Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2340/15

POSTANOWIENIE
z dnia 5 listopada 2015 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska
Emil Kuriata
Honorata Łopianowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 5 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2015 r. przez
wykonawcę: BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa,

przy udziale wykonawcy Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-633
Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 2342/15 po stronie odwołującego,

przy udziale wykonawcy Track Tec Construction Sp. z o.o., ul. Wyścigowa 3, 53-011
Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 2342/15 po stronie odwołującego


postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. dokonać zwrotu kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy BUDIMEX S.A., ul. Stawki
40, 01-040 Warszawa uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………….


………………….


………………….

Sygn. akt: KIO 2340/15
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na:
„Realizację robót budowlanych w ramach Przetargu nr 2 - Modernizacja odcinka Trzebinia -
Krzeszowice (km 29,110 - 46,700 linii nr 133)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2015-128544.
Zmiana ogłoszenia o zamówieniu została opublikowana na stronie internetowej
Zamawiającego w dniu 20 października 2015 r.
BUDIMEX S.A., z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegającej na sformułowania w treści ogłoszenia o zamówieniu warunku
udziału w postępowaniu i sposobu dokonywania jego oceny w zakresie dotyczącym
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, w którym Zamawiający określił
wymogi odnośnie sprzętu przeznaczonego do wykonania robót, w myśl którego wykonawcy
powinni wykazać dostępność do określonych maszyn i urządzeń technicznych posiadających
świadectwo dopuszczenia do eksploatacji wydane przez Prezesa Urzędu Transportu
Kolejowego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 48 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 22 ust. 4 i art. 22 ust. 5 zd. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp,
poprzez nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia opisanie sposobu
dokonania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału
technicznego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, co przejawia się w
żądaniu wykazania przez wykonawcę dysponowania urządzeniami posiadającymi
świadectwa dopuszczenia do eksploatacji wydane przez Prezesa UTK, podczas gdy w
przypadku wykonywania robót przy użyciu pojazdów specjalnych wyłącznie na torze
zamkniętym, uzyskanie takich świadectw nie jest wymagane, a ich wydanie wychodzi poza
zakres uprawnień Prezesa UTK,
1. art. 48 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia opisanie sposobu dokonania
oceny spełnienia warunków w zakresie potencjału technicznego wykonawcy ubiegającego
się o udzielenie zamówienia publicznego, przejawiające się w żądaniu wykazania
dysponowania urządzeniami posiadającymi określone świadectwa dopuszczenia do
eksploatacji na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co
ma charakter dyskryminacyjny, zwłaszcza w ujęciu wykonawców, którzy nie wykonywali
dotychczas na terenie Polski tego typu robót, a posiadają odpowiednie urządzenia i maszyny
dopuszczone do eksploatacji w innym kraju UE, co narusza zasadę zachowania uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści ogłoszenia o
zamówieniu poprzez wykreślenie zapisów, z których wynika obowiązek wykazania przez
wykonawców posiadania w odniesieniu do określonych w ogłoszeniu maszyn i urządzeń
technicznych świadectw dopuszczenia do eksploatacji wydanych przez Prezesa UTK i
wprowadzenie do treści ogłoszenia zapisu, z którego wynikać będzie, że Zamawiający uzna
za w pełni wystarczające wykazanie przez wykonawcę, na dzień zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego, posiadaniem odpowiednich dokumentów potwierdzających,
zgodnie z obowiązującymi przepisami, dopuszczenie do eksploatacji stosowanych przez
wykonawcę urządzeń i maszyn.
W pkt III.2.3 pkt IV b ogłoszenia o zamówieniu w wersji zmienionej ogłoszeniem z
dnia 20 października 2015 r. Zamawiający wskazał, że wymagane jest wykazanie przez
wykonawcę dostępności do wymienionych narzędzi, maszyn i urządzeń technicznych, przy
czym „Maszyny i urządzenia techniczne wymienione w pkt 1 + 5, 8 oraz 11+14 muszą
posiadać świadectwo dopuszczenia do eksploatacji wydane przez Prezesa Urzędu
Transportu Kolejowego.”
W świetle art. 48 ust. 2 pkt 6 Pzp oraz 22 ust. 4 Pzp Zamawiający nie powinien
formułować warunków udziału w postępowaniu w sposób nadmiernie wygórowany, stawiając
potencjalnym wykonawcom nieuzasadnione, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia,
wymagania. Zgodnie zaś z art. 7 ust. 1 Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W świetle powyższego jest rzeczą
oczywistą, że Zamawiający obowiązany jest formułować warunki udziału w postępowaniu w
taki sposób, aby były one obiektywnie możliwe do spełnienia oraz zgodne z obowiązującymi
przepisami prawa. Te zasady zostały przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
naruszone.
Biorąc pod uwagę rodzaj prac niezbędnych do przeprowadzenia w ramach realizacji
przedmiotowego zamówienia, oraz fakt, że roboty te prowadzone będą na zamkniętym torze.
w świetle obowiązujących przepisów prawa brak jest uzasadnienia dla formułowania przez
Zamawiającego wymogu dysponowania świadectwami wydanymi przez Prezesa UTK w
odniesieniu do urządzeń stosowanych przez wykonawców. Roboty budowlane prowadzone
w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia przeprowadzane będą na zamkniętym
torze. W takim przypadku w odniesieniu do maszyn poruszających się po torze w celu
wykonywania prac remontowych nie stosuje się takich samych wymogów, jak do pojazdów
przemieszczających się po torach otwartych, co potwierdza stanowisko Prezesa Urzędu
Transportu Kolejowego w sprawie pojazdów dwudrogowych, opublikowanym w dniu 23 lipca
2015 r. na stronie internetowej Urzędu. Ze stanowiska Prezesa UTK wynika, że nie wydaje

