Pełny tekst orzeczenia

KIO 2407/15

Sygn. akt: KIO 2407/15




WYROK
z dnia 20 listopada 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Członkowie: Emil Kawa

Magdalena Ramas

Protokolant: Paweł Puchalski


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2015 r. przez
wykonawcę Newag S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz w postępowaniu
prowadzonym przez Województwo Małopolskie, ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków

przy udziale wykonawcy Pojazdy Szynowe Pesa Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta
Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

KIO 2407/15

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy Pojazdy Szynowe Pesa
Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz z tego powodu, że
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; zarzut
zaniechania wykluczenia wykonawcy Pojazdy Szynowe Pesa Bydgoszcz S.A.,
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz z tego powodu, że w okresie 3 lat
przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe uznano za niezasadny,

2. kosztami postępowania obciąża Województwo Małopolskie, ul. Basztowa 22,
31-156 Kraków i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Newag S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Województwa Małopolskiego, ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków
na rzecz wykonawcy Newag S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

KIO 2407/15

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.


Przewodniczący: ……………………….

Członkowie: ……………………….

……………………….
KIO 2407/15

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego przez Województwo Małopolskie (dalej „zamawiający”) na
Zakup Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych dla rozwoju kolei małopolskich wykonawca
NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie od czynności
zamawiającego, polegających na wyborze oferty wykonawcy Pojazdy Szynowe Pesa
Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej „wykonawca Pesa”) jako oferty
najkorzystniejszej, zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Pesa, zaniechaniu
odrzucenia oferty wykonawcy Pesa oraz zaniechaniu wyboru oferty NEWAG S.A. jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907
z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 24 ust. 2a i ust. 4, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
Pesa pomimo, że dopuścił się poważnego i zawinionego naruszenia obowiązków
zawodowych w okresie ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania, co
zamawiający był w stanie wykazać za pomocą znajdujących się w jego posiadaniu
dowodów, przy jednoczesnym braku podjęcia przez wykonawcę środków, które
miałyby zapobiec poważnemu i zawinionemu naruszeniu obowiązków zawodowych
w przyszłości oraz braku naprawienia wyrządzonej szkody, co winno skutkować
uznaniem oferty wskazanego wykonawcy za odrzuconą,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Pesa pomimo, że przedmiotowa oferta zawiera rażąco niską cenę.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. wykluczenia z postępowania wykonawcy Pesa i uznanie jego oferty za odrzuconą
(ewentualnie odrzucenie oferty wskazanego wykonawcy),
3. ponownej oceny ofert i dokonania wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Wniósł nadto o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania według norm
prawem przepisanych.

Zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Pesa pomimo, że
dopuścił się poważnego i zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych w okresie
ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania, co zamawiający był w stanie wykazać za
KIO 2407/15

pomocą znajdujących się w jego posiadaniu dowodów, przy jednoczesnym braku podjęcia
przez wykonawcę środków, które miałyby zapobiec poważnemu i zawinionemu naruszeniu
obowiązków zawodowych w przyszłości oraz braku naprawienia wyrządzonej szkody.

Odwołujący wskazał, że zamawiający może wykluczyć wykonawcę na podstawie
art 24 ust. 2a ustawy Pzp tylko wówczas, gdy przewidział taką możliwość w ogłoszeniu
o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do
negocjacji (w zależności od trybu, w jakim prowadzone jest postępowanie) oraz, że
w przypadku przetargu nieograniczonego przyjmuje się, że wystarczające jest, by
zamawiający przewidział możliwość wykluczania wykonawców na podstawie art. 24 ust 2a
ustawy Pzp co najmniej w jednym z przywołanych dokumentów, tj. w ogłoszeniu
o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednakże, jeśli
zamawiający przewidzi w ogłoszeniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia
możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie wskazanego przepisu, to wykluczenie
wykonawcy spełniającego ustawowe przesłanki jest obligatoryjne, a zaniechanie wykluczenia
stanowi naruszenie art 24 ust. 2a ustawy Pzp.
Oświadczył, że w niniejszym postępowaniu, zarówno w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia jak i w treści ogłoszenia o zamówieniu, przewidziano możliwość
wykluczenia wykonawcy z postępowania w razie wystąpienia okoliczności określonych
w art 24 ust 2a ustawy, co nałożyło na zamawiającego obowiązek skorzystania z tej instytucji
prawnej w razie wystąpienia wskazanych tam okoliczności.
Podał, że art 24 ust. 2a ustawy Pzp przewiduje cztery przesłanki, które muszą
zaistnieć kumulatywnie, aby zamawiający mógł wykluczyć z postępowania wykonawcę:
1. poważne naruszenie obowiązków zawodowych,
2. naruszenie to ma mieć charakter zawiniony przez wykonawcę,
3. 3-letni okres przed wszczęciem danego postępowania, w którym to okresie doszło do
naruszenia obowiązków zawodowych,
4. możliwość wykazania przez zamawiającego, za pomocą dowolnych środków
dowodowych, zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych przez
wykonawcę we wskazanym trzyletnim okresie.

Stwierdził, że centralnym pojęciem wskazanego przepisu jest „poważne naruszenie
obowiązków zawodowych", które jednak nie jest zdefiniowane na gruncie przepisów ustawy
Pzp ani innych aktów prawa polskiego; definicji takiej nie zawiera również dyrektywa
2004/18, której art. 45 ust. 2 lit. d był podstawą implementacji treści normy art. 24 ust 2a
ustawy Pzp do porządku krajowego. Wskazał, że Dyrektywa posługuje się pojęciem „winny
poważnego wykroczenia zawodowego".
KIO 2407/15

Stanął na stanowisku, że w sytuacji, w której nie istnieje definicja legalna danego
pojęcia, należy przyjmować jego znaczenie prawne, które ma wówczas pierwszeństwo przed
regułami języka potocznego, pod warunkiem, że pojęcie to ma ustalone, powszechnie
akceptowane znaczenie.
Podkreślił, że w tej sprawie wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej, w wyroku w sprawie C-465/11 Forposta S.A. i ABC Direct Contact sp. z o.o. v.
Poczta Polska S.A. oraz, że stanowisko to należy uznać za doniosłe z co najmniej kilku
względów:
• znaczenie normy zawartej w art. 24 ust 2a ustawy Pzp należy wykładać w zgodzie ze
znaczeniem, jakie wynika z jego wspólnotowego źródła tj. art. 45 ust. 2 lit d
Dyrektywy 2004/18 (tzw. wykładnia „prounijna"),
• Trybunał został powołany dla zapewnienia jednolitego stosowania autonomicznego
prawa wspólnotowego, więc interpretacja prawa unijnego należy do jego kompetencji,
• swoje rozważania Trybunał prowadził w związku z brzmieniem uchylonych już art. 24
ust. 1 oraz 1a ustawy Pzp; w orzeczeniu tym TSUE sformułował wobec przywołanych
przepisów zarzut niewłaściwego przeniesienia na grunt prawa polskiego art. 45 ust. 2
lit. d] Dyrektywy 2004/18, a sednem zarzutu był automatyzm stosowania art. 24 ust 1
i 1a ustawy Pzp, który eliminował zindywidualizowaną ocenę tego, czy dane
„wykroczenie zawodowe" zasługuje na miano „poważnego" i „zawinionego".

Wskazał, że prawo wspólnotowe posiada cechę swoistą – jest formułowane w wielu
językach, wobec czego z natury rzeczy spada znaczenie doniosłości wykładni językowej na
rzecz wykładni systemowej i funkcjonalnej. Ocenił, że z tego względu wydaje się zasadnym,
że prowadzenie zabiegów interpretacyjnych w oparciu o reguły potocznego języka polskiego
byłoby obarczone zbyt wysokim stopniem niedokładności tym bardziej, że autorytet TSUE,
jak i jego pozycja w systemie prawa wspólnotowego dają podstawę do powszechnej
aprobaty przyjętej przezeń interpretacji pojęcia „poważnego wykroczenia zawodowego".
Podał, że zdaniem Trybunału, cech „poważnego wykroczenia zawodowego” nie będą
miały jakiekolwiek zdarzenia polegające na niskiej jakości świadczenia, niedokładności,
niedbałości w wykonywaniu obowiązków, czy też inne uchybienia powinnościom właściwym
dla danego zawodu (jeżeli takie istnieją), choćby były stwierdzone przez organ dyscyplinarny
ustanowiony dla tego zawodu lub w prawomocnym orzeczeniu sądowym; na miano
„poważnego naruszenia” będzie zasługiwać dopiero takie działanie wykonawcy, które
wskazuje na zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony."(pkt 30
cytowanego Orzeczenia). Dodał, że stanowisko takie wspierają także argumenty natury
systemowej i funkcjonalnej – dopuszczanie do wykonywania zamówień publicznych przez
wykonawców dopuszczających się uchybień zawodowych poważnej miary jest nie do
KIO 2407/15

pogodzenia z podstawowymi założeniami systemu oraz zasadami prawa zamówień
publicznych takich jak uczciwa konkurencja i optymalne gospodarowanie środkami
publicznymi.
Uznał, że nie każde jednak naruszenie obowiązków zawodowych, choćby poważnej
rangi, skutkować może wykluczeniem wykonawcy, ponieważ kluczowe znaczenie ma waga
naruszenia, która winna być istotna, znacząca oraz jego zawiniony charakter – chodzi o takie
stany rzeczy, w których zachowaniu wykonawcy można przypisać negatywną ocenę,
w relacji do istniejącej normy postępowania (zarzucalność).
Podniósł, że ustalenie normy wymaganego zachowania winno być dokonane miarą
obiektywną, przy czym w stosunkach zobowiązaniowych punktem odniesienia winna być
należyta staranność w stosunkach danego rodzaju; przy ocenie należytej staranności
podmiotu profesjonalnego należy uwzględniać wiedzę fachową z danej dziedziny, w której
profesjonalista prowadzi działalność gospodarczą, obejmującą nie tylko formalne
kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej oraz ustalone
zwyczajowo standardy wymagań.
Za wyrokiem Sądu Apelacyjnego Poznaniu z dnia 8 marca 2006 r. I ACa 1018/05,
LEX nr 186161 wskazał: „Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności gospodarczej uzasadnia
zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności,
zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego
prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej."
Stwierdził wobec powyższego, że w przypadku podmiotów prowadzących działalność
gospodarczą miernik należytej staranności jest podwyższony – należy przyjmować, że
naruszenie przez dłużnika obowiązku dołożenia należytej staranności, jeżeli mógł się
zachować inaczej, stanowiąc zarazem zgodnie z art. 472 KC, przesłankę warunkującą
powstanie roszczenia o naprawienie szkody, świadczy o jego winie, w tym przypadku
nieumyślnej czyli niedbalstwie.
Podniósł, iż należy przyjąć, że użyte w przepisie pojęcie winy będzie obejmować
zarówno jej postać umyślną jak i nieumyślną, co wynika z językowo wykładanej treści
przepisu, który wskazuje na winę w sposób ogólny. Uzupełnił, że art. 24 ust. 2a ustawy Pzp
„poważne naruszenie obowiązków zawodowych" ujmuje w sposób szacunkowy, poprzez
odwołanie się do przykładów: niewykonania bądź nienależytego wykonania zamówienia
które nastąpiło w wyniku (i) zamierzonego działania lub (ii) rażącego niedbalstwa ze strony
wykonawcy, zaś użycie w przepisie sformułowania „w szczególności” oznacza, że nie jest to
wskazanie wyczerpujące.

