KIO 2398/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2398/15
WYROK
z dnia 23 listopada 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 listopada 2015 r. przez wykonawcę Impel Cleaning z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym
przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 7 Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego Górnośląskie Centrum Medyczne im. Leszka Gieca z siedzibą w
Katowicach, ul. Ziołowa 45/47, 40-635 Katowice
orzeka:
1. oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Impel Cleaning z siedzibą we Wrocławiu,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Impel Cleaning z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od wykonawcy Impel Cleaning z siedzibą we Wrocławiu,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław na rzecz Samodzielnego Publicznego
Szpitala Klinicznego nr 7 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego
Górnośląskie Centrum Medyczne im. Leszka Gieca z siedzibą
w Katowicach, ul. Ziołowa 45/47, 40-635 Katowice kwotę 1 800 zł 00 gr
(słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 2398/15
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 7 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego
Górnośląskie Centrum Medyczne im. Leszka Gieca z siedzibą
w Katowicach, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Zad. 1. – Świadczenie usług specjalistycznych sprzątania i dezynfekcji,
segregacji i transportu surowców wtórnych, odpadów medycznych i komunalnych, transportu
wewnętrznego i usług pomocniczych w Szpitalu”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 października 2015 r., nr 2015/S 207-376050.
W dniu 3 listopada 2015 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 3 listopada
2015 r.) wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwaną dalej „SIWZ”, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez zamawiającego zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy formułowaniu
postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ
2. art. 142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez
zamawiającego ustalenia w treści SIWZ postanowień o zasadach wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany
kwestionowanych przez odwołującego postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz treści
SIWZ - Załącznik nr 1 wzór umowy § 9 ust. 1 pkt. a) - c), w następujący sposób:
1. Strony postanawiają, iż dokonają w formie pisemnego aneksu zmiany wynagrodzenia
w wypadku wystąpienia jednej ze zmian przepisów wskazanych w art. 142 ust. 5
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, tj. zmiany:
a) stawki podatku od towarów i usług,
b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art.
2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę,
c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu
zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne.
2. Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie
zmian, o których mowa w ust. 1.
3. W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. a) wartość netto wynagrodzenia
wykonawcy nie zmieni się, a określona w aneksie wartość brutto wynagrodzenia
zostanie wyliczona na podstawie nowych przepisów.
4. W przypadku zmiany, o której mowa w ust 1 lit. b) wynagrodzenie wykonawcy ulegnie
zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy wynikającą ze
zwiększenia wynagrodzeń osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do
wysokości aktualnie obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, z
uwzględnieniem wszystkich obciążeń publicznoprawnych od kwoty wzrostu
minimalnego wynagrodzenia.
5. W przypadku zmiany, o którym mowa w ust 1 lit. c) wynagrodzenie wykonawcy
ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu wykonawcy, jaką będzie on
zobowiązany dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia tej zmiany, przy zachowaniu
dotychczasowej kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących
zamówienie na rzecz zamawiającego.
6. Za wyjątkiem sytuacji, o której mowa w ust. 1 lit. a), wprowadzenie zmian wysokości
wynagrodzenia wymaga uprzedniego złożenia przez wykonawcę oświadczenia o
wysokości dodatkowych koszów wynikających z wprowadzenia zmian, o których
mowa w ust 1 litera b) i c).
7. Zmiany treści umowy wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem
nieważności.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż art. 142 ust. 5 ustawy Pzp
wprowadza obowiązek waloryzacji wynagrodzenia, a nie uprawnienie dla stron, które
miałoby charakter uznaniowy. W rezultacie zamawiający nie może określać zasad
waloryzacji w sposób fakultatywny przez stosowanie zwrotów typu „wynagrodzenie może
ulec zmianie”; „wynagrodzenie może być waloryzowane”; „waloryzacja może nastąpić”;
„zmiana jest dopuszczalna”; „dopuszcza się” lub równoważnych. Przepis art. 142 ust. 5
ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek ustalenia w umowie „zasad
wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy”. Tym samym
zamawiający jest zobligowany określić w umowie szereg warunków i reguł, według których
dokonywana będzie zmiana waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający w ww.
opisie dopuszczalnych zmian do umowy nie zawarł żadnych regulacji dotyczących
rzeczonych zasad wprowadzania odpowiednich zmian w zakresie odpowiadającym treści
art. 142 ust. 5 ustawy Pzp. Na podstawie postanowień umownych zmiana taka będzie
dokonywana w oparciu o wniosek wykonawcy po przeprowadzeniu negocjacji, zasady
wprowadzenia których nie zostały przez zamawiającego opisane co uniemożliwia
prawidłową kalkulację ceny ofertowej.
Nadto z daleko idącej ostrożności odwołujący podniósł, że „mechanizmem
waloryzacji” wynagrodzenia wykonawcy nie są, w świetle art. 142 ust. 5 ustawy Pzp
negocjacje. Zgodnie z treścią tego artykułu wykonawca w chwili składnia oferty powinien
mieć pewność, że obliczenie jego ceny wykonane zostało z uwzględnieniem wszystkich
ryzyk rynkowych. Negocjacje takiej pewności nie gwarantują, gdyż dopiero po ich
zakończeniu, a więc w czasie realizacji umowy, wykonawca uzyska wiedzę o ostatecznej
wysokości kosztów, które zobowiązany będzie ponieść w związku z realizacją zamówienia.
