KIO 2347/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zielenkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2347/15
WYROK
z dnia 12 listopada 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2015 r. przez
Firmę „GWARANT” – T. Spółka jawna w Głogowie w postępowaniu prowadzonym przez
Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Świdnicy
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Firmę „GWARANT” – T. Spółka jawna w Głogowie:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Firmę „GWARANT” – T. Spółka
jawna w Głogowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Firmy „GWARANT” – T. Spółka jawna w Głogowie na rzecz Miejskiego
Ośrodka Pomocy Społecznej w Świdnicy kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2347/15
Uzasadnienie
Zamawiający - Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Świdnicy - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, , którego przedmiotem jest świadczenie
usług opiekuńczych, specjalistycznych usług opiekuńczych w miejscu zamieszkania oraz
specjalistycznych usług opiekuńczych dla osób z zaburzeniami psychicznymi. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2015/S 099-
180324 z dnia 23 maja 2015 r. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego 20 października 2015 r. informacji o
wyniku postępowania 29 października 2015 r. Firma GWARANT-T. sp. j. w Głogowie wniosła
odwołanie. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust, 1 i 3 ustawy przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, przez bezpodstawne unieważnienie postępowania i uchylanie się
od zawarcia umowy w sytuacji, kiedy nie zaszły przesłanki uprawniające zamawiającego do
unieważnienia postępowania;
2. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy przez dokonanie unieważnienia postępowania w sytuacji, kiedy
zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, a prawidłowo obliczona kwota
wskazana w ofercie odwołującego (ofercie najkorzystniejszej) nie przekracza kwoty, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a tym samym nie zaszły
przesłanki unieważnienia postępowania,
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu uchylenie czynności unieważnienia
postępowania i dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu wskazał, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia zawartym w pkt II.1 SIWZ jest świadczenie usług opiekuńczych dla osób
uprawnionych na podstawie decyzji administracyjnej wydanej przez Zamawiającego - w
formie usług opiekuńczych, specjalistycznych usług opiekuńczych w miejscu zamieszkania
oraz specjalistycznych usług opiekuńczych dla osób z zaburzeniami psychicznymi. W dniu
19 października 2015 r. zamawiający unieważnił postępowanie, o czym poinformował drogą
elektroniczną 20 października 2015 r.
Zgodnie z pkt 1.4 ust. 6 SIWZ przedmiot zamówienia podzielony został na dwa
zadania. Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych na poszczególne
zadania, a każde zadanie oceniane było oddzielnie. Zgodnie z pkt II. 2 SIWZ Zadanie I,
będące przedmiotem odwołania obejmowało świadczenie usług opiekuńczych,
specjalistycznych usług opiekuńczych w miejscy zamieszkania. Na realizację tego zadania
złożone zostały dwie oferty: Polskiego Komitetu Pomocy Społecznej reprezentowanego na
podstawie udzielonego pełnomocnictwa przez Polski Komitet Pomocy Społecznej Zarząd
Miejsko - Gminny w Świdnicy (oferta nr 2; dalej odpowiednio: PKPS i PKPS Zarząd Miejsko -
Gminny) oraz odwołującego (oferta nr 3). W pkt II.2.1.1 SIWZ została wskazana
przewidywana dzienna liczba osób korzystających z usług opiekuńczych, specjalistycznych
usług opiekuńczych w miejscu zamieszkania, w okresie trwania umowy wynosi około 150
osób, przewidywana liczba godzin (świadczeń) w okresie realizacji umowy wynosi około
180.000 godzin. Okres realizacji umowy został z kolei określony w pkt I.4.16, zgodnie z
którym termin realizacji zamówienia obejmuje okres od września 2015 r. do 31 sierpnia 2017
r. Analogiczne postanowienia zawarte zostały we wzorze umowy.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 2.160.000,00 zł.
Odwołujący wskazał również, że 14 lipca 2015 r. zamawiający dokonał wyboru jako
oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego, nie dokonując jednocześnie unieważnienia
postępowania (tak, jak uczynił to po kolejnym wyborze oferty odwołującego). Następnie w
dniu 21 lipca 2015 r. zamawiający, po informacji złożonej przez Polski Komitet Pomocy
Społecznej (dalej: PKPS) unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i w dniu 24
lipca 2015 r. dokonał wyboru oferty PKPS. Od niniejszych czynności Firma „Gwarant”-T. sp. j.
wniosła odwołanie, które zostało uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą wyrokiem z
dnia 13 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1650/15. Po wydaniu orzeczenia przez KIO
zamawiający powtórzył nakazane w nim czynności i w dniu 11 września 2015 r. po raz
kolejny dokonał wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty PKPS. Firma „Gwarant”-T. sp. j.
ponownie wniosła odwołanie od czynności zamawiającego, które zostało uwzględnione przez
KIO wyrokiem z dnia 6 października 2015 r., sygn. akt KIO 2058/15. W wykonaniu wyroku
KIO z dnia 6 października 2015 r. zamawiający w dniu 19 października 2015 r. unieważnił
czynność wyboru oferty złożonej przez PKPS i wykluczył PKPS z postępowania, w wyniku
czego w postępowaniu pozostała jedna oferta, złożona przed odwołującego.
Zgodnie z informacją podaną w zawiadomieniu z 19 października 2015 r.
postępowanie zostało przez zamawiającego unieważnione w związku z tym, że cena jedynej
oferty pozostałej w postępowaniu przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający wskazał, że cena oferty złożonej
przez odwołującego obliczona na podstawie opisu przedmiotu zamówienia wynosi
2,340.000,00 zł (180.000 godzin x 13 zł), przy czym w treści zawiadomienia zamawiający
podał, że liczba 180.000 godzin jest ilością „minimalną”.