KIO 2407/15

Zwrócił uwagę, iż ze względu na obowiązek prounijnej wykładni przepisów prawa
polskiego, należy uwzględnić również postulaty wyrażane w orzecznictwie TSUE –
w przywołanym wyroku w sprawie C-465/11 Forposta S.A. i ABC Direct Contact TSUE
wskazał, że pojęcie „poważnego wykroczenia” należy zwykle odnosić do (...) zachowania
danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo
z jego strony. Wysunął wniosek, że w realiach konkretnego przypadku możliwe będzie
uznanie, że również zawinione naruszenie popełnione przez wykonawcę w wyniku
stosunkowo poważnego niedbalstwa (nawet nie będącego jednocześnie niedbalstwem
o charakterze rażącym) będzie mogło zostać uznane za okoliczność wypełniającą
przesłankę z art. 24 ust 2a ustawy Pzp.
Przypomniał, że w razie spełnienia wymienionych powyżej przesłanek, wykonawca
podlega wykluczeniu z postępowania, o ile nie wykaże tzw. działań naprawczych
i naprawienia szkody lub zobowiązania się do jej naprawienia, przy czym podniósł, że
wdrożenie działań naprawczych musi wystąpić łącznie z naprawieniem przez wykonawcę
szkód powstałych w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub z co najmniej
zobowiązaniem się do ich naprawienia (samo wdrożenie adekwatnych środków naprawczych
nie zapobiegnie wykluczeniu, o ile nie będzie mu towarzyszyć naprawienie szkód lub
podjęcie zobowiązania ich naprawienia).
Odnośnie do „zobowiązania się do naprawienia szkody" przez wykonawcę
odwołujący zwrócił uwagę, że ustawodawca posłużył się zwrotną formą czasownika:
„zobowiązał się”, stroną czynną, czasem przeszłym, co wskazuje na konieczność
zobowiązania się do naprawienia szkody w drodze dobrowolnego, świadomego aktu; nie
chodzi o bierne znalezienie się wykonawcy w sytuacji zobowiązanego do naprawienia
szkody wynikłej z reguł odpowiedzialności kontraktowej, ale o sytuację podjęcia
zobowiązania w drodze czynności prawnej.
W ocenie odwołującego uwzględnianie jako okoliczności wyłączającej spod rygoru
wykluczaniu również tych wykonawców, którzy tylko zobowiązali się do jej naprawienia, jest
wyrazem woli ustawodawcy nieeliminowania podmiotów objawiających rzeczywistą wolę
naprawienia spowodowanych szkód, które „uczą się na błędach”, co – wedle odwołującego –
jest zrozumiałe, ponieważ w praktyce obrotu mogą zdarzyć się przypadki, w których między
zaistnieniem szkody a postępowaniem o zamówienie o udzielenie którego zamierza się
ubiegać dany wykonawca, upłynie zbyt niewiele czasu by można było szkodę naprawić.
Uznał, że na tym tle warto przeanalizować hipotetyczny scenariusz, w którym
wykonawca zobowiązał się wobec zamawiającego do naprawienia szkody, ale rzeczonego
zobowiązania nie dotrzymał. – ów wykonawca znajdowałby się wówczas w położeniu
objętym hipotezą omawianej normy. Jednak rozważenie tej kwestii z uwzględnieniem reguł
systemowych i funkcjonalnych musi prowadzić do wniosku, kontynuował odwołujący, że
KIO 2407/15

w zaprezentowanych okolicznościach dany wykonawca podlegałby rygorowi wykluczenia
z art. 24 ust. 2a ustawy Pzp; należałoby uznać, że wykonawca nie naprawił szkody, zaś jego
zobowiązanie do naprawienia traktować jako niemające znaczenia; stanowisko przeciwne
prowadziłoby do wniosku o możliwości podejmowania zobowiązania wyłącznie w celu
„wyjścia" spod rygoru art. 24 ust. 2a ustawy Pzp in fine, unikając naprawiania wyrządzonych
szkód.
Wskazał, że badając, czy dany wykonawca podlega reżimowi art. 24 ust. 2a ustawy
Pzp zamawiający winien brać pod uwagę okoliczności istniejące na dzień składania ofert,
a co za tym idzie, np. naprawienie szkody po złożeniu oferty będzie irrelewantne dla
obowiązku wykluczenia wykonawcy z postępowania, w którym oferta została złożona. Dodał,
że ciężar dowodu w zakresie wykazania przesłanek skutkujących brakiem wykluczenia
spoczywa na wykonawcy, który się na nie powołuje.

Odwołujący podał, że z pisma zamawiającego z dnia 15 października 2015 r. wynika,
że zamawiający stwierdził zaistnienie poważnego i zawinionego naruszenia obowiązków
zawodowych w okresie ostatnich 2 lat przez wykonawcę Pesa, które polegało na
dostarczeniu przez zamawiającemu 5 sztuk elektrycznych zespołów trakcyjnych typu EN77
(Acatus-2) z wadą polegającą na nadmiernym zużywaniu się zestawów kołowych,
nieusunięciu wady pomimo jej zgłoszenia, a następnie złożenia dobrowolnej deklaracji
usunięcia wady, poprzez wykonania modernizacji układu jezdnego w formie ugody sądowej
i niewykonanie tego zobowiązania poprzez zaniechanie wykonania ugody w zakresie m. in.
modernizacji układu jezdnego, co zmusiło zamawiającego do wystawienia noty
obciążeniowej na kwotę 3.639.293,00 zł.
Powyższe spowodowało – kontynuował odwołujący – że zamawiający wezwał
wykonawcę Pesa do przedłożenia dowodów na podjęcie działań i środków zaradczych, które
miałyby zapobiegać poważnemu i zawinionemu naruszeniu obowiązków zawodowych
w przyszłości oraz sposobu naprawienia szkody.
Przypomniał, że wyłącznie wykazanie przez wykonawcę Pesa spełnienia tych dwóch
przesłanek, tj. podjęcia środków naprawczych oraz naprawienia szkody lub zobowiązania się
do jej naprawienia, mogłoby zwolnić go z wykluczenia z postępowania (wobec
stwierdzonego przez zamawiającego zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych). Podniósł, że przesłanki wykluczenia bada się na dzień składania ofert wobec
czego nawet podjęcie środków naprawczych lub naprawienie szkody po złożeniu oferty jest
pozbawione jakiegokolwiek znaczenia i nie wpływa na obowiązek wykluczenia wykonawcy.
Wskazał (abstrahując – jak wskazał – od ewentualnych środków naprawczych, które
podjąłby wykonawca Pesa przed składaniem ofert, a o których odwołujący nie ma wiedzy),
że wykonawca Pesa nie naprawił szkody wynikającej z nienależytego wykonania ugody i nie
KIO 2407/15

zobowiązał się do jej naprawienia – wynika to z pisma zamawiającego z dnia
14 października 2015 r., zgodnie z którym (podał odwołujący) na 14 października 2015 r.,
tj. po składaniu ofert (06.10.2015 r.), wykonawca Pesa nie naprawił szkody, ponieważ
zamawiający dochodzi od tego wykonawcy świadczeń pieniężnych w wyżej wymienionej
kwocie i wystąpił do Sądu o nadanie klauzuli wykonalności ugodzie sądowej w zakresie
niezrealizowanych świadczeń. Dodatkowo podał, że z treści pisma wynika również, że
wykonawca Pesa nie zobowiązał się do naprawienia szkody z tytułu nienależytego
wykonania ugody, ponieważ w przeciwnym razie nie byłoby podstaw do występowania przez
zamawiającego o nadanie klauzuli wykonalności.
Podsumował, że zaistniały przesłanki do wykluczenia wykonawcy Pesa z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp wobec:
1. wprowadzenia w SIWZ możliwości wykluczenia wykonawcy w razie wystąpienia
okoliczności opisanych w przywołanym przepisie,
2. poważnego i zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych przez wykonawcę
Pesa w okresie ostatnich 3 lat stwierdzonego przez zamawiającego,
3. braku naprawienia szkody lub zobowiązania się do jej naprawienia przez wykonawcę
Pesa na dzień składania ofert, które jest konieczne do zwolnienia się od rygoru
wykluczenia z postępowania przez wykonawcę,
4. obiektywnie istniejącej po stronie zamawiającego możliwości wykazania wykonawcy
Pesa popełnienia zawinionego i poważnego naruszenia zawodowego w rozumieniu
art. 24 ust 2a ustawy Pzp.

Podniósł, że jeżeli zamawiający stwierdził poważne i zawinione naruszenie i zdawał
sobie sprawę, że szkoda nie została naprawiona i wykonawca nie zobowiązał się do jej
naprawienia, to niezrozumiałym staje się odstąpienie od wykluczenia wykonawcy.
Stwierdził, że być może wykonawca Pesa w odpowiedzi na wyjaśnienia (odwołujący nie ma
do nich dostępu) przedstawiła jakieś działania naprawcze, jednak – wobec braku spełnienia
drugiej przesłanki zwolnienia się z rygoru wykluczenia (naprawienie szkody) – są one
irrelewantne.
Ocenił, że osobliwa byłaby również sytuacja, gdyby zamawiający, po otrzymaniu
odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, zmienił swoje stanowisko co do stwierdzonego
naruszenia, skoro wcześniej miał wszystkie dane dotyczące naruszenia, ponieważ był stroną
zarówno umowy na dostawę pojazdów Acatus-2, jak i ugody sądowej, która nie została przez
wykonawcę Pesa wykonana. Zdaniem odwołującego takie działanie zamawiającego można
racjonalnie wytłumaczyć wyłącznie brakiem pewnego rodzaju „odwagi decyzyjnej"’, która
jednak nie może być tolerowana – jeśli bowiem zamawiający nie posiada wystarczających
kompetencji merytorycznych lub decyzyjnych do prawidłowego zastosowania instytucji
KIO 2407/15

opisanej w art. 24 ust. 2a ustawy Pzp to mógł nie wprowadzać do SIWZ możliwości
wykluczenia wykonawców na tej podstawie, ponieważ nie miał takiego obowiązku.
Prezentując stanowisko co do poważnego i zawinionego naruszenia obowiązków
zawodowych przez wykonawcę Pesa (z daleko idącej – jak wskazał odwołujący) ostrożności
podniósł, że gdyby zamawiający z jakichkolwiek względów zmienił swoje pierwotne
stanowisko i uznał, że w przypadku Pesy nie doszło do poważnego i zawinionego naruszenia
obowiązków zawodowych w okresie ostatnich trzech lat, to jest to twierdzenie błędne,
ponieważ wskazywany przez zamawiającego w piśmie z 15.10.2015 r. stan faktyczny
ewidentnie spełnia wszystkie przesłanki z art 24 ust. 2a ustawy Pzp.
W ocenie odwołującego poważne i zawinione naruszenie obowiązków zawodowych
przez Pesę polega na dostarczeniu zamawiającemu 5 sztuk elektrycznych zespołów
trakcyjnych typu EN77 z wadą polegającą na nadmiernym zużywaniu się zestawów
kołowych, nieusunięciu wady pomimo jej zgłoszenia, a następnie złożenia dobrowolnej
deklaracji usunięcia wady, poprzez wykonania modernizacji układu jezdnego w formie ugody
sądowej i nie wywiązanie się z tej deklaracji poprzez zaniechanie wykonania ugody
w zakresie m. in. modernizacji układu jezdnego.
Podał, że na mocy ww. umowy wykonawca Pesa zobowiązał się do wykonania
i dostarczenia zamawiającemu pięciu sztuk EZT typ ACATUS - 2 oraz zapewnienia
w pełnym zakresie ich serwisu (obsługi pozaoperacyjnej) na zasadach określonych
w dokumencie pn. „Warunki gwarancji i serwisowania EZT”, przez okres 63 miesięcy.
Wskazał, że w trakcie eksploatacji EZT, w okresie gwarancji, ujawniono zużycie
zestawów kołowych ponad minimalne wymogi techniczne opisane umową (wymogi te,
w pkt 8 załącznika technicznego wskazywały m. in., że minimalny przebieg między
przetaczaniem wieńców kół wynosić ma min. 100 000 km).
Wskazał także, że zdaniem zamawiającego Pesa nienależycie wykonywała swoje
zobowiązanie z tytułu umowy, a to ze względu na techniczną wadę systemową wszystkich
dostarczonych EZT (wada zestawów kołowych), która to wada nie została usunięta
w ramach obowiązującej gwarancji – stanowisko to zostało potwierdzone w sporządzonej na
zlecenie zamawiającego przez Politechnikę Krakowską ekspertyzie, z której wynika, że
przyczyną nadmiernego zużywania się kół są wady pojazdu, a konieczną czynnością
zaradczą jest m. in, weryfikacja rozwiązania konstrukcyjnego więzi wózka z nadwoziem, po
uprzednim sprawdzeniu momentu oporowego wózka względem nadwozia.
Zdaniem odwołującego nie ulega wątpliwości, że Pesa znała stan linii kolejowych
i wymagania SIWZ w zakresie wytrzymałości zestawów kołowych, wobec czego powinna
dostosować konstrukcję pojazdów Acatus 2 oraz materiał, z którego wykonano koła jezdne
do wymogów określonych przez zamawiającego.
KIO 2407/15