on świadectw dopuszczenia do eksploatacji (typu) w odniesieniu do pojazdów specjalnych,
które poruszać się mają po zamkniętym torze, a co więcej, w przypadku takich pojazdów
w ogóle nie można mówić o obowiązku uzyskania zezwolenia na dopuszczenie do
eksploatacji. Skoro więc w przypadku pojazdów przemieszczających się podczas remontu po
zamkniętym torze zastosowanie znajdują inne zasady, niż w przypadku ruchu pojazdów po
torze otwartym dla ruchu pociągów, kwestionowany w niniejszym odwołaniu warunek,
nakazujący wykonawcom wykazanie posiadania świadectw UTK na samym początku
postępowania jawi się jako niemożliwy do spełnienia. Co najmniej uznać zaś go należy za
nadmiernie wygórowany i dyskryminacyjny, a to z uwagi na fakt, że na torze zamkniętym
zgodnie z prawem pracować mogą urządzenia/pojazdy specjalne, w stosunku do których
żądanych przez Zamawiającego świadectw UTK nie wydano.
Odwołujący wskazał ponadto, że sformułowanie przez Zamawiającego sposobu
dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału
technicznego ma ponadto charakter dyskryminacyjny, co również narusza zasadę
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
Zamawiający postawił wykonawcom, w zakresie wykazania dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym, warunki w sposób nieuzasadniony rygorystyczne, a przy tym - w
odniesieniu do wielu wykonawców - niemożliwe do spełnienia przed upływem terminu do
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z uwagi na długość
procedur związanych z uzyskaniem wymaganych certyfikatów/świadectw dopuszczenia do
eksploatacji.
Sformułowanie przez Zamawiającego kwestionowanego zapisu w ogłoszeniu o
zamówieniu sprawia, że z postępowania o udzielenie zamówienia w rzeczywistości
eliminowane są te podmioty, które dotychczas nie musiały ubiegać sie o uzyskanie
świadectwa UTK na terenie Polski i takim świadectwem aktualnie nie dysponują. Skoro
bowiem wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składane mają być w terminie
do 24 listopada 2015 r. (informacja ze stron internetowej Zamawiającego), to różnica między
datą publikacji ogłoszenia a terminem składania wniosku wynosi zaledwie 1 miesiąc, co jest
stanowczo zbyt krótkim terminem na uzyskanie stosownego zaświadczenia. Wskazać można
przy tym, że w praktyce postępowania w sprawie uzyskania zaświadczeń znacznie
przekraczają wskazane w u.t.k. terminy „ramowe”, na co wpływ ma nierzadko konieczność
przedstawienia przez wnioskodawcę dodatkowych dokumentów czy wyników badań,
żądanych przez organ.
Biorąc pod uwagę powyższe, nie powinno budzić wątpliwości, że określone przez
Zamawiającego ramy czasowe na przedstawienie świadectwa dopuszczenia do eksploatacji
UTK stanowią barierę uniemożliwiającą wzięcie udziału w niniejszym postępowaniu
podmiotów, które, choć dysponują stosownym sprzętem, wiedzą i doświadczeniem, nie będą

