa jest ważna, zaś termin składki
jeszcze nie minął.
Zamawiający nie wystosował do odwołującego żadnych dalszych pism w tym zakresie
– ani o dodatkowe wyjaśnienia, ani też o uzupełnienia, a jedynie – wykluczył odwołującego,
stwierdzając, że wyjaśnienia są „niewystarczające i lakoniczne, a zamawiający nie uzyskał
dowodu z którego wynikałby fakt opłacenia składki”. Odwołujący nie wie, co jest
lakonicznego w stwierdzeniu, że termin opłacenia składki jeszcze nie minął. Żaden przepis
prawa nie uzależnia ważności polisy OC od uiszczenia składki. Co więcej – odwołujący
wprost wskazał, że termin składki nie minął. Stąd też nie mógł przedstawić zamawiającemu
dowodu, że uiścił składki, gdyż taki dowód nie istnieje. Tym samym odwołujący ponosi
negatywne konsekwencje tego, że wynegocjował z ubezpieczycielem korzystne dla siebie
terminy płatności. Co więcej – z samej treści polisy załączonej do oferty wynika, że
Euroconsult posiada zawarte, będące w mocy, ważne do 17 marca 2016 r. ubezpieczenie
od odpowiedzialności cywilnej. Odwołujący wskazuje też, że przedmiotowy dokument nie
jest „polisą”, ale jest „innym dokumentem potwierdzającym, że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej” – gdyż jest to „zaświadczenie” wydane przez
ubezpieczyciela, a nie umowa zawarcia ubezpieczenia czy polisa. Dokument zawarty w
ofercie spełnia warunki określone w § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Także w tym przypadku zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez
zaniechanie wystąpienia o dalsze wyjaśnienia, czy też nawet o uzupełnienie.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 15.10.2015 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 15.10.2015
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
19.10.2015 r. wykonawca Instytut Badawczy Dróg i Mostów, ul. Instytutowa 1,
03-302 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
29.10.2015 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) oświadczenie podmiotu Eurorva S.A. de CV na potwierdzenie, że
dokument załączony do oferty dotyczy 14 674 km, a nie 14 km i 674 m
2) (dowód nr 2) „Zobowiązanie innego podmiotu” do wzięcia udziału w
wykonaniu zamówienia na wypadek, gdyby uznano, że podmiot Euroconsult
Sukursal Peru nie jest oddziałem, a jest oddzielnym całkowicie podmiotem od
odwołującego
3) (dowód nr 3) zobowiązanie Euroconsult Nuevas Technologias, czyli podmiotu,
którego referencje są załączone do nowego wykazu, mimo że zamawiający
jednak nie wykazał, że w Peru podmioty o nazwie „sukursal” są oddzielnymi
podmiotami, a nie oddziałami
4) (dowód nr 4) zaświadczenie HDI Generali, że w momencie składania ofert
polisa odwołującego była ważna do 17.03.2016 r., a zgodnie z rozporządzeniem
o dokumentach istotą składania polisy do oferty jest, aby była ona ważna, a
nie opłacona
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby, zarzut:
drugi naruszenia art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp – przez wykluczenie odwołującego z
postępowania, pomimo że odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu
piąty naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp – przez zaniechanie wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnień
szósty naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp – przez zaniechanie wezwania odwołującego do
złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp
– nie zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający wykluczył odwołującego powołując się na to, że:
1) odwołujący przedstawił usługę, którą wykonał inny podmiot, a nie on sam i nie
dołączył do tego wymaganych w pkt 1.7 specyfikacji dokumentów dotyczących tego
podmiotu, które na podstawie odnośnika zostały wyszczególnione w pkt 1.6.II.7-8
specyfikacji [1.6.II.7 – oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postę-
powania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp i 1.6.II.8 – aktualny
odpis z właściwego rejestru [...] wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert];
2) odwołujący przedstawił do wykazu wykonanych prac zaświadczenie na wykonanie
badań parametrów równości poprzecznej i podłużnej nawierzchni na długości 14,674
km, podczas gdy warunkiem było potwierdzenie wykonania usługi na długości
minimum 500 km;
3) odwołujący nie wykazał, że załączona do oferty polisa ubezpieczeniowa OC została
opłacona.