Odwołujący ocenił, że stanowisko zamawiającego nie znajduje podstaw, jako że w
niniejszej sprawie nie zaszły przesłanki do unieważnienia postępowania. Podstawą prawną
dla dokonania unieważnienia postępowania w sytuacji, kiedy cena najkorzystniejszej oferty
lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty, jest art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zdaniem odwołującego w niniejszym
stanie faktycznym nie ma jednakże podstaw dla dokonania unieważnienia postępowania,
jako że podana przez zamawiającego kwota jest wystarczająca dla zawarcia umowy z
odwołującym na zasadach określonych w ofercie. Należy bowiem zauważyć, iż zgodnie z
treścią pkt 11 wzoru oferty, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ, rozliczenie z
zamawiającym następować ma na podstawie faktycznej liczby godzin wykonawczych usług i
podanej przez wykonawcę ceny jednostkowej 1 godziny usługi, zaś wskazanie w SIWZ
szacunkowej, maksymalnej liczby przewidywanych godzin służyło zamawiającemu nie do
określenia faktycznej wartości zamówienia a porównania i oceny złożonych ofert. W pkt
II.2.1.1 i II.3.11 SIWZ zamawiający wskazał ponadto, że zastrzega on sobie prawo
zmniejszenia liczby osób objętych usługami oraz/lub liczby godzin usług; ewentualne
zmniejszenie wielkości zamówienia nie będzie skutkowało odpowiedzialnością
zamawiającego, a wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie finansowe; w takiej sytuacji
zamawiający zapłaci wykonawcy za faktyczną liczbę godzin wykonanych usług. Na
podstawie natomiast pkt V.4.2 SIWZ (opis sposobu obliczania ceny oferty) cena jest ceną za
jedną godzinę świadczenia usług na rzecz jednego świadczeniobiorcy. Powyższe
postanowienia SIWZ świadczą o tym, że podana w formularzu łączna cena oferty służyć
miała wyłącznie możliwości porównania ofert oraz ewentualnemu zbadaniu, czy
zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, natomiast wszelkie rozliczenia pomiędzy
stronami następować miały na podstawie faktycznie zrealizowanych godzin usług
opiekuńczych, w oparciu o stawkę za 1 godzinę usług. Powyższe znajduje swoje
odzwierciedlenie także w przygotowanym przez zamawiającego wzorze umowy (załącznik nr
8 do SIWZ), w którym, w § 6 ust. 2 jako podstawa rozliczeń stron wskazana została
odpłatność za 1 godzinę świadczonych usług opiekuńczych, specjalistycznych usług
opiekuńczych w miejscu zamieszkania.
Odwołujący podkreślił, że w § 4 ust. 2 projektu umowy wskazano, że okres
świadczenia usług obejmować miał czas od 1 września 2015 r. do 31 sierpnia 2017 r.
Oznacza to, że na dzień złożenia odwołania, termin rozpoczęcia realizacji umowy został
przekroczony o niemal dwa miesiące, natomiast na dzień rozpoznania odwołania termin ten
będzie przesunięty o ponad dwa miesiące.).
Odwołujący przedstawił orzecznictwo Izby, które jego zdaniem wyraźnie wskazuje na
to, że w sytuacji, kiedy zamawiający przewiduje rozliczenia na podstawie cen jednostkowych,
a nie wynagrodzenia ryczałtowego, możliwość zawarcia umowy rozpatrywana powinna być
przy uwzględnieniu tych cen jednostkowych, a ewentualnie podana kwota ogólna służyć ma
dokonaniu oceny złożonych ofert. Sytuacja taka miała miejsce także w przedmiotowym
postępowaniu - zamawiający kilkukrotnie w treści SIWZ oraz wzoru umowy podkreśla, że
rozliczenie następować będzie na podstawie rzeczywiście zrealizowanych godzin usług,
przewidział także możliwość ograniczenia godzin usług, które nie rodziło żadnych roszczeń
po stronie wykonawcy. Oznacza to, że podstawą określenia, czy kwota wskazana w ofercie
mieści się w kwocie, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na zrealizowanie zamówienia,
powinny być wskazane ceny jednostkowe, a nie cena zbiorcza.
W kontekście powyższego należy następnie wskazać, że zamawiający określając
wielkość zamówienia na 180.000 godzin zakładał, że ilość ta realizowana będzie w okresie
od 1 września 2015 r. do 31 sierpnia 2017 r. Z uwagi jednakże na to, że do dnia
ewentualnego zawarcia umowy termin realizacji usług zostanie skrócony o co najmniej dwa
miesiące, zmniejszona zostanie także ewentualna ilość godzin realizowanych usług. Należy
zauważyć, że ilość 180.000 usług w okresie 24 miesięcy trwania umowy oznacza, że średnio
miesięcznie realizowanych będzie 7.500 godzin usług (180.000 godzin/24 miesiące). W
sytuacji, w której umowa - przyjmując dla uproszczenia zostanie zawarta na okres 22
miesięcy, ilość godzin realizowanych usług zmniejszona powinna zostać o 15.000 godzin,
czyli wynosić powinna około 165.000 godzin. Za prawidłowością takiego rozwiązania
przemawia także to, że zamawiający w dniu 16 października 2015 r. opublikował ogłoszenie
o zamiarze zawarcia umowy na świadczenie usług opiekuńczych, specjalistycznych usług
opiekuńczych w miejscu zamieszkania (numer ogłoszenia: 151729 - 2015) w trybie
udzielenia zamówienia z wolnej ręki wykonawcy PKPS, tj. wykonawcy wykluczonemu
ostatecznie z postępowania będącego przedmiotem niniejszego odwołania. Z uwagi na
uwzględnienie przez zamawiającego odwołania wniesionego przez Firmę „Gwarant”-T. sp. j.