i
r
Podał, że Województwo Małopolskie i Pesa pozostawały w sporze co do przyczyn
nadmiernego zużycia się zestawów kołowych, który doprowadził do zawarcia w dniu
25 września 2014 r. ugody przed Sądem Rejonowym dla Krakowa - Śródmieścia, na
podstawie której wykonawca Pesa zobowiązał się do wykonania na rzecz Województwa
Małopolskiego świadczeń rzeczowych o wartości przekraczającej 10 mln złotych, mających
zaspokoić roszczenia województwa.
Odwołujący podał, że w ramach ugody wykonawca Pesa zobowiązał się do:
1. dokonania w okresie między 2 lutego 2013 a 15 grudnia 2013 wymiany kół
monoblokowych w dostarczonych EZT,
2. jednorazowej wymiany kół w EZT na koła wykonane z materiału ER9 - w terminie
wydłużonego okresu gwarancji,
3. wydłużenia okresu serwisu (obsługi pozaoperacyjnej) o 6 miesięcy w stosunku do
okresu określonego w łączącej strony umowie,
4. wykonania modernizacji układu jezdnego na wszystkich zestawach kołowych
napędnych i tocznych wszystkich pojazdów w okresie od listopada 2014r. do końca
marca 2015r.
5. zamontowania tempomatów w EZT-ach.

Wskazał także, że w wymaganym terminie Pesa nie wykonywała postanowień ugody
w zakresie:
1. wykonania modernizacji układu jezdnego – nie wykonano modernizacji w żadnym
z pięciu pojazdów objętych dostawą,
2. montażu tempomatów na trzech pojazdach.

Podał, że wobec niedotrzymania warunków ugody Województwo Małopolskie
wystąpiło do sądu o nadanie klauzuli wykonalności przedmiotowej ugodzie w zakresie
niezrealizowanych świadczeń.
Odwołujący uznał, że powyższe fakty wynikają z następujących dokumentów
pochodzących od zamawiającego, będących w jego posiadaniu:
1. uchwała nr 968/14 Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 9 września 2014 r.
w sprawie zawarcia ugody przed Sądem Rejonowym dla Krakowa - Śródmieścia
z firmą Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.,
2. pismo Urzędu Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego z dnia
14 października 2015 r., zawierające odpowiedź na złożony przez Newag SA
wniosek o udzielenie informacji publicznej z dnia 2 października 2015 r,
3. treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu prowadzonym
przez Województwo Małopolskie na dostawę i serwisowanie elektrycznych zespołów
KIO 2407/15

trakcyjnych do wykonywania regionalnych przewozów pasażerskich, w wyniku
którego została zawarta Umowa, w tym treść Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz
wzoru umowy, stanowiące załączniki do ww. specyfikacji,
4. ekspertyza Politechniki Krakowskiej z czerwca 2013 r.

Podkreślił, że zamawiający dysponuje także innymi dokumentami, które dotyczą
przedmiotowej sprawy z racji wykonywania dostaw przez PESĘ dla zamawiającego. Uznał,
że zamawiający dysponował i dysponuje wszelkimi dowodami na okoliczności
przedmiotowego naruszenia.
Podsumował, że doszło do naruszenia obowiązków zawodowych przez Pesę
w okresie 3 lat przed wszczęciem niniejszego postępowania – zamawiający stwierdził
naruszenie występując do Pesy z roszczeniem z tytułu wadliwości EZT, a następnie
deklarując, że wystąpi na drogę sądową w związku z niewykonaniem przez PESĘ ugody.
Stwierdził, iż do naruszenia doszło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania,
ponieważ ujawnienia wad miało miejsce w okresie wrzesień-grudzień 2012 roku, a zatem
wcześniej niż 3 lata przed terminem wszczęcia przedmiotowego postępowania (sierpień
2015), zawarcie ugody nastąpiło w roku 2014, a stwierdzenie jej niewykonania w roku 2015.
Podkreślił, że w odniesieniu do wskazanego w art. 24 ust. 2a ustawy Pzp 3-letniego
okresu przed wszczęciem postępowania, w doktrynie przyjmuje się, że w odniesieniu do wad
ujawnionych w toku eksploatacji przedmiotu zamówienia (np. w okresie odpowiedzialności
z rękojmi) moment, w którym dochodzi do zaistnienia poważnego wykroczenia zawodowego
ulega przesunięciu w stosunku do momentu odbioru przedmiotu umowy, co oznacza, że
w takiej sytuacji miarodajna jest data ujawnienia wady; co więcej, w razie nieusunięcia wady
(co miało – według odwołującego – miejsce w tym przypadku), naruszenie zyskuje cechę
permanentności, w związku z czym zdarzenia będące podstawą do ich kwalifikacji jako
„naruszenia zawodowego” miały miejsce, czy należałoby raczej stwierdzić, że „dzieją się”,
w czasie krótszym niż trzy lata licząc od dnia wszczęcia postępowania.
Uznał, że w ocenie odnośnej kwestii należy również brać pod uwagę czas i treść
zobowiązań podjętych przez wykonawcę Pesa w następstwie ugody zawartej przez strony
po ujawnieniu się wady technicznej dostarczonych EZT, w dniu 25 września 2014 r. –
w jej następstwie, nie tylko została utrzymana i potwierdzona treść dotychczas istniejącego
zobowiązania wynikającego z umowy, ale również uzupełniona o nowe wątki, nade wszystko
jednak została ustalona wysokość roszczeń Województwa Małopolskiego wobec Pesy
z tytułu nienależytego wykonania umowy, a ponadto został określony sposób ich wykonania
(realizacja świadczeń rzeczowych).
KIO 2407/15

Wskazał, że zobowiązanie w postaci ustalonej ugodą także nie zostało przez Pesa
wykonane, co również miało miejsce w okresie krótszymi niż 3 lata od daty wszczęcia
postępowania.
Stanął na stanowisku, że „naruszenie obowiązków zawodowych" przez wykonawcę,
by zyskać miano „poważnego" musi cechować się natężeniem, które nadwyręża jego
wiarygodność profesjonalną, co oznacza, że będzie to zatem zdarzenie prowadzące do
oceny, że wykonawca ten nie wykształcił wewnątrz swojego przedsiębiorstwa trwałych
mechanizmów zapewniających prawidłową realizację zaciągniętych zobowiązań, bądź
mechanizmy te nawet jeśli zostały wykształcone, to uległy istotnemu zaburzeniu; na owe,
prawidłowo działające mechanizmy, poza zupełnie oczywistymi, jak zapewnienie zasobów
ludzkich, organizacyjnych, technicznych, adekwatnych do celów gospodarczych
przedsiębiorcy, składa się nade wszystko zdolność do rozpoznawania prawnych powinności
zachowania, powiązania z wewnętrznym przekonaniem o konieczności ich dotrzymywania.
Winne być one uzupełnione – dodał odwołujący – o właściwą ocenę własnego potencjału
w aspekcie ilościowym, jakościowym, technicznym, logistycznym.
Odwołujący stwierdził, że dostarczenie pojazdów, w których tkwiła techniczna wada
systemowa wskazuje na istnienie pewnej słabości w technicznych zasobach wykonawcy.
W ocenie odwołującego równie ważny, jeśli nie daleko ważniejszy, jest brak zdolności do
podjęcia środków dla zaradzenia tej sytuacji – w życiu przedsiębiorstwa, dostarczającego
zaawansowane technologicznie produkty, zdarzają się bowiem epizody związane
z wyemitowaniem na rynek produktów wadliwych, jednak przedsiębiorstwo, któremu można
przypisać pozytywną ocenę wiarygodności, winno umieć podjąć w takich okolicznościach
działania zaradcze.
Stwierdził, że jako profesjonalista Pesa musiała mieć świadomość, że nadmierne
zużywanie się kół jest zjawiskiem generującym poważne problemy w toku użytkowania
pojazdów przez zamawiającego. Pokreślił, że Pesa zgodziła się w ugodzie na bardziej
systemowe wyeliminowanie intensywnego zużycia kół monoblokowych w dostarczonych
pojazdach, poprzez modernizację układu jezdnego pojazdów; Pesa jako profesjonalny
producent, świadom istotnie „szerszych" przyczyn szybkiego zużycia kół monoblokowych,
z pełną świadomością zobowiązała się przeprowadzić przedmiotową modernizację w okresie
do 31 marca 2015 roku. Zwrócił uwagę na fakt, że Pesa, jako profesjonalny wykonawca
doskonale wiedział, jakie będą skutki wymiany jedynie kół monoblokowych na „twardsze",
bez gruntownych zmian w konstrukcji układu jezdnego pojazdów.
Podał, że podczas zwykłej eksploatacji koła poddaje się systematycznej reprofilacji
poprzez przetaczanie wieńców – są to zabiegi konieczne ze względów bezpieczeństwa, zaś
ich wykonanie wiąże się z wyłączeniem pojazdów z ruchu, co dla każdego profesjonalisty
powinno być oczywiste; wyłączenie takie jest długo- lub średnio- terminowe, a to z uwagi na
KIO 2407/15

konieczność demontażu zasadniczych elementów pojazdu. Odwołujący wskazał, że
ponadnormatywne zużycie kół wiąże się z dekompozycją przyjętego harmonogramu
przeglądów, z częstszym wyłączaniem pojazdów z ruchu, w następstwie czego pojawiają
zagrożenia dla zapewnienia płynnego, zgodnego z rozkładem ruchu podróżnych.
Podsumował, że istnienie tego rodzaju wady w pojazdach ma dla zamawiającego
daleko idące konsekwencje natury kosztowej, logistycznej, które mogą przynieść znaczący
uszczerbek dla jakości wykonywanych przez nie zadań.
Uznał, że zagadnienie bezproblemowej eksploatacji pojazdów miało dla
zamawiającego duże znaczenie, ponieważ istotą umowy i jej przedmiotem było nie tylko
dostarczenie pojazdów, ale zapewnienie 63 miesięcznego serwisu, przy zachowaniu
surowych wymogów technicznych; z racji właściwości oferowanego „asortymentu",
szczególne znaczenie dla zamawiającego miała gwarancja jego poprawnego działania
i możliwość niezakłóconej eksploatacji w okresie gwarancji, co – stwierdził odwołujący –
oznacza, że rękojmia i gwarancja, a także serwis, były bardziej immanentną częścią umowy,
a ich akcesoryjny z reguły charakter tracił na znaczeniu.
Podniósł, że Pesa nie tylko nienależycie wykonała umowę, ale nie wykonała również
całości świadczeń wynikających z ugody (modernizacja układu jezdnego pojazdów oraz
montaż tempomatów (w odniesieniu do trzech spośród pięciu pojazdów).
Podkreślił, że Pesa miała możliwość współkształtowania warunków ugody – miała
wpływ na dobór środków, przy pomocy których wada pojazdów i jej skutki mają zostać
usunięte.
W ocenie odwołującego, wobec niewywiązanie się przez Pesa z ugody, decyzja
o naprawieniu szkód, poprzez świadczenia rzeczowe nie została podjęta w sposób
przemyślany, oparty o realną ocenę własnych możliwości, a treść tych świadczeń nie została
dobrana pod względem technicznym w sposób adekwatny do istniejącej wady.