08.09.2015 r. zamawiający wezwał, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, obecnego
odwołującego do złożenia wymaganych przez zamawiającego »„Wykazu usług (…)” [...]
zgodnie z pkt 1.5.I.2a SIWZ w zakresie równości poprzecznej« gdyż zamawiający stwierdził,
że z załączonych do oferty dokumentów ani wyjaśnień »nie wynika wykonanie badań stanu
nawierzchni jezdni obejmujących identyfikację parametrów równości poprzecznej«. Wobec
tego zamawiający nie może uznać, że wykonawca, a obecny odwołujący, spełnienia
warunek udziału w postępowaniu. Art. 26 ust. 3 Pzp brzmi »Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert«.
10.09.2015 r. obecny odwołujący wystosował do zamawiającego wyjaśnienia i
uzupełnienia stwierdzając, że cyt. »Jednakże w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości,
czy zachodzi tożsamość podmiotowa pomiędzy Euroconsult Sucural Peru SA a Euroconsult
SA – Wykonawca (jak wskazano w pkt 1a) powyżej) przedstawia w miejsce tej usługi nowe
usługi, wykonane przez Euroconsult SA, a nie przez oddział Euroconsult SA.« [pisownia
oryginalna, pogrubienie liter – Izba].
Zwykle zamawiający podczas oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz badania i oceny ofert biorą pod uwagę ofertę
wraz z załącznikami, tłumaczenia i uzupełnienia. Jednak takie holistyczne podejście do
oferty i wniesionych dokumentów przez wykonawców do zamawiającego musi być
zmienione w przypadku, gdy wykonawca zastrzega aby któregoś z dokumentów złożonych
wcześniej z ofertą nie brać pod uwagę w zestawieniu z dokumentami złożonymi w wyniku
uzupełnienia, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Tak zamawiający pojął wyrażenie »[...]
Wykonawca [...] przedstawia w miejsce tej usługi nowe usługi [...]« i zdaniem Izby właściwie
brał pod uwagę tylko dokument złożony w uzupełnieniu oferty podczas oceny spełniania
przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ze względu na użycie przez odwołującego w rozpoznawanym piśmie wyrażenia »w
miejsce« zamawiający nie brał pod uwagę wcześniej złożonych dokumentów na wykazanie
przedmiotowego warunku, a tylko wziął pod uwagę dokument złożony przy piśmie z
10.09.2015 r. Zgodnie z art. 65 § 1 Kc, który należy stosować na podstawie art. 14 Pzp
zamawiający musi tłumaczyć oświadczenia woli, jak tego wymagają zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczajem czyli wyrażenie »w miejsce« należy tłumaczyć jako
»zamiast«. Zdaniem Izby takie rozumienie wynika ze znajomości języka, czyli zwyczaju
posługiwania się tym wyrażeniem. Znaczenie to wynika także ze słownikowej definicji tego
wyrażenia »Na miejsce albo w miejsce czegoś „zamiast”« (Słownik języka polskiego).
Wreszcie odwołujący nie dowiódł możliwości innego pojmowania przedmiotowego
sformułowania.
Art. 14 Pzp brzmi »Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie
stanowią inaczej«, a art. 65 § 1 Kc brzmi »Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje«.
Dlatego – zdaniem Izby – zamawiający zasadnie skupił się na badaniu tylko dokumentu
znajdującego się w uzupełnieniu oferty i pominął inne dokumenty dołączone do oferty.
Jednocześnie Izba stwierdza, że skoro zamawiający już raz wezwał wykonawcę (obecnego
odwołującego) do uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp to w tym samym
zakresie nie mógł już tego uczynić powtórnie. Wynika to z charakteru przepisu art. 26 ust. 3
Pzp, który jest wyjątkiem w stosunku do art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp, który to przepis
brzmi »Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści«. Wobec tego nie można wymagać od zamawiającego, aby stosował on
wyjątkową regulację z art. 26 ust. 3 Pzp więcej niż raz do tego samego uchybienia
znajdującego się w ofercie. Z tego względu wykonawca musi do wezwania o uzupełnienie
dokumentów w określonym zakresie podejść z należytą starannością i uzupełnić dokumenty
w zakresie wynikającym z wezwania o uzupełnienie dokumentów, ale także w zakresie
wynikającym ze specyfikacji i przepisów powszechnie obowiązujących [ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231)].