W związku z powyższym, odwołujący, a także każdy z wykonawców ubiegających się o
przedmiotowe zamówienie publiczne, wbrew wykładni przepisu art. 142 ust. 5 ustawy Pzp
oraz sprzecznie z jego celem, nie uzyskał pewności, że:
1) wysokość jego wynagrodzenia ulegnie modyfikacji - zmiana, zgodnie z
postanowieniami umowy, jest dopuszczalna, a nie obligatoryjna jak obliguje ustawa;
2) odpowiednio do wzrostu obciążeń publicznoprawnych wzrośnie wynagrodzenie
wykonawcy - zgodnie z umową wysokość ewentualnego wzrostu ustalona zostanie w
wyniku negocjacji.
Zmiana do przedmiotowej umowy w ww. zakresach uzależniona jest od wyniku
negocjacji. Postanowienie takie jest niezgodne z obowiązującą ustawą Pzp. Zgodnie z art.
142 ust. 5 ustawy Pzp wysokość waloryzacji powinna być wprost zależna od wzrostu
obciążeń publicznoprawnych wykonawcy z tytułów, o których mowa powyżej. Ponadto
odwołujący podniósł, że zawarte w treści SIWZ postanowienia nie realizują dyspozycji
przepisu art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, w zakresie dotyczącym zasad wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia, gdyż nie został opisany:
1) o jaką wartość lub wielkość waloryzacja będzie dokonywana;
2) jaki będzie mechanizm waloryzowania wynagrodzenia wykonawcy przewidziany w
zawartej umowie.
Ww. działania zamawiającego stają w sprzeczności z celem nowelizacji przepisu art.
142 ustawy Pzp. Uzasadnieniem nowelizacji przywołanego przepisu art. 142 ustawy Pzp
było m.in., że: „w praktyce zamawiających właściwie nieobecne było włączanie do wzorów
umów tzw. klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów
(projektów) umów, nie pozwalała na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet
znacznych, niezależnych od wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia,
zwłaszcza dotyczących zmian wysokości obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy
niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT)
powodowała utratę marży, a w konsekwencji prowadziła do pogorszenia sytuacji finansowej
przedsiębiorcy. Powyższe prowadzi do znacznego ograniczania przez przedsiębiorców
kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnoszą się przede wszystkim
do umów wieloletnich, w trakcie trwania których wykonawcy byli zaskakiwani zmianami
ciężarów publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto,
skutki dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym
jednocześnie zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia,
np. przez zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami
tańszymi, które zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań
może nastąpić dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów
dotyczących odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych
przypadkach”.
Celem wskazanego przepisu jest możliwość uniknięcia przez wykonawcę
negatywnych dla niego skutków zmian legislacyjnych. Wniosek taki wynika z uzasadnienia
projektu ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 roku, gdzie wskazano, że w dzisiejszej praktyce
zamawiających właściwie nieobecne jest włączanie do wzorów umów tzw. Klauzul
waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie
pozwala na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od
wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących obciążeń
publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np.
podatku od towarów i usług (VAT) powoduje utratę marży a w konsekwencji prowadzi do
pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe prowadzi do znacznego
ograniczenia przez przedsiębiorców kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane
sytuacje odnoszą się przede wszystkim do umów wieloletnich, w trakcie trwania których
wykonawcy są zaskakiwani zmianami ciężarów publicznoprawnych oraz kosztami
określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki dotyczące zmian wynagrodzenia
odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie zamawiający są narażeni na
pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia np. przez zastąpienie materiałów
potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które zazwyczaj są
materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić dzięki
wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących
odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach. W
świetle powyższego proponuje się uzupełnić przepis art. 142 ustawy Pzp o nowy ust. 5
poprzez wprowadzanie obowiązku zawierania w umowach trwających powyżej 12 miesięcy
zapisów dotyczących zmiany odpowiedniej wysokości wynagrodzenia, w ściśle określonych
przypadkach. Zgodnie z treścią proponowanego przepisu art. 142 ust. 5 ustawy, umowa
musiałaby zawierać postanowienie o odpowiedniej zmianie wysokości wynagrodzenia
wykonawcy w razie zmiany: stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie odrębnych przepisów i wysokości stawki
składki na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp wynika, że
wynagrodzenie wykonawcy winno zostać odpowiednio zmienione. Zmiana powinna być
„adekwatna”, wynikające wprost z zaistniałej zmiany przepisów prawa. Kwota o jaką
zmienione zostanie wynagrodzenia, nie powinna być ani niższa, ani wyższa niż to wynika ze
zmiany przepisów prawa. Powyższe argumenty uzasadniają również konieczność dokonania
zmiany wynagrodzenia wykonawcy od dnia wejścia w życie zmian przepisów prawa. (...)”.