Zdaniem odwołującego wskazane naruszenie podważa rękojmię Pesa co do
należytego wykonania niniejszego zamówienia ze względu na nierozwiązane wady
konstrukcyjnej pojazdów, które zostały zaoferowane zamawiającemu – podał, że jedyne
pojazdy, jakie mogą być zaoferowane przez Pesę (biorąc pod uwagę wymagania
konstrukcyjne EZT określone przez zamawiającego) i znajdują się obecnie w ofercie tego
producenta, to EZT z rodziny Acatus-2 i Elf.
Wskazał, że projekt umowy, stanowiący załącznik do SIWZ, wyraźnie wskazuje, co ile
kilometrów powinno następować toczenie zestawów kołowych – zarówno w przypadku opisu
przedmiotu zamówienia w przetargu na 5 EZT dostarczonych przez Pesa w 2011 roku oraz
w obecnym przetargu, w szczególności w zakresie wymogu jazdy bez obróbki skrawaniem
KIO 2407/15

zarysu koła jezdnego na poziomie min. 100 000 km oraz następne toczenia zestawów
kołowych nie wcześniej niż po przebiegu kolejnych 80 000 km.
Podniósł, że doświadczenia zamawiającego z eksploatacją pojazdów Acatus 2 (które
mają wózek tego samego typu z wózkiem pojazdów Elf) dostarczonych przez PESĘ w 2010
roku, w tym ekspertyza Politechniki Krakowskiej, potwierdzają, że bez wprowadzenia
znaczących zmian do konstrukcji wózków tych pojazdów, nie będzie możliwe aby spełniały
one wszystkie kryteria określone w umowie i SIWZ.
Oświadczył, że według jego najlepszej wiedzy proces modernizacji układu jezdnego
jest procesem wielokrokowym, więc organizacyjne skomplikowanym i kosztownym.
Uznał, że mając na względzie konsekwencje wad konstrukcyjnych pojazdów
z rodziny Acatus i Elf, opisane w opinii Politechniki Krakowskiej, oferowanych przez Pesa
istnieje realne zagrożenie, że dostarczone przez Pesa w niniejszym postępowaniu pojazdy
nie spełnią wymogu dotyczącego kół jezdnych, gdyż nadal koła będą ulegały
przyspieszonemu zużyciu ze względu na wadę konstrukcyjną wózków pojazdów z rodzin
Acatus i Elf.
Podsumował, że popełnienie przez Pesę w przeszłości wykroczenie zawodowe może
mieć bezpośrednie implikacje dla niniejszego postępowania, co dodatkowo potwierdza
istotność i wagę stwierdzonego naruszenia.
Ocenił, że nawet gdyby Pesa zdecydowała się na modyfikację układu jezdnego
pojazdów Acatus w celu wyeliminowania ich wad, jest wątpliwe, czy producent ten będzie
w stanie na czas wprowadzić stosowne zmiany konstrukcyjne i zaproponować zupełnie nowy
pojazd – mając na względzie wskazany w SIWZ termin dostarczenia 12 EZT (pierwsze
cztery pojazdy powinny być dostarczone wraz z dokumentacją do 30 listopada 2016 roku)
oraz czasochłonność procesu projektowania, budowy i homologacji prototypowych pojazdów
elektrycznych, jest niemożliwe, aby PESA zaprojektowała nowy typ pojazdu i dostarczyła
cztery sztuki takiego pojazdu wraz z wymaganą dokumentacją do 30 listopada 2016 roku.
Oświadczył, że źródłem w/w wątpliwości są publicznie dostępne informacje na temat
dużych opóźnień Pesa w realizacji poprzednich umów na dostawy pojazdów, a także ze skali
problemów Pesa z zaprojektowaniem i wykonaniem nowego pojazdu typu Dart oraz
opóźnianiami w jego dostawie – zgodnie z publicznie dostępnymi informacjami, obecnie
PESA ma kilkumiesięczne opóźnienia w realizacji szeregu wcześniejszych zamówień.
(opóźnienia te dotyczą dostawy kilkudziesięciu pojazdów, co oznacza, że znaczna część
mocy produkcyjnych Pesa będzie w ciągu najbliższych kilku miesięcy zaangażowana
w próbę wyeliminowania w/w opóźnień.
Uznał, że Pesa nie będzie w stanie wyprodukować 12 nowych pojazdów dla
zamawiającego do końca listopada 2016, jeśli jednocześnie przez najbliższe miesiące
będzie nadrabiała opóźnienia w aktualnie realizowanych zamówieniach.
KIO 2407/15

Uznał również, że w świetle powyższych okoliczności, naruszenie zawodowe jakiego
dopuściła się Pesa ESA należy oceniać jako poważne oraz zawinione.
Poważne, ze względu na daleko idącą uciążliwość dla zamawiającego, wartość
świadczeń, niewywiązanie się przez wykonawcę z ugody, którą sam tworzył oraz
bezpośredni związek z przedmiotem niniejszego postępowania.
Zawinione, ponieważ wykonawca Pesa co najmniej nie zachował należytej
staranności w realizacji zobowiązań wynikających z umowy i ugody; w momencie
podpisywania niemożliwej do dotrzymania ugody wykonawca Pesa albo godził się na
ewentualność nieusunięcia skutków wady technicznej tkwiącej w pojazdach, albo nie
dochowała należnego przewidywania, którego w tych okolicznościach z pewnością można
było oczekiwać od profesjonalisty – takie zachowanie mieści się z w pojęciu „stosunkowo
poważnego niedbalstwa", o czym mowa była w TSUE w wyroku C-465/11.
Reasumując, odwołujący stwierdził, że zamawiający był obowiązany do wykluczenia
wykonawcy Pesa z postępowania na podstawie art 24 ust. 2a ustawy Pzp, ponieważ
wszystkie przesłanki określone wzmiankowanym przepisem zostały spełnione, tj.:
1. zamawiający objawił w SIWZ oraz ogłoszeniu zamiar wykluczenia wykonawców,
którzy popełnili poważne wykroczenie zawodowe,
2. zdarzenia będące podstawą wykluczenia mieszczą się w okresie ostatnich 3 lat,
licząc od dnia wszczęcia postępowania,
3. ze względu na znacząco wysoki stopień dolegliwości dla zamawiającego skutków
wady tkwiącej w dostarczonych pojazdach oraz fakt niewykonania warunków
dobrowolnie zawartej ugody, popełnione przez wykonawcę Pesa naruszenie winno
się oceniać jako „poważne”,
4. nieusunięcie skutków naruszenia i niedotrzymanie warunków ugody ma wszelkie
cechy zawinienia będącego konsekwencją co najmniej „stosunkowo poważnego
niedbalstwa".
5. zamawiający dysponował dowodami potwierdzającymi poważne i zawinione
naruszenie obowiązków zawodowych.

Odwołujący podniósł, że wykonawca Pesa nie wykazał podjęcia środków, które
zwalniałyby zamawiającego z obowiązku wykluczenia go z postępowania, ponieważ:
1. wykonawca Pesa nie naprawił po dzień dzisiejszy wyrządzonej szkody
w szczególności nie naprawił szkody wynikającej z niewykonania ugody, zaś
ewentualne powoływanie się w opisanych wyżej okolicznościach wyłącznie na fakt
zobowiązania się do jej naprawienia jest nie do pogodzenia z prawidłową wykładnią
art. 24 ust 2a ustawy Pzp,
KIO 2407/15

2. wada tkwiąca w pojeździe tkwi w nim nadal, zaś modernizacja układów jezdnych EZT
nie została dokonana z przyczyn zawinionych przez wykonawcę Pesa.

Odwołujący uznał, że mając na względzie przyczynę przyspieszonego zużywania się
zestawów kołowych w pojazdach Acatus 2 oraz zakres zmian konstrukcyjnych, jakie są
konieczne do usunięcia w/w wad w pojazdach z rodzin Acatus i Elf, przesłanka zapobieżenia
naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości wydaje się być trudna do zrealizowania,
co wynika z faktu, że wykonawca Pesa nie wykonał jak na razie modernizacji układu
jezdnego pojazdów z rodziny Acatus, a dla usunięcia w/w wad konstrukcyjnych już po ich
ewentualnej dostawie na rzecz zamawiającego nie będzie wystarczająca modernizacja
w obrębie typu wózka, ale niezbędne będą zmiany konstrukcyjne prowadzące do zmiany
typu pojazdu. W ocenie odwołującego, w tej sytuacji, nie sposób więc mówić, że zostały
wdrożone konkretne środki techniczne mające zapobiec zawinionemu i poważnemu
naruszenia obowiązków zawodowych w przyszłości, ponieważ zamawiający nadal
doświadczać będzie negatywnych konsekwencji naruszenia zawodowego popełnionego
przez wykonawcę, a dziać się to będzie w warunkach obowiązującej ciągle umowy z 2010
roku na dostarczenie i serwis pojazdów.
Zwrócił uwagę, iż zaniechanie wykluczenia wykonawcy Pesa może mieć znaczne
implikacje dla zamawiającego, jak i budżetu państwa, ponieważ zamówienie jest
współfinansowane ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR)
w ramach Priorytetu VII Regionalnego Program Operacyjnego Województwa Małopolskiego
na lata 2014-2020, co wiąże się z tym, że kwalifikuje się jako duży projekt realizowany
w ramach tego Programu i będzie poddane kontroli nad jego wdrożeniem przez Komitet
Monitorujący (art. 110 ust 1 rozporządzenia ogólnego), wobec czego istnieje ryzyko utraty
dofinansowania ze środków europejskich na zakup 12 EZT dla kolei małopolskich.

W odniesienia zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy Pesa z powodu
zaoferowania ceny rażąco niskiej odwołujący wskazał, że przepisy ustawy Pzp nie definiują
pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w doktrynie i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,
a także sądów powszechnych przyjmuje się, że cena rażąco to cena nierealistyczna,
niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.
Stwierdził, że daną cenę ofertową odnieść należy do szacunkowej wartości
zamówienia, średniej lub średniej arytmetycznej ofert złożonych w toku danego
postępowania, które to wskaźniki stanowią miarę właściwej wartości ocenianego
zamówienia, miarę wartości rynkowej.
Uznał, że rynkowa wartość rynkowa zamówienia, mierzona ww. wskaźnikami, stanowi
punkt odniesienia dla kwalifikacji danej oferty jako ewentualnie mogącej „budzić wątpliwości
KIO 2407/15

zamawiającego" co do tego, czy nie jest ona rażąco niska, a zaistnienie takiej wątpliwości,
zgodnie z dyspozycją art. 90 ustawy Pzp, jest podstawą uruchomienia procedury
wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Stwierdził, że uruchomienie procedury wyjaśniającej powoduje domniemanie istnienia rażąco
niskiej ceny, którego obalenie przy pomocy dowodów jest obowiązkiem wykonawcy, poprzez
udowodnienie, że jego cena ofertowa nie odbiega ujemnie od realnej, rynkowej wartości
zamówienia – w takiej sytuacji nie będzie konieczne wykazywanie i ustalanie wszelkich
okoliczności związanych z możliwością obniżenia ceny, w tym odnoszących się do
indywidualnych kosztów wykonawcy związanych z wykonaniem danego zamówienia.
Podniósł, że w braku wykazania, że cena ma charakter rynkowy, niezbędne jest
wykazywanie indywidualnych dostępnych danemu wykonawcy czynników (określonych
w art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp) umożliwiających zaoferowanie niższej niż rynkowa ceny