do zawarcia wskazanej umowy nie doszło, wskazać jednakże należy, że przedmiot ww.
zamówienia, które miało być udzielone z wolnej ręki był identyczny jak ten, który udzielony
ma być w postępowaniu będącym przedmiotem niniejszego odwołania, z modyfikacją jedynie
okresu świadczenia usług. W sekcji II.3) ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy
zamawiający wskazał, że przewidywana dzienna liczba osób korzystających z usług
opiekuńczych, specjalistycznych usług opiekuńczych w miejscu zamieszkania, w okresie
trwania umowy, tj. 26 października 2015 r. do 31 stycznia 2016 r. wynosi około 150 osób,
przewidywana liczba godzin (świadczeń) w okresie realizacji umowy wynosi około 23.952
godziny. Oznacza to, że w postępowaniu prowadzonym w trybie z wolnej ręki Zamawiający
przewidywał dziennie realizację około 244 godzin usług, czyli 7.332 godzin usług w
listopadzie (30 dni) i 7.564 w grudniu i styczniu (31 dni). Skoro więc, jak wynika z
powyższych wyliczeń, zamawiający planuje zlecać około 7.500 godzin miesięcznie, w
sytuacji, kiedy umowa zawarta w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania
realizowana byłaby w okresie o dwa miesiące krótszym, niż planował początkowo
zamawiający, przewidywana ilość godzin powinna zostać zmniejszona do około 165.000
godzin - za tyle bowiem godzin wykonawcy należeć będzie się zapłata. W konsekwencji
natomiast, w celu ustalenia, czy kwota zaoferowana przez odwołującego nie przewyższa tej,
którą zamawiający podał bezpośrednio przed otwarciem ofert, należy uwzględnić ilość
godzin, za które wykonawca otrzymać może zapłatę.
W konsekwencji powyższego, w ocenie odwołującego zamawiający podejmując
decyzję o unieważnieniu postępowania naruszył art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, jako że cena oferty
najkorzystniejszej nie przekracza kwoty, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia. W postępowaniu rozliczenia pomiędzy stronami następują bowiem na
podstawie wynagrodzenia za 1 godzinę świadczonych usług, nie są natomiast
wynagrodzeniem ryczałtowym, którego wysokość określona byłaby z góry. W SIWZ
zamawiający wprost określił, że przewidywana liczba godzin (świadczeń) w okresie realizacji
umowy wynosi około 180.000 godzin.
W konsekwencji przewidywane wynagrodzenie dla odwołującego w okresie wynosi
2.145.000 zł (165.000 godzin x 13 zł), czyli o 15.000 mniej, niż zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia, gdyż w zawiadomieniu z dnia 19 października 2015 r.
zamawiający wprost potwierdził, że na realizację zamówienia posiada on 2.160.000 zł. Kwota
jaką zamawiający posiada na realizację zamówienia nie jest wyższa, niż cena wskazana w
ofercie odwołującego. Tym samym nie doszło do spełnienia przesłanki określonej w art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp, a dokonane przez zamawiającego unieważnienie postępowania nie
znajduje podstaw.
Odwołujący podkreślił także, że w niniejszym postępowaniu zamawiający po
unieważnieniu czynności wyboru oferty złożonej przez PKPS i wykluczeniu ww. wykonawcy z
postępowania nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej przed unieważnieniem
postępowania, do czego jest zobowiązany.
Odwołujący wskazał ponadto na następujące okoliczności.
Po pierwsze, w świetle art. 32 ust. 1 Pzp, zamawiający planując środki w przetargu na
świadczenie usług opiekuńczych winien zabezpieczyć je w wysokości co najmniej
obejmującej koszty płacy minimalnej (w tym roku jest to 10,42 zł oraz pochodne ok 2 zł - tj.
12,50 zł koszt brutto zatrudnienia pracownika przy zatrudnieniu na umowę o pracę,
uwzględniającym minimalne wynagrodzenie; natomiast w przyszłym roku to jest 11,00 zł
brutto, co daje ok 13 zł z pochodnymi; w roku 2017 kwota ta będzie jeszcze wyższa). Należy
zauważyć, że przedmiotowe postępowanie przewiduje udzielenie zamówienia na 3 lata
budżetowe, natomiast co roku ustalana jest wysokość minimalnego wynagrodzenia.
zamawiający nie może zakładać zatrudniania pracowników poniżej jej poziomu, jako że tym
samym niejako wymuszałby on zatrudnianie pracowników na podstawie innych umów, niż
umowa o pracę. Takie działanie stoi w sprzeczności z zasadami, jakimi kieruje się
ustawodawca w ustawie Prawo zamówień publicznych. Należy wskazać, że nawet w
planowanej obecnie nowelizacji ustawy, jednym z podstawowych założeń jej projektu jest
uwzględnienie w zamówieniach publicznych zagadnień związanych z przestrzeganiem
prawa pracy, prawa ochrony środowiska oraz zabezpieczenia społecznego. W konsekwencji
powyższego zamawiający powinien mieć zabezpieczone środki w wysokości płacy
minimalnej obowiązującej w Polsce. Uwzględniając powyższe, powinien mieć zabezpieczoną
kwotę co najmniej 13,00 złotych na godzinę (czyli w wysokości oferty odwołującego).