W dniu 17 listopada 2015 r. (pismem z dnia 16 listopada 2015 r.) zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego,
podnosząc iż w dniu 4 listopada 2015 r. dokonał zmiany SIWZ m.in. w zakresie zmiany
Załącznika nr 1 do SIWZ – wzoru umowy, poprzez dodanie w § 9 projektu umowy ust. 5 i 6,
dotyczących zmian w zakresie wskazanym w ust. 1 lit. b) i c).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas
rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający zamieścił w treści projektu umowy – w § 9 „Zmiana
postanowień umowy”, stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ następującą treść:
1. „Dopuszcza się zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na
podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w zakresie zmiany wynagrodzenia
Wykonawcy:
a) w przypadku zmiany ustawowych stawek podatków lub należności
administracyjno - prawnych (w szczególności: zmiany stawki podatku VAT, cła
i innych),
b) w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
c) w przypadku zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub
ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia
społeczne i zdrowotne, jeśli zmiany określone w ust. 1 pkt a) do c) będą miały
wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę,
d) a także w przypadku nadzwyczajnej zmiany warunków spełnienia postanowień
umowy (w szczególności znaczącej zmiany kursów walut) co groziłoby co
najmniej jednej ze stron rażąco stratą,
e) zmiana sposobu i terminu płatności – w przypadku, gdy konieczność takiej
zmiany wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w
momencie zawarcia umowy lub zmiana ta jest korzystna dla zamawiającego,
pod warunkiem przedłożenia zamawiającemu pisemnego uzasadnienia
konieczności wprowadzenia zmiany oraz wyrażenia zgody przez
zamawiającego na tę zmianę,
2. Strony dopuszczają zmianę treści umowy jeśli w wyniku istotnej zmiany stosunków
spełnianie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami lub groziłoby,
co najmniej jednej ze stron znaczną stratę, a czego strony nie mogły przewidzieć przy
zawarciu umowy.
3. Wszelkie zmiany niniejszej umowy wymagają formy pisemnej pod rygorem
nieważności.
4. Nie stanowią istotnych zmian postanowień umowy w rozumieniu art. 144 ustawy Pzp
zmiany spowodowane przyczynami organizacyjnymi, w szczególności:
a) zmiana numeru rachunku bankowego wykonawcy,
b) zmiana danych teleadresowych wykonawcy,
c) zmiana osób zamawiającego wskazanych do nadzoru nad wykonaniem
przedmiotu umowy”.
Zamawiający dokonał w dniu 4 listopada 2015 r., poprzez dodanie w § 9 projektu
umowy ust. 5 i 6, następującej treści:
„5. Zmiany treści umowy w zakresie wskazanym w ust. 1 lit. b) i c) będą wprowadzane w
formie pisemnego aneksu do umowy, na wniosek wykonawcy o przeprowadzenie negocjacji
w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia. Wykonawca składając odpowiedni wniosek
zobowiązany jest wykazać i udokumentować bezpośredni wpływ zmiany przepisów w
zakresie wskazanym w ust. 1 lit. b) i c) na:
− sumę wzrostu kosztów wykonawcy wynikających z podwyższenia wynagrodzeń
poszczególnych pracowników biorących udział w realizacji pozostałej do wykonania,
w momencie wejścia w życie zmiany, części zamówienia, do wysokości
wynagrodzenia minimalnego obowiązującej po zmianie przepisów lub jej
odpowiedniej części, w przypadku osób zatrudnionych w wymiarze niższym niż pełen
etat, lub
− sumę wzrostu kosztów wykonawcy oraz drugiej strony umowy o pracę, wynikających z
konieczności odprowadzenia dodatkowych składek od wynagrodzeń osób
zatrudnionych na umowę o pracę, a biorących udział w realizacji pozostałej do
wykonania, w momencie wejścia w życie zmiany, części zamówienia przy założeniu
braku zmiany wynagrodzenia netto tych osób.
Zmiany postanowień umowy w powyżej określonym zakresie mogą zostać dokonane
w drodze negocjacji zakończonych zawarciem aneksu do umowy, w terminie 30 dni od dnia
złożenia przez wnioskodawcę odpowiedniego wniosku, pod warunkiem udokumentowania
przez wykonawcę w sposób wyczerpujący i precyzyjny wzrostu ponoszonych kosztów
realizacji pozostałej do wykonania, w momencie wejścia w życie zmiany, części zamówienia i
uznania przez zamawiającego wniosku za zasadny.
Zmiany postanowień umowy w powyżej określonym zakresie obowiązywać będą od dnia
wejścia w życie zmian przepisów, o których mowa w ust. 1 lit. b) i c) jeżeli wykonawca, w
terminie 30 dni od dnia wejścia w życie przepisów dokonujących tych zmian złoży
odpowiedni pisemny wniosek, a jeżeli złoży po tym terminie – od chwili jego złożenia.
Łączny wzrost wysokości wynagrodzenia przysługującego wykonawcy na podstawie
niniejszej umowy, na podstawie zmian postanowień umowy w trybie określonym niniejszym
ustępem, nie może być wyższy niż 5% wynagrodzenia określonego w § 6 ust. 2 lit. a)
umowy.