W ocenie odwołującego cena ofertowa wykonawcy Pesa, zarówno za dostawę
pojazdów czteroczłonowych, jak i pięcioczłonowych, jest cenę znacznie odbiegającą
in minus od ceny rynkowej, o czym świadczy porównanie z szacunkową wartością
zamówienia przedmiotowego przetargu oraz ofertą złożoną przez odwołującego, ponieważ:
1. różnica w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia wynosi prawie 30 %,
a w stosunku do ceny odwołującego ponad 20%; odwołujący stanął na stanowisku,
że są to bardzo duże dysproporcje, w szczególności biorąc pod uwagę specyfikę
i konkurencyjność rynku,
2. znaczne zaniżenie ceny oferty wykonawcy Pesa w stosunku do cen rynkowych
potwierdza analiza cen w poprzednich przetargach na rynku polskim na dostawę
pojazdów czteroczłonowych i pięcioczłonowych:
Zestawienie cen netto z przetargów na EZT w Polsce

Zamawiający data ilość człony Newag Stadler Pesa CAF
SKM w Warszawie
(leasing)


4 4 26 358 201,88 - 29 992 462,69
UMW Śląskiego 06

8 4 . - 19 200 000,00
UMW Małopolskiego 08

5 4 12 278 688,52 - 14 950 000,00
Koleje Mazowieckie 12

16 4 19 639 000,00 18 906 535,00
Koleje Mazowieckie 12

20 4 21 746 000,00 17 015 000,00 22 093 977,50
UMW Wielkopolskiego 08

22 4 17 954545,45 17 350 000,00 17 863 636,36
UMW Śląskiego 10

1 4 21 500 000,00 - 18 200 000,00
KIO 2407/15

UMW Kujawsko-
Pomorskiego


1 4 15 022 131,15 - 21 300 000,00
Koleje Dolnośląskie 03

5 4 16 260 000,00 22 630 000,00 16 750 000,00
UMW Zachodniopomorskiego 9+8 4 17 400 300,00 - 19 780 000,00
UMW Kujawsko-Pomorskiego 06

2+3 4 16 160 000,00 - 13 350 000,00
Koleje Dolnośląskie 10

5 4 15 600 000,00 - 12 870 000,00
Koleje Mazowieckie 08

12 5 16 639 000,00 16 880 000,00
SKM Trójmiasto 01

2 4 14 460 000,00 - 14 650 000,00
UMW Małopolskiego 10

10 4 16 680 000,00 - 12 500 000,00
UMW Małopolskiego 10

6 5 18 730 000,00 - 13 900 000,00

Podniósł, wobec faktu, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający zastosował
wobec wykonawcy Pesa procedurę wyjaśniającą, że na tym wykonawcy spoczywa ciężar
dowodu wykazania, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska (zgodnie z art. 90 ust. 2
ustawy Pzp).
Zdaniem odwołującego zaprezentowane w odwołaniu zestawienia obrazują, że cena
zaoferowana przez wykonawcę Pesa nie jest ceną rynkową, co oznacza, że jedynym
środkiem do udowodnienia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska jest wykazanie
dostępnych mu indywidualnych czynników, które pozwolą na realizację zamówienia, bez
strat własnych i finansowania zamówienia z innych źródeł.

Odwołujący stwierdził, że nie jest w stanie odnieść się konkretnie do wyjaśnień, jakie
złożył wykonawca Pesa na wezwanie zamawiającego, ponieważ zostały objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, jednak – w ocenie odwołującego – wyjaśnienia te nie mogą obalić
domniemania rażąco niskiej ceny, ponieważ nie jest możliwe wyprodukowanie i dostarczenie
pojazdów wraz ze świadczeniem usług gwarancyjnych w cenie zaoferowanej przez
wykonawcę Pesa bez poniesienia znacznych strat finansowych, a cena zaoferowana przez
wykonawcę Pesa znacząco odbiega od ceny rynkowej i stanowi formę „dumpingu"
zastosowanego w celu pozbawienia odwołującego udziału w rynku.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie szczegółowej weryfikacji wyjaśnień
wykonawcy Pesa ze szczególnym uwzględnieniem dostępnych mu indywidualnych
czynników wymienionych w art. 90 ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp oraz ocenę, czy wyjaśnienia
te były wystarczająco rzetelne, precyzyjne, konkretne, oparte na wiarygodnej i szczegółowej
KIO 2407/15

kalkulacji, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia, pozwalające na ich
przełożenie na uchwytne I wymierne wartości ekonomiczne, a także o ocenę, czy dokonana
przez zamawiającego ocena tych wyjaśnień była prawidłowa.
Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 30 lipca 2014 r.
(sygn. akt XXIII Ga 1293/14), wskazując, że Sąd akcentował znaczenie staranności
wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy Pzp, a także
konieczność uznania, iż cena ofertowa jest ceną rażąco niską w przypadku braku
przedstawienia przez wykonawcę wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena
rażąco niska nie jest.
Porównał cenę pojazdów czteroczłonowych (I tabela) oraz pięcioczłonowych
zaoferowanych przez wykonawcę Pesa z cenami oferowanymi w poprzednich
postępowaniach:
Pojazdy czteroczłonowe:
Zamawiający Znak przetargu Cena netto za
1 pojazd
bez świadczeń
dodatkowych
Wyposa-
żenie
w system
ETCS 2

Pełna
zgodność
z TSI
Okres
gwarancji
w mies.
Uwagi
Woj. Małopolskie IS-1.272.1.2015 12 500000 Tak Tak 120
Woj.
Zachodniopomorskie
WOIRZL.II.272.
9.22013.AK
19 780 000 Nie Nie 36
Woj. Wielkopolskie DT.V-3323/l/10 17350 000 Nie Nie 60
Koleje Dolnośląskie KD/AZ/32/2010 16 750 000 Nie Nie 48
Koleje Dolnośląskie KD/HZ3/71/2013 12 870000 Nie Nie 96 oferta
odrzucona
ze względu
na rażąco
niską cenę

Pojazdy pięcioczłonowe:
Zamawiający Znak przetargu Cena netto za
1 pojazd
bez świadczeń
dodatkowych

Wyposażenie
w system
ETCS 2
Pełna
zgodność
z TSI
Okres
gwarancji
w miesiącach
Województwo
Małopolskie
IS-I.272.1.2015 13 900000 Tak tak 120
Koleje
Mazowieckie
MWZ3-205-71-

16 880 000 Nie tak 78

Uznał, że cena pojazdów zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu powinna
być wyższa od cen pojazdów zaoferowanych w poprzednich postępowaniach ze względu na
dodatkowe wymogi SIWZ, których nie przewidywały SIWZ w porównywanych
postępowaniach, tj.:
KIO 2407/15

• konieczność dostarczenia pojazdów zgodnych z TSI, potwierdzonej certyfikatami
zgodności WE, których sam koszt badań wynosi nie mniej niż 150.000 zł na jeden
pojazd,
• konieczność zabudowania technicznych składników interoperacyjności spełniających
wymogi TSI, które są droższe niż standardowe podzespoły o nie mniej niż
kilkadziesiąt tysięcy zł na jeden pojazd,
• koszt świadczeń gwarancyjnych za okres zaoferowany (120 miesięcy), który –
stwierdził odwołujący – jest co najmniej o połowę wyższy niż w poprzednich
przetargach ze względu na dłuższy okres gwarancyjny;

Podsumował, że cena ofertowa wykonawcy Pesa jest ceną rażącą niską, ponieważ:
1. znacząco (prawie 30 %) odbiega od ceny rynkowej, co – wedle odwołującego – na
tym rynku jest niespotykane,
2. podobna cena została już uznana za rażąco niską w sprawie KIO 2794/13,
3. wykonawca Pesa oferował pojazdy zbieżne rodzajowo i technicznie, aczkolwiek
uboższe w zakresie wyposażenia wymaganego przez TSI oraz bez ETCS, w cenach
znacznie wyższych w przeszłości, a specyfika kosztów produkcji pojazdów
szynowych nie pozwala – wedle odwołującego – na aż tak znaczne obniżenie
kosztów wytworzenia,
4. zamawiającemu w przedmiotowym postępowaniu zaoferowano pojazdy spełniające
dodatkowe wymagania, które podwyższają koszty produkcji pojazdów w stosunku do
pojazdów oferowanych w poprzednich postępowaniach o co najmniej 2 mln zł
(wymogi TSI, ECTS oraz gwarancja jakości na 120 miesięcy).

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 12 listopada 2015 r., w tym
w szczególności: Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (Druk
ZP-PN) [dalej „Protokół”], specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”)
wraz z załącznikami, dokumentów zastrzeżonych, złożonych przez przystępującego
zamawiającemu na wezwanie z dnia 15 października 2015 r. („Wezwanie do udzielenia
wyjaśnień dotyczących nienależytego wykonania umowy”) [koperta oznaczona
„Tajemnica przedsiębiorstwa Wyjaśnienia dot. nienależytego wykonania – PESA –„],
korespondencji poprzedzającej zawarcie ugody z dnia 25 września 2015 r. oraz
korespondencji po zawarciu tej ugody związanej z jej realizacją (koperta oznaczona
„Tajemnica przedsiębiorstwa – Dokumenty dot. Ugody z PESA –), pisma
zamawiającego do odwołującego z dnia 6 października 2015 r. dotyczącego kwoty,
KIO 2407/15

jaką zamawiający planuje przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, pisma
zamawiającego do odwołującego z dnia 7 października 2015 r. dotyczącego sposobu
ustalenia wartości szacunkowej zamówienia, pisma zamawiającego do
przystępującego z dnia 8 października 2015 r. – „Wezwanie do udzielenia wyjaśnień
dotyczących ceny”, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia
18 listopada 2015 r., złożonych na rozprawie: ekspertyz: Politechniki Krakowskiej im.
Tadeusza Kościuszki Wydział Inżynierii Lądowej Instytut Inżynierii Drogowej
i Kolejowej z marca 2013 roku „Badania toru kolejowego – 32WE”, Politechniki
Warszawskiej Wydział Samochodów i Maszyn Roboczych z marca 2013 roku „Ocena
wpływu jakości toru na zużycie kół kolejowych na podstawie badania drgań na
pojeździe 32WE i pomiarów geodezyjnych”, Politechniki Krakowskiej im. Tadeusza
Kościuszki Wydział Mechaniczny Instytut Pojazdów Szynowych z czerwca 2013 roku
dotycząca „Ustalenia przyczyny nadmiernego zużycia kół jezdnych zestawów
kołowych trakcyjnych typu 32WE serii EN77 Acatus II”, a także stanowisk stron
i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby uznał, że odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Pesa pomimo, że
dopuścił się poważnego i zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych w okresie
ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania, co zamawiający był w stanie wykazać za
pomocą znajdujących się w jego posiadaniu dowodów, przy jednoczesnym braku podjęcia
przez wykonawcę środków, które miałyby zapobiec poważnemu i zawinionemu naruszeniu
obowiązków zawodowych w przyszłości oraz braku naprawienia wyrządzonej szkody nie
potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Pismem z dnia 15 października 2015 r. zamawiający wezwał przystępującego,
z powołaniem się na przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, z prośbą o udzielenie wyjaśnień
dotyczących nienależytego wykonania umowy z dnia 28 stycznia 2010 r. zawartej pomiędzy
zamawiającym a przystępującym na dostawę i serwisowanie 5 pojazdów typu Acatus-2,
w trakcie realizacji której ujawniono znaczne zużycie zestawów kołowych. W piśmie
zamawiający wskazał także, że „w celu uniknięcia długotrwałego procesu sądowego
zamawiający zawarł z firmą Pesa Bydgoszcz ugodę w dniu 25 września 2014 r.
Postanowienie ugody nie zostały jednak w pełni wykonane: nie wykonano modernizacji
KIO 2407/15

układu jezdnego pojazdów oraz montażu tempomatów, które to świadczenia miały zostać
wykonane w terminie do 31 marca 2015 r. W Wyniku nienależytego wykonania warunków
ugody Województwo Małopolskie wystawiło notę obciążeniową, obejmującą pełną wartość
niewykonanych świadczeń na łączną kwotę 3.639.293,00 zł.” Cytując art. 24 ust. 2a ustawy
Pzp oraz wskazując, że w rozdziale VI ust. 21 SIWZ przewidział przesłankę wykluczenia
z art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, zamawiający wezwał przystępującego do „udzielenia wyjaśnień
w zakresie opisanej sytuacji wraz z dowodami, dotyczącymi podjęcia przez firmę Pojazdy
szynowe PESA Bydgoszcz S.A. konkretnych działań, środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu
obowiązków zawodowych w przyszłości. Ponadto zwracam się o udzielenie wyjaśnień (wraz
z dowodami) co do sposobu naprawienia szkód powstałych w wyniku naruszenia
obowiązków zawodowych lub wyjaśnień (wraz z dowodami) dotyczącymi zobowiązania się
do ich naprawienia”.