Po drugie, zamawiający w toku postępowania dokonał już wyboru jako oferty
najkorzystniejszej oferty odwołującego - w dniu 14 lipca 2015 r. zamawiający nie dokonał
ówcześnie ani unieważnienia postępowania (którego obecnie dokonał w zawiadomieniu o
wykluczeniu z postępowania PKPS), ani nie wszczął procedur zmierzających do zwiększenia
kwoty, jaką podał przy dokonywaniu otwarcia ofert. Tym samym uznać należy, że
zamawiający zamierzał zawrzeć umowę na realizację przedmiotowego zamówienia z
odwołującym i utrzymywał odwołującego w przekonaniu, że umowa taka może zostać z nim
zawarta. W sytuacji natomiast, kiedy zamawiający zdeklarował posiadanie środków na
zawarcie umowy nie ma on podstaw, do zmiany swojego stanowiska na obecnym etapie
postępowania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Okoliczności sprawy i treść dokumentów postępowania zostały przywołane przez
odwołującego zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy i Izba przyjęła je za ustalenia własne.
Ponadto trzeba jedynie wskazać, za odpowiedzią na odwołanie udzieloną przez
zamawiającego, że usługi stanowiące przedmiot zamówienia muszą być udzielane ciągle i
zamawiający w związku z udzieleniem zamówienia z wolnej ręki (na rzecz PKPS, Zarząd
Miejsko-Gminny w Świdnicy) wydatkował ze środków przeznaczonych na sfinansowanie
zamówienia kwotę 149.875 zł. Przy dodaniu do tej kwoty kosztu realizacji usługi w okresie od
26 października 2015 r. do końca świadczenia usługi 31.08.2015 r. za cenę podaną przez
odwołującego – 13 zł za godzinę, łączna wartość zamówienia wynosiłaby 2.311.125 zł i jest
wyższa od kwoty, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający wystąpił do Prezydenta Miasta Świdnica o zwiększenie tej kwoty jednak
uzyskał odpowiedź negatywną (pismo w aktach sprawy).
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który złożył
ofertę z najniższą ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego
oferty za najkorzystniejszą.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że zamawiający nie był zobowiązany do dokonania czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty przed unieważnieniem postępowania.
Art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi in principio, że zamawiający unieważnia
postępowanie w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub
oferta z najniższą cena jest wyższa niż kwota, którą zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Przepis w obecnym brzmieniu zwalnia zamawiających z
obowiązku dokonywania wyboru najkorzystniejszej oferty w sytuacji, gdy zawarcie umowy w
sprawie zamówienia publicznego jest niemożliwe z powodu braku środków na jej
sfinansowanie.
W okolicznościach sporu oferta odwołującego była jedyną ofertą w postępowaniu,
zatem była ofertą z najniższą ceną i zamawiający mógł unieważnić postępowanie w sprawie
zamówienia publicznego bez dokonywanie jej wyboru. Cena oferty odwołującego była
bowiem wyższa niż kwota, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, a zwiększenie tej kwoty przez zamawiającego nie jest możliwe.
Art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp podlega ścisłej wykładni językowej. Unieważnienie
postępowania jest wyjątkiem od ogólnej reguły, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzi się celem wyboru najkorzystniejszej oferty, zatem przesłanki
unieważnienia nie mogą być interpretowane rozszerzająco.
Cena oferty, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, to wynagrodzenie wykonawcy
wynikające ze złożonej oferty i odnoszące się do całego zakresu świadczenia opisanego
przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, do wykonania którego
zobowiązuje się wykonawca składając ofertę. Skoro odwołujący wskazał w swojej ofercie 13
zł za godzinę świadczenia usługi, a zamawiający wskazał liczbę 180.000 godzin świadczenia
usługi, to cena oferty odwołującego wynosi 2.340.000 zł. Cena ta jest wyższa niż kwota,
którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia zamawiający podaje przed
otwarciem ofert zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp i to właśnie ta wartość stanowi punkt odniesienia
dla ustalenia, czy postępowanie o udzielenie zamówienia może zostać unieważnione. W
badanym postępowaniu kwota ta wynosiła 2.160.000 zł.
W tym kontekście bez znaczenia jest wskazanie w SIWZ, że liczba 180.000 godzin
ma na celu porównanie ofert, a zamawiający liczbę tę może zmniejszyć. Te postanowienia
nie dają wykonawcy podstaw do samodzielnego określania rozmiaru świadczenia i zmiany
ceny złożonej oferty. Z postanowień wzoru umowy wynika jasno, że zamawiający chce
zapłacić wykonawcy za faktycznie zrealizowane godziny opieki oraz, że nie została ustalona
liczba godzin przypadająca na jeden miesiąc świadczenia usługi. W konsekwencji usługi,
które zamawiający chce zlecić w ramach badanego postępowania nie stanowią świadczenia,
którego rozmiar określa czas, w tym znaczeniu, że zostało wskazane w SIWZ
wynagrodzenie przypadające wykonawcy za jeden miesiąc świadczenia usługi. Pogląd ten
wzmacnia to, że zamawiający nie określił, że sam upływ czasu może być przyczyną
obniżenia wynagrodzenia, ani też nie ustalił średniej liczby godzin przypadającej na jeden
miesiąc świadczenia usługi.
Dlatego też Izba nie podzieliła poglądu odwołującego, że skutkiem upływu części
czasu, na który zamawiający planował zawrzeć umowę następuje zmniejszenie liczby godzin
umożliwiające zawarcie umowy z odwołującym i obecnie zamawiający dysponuje środkami
umożliwiającymi sfinansowanie wynagrodzenia odwołującego.
Dodać też trzeba, że unieważniając postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp zamawiający nie jest zobowiązany do wykazywania, że zwiększenie kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty jest
niemożliwe, czego domaga się odwołujący. W okolicznościach sprawy zamawiający podjął
starania dla zwiększenia środków finansowych, jednak nie uzyskał zgody, co wyczerpuje
przesłankę zawartą w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Orzecznictwo Izby powołane przez odwołującego nie odnosi się do kwestii wykładni
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp i jest nieadekwatne do okoliczności faktycznych sprawy.
Również kontestowanie sposobu oszacowania wartości zamówienia jest działaniem
spóźnionym (art. 182 ust. 3 Pzp).