6.W przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług, o której mowa w ust. 1 lit. a),
wartość netto wynagrodzenia wykonawcy określonego w umowie nie ulega zmianie, a
wartość brutto wynagrodzenia zostanie ustalona zgodnie z obowiązującą po zmianie stawką
podatku od towarów i usług”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje.
Art. 142 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, iż umowa zawarta na okres dłuższy niż 12
miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany:
1) stawki podatku od towarów i usług,
2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust.
3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.
Przepis ten nakłada na zamawiającego konieczność wprowadzania do umowy w
sprawie zamówienia publicznego mechanizmów korekty wynagrodzenia z uwagi na
wystąpienie pewnych zmian stanu prawnego, dotyczących elementów kosztotwórczych
wynagrodzenia wykonawcy.
Zamawiający rzeczywiście w pierwotnej treści wzoru umowy nie zamieścił
postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy. Dokonał tego w dniu 4 listopada 2015 r., poprzez zmianę § 9 projektu umowy i
dodanie ustępów 5 i 6, które zawierają regulacje odnoszące się właśnie do sposobu
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. I z tak wprowadzonych zmian wynika, że
waloryzacja wynagrodzenia będzie miała miejsce.
W przypadku zmiany stawki podatku VAT (ust. 1 lit. a) § 9 projektu umowy) zmiana ta
nastąpi – jak to wskazał zamawiający – i jak to wprost wynika z treści ustępu 6 „w sposób
automatyczny”. W tym przypadku zmianie ulegnie wyłącznie wartość brutto wynagrodzenia,
przy zachowaniu dotychczasowej wartości netto zamówienia. Tak więc w odniesieniu do tych
kwestii (zmiany przepisów dotyczących stawki podatku VAT) zasada wprowadzenia zmiany
niewątpliwie została określona.
Natomiast sposób wprowadzenia zmian wynagrodzenia należnego wykonawcy w
odniesieniu do kwestii wskazanych w ust. 1 lit. b) i c) zamawiający określił w ust. 5 tego
paragrafu. Mechanizm zmian dotyczących wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę
bądź dotyczących zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu
zdrowotnemu, lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne na
koszty wykonania zamówienia - w myśl art. 142 ust. 5 ustawy Pzp - miał działać niejako
automatycznie. Niemniej jednak ustawodawca, nakładając na zamawiającego obowiązek
opisania zasad wprowadzenia zmian wynagrodzenia wykonawcy, pozostawił
zamawiającemu swobodę określenia mechanizmu wprowadzenia tych zmian. Dlatego też
ten oczekiwany przez ustawodawcę automatyzm musi być obwarowany pewnymi zasadami.
Tak też jest w tym konkretnym stanie faktycznym. Zmiana wynagrodzenia w odniesieniu do
ust. 1 lit. b) i c) faktycznie następuje. Istotnie jest ona obwarowana pewnymi obowiązkami
leżącymi po stronie wykonawcy. Zmiana wysokości wynagrodzenia nie może bowiem
nastąpić jedynie na podstawie oświadczenia złożonego przez wykonawcę. Wykonawca – jak
słusznie wskazał zamawiający – musi bowiem wykazać, że zmiana ta będzie miała wpływ na
koszt wykonania zamówienia. A skoro tak pewne dane, znane tylko wykonawcy, muszą być
zamawiającemu precyzyjnie przedstawione, gdyż tylko wykonawca takimi informacjami
dysponuje. Zamawiający ma bowiem prawo zweryfikowania prawidłowości wskazanych
przez wykonawcę kosztów wprowadzanej zmiany, sprawdzenia czy wprowadzona zmiana
jest adekwatna do zmian wprowadzonych przepisami prawa.
Równie błędnie interpretuje odwołujący użyte przez zamawiającego sformułowanie
„negocjacje w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia”. „Negocjacje” te mają bowiem
dotyczyć etapu, w którym zamawiający dokonuje weryfikacji złożonej przez wykonawcę
kalkulacji, jej prawidłowości, a nie tego czy w ogóle ma dojść do zmiany wynagrodzenia.
Zmiana nie jest uzależniona od przeprowadzenia negocjacji lecz wykazania zasadności
żądanej przez wykonawcę kwoty, procedura weryfikacji której została przez zamawiającego
określona w projekcie umowy. Wysokość kwoty żądanej przez wykonawcę musi być bowiem
przez niego udokumentowana. Tak więc – wbrew twierdzeniom odwołującego – nastąpi
zmiana wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zaistnienia okoliczności
wskazanych w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, przy czym po zastosowaniu procedury
przewidzianej w projekcie umowy.
Zamawiający wskazał także – w dodanym do § 9 ust. 5 projektu umowy - terminy, od
których nastąpi zmiana wysokości wynagrodzenia wykonawcy, sposób waloryzacji i jej
maksymalną wysokość, czyniąc tym samym zadość wątpliwościom podniesionym przez
odwołującego w treści odwołania.