Ponadto zdaniem Izby na sprawę w tym przypadku nie miało wpływu skonstruowanie
postanowień specyfikacji bez uwzględnienia § 157 załącznika do rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (Dz. U.
Nr 100, poz. 908), który to przepis brzmi »Nie odsyła się do przepisów, które już zawierają
odesłania«. Wynika to z tego, że zamawiający nie jest obowiązany podczas formułowania
specyfikacji stosować się do „Zasad techniki prawodawczej”, chociaż działanie w granicach
unormowań tego aktu mogłoby polepszyć jakość samych specyfikacji i mogłoby wpłynąć na
zmniejszenie liczby zbędnych trudności przy formułowaniu i odczytywaniu specyfikacji. Izba
musi też zauważyć, że odwołujący ani żaden inny podmiot nie wnosili uwag do tego
sformułowania specyfikacji. Wreszcie – zdaniem Izby – przy dołożeniu należytej
staranności daje się wywieść o jakie dokumenty chodzi zamawiającemu.
Dokumentów tych (dokumentów podmiotowych) nie dołączył odwołujący do uzupełnień
w związku z tym odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu i nie mógł być
powtórnie wzywany przez zamawiającego o uzupełnienie dokumentów oferty ani nie
miałoby znaczenia złożenie dodatkowych wyjaśnień przez odwołującego.
Ponadto Zamawiający nie potraktował podmiotu Euroconsult Sucural Peru S.A. jako
oddziału odwołującego, gdyż to sam odwołujący nie wykazał, że podmiot ten jest jego
oddziałem, a ze względu na działanie tego podmiotu w innym państwie (i nawet na innym
kontynencie) to na wykonawcy (obecnym odwołującym) ciąży wykazanie, że podmiot ten
jest oddziałem właśnie wykonawcy (obecnego odwołującego), a odwołujący tego nie
wykazał w terminie składania ofert. mimo, że odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
wykonawca Euroconsult pismem z 10.09.2015 r. wyjaśnił, że usługa wykonana przez
„Euroconsult Sucural Peru SA” to usługa wykonana przez oddział Euroconsult SA – tj.
oddział Euroconsult SA w Peru. Zwrot „Euroconsult Sucural Peru SA” oznacza bowiem
po polsku, po przetłumaczeniu „Euroconsult Oddział Peru SA”. Odwołujący wskazał, że
Oddział spółki jest tożsamy z samą spółką, zatem nie było konieczne dołączanie do oferty
zobowiązania Euroconsult Sucural Peru SA do udostępnienia zasobów, gdyż usługa
wykonana przez oddział jest usługą wykonaną przez samą spółkę. Przedmiotowa usługa
obejmowała 784 kilometry, zatem spełniała warunek pkt 1.5.I.2 lit. c SIWZ. Tym samym
odwołujący wykazał w ofercie spełnianie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu.
Jednak sam odwołujący w miejsce tego wykazania spełnienia warunku dołączył do
uzupełnień wykazanie wykonania pomiarów na długości 14,674 km. Użycie przecinka
wskazuje w polskim systemie, że wykonawca wykonał badania na długości 14 km i 674 m.
Samo stwierdzenie wartości tej usługi (2.350.500,00 euro) nie może wystarczyć do
uwzględnienia innego zapisu oddzielania liczb całkowitych od ułamkowych, gdyż usługa
mogła obejmować znacznie większy zakres działań niż tylko wykonanie pomiarów. Ponadto
właśnie w liczbie określającej wartość usługi został zaprezentowany zapis oddzielający
przecinkiem liczby całkowite od ułamkowych i kropkami systematyzujący rzędy tysięcy i
milionów. Również należy podkreślić, że takie oddzielenia przecinkiem liczb całkowitych od
ułamkowych i systematyzujące rzędy tysięcy i milionów zostało przedstawione w
oryginalnym tekście z Meksyku i w tłumaczeniu tego pisma na język polski. Izba musi dodać,
że to właśnie sam wykonawca jest obowiązany wnieść tłumaczenie, natomiast w żadnym
przepisie dokonanie tłumaczenia nie obciąża zamawiającego.