Bezsporny był fakt, że umowa z 28 stycznia 2010 r. w pkt. 8 załącznika nr 3 do
umowy zawierała wymóg określający minimalny przebieg między przetaczaniem wieńców kół
na poziomie min. 100 000 km oraz, że zamawiający i przystępujący prezentowali odmienne
stanowiska co do przyczyn owego znacznego zużycia zestawów kołowych. Stanowiska te
sprowadzały się do tego, iż przystępujący twierdził, że uszkodzenia powierzchni tocznych kół
pojazdów (znaczne zużycie zestawów kołowych) są wynikiem złej jakości torowiska, co
zgodnie z warunkami gwarancji jest wyłączone z odpowiedzialności przystępującego,
zamawiający zaś twierdził, że znaczne zużycie zestawów kołowych jest wynikiem
zastosowania przez przystępującego niewłaściwych technologii przy ich produkcji, co
oznacza, że ujawniona wada podlega gwarancji.
Swoje stanowiska zamawiający i przystępujący oparli na ekspertyzach: zamawiający
na ekspertyzie z czerwca 2013 roku Politechniki Krakowskiej im. Tadeusza Kościuszki
(Instytut Pojazdów Szynowych Wydział Mechaniczny), zaś przystępujący na dwóch
ekspertyzach z marca 2013 roku: Politechniki Krakowskiej im. Tadeusza Kościuszki (Wydział
Inżynierii Lądowej Instytut Inżynierii Drogowej i Kolejowej) oraz Politechniki Warszawskiej
(Wydział Samochodów i Maszyn Roboczych).
Wnioski ekspertyzy Politechniki Krakowskiej im. Tadeusza Kościuszki – Instytut
Pojazdów Szynowych Wydział Mechaniczny – były następujące:
• „podstawową przyczyną nadmiernego zużycia powierzchni kół zespołów trakcyjnych
typu 32W serii EN77 Acatus II, są niedostateczne właściwości wytrzymałościowe
i twardość materiału zastosowanego na koła, który nie spełnia w tym względzie
wymagań normy PN-EN 13262:2004,
KIO 2407/15

• Trudne warunki eksploatacji zespołów trakcyjnych są czynnikami, które mogą ale nie
muszą intensyfikować proces zużycia i uszkodzeń powierzchni tocznej,
• Zużycie powierzchni tocznych w postaci pęknięć i wykruszeń zmęczeniowych
(„shelling, spalling”) jest głównie wynikiem poślizgu kół po szynie w procesie
hamowania lub niskiej przyczepności koła do szyny, zależy zatem m.in. od
sprawności układu hamulcowego”.

Wnioski ekspertyzy Politechniki Krakowskiej im. Tadeusza Kościuszki – Wydział
Inżynierii Lądowej Instytut Inżynierii Drogowej i Kolejowej – były następujące:
1. „Stan toru na badanych odcinkach jest zły lub bardzo zły, dotyczy to
w szczególności luzów na stykach szyn. W związku z tym należy w trybie
pilnym wykonać naprawy toru. Należy zastosować taki typ nawierzchni, aby
możliwe było ułożenie toru bezstykowego”.
2. W chwili obecnej nawet ograniczenie prędkości do 20 km/h nie eliminuje
niekorzystnego wpływu geometrii toru na nadmierne zużycie kół i szyn oraz
spokojność poruszania się pojazdów szynowych”.

Wnioski ekspertyzy Politechniki Warszawskie – Wydział Samochodów i Maszyn
Roboczych – były następujące:
• „przedstawione (…) przykładowe uszkodzenia powierzchni tocznych kół kolejowych,
wynikają ze złych warunków eksploatacyjnych związanych z jakością utrzymania
toru”,
• „jakość toru na wybranych fragmentach badanego toru jest bardzo zła. Luzy na
stykach przekraczają dopuszczalne wartości oraz ograniczenie prędkości przejazdu
pojazdu szynowego na niektórych odcinkach toru nie eliminuje niekorzystnego
wpływu geometrii toru na nadmierne zużycie kół i szyn”.

Pismem z dnia 21 października 2015 r. przystępujący odpowiedział na wezwanie
zamawiającego, zastrzegając jednak wszystkie informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający, na podstawie postanowień ugody („Świadczenia rzeczowe, o których
mowa w niniejszej Ugodzie, zostaną wykonane przez PESA. W przypadku niewykonania
świadczeń rzeczowych wymienionych w ust. 1 pkt 2 – 5 w terminach w nich zastrzeżonych,
PESA Bydgoszcz SA zobowiązana jest do zapłaty Województwu Małopolskiemu środków
pieniężnych odpowiadających pełnej wartości wymienionych w ust. 1 pkt 2 – 5,
niezrealizowanych w całości lub w części na danym pojeździe świadczeń rzeczowych, chyba
że strony uzgodnią dodatkowy termin na ich wykonanie przed upływem pierwotnych
terminów”) wystawił notę obciążeniową na kwotę 3 639 293,00 zł, którą ostatecznie
KIO 2407/15

przystępujący zapłacił (pierwotnie kwestionował jej wysokość) w dniu 21 października 2015 r.
(po terminie składania ofert).

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2a ustawy Pzp „Zamawiający wyklucza
z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed
wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe,
w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką
możliwość wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji”.

Bez wątpienia brzmienie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp przesądza o tym, że wykonanie
umowy stanowi obowiązek zawodowy wykonawcy – ustawodawca jako przykład naruszenia
obowiązków zawodowych wskazał przecież nienależyte wykonanie umowy.
Ponieważ umowa z dnia 28 stycznia 2010 r. w pkt. 8 załącznika nr 3 – co sporne nie
było – zawierała wymóg określający minimalny przebieg między przetaczaniem wieńców kół
na poziomie min. 100 000 km, to uznać należy, że obowiązkiem wykonawcy wynikającym
z tej umowy było dostarczenie takich pojazdów, których wieńce kół nie wymagają
przetaczania na poziomie niższym niż 100 000 km.
Bezsporne było także to, że zużycie (ścieranie) kół było nadmierne, skutkiem czego
wymóg minimalnego przebiegu pojazdu między przetaczaniem wieńców kół nie osiągał
poziomu 100 000 km.
Strony (przystępujący i zamawiający) prowadziły spór, wymieniając korespondencję
i prezentując w niej swoje stanowiska.
W ocenie składu orzekającego Izby kluczowymi dokumentami, którymi dysponował
zamawiający, a które mogły dać odpowiedź na pytanie co do przyczyny przedwczesnego
zużywania się wieńców kół, były 3 ww. ekspertyzy.
Wobec tego, że upatrywały one różne przyczyny przedwczesnego zużywania się kół,
z których jedna dotyczyła stanu (bardzo złego na wybranych fragmentach) torów, po których
pojazdy się poruszały, na który to stan przystępujący żadnego wpływy nie miał, nie można
ponad wszelką wątpliwość stwierdzić, że dostarczone przez przystępującego pojazdy były
wadliwe (wadliwość ta wynikać by miała z niedostatecznych właściwości
wytrzymałościowych i twardości materiału zastosowanego na koła). Innymi słowy nie można
odrzucić tezy, że przy właściwej jakości utrzymania toru (dobrym stanie torów) pojazdy
dostarczone przez przystępującego spełniałyby wymaganie umowne.
KIO 2407/15

Na podstawie ww. ekspertyz i innych będących w dyspozycji zamawiającego
dokumentów kwestia rozbieżnych przyczyn przedwczesnego zużywania się kół nie została
przez zamawiającego rozstrzygnięta. Żadnych dodatkowych dowodów nie złożył także
odwołujący na rozprawie.
Podkreślić należy, że stan torów podlega zmianom i jest zależny od jakości
utrzymania torów, na co – jak wskazano powyżej – przystępujący wpływu nie ma (możliwość
zgłaszania złego stanu torów trudno za taki wpływ uznać). Stwierdzić wobec tego należy,
niezależnie od tego, czy i jak dokumentacja postępowania przetargowego, która stała się
podstawą zawarcia umowy z dnia 28 stycznia 2010 r. opisywała stan torów, że stan ten na
przestrzeni kilku lat (od wszczęcia postępowania w 2009 roku do dostarczenia pojazdów
w 2011 roku) mógł ulec zmianie. Na marginesie wskazać można, że w przedmiotowym
postępowaniu zamawiający ograniczył się do informacji, że pojazdy będą jeździły na terenie
województwa małopolskiego (załącznik do pisma z dnia 11 września 2015 r. – wyjaśnienia
treści SIWZ).

Dostrzeżenia nadto wymaga, że w piśmie z dnia 19 sierpnia 2013 r. skierowanym do
zamawiającego przystępujący argumentował: „Zasadniczą kwestią, jaka przesądza
o nieprawidłowości przyjętego przez Państwa stanowiska jest fakt naruszenia podstawowej
zasady przeprowadzania badań wytrzymałościowych i mikrostruktury. Zgodnie z powołaną
przez Państwa normą, badania należy przeprowadzić przed eksploatacją pobierając próbki
z koła w odległości 15 mm od nominalnej powierzchni tocznej, która w przypadku koła
zużytego nie istnieje. Powyższe całkowicie pominięto zarówno w Państwa piśmie, jak
i w przygotowanej analizie, która stanowi oparcie Państwa stanowiska w tej sprawie.”
Także ta kwestia, jako istotna dla możliwości przyjęcia prawidłowości stanowiska
zamawiającego co do przyczyny przedwczesnego zużywania się kół winna zostać przez
zamawiającego w toku postepowania przetargowego lub przez odwołującego na rozprawie
podjęta, co nie miało miejsca.

Wskazać należy, że w pierwszej kolejności w przepisie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp
mowa o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia dotyczącym
obowiązków tegoż wykonawcy, tj. z okresu 3 lat przed wszczęciem postępowania.
Ta kwestia była bezsporna.

W drugiej kolejności w przepisie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp mowa o wykluczeniu
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia dotyczącym sposobu naruszenia
obowiązków przez tegoż wykonawcę, tj. zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych.

KIO 2407/15

Ponieważ obowiązkiem zamawiającego jest wykluczenie wykonawcy z udziału
w postępowaniu dopiero przy kumulatywnym spełnieniu wszystkich przesłanek,
o których mowa w art. 24 ust. 2a ustawy Pzp – na co zwracał uwagę sam odwołujący (str. 3
odwołania), to brak przesłanki zawinienia przy realizacji obowiązków zawodowych nie daje
zamawiającemu podstaw do eliminacji wykonawcy z postępowania z zastosowaniem
przepisu art. 24 ust. 2a ustawy Pzp (niezależnie od oceny zaistnienia pozostałych
przesłanek).

Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że przystępującemu nie można,
w świetle dowodów jakimi dysponował zamawiający, a nadto wątpliwości co do
prawidłowości badań stanowiących podstawę wniosków ekspertyzy wykonanej dla
zamawiającego – a na te jedynie dowody powoływał się odwołujący, nie podejmując próby
ich rozszerzenia – przypisać przystępującemu zawinionego naruszenia obowiązków
zawodowych, abstrahując nawet od oceny charakteru naruszenia obowiązków zawodowych
(możliwość zakwalifikowania naruszenia jako poważne naruszenie obowiązków
zawodowych).

Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że choć zamawiający ma możliwość, zgodnie
z przepisem art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, sięgania po „dowolne środki dowodowe”, to jednak
nie może być kwestionowane, że środki te w sposób nie budzący wątpliwości muszą
uzasadniać (dowodzić) tak restrykcyjną czynność zamawiającego jaką jest wykluczenie
wykonawcy z udziału w postępowaniu, powodującą niemożność realizacji przez takiego
wykonawcę celu udziału w postępowaniu, tj. uzyskania zamówienia.

Zdaniem składu orzekającego Izby, co stanowi jednocześnie odniesienie się do
stanowiska odwołującego, iż „Zobowiązanie w postaci ustalonej ugodą także nie zostało
przez PESA wykonane, co również miało miejsce w okresie krótszym niż 3 lata od daty
wszczęcia postępowania” (str. 10 odwołania trzeci akapit), wykonania przez przystępującego
warunków zawartej pomiędzy zamawiającym a przystępującym ugody z dnia
25 września 2015 r., nie należy w tym stanie faktycznym poddawać odrębnej ocenie pod
kątem możliwości wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, a to ze względu na nierozerwalność powodów zawarcia
ugody z odmienną oceną przez strony powodów przedwczesnego zużywania się kół (oceną,
czy przystępujący w jakimkolwiek stopniu jest temu winny).
W ocenie składu orzekającego Izby wskazany w preambule powód zawarcia przez
strony ugody („prezentują odmienne stanowiska, co do przyczyn zużycia się zestawów
kołowych (…) oraz skutków prawnych tego zużycia”) oraz motywacja stron decydująca o jej
KIO 2407/15

zawarciu („Strony mając na uwadze dalszą dobrą współpracę przy realizacji Umowy oraz
chcąc uniknąć długotrwałego postępowania sądowego zdecydowały o zawarciu ugody, która
uwzględnia częściowo stanowisko każdej z nich i zaspokaja ich słuszne interesy”) prowadzić
musi do wniosku, że do zawarcia ugody by nie doszło gdyby kwestia przyczyny nadmiernego
ścierania się kół została przez zamawiającego – podmiot zobligowany do zastosowania
przepisu art. 24 ust. 2a ustawy Pzp – rozstrzygnięta .
Zobowiązanie przystępującego z ugody z dnia 25 września 2015 r. ma charakter
wtórny do sposobu wykonania zamówienia przez przystępującego. Przyjęcie przez
przystępującego określonych w treści ugody zobowiązań wobec zamawiającego nastąpiło
w okolicznościach braku przypisania przystępującemu winy przy nienależytej realizacji
umowy z dnia 28 stycznia 2010 r. i z tego względu nie podlegające ocenie pod kątem
istnienia podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 2a ustawy Pzp.
W konsekwencji braku „możliwości” przypisania przystępującemu zawinienia
w związku z nienależytym wykonaniem umowy z dnia 28 stycznia 2010 r. uznać należy, że
udowodnienie przez przystępującego, jak wymaga tego przepis art. 24 ust. 2a ustawy Pzp
zdanie drugie, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają
zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych w przyszłości, jak
i żądanie naprawienia szkody powstałej w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych (lub
zobowiązanie się do ich naprawienia) było zbędne.
Fakt, że zamawiający, pismem z dnia 15 października 2015 r., zażądał udzielenia
wyjaśnień wraz z dowodami dotyczących podjęcia działań naprawczych pozostaje z powyżej
wskazanego powodu bez znaczenia.
Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.

Zarzut zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Pesa pomimo, że przedmiotowa
oferta zawiera rażąco niską cenę potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowych elektrycznych zespołów
trakcyjnych przeznaczonych do obsługi połączeń pasażerskich w aglomeracji krakowskiej
wraz z dokumentacją w wersji czteroczłonowej w ilości 8 sztuk oraz w wersji pięcioczłonowej
w ilości 4 sztuk wraz z gwarancją nie krótszą niż 60 miesięcy i nie dłuższą niż 120 miesięcy
oraz kompleksową usługą serwisowo-utrzymaniowo-naprawczą przez okres 5 lat, a nadto
przeszkoleniem i udzieleniem licencji na oprogramowanie i dokumentację (pkt 2.1. Protokołu
postępowania, rozdział III pkt 1 SIWZ).
Zamawiający przewidział, obok zamówienia podstawowego – dostawy 12 sztuk
elektrycznych zespołów trakcyjnych, możliwość skorzystania z prawa opcji, w ramach
KIO 2407/15

którego zastrzegł zakup dodatkowych elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz ze
świadczeniem kompleksowej usługi serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej w ilości 4 sztuk
w tym 2 sztuk w przypadku wersji czteroczłonowej i 2 sztuk w wersji pięcioczłonowej (pkt 2.1.
Protokołu postępowania, rozdział III pkt 1 i 2 SIWZ) – co daje łącznie 16 sztuk elektrycznych
zespołów trakcyjnych.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia z uwzględnieniem wartości opcji na
kwotę 339 178 592,79 zł netto (pkt 2.2. Protokołu postępowania) czyli 417 189 669,12 zł
brutto (z uwzględnieniem stawki podatku VAT w wysokości 23%).
Wartość zamówienia została ustalona w dniu 31 lipca 2015 r. na podstawie
rozpoznania rynku (pkt 2.3. Protokołu postępowania).
Jak wynika z odpowiedzi zamawiającego udzielonej odwołującemu pismem
z dnia 7 października 2015 r. zamawiający „w lipcu 2015 r., czyli w miesiącu poprzedzającym
wszczęcie postępowania, przeprowadził rozpoznanie rynku, zwracając się do czterech firm
o podanie wstępnej oferty cenowej na podstawie skróconego opisu przedmiotu zamówienia,
zakładającego zakup 16 pojazdów wraz z obsługa serwisową” (…) Zamawiający otrzymał
oferty cenowe od trzech firm i dokonał szacowania wartości zamówienia z uwzględnieniem
ostatecznych ilości i terminów wykonania zamówienia na podstawie uśrednienia cen
jednostkowych uzyskanych z rynku (wraz z opcją)”. Zamawiający wyjaśnił nadto, że „Kwota
przeznaczona na sfinansowanie zamówienia natomiast wynika z kwot, jakie są zawarte
w dokumentach finansowych projektu zakupu nowego taboru kolejowego przez
Województwo małopolskie, współfinansowanego ze środków Regionalnego Programu
Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020 i dotyczy wartości
przeznaczonej na wydatki bezpośrednie na zakup pojazdów”.

Postępowania zostało wszczęte w dniu 10 sierpnia 2015 r.

Opracowany przez zamawiającego wzór Formularzu oferty, stanowiący Załącznik nr 1
do SIWZ wymagał wskazania (obok zbiorczych cen za 6 pojazdów w wersji pięcioczłonowej
i 10 w wersji czteroczłonowej, a także cen za pięcioletni serwis dla odpowiednio 6 i 10
pojazdów) ceny brutto za 16 pojazdów (elektrycznych zespołów trakcyjnych) łącznie wraz
z pięcioletnim serwisem, co oznacza, że w cenie ofertowej wykonawcy zostali zobowiązani
do ujęcia cen pojazdów przewidzianych do zakupu w ramach prawa opcji (zamówienie
podstawowe i opcja: 12 + 4 sztuki).

Bezpośrednio przed otwarciem ofert, tj. w dniu 5 października 2015 r., zamawiający
podał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości
319 125 000 brutto. Jak wynika z odpowiedzi zamawiającego udzielonej odwołującemu
KIO 2407/15

pismem z dnia 6 października 2015 r. jest to „całkowita kwota na wydatki bezpośrednie na
zakup pojazdów (wraz z ewentualnym skorzystaniem z prawa opcji), jaka jest w dyspozycji
zamawiającego)”.

W postępowaniu złożono dwie oferty: ofertę odwołującego z ceną 374 018 400 zł
brutto i 60 miesięcznym okresem gwarancji oraz ofertę przystępującego z ceną
292 543 200 zł brutto i 120 miesięcznym okresem gwarancji (pkt 9 Protokołu postępowania,
Oferty).
Cena jednostkowa pojazdu w wersji czteroczłonowej w ofercie przystępującego
wynosi 15 375 000 zł brutto oraz w wersji pięcioczłonowej 17 097 000 zł brutto. Jednostkowy
serwis wynosi odpowiednio 2 189 400 zł brutto oraz 2 386 200 zł brutto.

W toku postępowania zamawiający modyfikował SIWZ w tym w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia.

Pismem z dnia 8 października 2015 r. zamawiający wezwał przystępującego,
z powołaniem się na przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny (w terminie do dnia
14 października 2015 r.), wskazując że „zaoferowana cena może wydawać się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ
i wynikającymi z odrębnych przepisów”. Precyzyjność wezwania nie była przez
przystępującego kwestionowana.

Przystępujący, pismem z dnia 9 października 2015 r., zwrócił się do zamawiającego
z wnioskiem o wydłużenie terminu złożenia wyjaśnień do dnia 16 października 2015 r., na co
uzyskał zgodę (pismo zamawiającego z dnia 9 października 2015 r. wydłużające termin do
dnia 16 października 2015 r. godz. 16).
Przyjąć zatem należy, że przystępujący dysponował wystarczającym, wedle oceny
samego przystępującego, czasem na przygotowanie wyjaśnień i dowodów.

Przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z plikiem dokumentów – przy piśmie z dnia
16 października 2015 r. – zastrzegając, że informacje w nich zawarte stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Ww. pismo z dnia 16 października 2015 r. jest piętnastostronicowe, przy czym od
strony 12 (2/3 strony) przystępujący zawarł argumentację dotyczącą zastrzeżenia.
KIO 2407/15

Na stronach 1-5 (pierwszy akapit) przystępujący ujął argumentację przemawiającą za
tym, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia szacunkowa wartość
zamówienia na kwotę 339 178 592, 79 zł netto (czyli 417 189 669,13 zł brutto) nie może
stanowić miernika oceny rażąco niskiego charakteru ceny ofertowej przystępującego; strony
te zawierają także cytaty z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej.
Na stronach 5-8 (2/3 strony) przystępujący opisał przyjętą przez siebie metodę
wykonania zamówienia, która – wedle oceny przystępującego – pozwalała na oszczędności
i stanowiła szczególnie sprzyjające realizacji zamówienia warunki; na stronie 5 zawarł
obszerny fragment jednego z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej. Nadto twierdzenie
o realnym charakterze zaoferowanej ceny poparł argumentacją dotyczącą cen pojazdów
trójczłonowych. Wskazał (str. 7) trzy dodatkowe warunki wyjątkowo sprzyjające wykonywaniu
zamówienia i skoncentrował się na opisie jednego z nich (warunek pod poz. 3), a także
(str. 8) „hasłowo” niemal podał, na co pozwoliła przyznana przystępującemu pomoc
publiczna.
Na stronach 8-10 przystępujący odwołał się do szczegółowej kalkulacji cenowej
dotyczącej ceny pojazdu (cztero i pięcioczłonowego), podkreślając szczególne znaczenie
oszczędności w obszarze zakupów komponentów strategicznych i podając, że koszty ujęte
w szczegółowej kalkulacji zostały obliczone na podstawie załączonych dokumentów (które
można określić jako dokumenty źródłowe). Odniósł się także do kosztów utrzymania
pojazdów, przedstawiając także zestawienie tabelaryczne ujęte ponownie w kalkulacji
szczegółowej.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wskazuje, odnosząc się tym samym do
argumentacji zawartej na stronach 1-5 wyjaśnień przystępującego, że to ustawodawca
przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wprost uczynił wartość zamówienia jako jeden
z mierników prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia przez wykonawcę, zaś przepisem
art. 32 ust. 1 ustawy Pzp nałożył na zamawiającego obowiązek ustalenia tej wartości
zamówienia pomniejszonej o wartość podatku VAT.
Miarodajność szacunku zamawiającego uzależniona jest od jego staranności (art. 32
ust. 1 ustawy Pzp in fine) i terminu, w jakim dokonano ustaleń wartości zamówienia (zgodnie
z art. 35 ust. 1 ustawy Pzp – ustalenia wartości zamówienia dokonuje się nie wcześniej niż
3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania w przypadku dostawy).
W przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający ustalił wartość zamówienia
w lipcu, tj. miesiącu bezpośrednio poprzedzającym wszczęcie postepowania (co nastąpiło
w sierpniu), stąd brak podstaw do odmowy cechy aktualności ustalonej przez
zamawiającego wartości z punktu widzenia wymagań ustawowych.
KIO 2407/15

Przystępujący nie kwestionował także kręgu wykonawców, do których – w ramach
rozeznania rynku – skierował zapytanie zamawiający. Dostrzeżenia przy tym wymaga
szerszy krąg wykonawców (3 oferty), których ceny zostały uwzględnione przez
zamawiającego przed wszczęciem postępowania w stosunku do kręgu podmiotów, które
złożyły oferty (2 oferty). Przemawia to za przyjęciem – z perspektywy kręgu podmiotów – że
ustalona przez zamawiającego wartość zamówienia to wartość „w większym stopniu”
rynkowa niż wynikająca z cen dwóch złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofert.