Tym samym Izba uznała, że zarzuty odwołującego nie potwierdziły się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
wysokości 1.800,00 zł., na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: ……….………
WYROK
z dnia 23 listopada 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 listopada 2015 r. przez wykonawcę Impel Cleaning z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym
przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 7 Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego Górnośląskie Centrum Medyczne im. Leszka Gieca z siedzibą w
Katowicach, ul. Ziołowa 45/47, 40-635 Katowice
orzeka:
1. oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Impel Cleaning z siedzibą we Wrocławiu,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Impel Cleaning z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od wykonawcy Impel Cleaning z siedzibą we Wrocławiu,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław na rzecz Samodzielnego Publicznego
Szpitala Klinicznego nr 7 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego
Górnośląskie Centrum Medyczne im. Leszka Gieca z siedzibą
w Katowicach, ul. Ziołowa 45/47, 40-635 Katowice kwotę 1 800 zł 00 gr
(słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 2398/15
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 7 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego
Górnośląskie Centrum Medyczne im. Leszka Gieca z siedzibą
w Katowicach, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Zad. 1. – Świadczenie usług specjalistycznych sprzątania i dezynfekcji,
segregacji i transportu surowców wtórnych, odpadów medycznych i komunalnych, transportu
wewnętrznego i usług pomocniczych w Szpitalu”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 października 2015 r., nr 2015/S 207-376050.
W dniu 3 listopada 2015 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 3 listopada
2015 r.) wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwaną dalej „SIWZ”, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez zamawiającego zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy formułowaniu
postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ
2. art. 142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez
zamawiającego ustalenia w treści SIWZ postanowień o zasadach wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany
kwestionowanych przez odwołującego postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz treści
SIWZ - Załącznik nr 1 wzór umowy § 9 ust. 1 pkt. a) - c), w następujący sposób:
1. Strony postanawiają, iż dokonają w formie pisemnego aneksu zmiany wynagrodzenia
w wypadku wystąpienia jednej ze zmian przepisów wskazanych w art. 142 ust. 5
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, tj. zmiany:
a) stawki podatku od towarów i usług,
b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art.
2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę,
c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu
zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne.
2. Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie
zmian, o których mowa w ust. 1.
3. W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. a) wartość netto wynagrodzenia
wykonawcy nie zmieni się, a określona w aneksie wartość brutto wynagrodzenia
zostanie wyliczona na podstawie nowych przepisów.
4. W przypadku zmiany, o której mowa w ust 1 lit. b) wynagrodzenie wykonawcy ulegnie
zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy wynikającą ze
zwiększenia wynagrodzeń osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do
wysokości aktualnie obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, z
uwzględnieniem wszystkich obciążeń publicznoprawnych od kwoty wzrostu
minimalnego wynagrodzenia.
5. W przypadku zmiany, o którym mowa w ust 1 lit. c) wynagrodzenie wykonawcy
ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu wykonawcy, jaką będzie on
zobowiązany dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia tej zmiany, przy zachowaniu
dotychczasowej kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących
zamówienie na rzecz zamawiającego.
6. Za wyjątkiem sytuacji, o której mowa w ust. 1 lit. a), wprowadzenie zmian wysokości
wynagrodzenia wymaga uprzedniego złożenia przez wykonawcę oświadczenia o
wysokości dodatkowych koszów wynikających z wprowadzenia zmian, o których
mowa w ust 1 litera b) i c).
7. Zmiany treści umowy wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem
nieważności.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż art. 142 ust. 5 ustawy Pzp
wprowadza obowiązek waloryzacji wynagrodzenia, a nie uprawnienie dla stron, które
miałoby charakter uznaniowy. W rezultacie zamawiający nie może określać zasad
waloryzacji w sposób fakultatywny przez stosowanie zwrotów typu „wynagrodzenie może
ulec zmianie”; „wynagrodzenie może być waloryzowane”; „waloryzacja może nastąpić”;
„zmiana jest dopuszczalna”; „dopuszcza się” lub równoważnych. Przepis art. 142 ust. 5
ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek ustalenia w umowie „zasad
wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy”. Tym samym
zamawiający jest zobligowany określić w umowie szereg warunków i reguł, według których
dokonywana będzie zmiana waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający w ww.
opisie dopuszczalnych zmian do umowy nie zawarł żadnych regulacji dotyczących
rzeczonych zasad wprowadzania odpowiednich zmian w zakresie odpowiadającym treści
art. 142 ust. 5 ustawy Pzp. Na podstawie postanowień umownych zmiana taka będzie
dokonywana w oparciu o wniosek wykonawcy po przeprowadzeniu negocjacji, zasady
wprowadzenia których nie zostały przez zamawiającego opisane co uniemożliwia
prawidłową kalkulację ceny ofertowej.
Nadto z daleko idącej ostrożności odwołujący podniósł, że „mechanizmem
waloryzacji” wynagrodzenia wykonawcy nie są, w świetle art. 142 ust. 5 ustawy Pzp
negocjacje. Zgodnie z treścią tego artykułu wykonawca w chwili składnia oferty powinien
mieć pewność, że obliczenie jego ceny wykonane zostało z uwzględnieniem wszystkich
ryzyk rynkowych. Negocjacje takiej pewności nie gwarantują, gdyż dopiero po ich
zakończeniu, a więc w czasie realizacji umowy, wykonawca uzyska wiedzę o ostatecznej
wysokości kosztów, które zobowiązany będzie ponieść w związku z realizacją zamówienia.