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
WYROK
z dnia 12 listopada 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2015 r. przez
Firmę „GWARANT” – T. Spółka jawna w Głogowie w postępowaniu prowadzonym przez
Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Świdnicy
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Firmę „GWARANT” – T. Spółka jawna w Głogowie:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Firmę „GWARANT” – T. Spółka
jawna w Głogowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Firmy „GWARANT” – T. Spółka jawna w Głogowie na rzecz Miejskiego
Ośrodka Pomocy Społecznej w Świdnicy kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2347/15
Uzasadnienie
Zamawiający - Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Świdnicy - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, , którego przedmiotem jest świadczenie
usług opiekuńczych, specjalistycznych usług opiekuńczych w miejscu zamieszkania oraz
specjalistycznych usług opiekuńczych dla osób z zaburzeniami psychicznymi. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2015/S 099-
180324 z dnia 23 maja 2015 r. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego 20 października 2015 r. informacji o
wyniku postępowania 29 października 2015 r. Firma GWARANT-T. sp. j. w Głogowie wniosła
odwołanie. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust, 1 i 3 ustawy przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, przez bezpodstawne unieważnienie postępowania i uchylanie się
od zawarcia umowy w sytuacji, kiedy nie zaszły przesłanki uprawniające zamawiającego do
unieważnienia postępowania;
2. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy przez dokonanie unieważnienia postępowania w sytuacji, kiedy
zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, a prawidłowo obliczona kwota
wskazana w ofercie odwołującego (ofercie najkorzystniejszej) nie przekracza kwoty, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a tym samym nie zaszły
przesłanki unieważnienia postępowania,
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu uchylenie czynności unieważnienia
postępowania i dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu wskazał, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia zawartym w pkt II.1 SIWZ jest świadczenie usług opiekuńczych dla osób
uprawnionych na podstawie decyzji administracyjnej wydanej przez Zamawiającego - w
formie usług opiekuńczych, specjalistycznych usług opiekuńczych w miejscu zamieszkania
oraz specjalistycznych usług opiekuńczych dla osób z zaburzeniami psychicznymi. W dniu
19 października 2015 r. zamawiający unieważnił postępowanie, o czym poinformował drogą
elektroniczną 20 października 2015 r.
Zgodnie z pkt 1.4 ust. 6 SIWZ przedmiot zamówienia podzielony został na dwa
zadania. Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych na poszczególne
zadania, a każde zadanie oceniane było oddzielnie. Zgodnie z pkt II. 2 SIWZ Zadanie I,
będące przedmiotem odwołania obejmowało świadczenie usług opiekuńczych,
specjalistycznych usług opiekuńczych w miejscy zamieszkania. Na realizację tego zadania
złożone zostały dwie oferty: Polskiego Komitetu Pomocy Społecznej reprezentowanego na
podstawie udzielonego pełnomocnictwa przez Polski Komitet Pomocy Społecznej Zarząd
Miejsko - Gminny w Świdnicy (oferta nr 2; dalej odpowiednio: PKPS i PKPS Zarząd Miejsko -
Gminny) oraz odwołującego (oferta nr 3). W pkt II.2.1.1 SIWZ została wskazana
przewidywana dzienna liczba osób korzystających z usług opiekuńczych, specjalistycznych
usług opiekuńczych w miejscu zamieszkania, w okresie trwania umowy wynosi około 150
osób, przewidywana liczba godzin (świadczeń) w okresie realizacji umowy wynosi około
180.000 godzin. Okres realizacji umowy został z kolei określony w pkt I.4.16, zgodnie z
którym termin realizacji zamówienia obejmuje okres od września 2015 r. do 31 sierpnia 2017
r. Analogiczne postanowienia zawarte zostały we wzorze umowy.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 2.160.000,00 zł.
Odwołujący wskazał również, że 14 lipca 2015 r. zamawiający dokonał wyboru jako
oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego, nie dokonując jednocześnie unieważnienia
postępowania (tak, jak uczynił to po kolejnym wyborze oferty odwołującego). Następnie w
dniu 21 lipca 2015 r. zamawiający, po informacji złożonej przez Polski Komitet Pomocy
Społecznej (dalej: PKPS) unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i w dniu 24
lipca 2015 r. dokonał wyboru oferty PKPS. Od niniejszych czynności Firma „Gwarant”-T. sp. j.
wniosła odwołanie, które zostało uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą wyrokiem z
dnia 13 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1650/15. Po wydaniu orzeczenia przez KIO
zamawiający powtórzył nakazane w nim czynności i w dniu 11 września 2015 r. po raz
kolejny dokonał wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty PKPS. Firma „Gwarant”-T. sp. j.
ponownie wniosła odwołanie od czynności zamawiającego, które zostało uwzględnione przez
KIO wyrokiem z dnia 6 października 2015 r., sygn. akt KIO 2058/15. W wykonaniu wyroku
KIO z dnia 6 października 2015 r. zamawiający w dniu 19 października 2015 r. unieważnił
czynność wyboru oferty złożonej przez PKPS i wykluczył PKPS z postępowania, w wyniku
czego w postępowaniu pozostała jedna oferta, złożona przed odwołującego.
Zgodnie z informacją podaną w zawiadomieniu z 19 października 2015 r.
postępowanie zostało przez zamawiającego unieważnione w związku z tym, że cena jedynej
oferty pozostałej w postępowaniu przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający wskazał, że cena oferty złożonej
przez odwołującego obliczona na podstawie opisu przedmiotu zamówienia wynosi
2,340.000,00 zł (180.000 godzin x 13 zł), przy czym w treści zawiadomienia zamawiający
podał, że liczba 180.000 godzin jest ilością „minimalną”.