Wynika to z § 7 ust. 4 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, który to przepis brzmi
»Dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język
polski«.
Zdaniem Izby złożenie przez odwołującego dowodu 1 nie może zmienić podejścia
zamawiającego gdyż dowód ten nosi datę 15.10.2015 r., a więc został wytworzony dalece
po upływie terminu na jego złożenie (10.09.2015 r.). Ponadto pismo z 10.09.2015 r., którego
uzupełnieniem jest pismo z 15.10.2015 r. było składane w trybie złożenia uzupełnień na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, a więc nie może być już uzupełniane, chyba że zostałoby
złożone wcześniej lub równocześnie.
Również ze względu na stwierdzenie wykonawcy (obecnego odwołującego), że w
miejsce dokumentów podmiotu Euroconsult Sucural Peru SA odwołujący będzie opierał
wykazanie spełnienia warunków w postępowaniu na innych dokumentach zobowiązanie
podmiotu Euroconsult Sucural Peru SA przekazane w dowodzie nr 2 jest
bezprzedmiotowe. Z tych samych względów złożenie dowodu nr 3 musi zostać uznane za
złożenie spóźnione.
Także w § 1 ust. 1 pkt 11 przytoczonego rozporządzenia zostało ustanowione
wymaganie przez zamawiającego opłaconej polisy na wykazanie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Przepis § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane brzmi »W celu oceny
spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, zamawiający może
żądać, następujących dokumentów [...] opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego
dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia«.
Odwołujący nie załączył do oferty takiego dokumentu. Jednak zamawiający – ze względu
na to, że mimo złożenia uzupełnienia oferta odwołującego podlegała odrzuceniu – nie
wezwał odwołującego o uzupełnienie tego dokumentu. Takie zaniechanie zamawiającego
jest zgodne z zacytowanym wcześniej art. 26 ust. 3 Pzp (Zamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów [...], do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu [...]), dlatego Izba nie może się przychylić do zarzutu
odwołującego. Dowód nr 4 nie mógł mieć wpływu na stanowisko Izby, gdyż jego złożenie
nie mogło wpłynąć na konieczność wykluczenia odwołującego, które to wykluczenie było
spowodowane innymi czynnikami wykazanymi wcześniej.
Z tego powodu Izba nie może uwzględnić zarzutów drugiego naruszenia art. 24 ust 2
pkt 4 Pzp, piątego naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp i szóstego naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut:
trzeci naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp – przez wybór oferty wykonawcy Instytut
Badawczy Dróg i Mostów jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że oferta
wykonawcy Instytut Badawczy Dróg i Mostów nie jest ofertą
najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz
czwarty naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie wyboru oferty
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że oferta
odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
– nie zasługują na uwzględnienie.
Art. 91 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. Izba
zauważa dodatkowo, że przepis ten jest usytuowany po przepisie art. 89 ust. 1 Pzp
mówiącym o powodach odrzucenia oferty, a więc przepis ten należy odczytywać
»Zamawiający wybiera – spośród ofert niepodlegających odrzuceniu – ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia«.
Izba stwierdza, że ze względu na wykluczenie odwołującego z postępowania
zamawiający musiał uznawać ofertę odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust.
4 Pzp, który to przepis brzmi »Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą«.
W związku z tym zamawiający nie mógł dokonać wyboru jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego oraz prawidłowo wybrał ofertę wykonawcy Instytut Badawczy Dróg i
Mostów jako ofertę najkorzystniejszą, gdyż oferta tego wykonawcy nie podlegała
odrzuceniu.
Z tych przyczyn nie mogą zostać uwzględnione przez Izbę zarzuty trzeci i czwarty
naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – przez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności zaś dokonania oceny
ofert, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący w odwołaniu ani w wystąpieniu ustnym do protokołu nie wskazał na
naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców«.
Ponadto odwołujący nie wykazał naruszenia innych przepisów, dlatego Izba nie może
przychylić się do tego zarzutu.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez strony.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………