W związku z powyższym, odwołujący, a także każdy z wykonawców ubiegających się o
przedmiotowe zamówienie publiczne, wbrew wykładni przepisu art. 142 ust. 5 ustawy Pzp
oraz sprzecznie z jego celem, nie uzyskał pewności, że:
1) wysokość jego wynagrodzenia ulegnie modyfikacji - zmiana, zgodnie z
postanowieniami umowy, jest dopuszczalna, a nie obligatoryjna jak obliguje ustawa;
2) odpowiednio do wzrostu obciążeń publicznoprawnych wzrośnie wynagrodzenie
wykonawcy - zgodnie z umową wysokość ewentualnego wzrostu ustalona zostanie w
wyniku negocjacji.
Zmiana do przedmiotowej umowy w ww. zakresach uzależniona jest od wyniku
negocjacji. Postanowienie takie jest niezgodne z obowiązującą ustawą Pzp. Zgodnie z art.
142 ust. 5 ustawy Pzp wysokość waloryzacji powinna być wprost zależna od wzrostu
obciążeń publicznoprawnych wykonawcy z tytułów, o których mowa powyżej. Ponadto
odwołujący podniósł, że zawarte w treści SIWZ postanowienia nie realizują dyspozycji
przepisu art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, w zakresie dotyczącym zasad wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia, gdyż nie został opisany:
1) o jaką wartość lub wielkość waloryzacja będzie dokonywana;
2) jaki będzie mechanizm waloryzowania wynagrodzenia wykonawcy przewidziany w
zawartej umowie.
Ww. działania zamawiającego stają w sprzeczności z celem nowelizacji przepisu art.
142 ustawy Pzp. Uzasadnieniem nowelizacji przywołanego przepisu art. 142 ustawy Pzp
było m.in., że: „w praktyce zamawiających właściwie nieobecne było włączanie do wzorów
umów tzw. klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów
(projektów) umów, nie pozwalała na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet
znacznych, niezależnych od wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia,
zwłaszcza dotyczących zmian wysokości obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy
niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT)
powodowała utratę marży, a w konsekwencji prowadziła do pogorszenia sytuacji finansowej
przedsiębiorcy. Powyższe prowadzi do znacznego ograniczania przez przedsiębiorców
kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnoszą się przede wszystkim
do umów wieloletnich, w trakcie trwania których wykonawcy byli zaskakiwani zmianami
ciężarów publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto,
skutki dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym
jednocześnie zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia,
np. przez zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami
tańszymi, które zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań
może nastąpić dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów
dotyczących odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych
przypadkach”.
Celem wskazanego przepisu jest możliwość uniknięcia przez wykonawcę
negatywnych dla niego skutków zmian legislacyjnych. Wniosek taki wynika z uzasadnienia
projektu ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 roku, gdzie wskazano, że w dzisiejszej praktyce
zamawiających właściwie nieobecne jest włączanie do wzorów umów tzw. Klauzul
waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie
pozwala na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od
wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących obciążeń
publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np.
podatku od towarów i usług (VAT) powoduje utratę marży a w konsekwencji prowadzi do
pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe prowadzi do znacznego
ograniczenia przez przedsiębiorców kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane
sytuacje odnoszą się przede wszystkim do umów wieloletnich, w trakcie trwania których
wykonawcy są zaskakiwani zmianami ciężarów publicznoprawnych oraz kosztami
określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki dotyczące zmian wynagrodzenia
odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie zamawiający są narażeni na
pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia np. przez zastąpienie materiałów
potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które zazwyczaj są
materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić dzięki
wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących
odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach. W
świetle powyższego proponuje się uzupełnić przepis art. 142 ustawy Pzp o nowy ust. 5
poprzez wprowadzanie obowiązku zawierania w umowach trwających powyżej 12 miesięcy
zapisów dotyczących zmiany odpowiedniej wysokości wynagrodzenia, w ściśle określonych
przypadkach. Zgodnie z treścią proponowanego przepisu art. 142 ust. 5 ustawy, umowa
musiałaby zawierać postanowienie o odpowiedniej zmianie wysokości wynagrodzenia
wykonawcy w razie zmiany: stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie odrębnych przepisów i wysokości stawki
składki na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp wynika, że
wynagrodzenie wykonawcy winno zostać odpowiednio zmienione. Zmiana powinna być
„adekwatna”, wynikające wprost z zaistniałej zmiany przepisów prawa. Kwota o jaką
zmienione zostanie wynagrodzenia, nie powinna być ani niższa, ani wyższa niż to wynika ze
zmiany przepisów prawa. Powyższe argumenty uzasadniają również konieczność dokonania
zmiany wynagrodzenia wykonawcy od dnia wejścia w życie zmian przepisów prawa. (...)”.