Odwołujący ocenił, że stanowisko zamawiającego nie znajduje podstaw, jako że w
niniejszej sprawie nie zaszły przesłanki do unieważnienia postępowania. Podstawą prawną
dla dokonania unieważnienia postępowania w sytuacji, kiedy cena najkorzystniejszej oferty
lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty, jest art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zdaniem odwołującego w niniejszym
stanie faktycznym nie ma jednakże podstaw dla dokonania unieważnienia postępowania,
jako że podana przez zamawiającego kwota jest wystarczająca dla zawarcia umowy z
odwołującym na zasadach określonych w ofercie. Należy bowiem zauważyć, iż zgodnie z
treścią pkt 11 wzoru oferty, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ, rozliczenie z
zamawiającym następować ma na podstawie faktycznej liczby godzin wykonawczych usług i
podanej przez wykonawcę ceny jednostkowej 1 godziny usługi, zaś wskazanie w SIWZ
szacunkowej, maksymalnej liczby przewidywanych godzin służyło zamawiającemu nie do
określenia faktycznej wartości zamówienia a porównania i oceny złożonych ofert. W pkt
II.2.1.1 i II.3.11 SIWZ zamawiający wskazał ponadto, że zastrzega on sobie prawo
zmniejszenia liczby osób objętych usługami oraz/lub liczby godzin usług; ewentualne
zmniejszenie wielkości zamówienia nie będzie skutkowało odpowiedzialnością
zamawiającego, a wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie finansowe; w takiej sytuacji
zamawiający zapłaci wykonawcy za faktyczną liczbę godzin wykonanych usług. Na
podstawie natomiast pkt V.4.2 SIWZ (opis sposobu obliczania ceny oferty) cena jest ceną za
jedną godzinę świadczenia usług na rzecz jednego świadczeniobiorcy. Powyższe
postanowienia SIWZ świadczą o tym, że podana w formularzu łączna cena oferty służyć
miała wyłącznie możliwości porównania ofert oraz ewentualnemu zbadaniu, czy
zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, natomiast wszelkie rozliczenia pomiędzy
stronami następować miały na podstawie faktycznie zrealizowanych godzin usług
opiekuńczych, w oparciu o stawkę za 1 godzinę usług. Powyższe znajduje swoje
odzwierciedlenie także w przygotowanym przez zamawiającego wzorze umowy (załącznik nr
8 do SIWZ), w którym, w § 6 ust. 2 jako podstawa rozliczeń stron wskazana została
odpłatność za 1 godzinę świadczonych usług opiekuńczych, specjalistycznych usług
opiekuńczych w miejscu zamieszkania.
Odwołujący podkreślił, że w § 4 ust. 2 projektu umowy wskazano, że okres
świadczenia usług obejmować miał czas od 1 września 2015 r. do 31 sierpnia 2017 r.
Oznacza to, że na dzień złożenia odwołania, termin rozpoczęcia realizacji umowy został
przekroczony o niemal dwa miesiące, natomiast na dzień rozpoznania odwołania termin ten
będzie przesunięty o ponad dwa miesiące.).
Odwołujący przedstawił orzecznictwo Izby, które jego zdaniem wyraźnie wskazuje na
to, że w sytuacji, kiedy zamawiający przewiduje rozliczenia na podstawie cen jednostkowych,
a nie wynagrodzenia ryczałtowego, możliwość zawarcia umowy rozpatrywana powinna być
przy uwzględnieniu tych cen jednostkowych, a ewentualnie podana kwota ogólna służyć ma
dokonaniu oceny złożonych ofert. Sytuacja taka miała miejsce także w przedmiotowym
postępowaniu - zamawiający kilkukrotnie w treści SIWZ oraz wzoru umowy podkreśla, że
rozliczenie następować będzie na podstawie rzeczywiście zrealizowanych godzin usług,
przewidział także możliwość ograniczenia godzin usług, które nie rodziło żadnych roszczeń
po stronie wykonawcy. Oznacza to, że podstawą określenia, czy kwota wskazana w ofercie
mieści się w kwocie, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na zrealizowanie zamówienia,
powinny być wskazane ceny jednostkowe, a nie cena zbiorcza.
W kontekście powyższego należy następnie wskazać, że zamawiający określając
wielkość zamówienia na 180.000 godzin zakładał, że ilość ta realizowana będzie w okresie
od 1 września 2015 r. do 31 sierpnia 2017 r. Z uwagi jednakże na to, że do dnia
ewentualnego zawarcia umowy termin realizacji usług zostanie skrócony o co najmniej dwa
miesiące, zmniejszona zostanie także ewentualna ilość godzin realizowanych usług. Należy
zauważyć, że ilość 180.000 usług w okresie 24 miesięcy trwania umowy oznacza, że średnio
miesięcznie realizowanych będzie 7.500 godzin usług (180.000 godzin/24 miesiące). W
sytuacji, w której umowa - przyjmując dla uproszczenia zostanie zawarta na okres 22
miesięcy, ilość godzin realizowanych usług zmniejszona powinna zostać o 15.000 godzin,
czyli wynosić powinna około 165.000 godzin. Za prawidłowością takiego rozwiązania
przemawia także to, że zamawiający w dniu 16 października 2015 r. opublikował ogłoszenie
o zamiarze zawarcia umowy na świadczenie usług opiekuńczych, specjalistycznych usług
opiekuńczych w miejscu zamieszkania (numer ogłoszenia: 151729 - 2015) w trybie
udzielenia zamówienia z wolnej ręki wykonawcy PKPS, tj. wykonawcy wykluczonemu
ostatecznie z postępowania będącego przedmiotem niniejszego odwołania. Z uwagi na
uwzględnienie przez zamawiającego odwołania wniesionego przez Firmę „Gwarant”-T. sp. j.