jednak w stanie w odpowiednim terminie przejść procedury uzyskania żądanego przez
Zamawiającego świadectwa UTK.
W szczególności Odwołujący wskazał na fakt, że takie skonstruowanie
kwestionowanego warunku w zasadzie wyklucza możliwość złożenia w niniejszym
postępowaniu wniosków przez podmioty zagraniczne, choćby najbardziej wyspecjalizowane
w realizacji podobnych zamówień. Nie będą one bowiem mogły uzyskać na czas
wymaganych przez Zamawiającego świadectw dopuszczenia do eksploatacji wydanych
przez Prezesa UTK.
Odwołujący podkreślił, że kwestionowany zapis dotyczy postawionego przez
Zamawiającego wymogu, który z uwagi na charakter zamówienia, w tym charakter prac
będących jego przedmiotem, jest całkowicie niezasadny na etapie wcześniejszym niż
rzeczywiste przystąpienie do realizacji prac przez wybranego wykonawcę. Żadne racjonalne
powody nie przemawiają za tym, aby już na etapie składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu wykonawcy musieli posiadać wskazane świadectwa UTK
(niezależnie od faktu, że w przypadku sprzętu do prac na zamkniętym torze uzyskanie takich
świadectw jest niemożliwe, o czym była mowa wyżej). Całkowicie wystarczające byłoby w tej
sytuacji postawienie wymogu, że Wykonawca będzie musiał wykazać się posiadaniem
odpowiednich dokumentów na etapie zawarcia umowy czy też przystąpienia do realizacji
prac z wykorzystaniem stosownego sprzętu, zwłaszcza jeśli uwzględni się okoliczność,
iż niniejsze postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu ograniczonego.
Odwołujący zauważył, że w celu zapewnienia sobie dostępu do sprzętu
posiadającego wymagane przez Zamawiającego świadectwa, nie będzie wystarczające
poleganie w tym zakresie na potencjale technicznym osób trzecich. Pozwoli to bowiem na
wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ale nie pozwoli już na uzyskanie
dodatkowych punktów w „rankingu” wykonawców tworzonego celem ustalenia, którzy
wykonawcy zostaną zaproszeni do składnia ofert, w sytuacji gdy zamawiający przewidział
ograniczenie liczby wykonawców, którzy będą mogli zostać zaproszeni do złożenia ofert. Jak
bowiem wynika z zapisów ogłoszenia o zamówieniu (IV. 1.2) pkt 1.5) Wykonawcy będą
przyznawane punkty za dysponowanie odpowiednim sprzętem i urządzeniami technicznymi
tylko w sytuacji, gdy będzie dysponował nimi bezpośrednio.
Zamawiający w dniu 30 października 2015 r. zamieścił kopię odwołania na swojej
stronie internetowej. Na podstawie akt sprawy Izba ustaliła, że w ustawowym terminie,
wynikającym z art. 185 ust. 2 Pzp, tj. trzech dni żaden wykonawca nie zgłosił do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Zamawiający w dniu 4 listopada 2015 r. złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 4 listopada 2015 r.), w której oświadczył,
że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Zamawiający zapowiedział jednocześnie,
że w związku z powyższym dokona stosownych czynności w postępowaniu.

Wobec powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 186
ust. 2 Pzp, uwzględniając okoliczność, iż do postępowania odwoławczego w niniejszej
sprawie nie zgłosił przystąpienia po stronie zamawiającego żaden wykonawca, postanowiła
postępowanie odwoławcze umorzyć.


Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do art. 186 ust. 6 pkt
1 Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący: ………………………


………………………


………………………