W dniu 17 listopada 2015 r. (pismem z dnia 16 listopada 2015 r.) zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego,
podnosząc iż w dniu 4 listopada 2015 r. dokonał zmiany SIWZ m.in. w zakresie zmiany
Załącznika nr 1 do SIWZ – wzoru umowy, poprzez dodanie w § 9 projektu umowy ust. 5 i 6,
dotyczących zmian w zakresie wskazanym w ust. 1 lit. b) i c).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas
rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający zamieścił w treści projektu umowy – w § 9 „Zmiana
postanowień umowy”, stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ następującą treść:
1. „Dopuszcza się zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na
podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w zakresie zmiany wynagrodzenia
Wykonawcy:
a) w przypadku zmiany ustawowych stawek podatków lub należności
administracyjno - prawnych (w szczególności: zmiany stawki podatku VAT, cła
i innych),
b) w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
c) w przypadku zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub
ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia
społeczne i zdrowotne, jeśli zmiany określone w ust. 1 pkt a) do c) będą miały
wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę,
d) a także w przypadku nadzwyczajnej zmiany warunków spełnienia postanowień
umowy (w szczególności znaczącej zmiany kursów walut) co groziłoby co
najmniej jednej ze stron rażąco stratą,
e) zmiana sposobu i terminu płatności – w przypadku, gdy konieczność takiej
zmiany wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w
momencie zawarcia umowy lub zmiana ta jest korzystna dla zamawiającego,
pod warunkiem przedłożenia zamawiającemu pisemnego uzasadnienia
konieczności wprowadzenia zmiany oraz wyrażenia zgody przez
zamawiającego na tę zmianę,
2. Strony dopuszczają zmianę treści umowy jeśli w wyniku istotnej zmiany stosunków
spełnianie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami lub groziłoby,
co najmniej jednej ze stron znaczną stratę, a czego strony nie mogły przewidzieć przy
zawarciu umowy.
3. Wszelkie zmiany niniejszej umowy wymagają formy pisemnej pod rygorem
nieważności.
4. Nie stanowią istotnych zmian postanowień umowy w rozumieniu art. 144 ustawy Pzp
zmiany spowodowane przyczynami organizacyjnymi, w szczególności:
a) zmiana numeru rachunku bankowego wykonawcy,
b) zmiana danych teleadresowych wykonawcy,
c) zmiana osób zamawiającego wskazanych do nadzoru nad wykonaniem
przedmiotu umowy”.
Zamawiający dokonał w dniu 4 listopada 2015 r., poprzez dodanie w § 9 projektu
umowy ust. 5 i 6, następującej treści:
„5. Zmiany treści umowy w zakresie wskazanym w ust. 1 lit. b) i c) będą wprowadzane w
formie pisemnego aneksu do umowy, na wniosek wykonawcy o przeprowadzenie negocjacji
w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia. Wykonawca składając odpowiedni wniosek
zobowiązany jest wykazać i udokumentować bezpośredni wpływ zmiany przepisów w
zakresie wskazanym w ust. 1 lit. b) i c) na:
− sumę wzrostu kosztów wykonawcy wynikających z podwyższenia wynagrodzeń
poszczególnych pracowników biorących udział w realizacji pozostałej do wykonania,
w momencie wejścia w życie zmiany, części zamówienia, do wysokości
wynagrodzenia minimalnego obowiązującej po zmianie przepisów lub jej
odpowiedniej części, w przypadku osób zatrudnionych w wymiarze niższym niż pełen
etat, lub
− sumę wzrostu kosztów wykonawcy oraz drugiej strony umowy o pracę, wynikających z
konieczności odprowadzenia dodatkowych składek od wynagrodzeń osób
zatrudnionych na umowę o pracę, a biorących udział w realizacji pozostałej do
wykonania, w momencie wejścia w życie zmiany, części zamówienia przy założeniu
braku zmiany wynagrodzenia netto tych osób.
Zmiany postanowień umowy w powyżej określonym zakresie mogą zostać dokonane
w drodze negocjacji zakończonych zawarciem aneksu do umowy, w terminie 30 dni od dnia
złożenia przez wnioskodawcę odpowiedniego wniosku, pod warunkiem udokumentowania
przez wykonawcę w sposób wyczerpujący i precyzyjny wzrostu ponoszonych kosztów
realizacji pozostałej do wykonania, w momencie wejścia w życie zmiany, części zamówienia i
uznania przez zamawiającego wniosku za zasadny.
Zmiany postanowień umowy w powyżej określonym zakresie obowiązywać będą od dnia
wejścia w życie zmian przepisów, o których mowa w ust. 1 lit. b) i c) jeżeli wykonawca, w
terminie 30 dni od dnia wejścia w życie przepisów dokonujących tych zmian złoży
odpowiedni pisemny wniosek, a jeżeli złoży po tym terminie – od chwili jego złożenia.
Łączny wzrost wysokości wynagrodzenia przysługującego wykonawcy na podstawie
niniejszej umowy, na podstawie zmian postanowień umowy w trybie określonym niniejszym
ustępem, nie może być wyższy niż 5% wynagrodzenia określonego w § 6 ust. 2 lit. a)
umowy.