do zawarcia wskazanej umowy nie doszło, wskazać jednakże należy, że przedmiot ww.
zamówienia, które miało być udzielone z wolnej ręki był identyczny jak ten, który udzielony
ma być w postępowaniu będącym przedmiotem niniejszego odwołania, z modyfikacją jedynie
okresu świadczenia usług. W sekcji II.3) ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy
zamawiający wskazał, że przewidywana dzienna liczba osób korzystających z usług
opiekuńczych, specjalistycznych usług opiekuńczych w miejscu zamieszkania, w okresie
trwania umowy, tj. 26 października 2015 r. do 31 stycznia 2016 r. wynosi około 150 osób,
przewidywana liczba godzin (świadczeń) w okresie realizacji umowy wynosi około 23.952
godziny. Oznacza to, że w postępowaniu prowadzonym w trybie z wolnej ręki Zamawiający
przewidywał dziennie realizację około 244 godzin usług, czyli 7.332 godzin usług w
listopadzie (30 dni) i 7.564 w grudniu i styczniu (31 dni). Skoro więc, jak wynika z
powyższych wyliczeń, zamawiający planuje zlecać około 7.500 godzin miesięcznie, w
sytuacji, kiedy umowa zawarta w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania
realizowana byłaby w okresie o dwa miesiące krótszym, niż planował początkowo
zamawiający, przewidywana ilość godzin powinna zostać zmniejszona do około 165.000
godzin - za tyle bowiem godzin wykonawcy należeć będzie się zapłata. W konsekwencji
natomiast, w celu ustalenia, czy kwota zaoferowana przez odwołującego nie przewyższa tej,
którą zamawiający podał bezpośrednio przed otwarciem ofert, należy uwzględnić ilość
godzin, za które wykonawca otrzymać może zapłatę.
W konsekwencji powyższego, w ocenie odwołującego zamawiający podejmując
decyzję o unieważnieniu postępowania naruszył art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, jako że cena oferty
najkorzystniejszej nie przekracza kwoty, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia. W postępowaniu rozliczenia pomiędzy stronami następują bowiem na
podstawie wynagrodzenia za 1 godzinę świadczonych usług, nie są natomiast
wynagrodzeniem ryczałtowym, którego wysokość określona byłaby z góry. W SIWZ
zamawiający wprost określił, że przewidywana liczba godzin (świadczeń) w okresie realizacji
umowy wynosi około 180.000 godzin.
W konsekwencji przewidywane wynagrodzenie dla odwołującego w okresie wynosi
2.145.000 zł (165.000 godzin x 13 zł), czyli o 15.000 mniej, niż zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia, gdyż w zawiadomieniu z dnia 19 października 2015 r.
zamawiający wprost potwierdził, że na realizację zamówienia posiada on 2.160.000 zł. Kwota
jaką zamawiający posiada na realizację zamówienia nie jest wyższa, niż cena wskazana w
ofercie odwołującego. Tym samym nie doszło do spełnienia przesłanki określonej w art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp, a dokonane przez zamawiającego unieważnienie postępowania nie
znajduje podstaw.
Odwołujący podkreślił także, że w niniejszym postępowaniu zamawiający po
unieważnieniu czynności wyboru oferty złożonej przez PKPS i wykluczeniu ww. wykonawcy z
postępowania nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej przed unieważnieniem
postępowania, do czego jest zobowiązany.
Odwołujący wskazał ponadto na następujące okoliczności.
Po pierwsze, w świetle art. 32 ust. 1 Pzp, zamawiający planując środki w przetargu na
świadczenie usług opiekuńczych winien zabezpieczyć je w wysokości co najmniej
obejmującej koszty płacy minimalnej (w tym roku jest to 10,42 zł oraz pochodne ok 2 zł - tj.
12,50 zł koszt brutto zatrudnienia pracownika przy zatrudnieniu na umowę o pracę,
uwzględniającym minimalne wynagrodzenie; natomiast w przyszłym roku to jest 11,00 zł
brutto, co daje ok 13 zł z pochodnymi; w roku 2017 kwota ta będzie jeszcze wyższa). Należy
zauważyć, że przedmiotowe postępowanie przewiduje udzielenie zamówienia na 3 lata
budżetowe, natomiast co roku ustalana jest wysokość minimalnego wynagrodzenia.
zamawiający nie może zakładać zatrudniania pracowników poniżej jej poziomu, jako że tym
samym niejako wymuszałby on zatrudnianie pracowników na podstawie innych umów, niż
umowa o pracę. Takie działanie stoi w sprzeczności z zasadami, jakimi kieruje się
ustawodawca w ustawie Prawo zamówień publicznych. Należy wskazać, że nawet w
planowanej obecnie nowelizacji ustawy, jednym z podstawowych założeń jej projektu jest
uwzględnienie w zamówieniach publicznych zagadnień związanych z przestrzeganiem
prawa pracy, prawa ochrony środowiska oraz zabezpieczenia społecznego. W konsekwencji
powyższego zamawiający powinien mieć zabezpieczone środki w wysokości płacy
minimalnej obowiązującej w Polsce. Uwzględniając powyższe, powinien mieć zabezpieczoną
kwotę co najmniej 13,00 złotych na godzinę (czyli w wysokości oferty odwołującego).
Po drugie, zamawiający w toku postępowania dokonał już wyboru jako oferty
najkorzystniejszej oferty odwołującego - w dniu 14 lipca 2015 r. zamawiający nie dokonał
ówcześnie ani unieważnienia postępowania (którego obecnie dokonał w zawiadomieniu o
wykluczeniu z postępowania PKPS), ani nie wszczął procedur zmierzających do zwiększenia
kwoty, jaką podał przy dokonywaniu otwarcia ofert. Tym samym uznać należy, że
zamawiający zamierzał zawrzeć umowę na realizację przedmiotowego zamówienia z
odwołującym i utrzymywał odwołującego w przekonaniu, że umowa taka może zostać z nim
zawarta. W sytuacji natomiast, kiedy zamawiający zdeklarował posiadanie środków na
zawarcie umowy nie ma on podstaw, do zmiany swojego stanowiska na obecnym etapie
postępowania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Okoliczności sprawy i treść dokumentów postępowania zostały przywołane przez
odwołującego zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy i Izba przyjęła je za ustalenia własne.