Nie sposób nadto odmówić zasadności przyjęcia przez zamawiającego wartości
zamówienia z uwzględnieniem uśrednionych cen jednostkowych z rynku (trzy oferty), o czym
była mowa w piśmie do odwołującego z dnia 7 października 2015 r.

Powszechnie w doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że ze względu na ujmowanie
w cenie ofertowej podatku VAT (cena brutto) dla celów porównawczych ustaloną przez
zamawiającego wartość zamówienia, będącą wartością netto należy powiększyć o wartość
podatku VAT (wg właściwej stawki).

Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że podstawą wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp może być sama tylko relacja badanej
ceny ofertowej do wartości zamówienia (bez konieczności sięgania po drugi z mierników,
tj. średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert), która w przedmiotowym stanie
faktycznym wynosiła 29,9%, będąc właściwe tożsamą (przy zaokrągleniu relacja ta wynosi
30%) z relacją (niższa o 30%), która obliguje zamawiającego do wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień. To wedle ustawodawcy taka relacja kwalifikuje cenę ofertową jako tą,
która „wydaje się rażąco niska”.

W świetle powyższego brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do „zamiany”
wartości zamówienia, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp na „kwotę, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”, o której mowa w art. 86
ust. 3 ustawy Pzp, czego chciałby przystępujący. Kwota, jaką zamierza przeznaczyć
zamawiający nie musi być (brak takiego nakazu) co najmniej równa ustalonej przez
zamawiającego z należytą starannością wartości zamówienia powiększonej o wartość
podatku VAT.
Nie można także pominąć, że zarówno cena ofertowa przystępującego
(i odwołującego), jak i ustalona przez zamawiającego wartość zamówienia powiększona
o wartość podatku VAT (prawidłowość zastosowanej stawki nie była kwestionowana)
uwzględniały wartość opcji stąd były porównywalne co do zakresu przedmiotowego.
KIO 2407/15

W tym miejscu skład orzekający Izby wskazuje nadto, że choć przystępujący wymienił
w złożonych wyjaśnieniach zmiany postanowień SIWZ w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia (str. 3 wyjaśnień), to nie wskazał, jakie skutki w aspekcie ustalonej przez
zamawiającego wartości przedmiotu zamówienia zmianom tym należałoby przypisać.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że wartość zamówienia,
o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w przedmiotowym postępowaniu wynosiła
417 189 669,12 zł brutto i w relacji do niej winna być oceniana cena ofertowa
przystępującego wynosząca 292 543 200 zł.

Skierowanie do przystępującego wezwania do złożenia wyjaśnień co do rażąco
niskiego charakteru zaoferowanej przez przystępującego ceny – co było uzasadnione,
(o czym była mowa powyżej) – spowodowało, że obowiązek wykazania, że oferta
przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczął na przystępującym.
W ocenie składu orzekającego Izby przystępujący obowiązkowi temu nie sprostał.

Z uwagi na zastrzeżenie poufności informacji zawartych w wyjaśnieniach
przystępującego odniesienie się do nich w niniejszym uzasadnieniu przez skład orzekający
Izby musi mieć w znacznej mierze jedynie charakter ogólny.

Odnosząc się do wyjaśnień przystępującego zawartych na stronach 5-8 skład
orzekający Izby wskazuje, nie negując że wskazana metoda sprzyja warunkom wykonywania
zamówienia, że nie jest to metoda dostępna jedynie przystępującemu. Dostrzeżenia
w związku z tym wymaga, że powoływanie się na wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dla wykazania realności zaoferowanej ceny ma sens o tyle, o ile
warunki te są dostępne wyłącznie temu wykonawcy i z tego względu stanowią uzasadnienia
dla różnic cenowych. Metodę przyjętą przez przystępującego ocenić należy za racjonalną
i właściwą dla innych profesjonalnych podmiotów w szczególności oferujących elektryczne
zespoły trakcyjne.
Ze względu na odwoływanie się przez przystępującego do cen rynkowych pojazdów
trójczłonowych podnieść należy, że wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego
odnosiła się do będących przedmiotem tego zamówienia pojazdów cztero i pięcioczołowych,
co oznacza jej „większą adekwatność” do cen rynkowych. Wartość ta nie jest także
obarczona szeregiem założeń i uproszczeń przyjętych przez przystępującego, a związanych
z doprowadzeniem do zasadności porównywania cen pojazdów trójczłonowych oferowanych
przez przystępującego i odwołującego w innym postępowaniu.
KIO 2407/15

Nadto, w ocenie składu orzekającego Izby, argument zawarty w zdaniu
rozpoczynającym się od „Ponadto wskazujemy” (str. 8) stanowi osłabienie samego warunku
z pozycji 3 uznanego przez przystępującego jako wyjątkowo sprzyjający.
Przystępujący, w odniesieniu do pozyskanej pomocy publicznej, poprzestał na
wskazaniu łącznych wielkości (wartości) pomocy i bardzo ogólnym wskazaniu sposobu jej
wykorzystania bez przypisania jednak, jakie znaczenia (w ujęciu wartościowym) pomoc ta
miała dla zaoferowania ceny poszczególnych typów pojazdów w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Sam zresztą przystępujący wskazał, że
pomoc ta jedynie pośrednio przyczyniła się do zmniejszenia kosztów.

W odniesieniu do wyjaśnień zawartych na stronach 8-10 skład orzekający Izby
wskazuje, że ta część wyjaśnień przystępującego miała zasadnicze znaczenie dla oceny
realności zaoferowanej przez przystępującego ceny, ponieważ dotyczyła wprost
zaoferowanego przedmiotu zamówienia oraz dotyczyła kluczowych w ujęciu wartościowym –
strategicznych jak ujął to sam przystępujący – pozycji kalkulacyjnych.
Przystępujący w kalkulacji szczegółowej w części ujmującej materiały strategiczne
wskazał 22 pozycje, którym przypisał konkretne dokumenty źródłowe (w tym faktury, co
przyznał przystępujący na rozprawie) – w przypadku 8 pozycji (łącznie ponad 30 stron) były
to dokumenty w języku angielskim.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że dokumenty te nie mogą stanowić
podstawy oceny realności zaoferowanej przez przystępującego ceny, ponieważ zostały
złożone wyłącznie w języku angielskim w sytuacji, gdy postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzi się w języku polskim (art. 9 ust. 2 ustawy Pzp), co winno
być rozumiane w ten sposób, że wszelkie składane w toku postępowania dokumenty, jak
i prowadzona pomiędzy zamawiającym a wykonawcami korespondencja winny być
sporządzone w języku polskim lub winny być jednocześnie przetłumaczone na język polski.
W konsekwencji treść dokumentów w języku angielskim nie może zostać
uwzględniona w prowadzonym przez zamawiającego w języku polskim postępowaniu.
W niniejszej sprawie gros dokumentów przystępujący złożył wyłącznie w języku
angielskim, stąd konieczność pominięcia tych dokumentów czyni kalkulację przystępującego
niekompletną. Fakt, że chodzi o pozycje strategiczne słabość przedstawionej kalkulacji tym
bardziej obnaża.
Niestety, co oświadczył w Odpowiedzi na odwołanie, zamawiający oparł się przy
ocenie ceny ofertowej przystępującego na dokumentach w języku angielskim.
Podkreślić dodatkowo należy, że nawet na rozprawie przystępujący nie złożył
tłumaczenia na język polski dokumentów (faktur) w języku angielskim, pozbawiając w ten
sposób skład orzekający Izby (§ 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
KIO 2407/15

22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postepowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. Nr 48 poz. 280) możliwości weryfikacji treści tych dokumentów i to w sytuacji, gdy –
ze względu na zastrzeżenie poufności informacji w nich zawartych – możliwości takiej
weryfikacji nie miał także konkurencyjny wykonawca, tj. odwołujący.

Na str. 11-12 przystępujący podsumował swoje wcześniejsze wyjaśnienia. Zawarł
także nowe informacje (dwa ostatnie zdania akapitu pierwszego na str. 11) dotyczące
warunków realizacji zamówienia. Wskazać jednak ponownie należy, że przystępujący oparł
je na błędnym założeniu, że jest to warunek dostępny jedynie przystępującemu (w ocenie
składu orzekającego Izby inni wykonawcy mają dostęp do takich warunków albo innych
warunków pozwalających na takie same albo zbliżone oszczędności).

Reasumując, złożone przez przystępującego wyjaśnienia były po części natury
ogólnej, po części nie pozwalały przyjąć, że warunku sprzyjające realizacji zamówienia są
właściwe jedynie przystępującemu, po części nie były powiązane z konkretnymi wartościami
pozycji zawartych w kalkulacji szczegółowej. Przede wszystkim jednak wyjaśnienia okazały
się być w zbyt dużym zakresie pozbawione oparcia w postaci dowodów (materiały
strategiczne), co nie pozwoliło uznać złożonych wyjaśnienia jako kompletnych, odnoszących
się do całkowitej ceny oferty przystępującego.
Zauważenia wymaga, że zamawiający zmienił pierwotnie wyznaczony termin złożenia
przez przystępującego wyjaśnień, przychylił się przecież do terminu wskazanego przez
przystępującego. Można więc przyjąć, że przystępujący dysponował optymalnym, i to wedle
własnej oceny, czasem na przygotowanie wyjaśnień i załączenie doń uznanych przez siebie
za kluczowe dowodów. Pomimo to przystępujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że
jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny wobec czego skład orzekający Izby uznał, że
zamawiający zobligowany był do odrzucenia oferty przystępującego, czego zaniechał,
naruszając przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp związku z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.

Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, że złożone przez przystępującego
wyjaśnienia (wartość pozycji kalkulacji szczegółowej) nie były niejasne, ale nie znalazły
potwierdzenia w złożonych dokumentach. Dokumenty te nie podlegały jednocześnie
uzupełnieniu, ponieważ nie stanowiły żadnego z dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy Pzp.

Ponieważ zarzut się potwierdził, skład orzekający Izby nakazał unieważnić czynność
wyboru oferty przystępującego i nakazał ją wyeliminować w toku ponowionego badania
i oceny ofert.
KIO 2407/15

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 3 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).


Przewodniczący: ……………………….

Członkowie: ……………………….

……………………….