6.W przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług, o której mowa w ust. 1 lit. a),
wartość netto wynagrodzenia wykonawcy określonego w umowie nie ulega zmianie, a
wartość brutto wynagrodzenia zostanie ustalona zgodnie z obowiązującą po zmianie stawką
podatku od towarów i usług”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje.
Art. 142 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, iż umowa zawarta na okres dłuższy niż 12
miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany:
1) stawki podatku od towarów i usług,
2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust.
3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.
Przepis ten nakłada na zamawiającego konieczność wprowadzania do umowy w
sprawie zamówienia publicznego mechanizmów korekty wynagrodzenia z uwagi na
wystąpienie pewnych zmian stanu prawnego, dotyczących elementów kosztotwórczych
wynagrodzenia wykonawcy.
Zamawiający rzeczywiście w pierwotnej treści wzoru umowy nie zamieścił
postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy. Dokonał tego w dniu 4 listopada 2015 r., poprzez zmianę § 9 projektu umowy i
dodanie ustępów 5 i 6, które zawierają regulacje odnoszące się właśnie do sposobu
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. I z tak wprowadzonych zmian wynika, że
waloryzacja wynagrodzenia będzie miała miejsce.
W przypadku zmiany stawki podatku VAT (ust. 1 lit. a) § 9 projektu umowy) zmiana ta
nastąpi – jak to wskazał zamawiający – i jak to wprost wynika z treści ustępu 6 „w sposób
automatyczny”. W tym przypadku zmianie ulegnie wyłącznie wartość brutto wynagrodzenia,
przy zachowaniu dotychczasowej wartości netto zamówienia. Tak więc w odniesieniu do tych
kwestii (zmiany przepisów dotyczących stawki podatku VAT) zasada wprowadzenia zmiany
niewątpliwie została określona.
Natomiast sposób wprowadzenia zmian wynagrodzenia należnego wykonawcy w
odniesieniu do kwestii wskazanych w ust. 1 lit. b) i c) zamawiający określił w ust. 5 tego
paragrafu. Mechanizm zmian dotyczących wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę
bądź dotyczących zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu
zdrowotnemu, lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne na
koszty wykonania zamówienia - w myśl art. 142 ust. 5 ustawy Pzp - miał działać niejako
automatycznie. Niemniej jednak ustawodawca, nakładając na zamawiającego obowiązek
opisania zasad wprowadzenia zmian wynagrodzenia wykonawcy, pozostawił
zamawiającemu swobodę określenia mechanizmu wprowadzenia tych zmian. Dlatego też
ten oczekiwany przez ustawodawcę automatyzm musi być obwarowany pewnymi zasadami.
Tak też jest w tym konkretnym stanie faktycznym. Zmiana wynagrodzenia w odniesieniu do
ust. 1 lit. b) i c) faktycznie następuje. Istotnie jest ona obwarowana pewnymi obowiązkami
leżącymi po stronie wykonawcy. Zmiana wysokości wynagrodzenia nie może bowiem
nastąpić jedynie na podstawie oświadczenia złożonego przez wykonawcę. Wykonawca – jak
słusznie wskazał zamawiający – musi bowiem wykazać, że zmiana ta będzie miała wpływ na
koszt wykonania zamówienia. A skoro tak pewne dane, znane tylko wykonawcy, muszą być
zamawiającemu precyzyjnie przedstawione, gdyż tylko wykonawca takimi informacjami
dysponuje. Zamawiający ma bowiem prawo zweryfikowania prawidłowości wskazanych
przez wykonawcę kosztów wprowadzanej zmiany, sprawdzenia czy wprowadzona zmiana
jest adekwatna do zmian wprowadzonych przepisami prawa.
Równie błędnie interpretuje odwołujący użyte przez zamawiającego sformułowanie
„negocjacje w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia”. „Negocjacje” te mają bowiem
dotyczyć etapu, w którym zamawiający dokonuje weryfikacji złożonej przez wykonawcę
kalkulacji, jej prawidłowości, a nie tego czy w ogóle ma dojść do zmiany wynagrodzenia.
Zmiana nie jest uzależniona od przeprowadzenia negocjacji lecz wykazania zasadności
żądanej przez wykonawcę kwoty, procedura weryfikacji której została przez zamawiającego
określona w projekcie umowy. Wysokość kwoty żądanej przez wykonawcę musi być bowiem
przez niego udokumentowana. Tak więc – wbrew twierdzeniom odwołującego – nastąpi
zmiana wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zaistnienia okoliczności
wskazanych w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, przy czym po zastosowaniu procedury
przewidzianej w projekcie umowy.
Zamawiający wskazał także – w dodanym do § 9 ust. 5 projektu umowy - terminy, od
których nastąpi zmiana wysokości wynagrodzenia wykonawcy, sposób waloryzacji i jej
maksymalną wysokość, czyniąc tym samym zadość wątpliwościom podniesionym przez
odwołującego w treści odwołania.
Tym samym Izba uznała, że zarzuty odwołującego nie potwierdziły się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
wysokości 1.800,00 zł., na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: ……….………