Ponadto trzeba jedynie wskazać, za odpowiedzią na odwołanie udzieloną przez
zamawiającego, że usługi stanowiące przedmiot zamówienia muszą być udzielane ciągle i
zamawiający w związku z udzieleniem zamówienia z wolnej ręki (na rzecz PKPS, Zarząd
Miejsko-Gminny w Świdnicy) wydatkował ze środków przeznaczonych na sfinansowanie
zamówienia kwotę 149.875 zł. Przy dodaniu do tej kwoty kosztu realizacji usługi w okresie od
26 października 2015 r. do końca świadczenia usługi 31.08.2015 r. za cenę podaną przez
odwołującego – 13 zł za godzinę, łączna wartość zamówienia wynosiłaby 2.311.125 zł i jest
wyższa od kwoty, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający wystąpił do Prezydenta Miasta Świdnica o zwiększenie tej kwoty jednak
uzyskał odpowiedź negatywną (pismo w aktach sprawy).
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który złożył
ofertę z najniższą ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego
oferty za najkorzystniejszą.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że zamawiający nie był zobowiązany do dokonania czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty przed unieważnieniem postępowania.
Art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi in principio, że zamawiający unieważnia
postępowanie w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub
oferta z najniższą cena jest wyższa niż kwota, którą zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Przepis w obecnym brzmieniu zwalnia zamawiających z
obowiązku dokonywania wyboru najkorzystniejszej oferty w sytuacji, gdy zawarcie umowy w
sprawie zamówienia publicznego jest niemożliwe z powodu braku środków na jej
sfinansowanie.
W okolicznościach sporu oferta odwołującego była jedyną ofertą w postępowaniu,
zatem była ofertą z najniższą ceną i zamawiający mógł unieważnić postępowanie w sprawie
zamówienia publicznego bez dokonywanie jej wyboru. Cena oferty odwołującego była
bowiem wyższa niż kwota, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, a zwiększenie tej kwoty przez zamawiającego nie jest możliwe.
Art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp podlega ścisłej wykładni językowej. Unieważnienie
postępowania jest wyjątkiem od ogólnej reguły, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzi się celem wyboru najkorzystniejszej oferty, zatem przesłanki
unieważnienia nie mogą być interpretowane rozszerzająco.
Cena oferty, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, to wynagrodzenie wykonawcy
wynikające ze złożonej oferty i odnoszące się do całego zakresu świadczenia opisanego
przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, do wykonania którego
zobowiązuje się wykonawca składając ofertę. Skoro odwołujący wskazał w swojej ofercie 13
zł za godzinę świadczenia usługi, a zamawiający wskazał liczbę 180.000 godzin świadczenia
usługi, to cena oferty odwołującego wynosi 2.340.000 zł. Cena ta jest wyższa niż kwota,
którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia zamawiający podaje przed
otwarciem ofert zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp i to właśnie ta wartość stanowi punkt odniesienia
dla ustalenia, czy postępowanie o udzielenie zamówienia może zostać unieważnione. W
badanym postępowaniu kwota ta wynosiła 2.160.000 zł.
W tym kontekście bez znaczenia jest wskazanie w SIWZ, że liczba 180.000 godzin
ma na celu porównanie ofert, a zamawiający liczbę tę może zmniejszyć. Te postanowienia
nie dają wykonawcy podstaw do samodzielnego określania rozmiaru świadczenia i zmiany
ceny złożonej oferty. Z postanowień wzoru umowy wynika jasno, że zamawiający chce
zapłacić wykonawcy za faktycznie zrealizowane godziny opieki oraz, że nie została ustalona
liczba godzin przypadająca na jeden miesiąc świadczenia usługi. W konsekwencji usługi,
które zamawiający chce zlecić w ramach badanego postępowania nie stanowią świadczenia,
którego rozmiar określa czas, w tym znaczeniu, że zostało wskazane w SIWZ
wynagrodzenie przypadające wykonawcy za jeden miesiąc świadczenia usługi. Pogląd ten
wzmacnia to, że zamawiający nie określił, że sam upływ czasu może być przyczyną
obniżenia wynagrodzenia, ani też nie ustalił średniej liczby godzin przypadającej na jeden
miesiąc świadczenia usługi.
Dlatego też Izba nie podzieliła poglądu odwołującego, że skutkiem upływu części
czasu, na który zamawiający planował zawrzeć umowę następuje zmniejszenie liczby godzin
umożliwiające zawarcie umowy z odwołującym i obecnie zamawiający dysponuje środkami
umożliwiającymi sfinansowanie wynagrodzenia odwołującego.
Dodać też trzeba, że unieważniając postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp zamawiający nie jest zobowiązany do wykazywania, że zwiększenie kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty jest
niemożliwe, czego domaga się odwołujący. W okolicznościach sprawy zamawiający podjął
starania dla zwiększenia środków finansowych, jednak nie uzyskał zgody, co wyczerpuje
przesłankę zawartą w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Orzecznictwo Izby powołane przez odwołującego nie odnosi się do kwestii wykładni
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp i jest nieadekwatne do okoliczności faktycznych sprawy.
Również kontestowanie sposobu oszacowania wartości zamówienia jest działaniem
spóźnionym (art. 182 ust. 3 Pzp).
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................