Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 4 kwietnia 2016 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie Wydział XVII Ochrony Konkurencji i Konsumentów

w składzie:

Przewodniczący: SSO Bogdan Gierzyński

Protokolant: sekretarz sądowy Ewa Naróg

po rozpoznaniu w dniu 4 kwietnia 2016 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa Z. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) w miejscowości Z., gmina D.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z udziałem zainteresowanego P. J.

o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję

na skutek odwołania powoda od Decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 30 grudnia 2013 r., nr (...)

1.  Oddala odwołanie,

2.  Zasądza od Z. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) w miejscowości Z. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 360 zł (trzysta sześćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

SSO Bogdan Gierzyński

Sygn. akt XVII AmA 26/14

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 30 grudnia 2013 r., nr (...), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów:

I.  Na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz art. 33 ust. 6 tej ustawy, uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz określony w art. 6 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy, zawarcie na krajowym rynku usług bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych porozumienia ograniczającego konkurencję pomiędzy Z. J. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Z. J. Usługi (...), (...), (...)-(...) D., a P. J. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą P. J., (...), (...)-(...) D., polegającego na uzgadnianiu przez ww. przedsiębiorców przystępujących do przetargu publicznego organizowanego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Ł., Rejon w O. na usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Ł. Rejon w O. w latach 2013-2016, warunków składanych ofert i zasad postępowania umożliwiających wykluczenie z przetargu P. J. prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą P. J., (...), (...)-(...) D. i wygranie przetargu przez Z. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Z. J. Usługi (...), (...), (...)-(...) D., oferującego wyższą cenę na usługi będące przedmiotem przetargu i stwierdził jej zaniechanie z dniem 17 września 2012 r.

II.  Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz art. 33 ust. 6 tej ustawy, nałożył za naruszenie zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 7. ww. ustawy, w zakresie opisanym w punkcie I. sentencji, kary pieniężne w następującej wysokości:

1)  na Z. J. prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą Z. J. Usługi (...), (...), (...)-(...) D., karę pieniężną w wysokości 31.217 zł (słownie: trzydzieści jeden tysięcy dwieście osiemnaście złotych),

2)  na P. J. prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą P. J., (...), (...)-(...) D. karę pieniężną w wysokości 8.688 zł (osiem tysięcy sześćset osiemdziesiąt osiem złotych).

III.  Na podstawie art. 77 ust. 1 i art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz art. 263 § 1 i art. 264 § 1 k.p.a. w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy postanowił obciążyć:

1.  Z. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Z. J. Usługi (...), (...), (...)-(...) D. kosztami postępowania w sprawie zawarcia na krajowym rynku usług bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zielem przydrożnej na sieci dróg krajowych porozumienia ograniczającego konkurencję opisanego w punkcie I sentencji decyzji oraz zobowiązać ww. przedsiębiorcę do zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania w wysokości 17,10 zł. (słownie: siedemnaście złotych dziesięć groszy) w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się decyzji.

2.  P. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P. J., (...), (...)-(...) D., kosztami postępowania w sprawie zawarcia na krajowym rynku usług bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych porozumienia ograniczającego konkurencję opisanego w punkcie I sentencji decyzji oraz zobowiązać ww. przedsiębiorcę do zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania w wysokości 11,40 zł. (słownie: jedenaście złotych czterdzieści groszy) w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się decyzji.

Od powyższej decyzji odwołanie wniósł Z. J. – prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Z. J. Usługi (...) – zaskarżając ją w całości.

Zaskarżonej Decyzji odwołujący zarzucił:

- naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez jego błędne zastosowanie, w sytuacji gdy zachowanie Z. J. i P. J. nie wypełniało dyspozycji tego przepisu, jak również nie było innym czynem naruszającym konkurencję,

- naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez jego zastosowanie na skutek błędnego uznania, że Z. J. i P. J. popełnili czyn nieuczciwej konkurencji.

Powołując się na powyższe zarzuty powód wniósł o:

1.  uchylenie zaskarżonej decyzji w całości lub jej zmianę w całości poprzez stwierdzenie, że Z. J. i P. J. nie dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji, ewentualnie stwierdzenie, że decyzja Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów została wydana bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa,

2.  obniżenie nałożonej kary pieniężnej, w razie nieuwzględnienia co do zasady odwołania,

3.  zasądzenie na rzecz powoda kosztów postępowania.

W odpowiedzi na odwołanie pozwany – Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

Z. J. – powód w niniejszej sprawie – prowadzi od 7 grudnia 1992 r. działalność gospodarczą pod firmą (...), (...), (...)-(...) D., m.in. w zakresie działalność usługowej wspomagającej produkcję roślinną. /k. 78 akt adm./

Ze względu na rodzaj wykonywanej działalności powód jest właścicielem czterech ciągników, czterech kosiarek, jak również mniejszego sprzętu do koszenia traw i wycinania odrostów. / k. 8-10 akt adm./

W związku z charakterem prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej, Z. J. uczestniczył między innymi w następujących przetargach:

⚫

w przetargu publicznym organizowanym w 2012 r. przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Ł., Rejon w W. - na roboty i usługi dotyczące bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej oraz sygnalizacji świetlnej i znaków aktywnych na sieci dróg krajowych administrowanych przez (...) Oddział w Ł. Rejon w W. w latach 2012 -2016, w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych administrowanych przez (...) Oddział w Ł. Rejon w W., który to przetarg wygrał po wykluczeniu z przetargu przedsiębiorcy J. J. oferującego niższą cenę na usługi będące przedmiotem przetargu. Przyczyna wykluczenia J. J. było nie uzupełnienie zgłoszenia o aktualne dokumenty i zaświadczenia. /informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 13 czerwca 2012 r., k. 198-201 akt adm./

⚫

w przetargu publicznym organizowanym w 2012 r. przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Ł., Rejon w K. na usługi bieżącego utrzymania dróg krajowych administrowanych przez (...) Oddział w Ł., Rejon w K. w zakresie utrzymania czystości pasa drogowego oraz utrzymania zieleni przydrożnej w latach 2013-2016 (przetarg został ogłoszony w dniu 16 lipca 2012 r.), w którym jako lider w konsorcjum z partnerem A. W. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą A. W., (...),(...)-(...) D., wygrał przetarg po wykluczeniu z przetargu konsorcjum, którego liderem był J. J. a (...) Przedsiębiorstwo (...). (...) SERWIS Sp. z o.o. z siedzibą w K. oferowała niższą niż Z. J., cenę na usługi będące przedmiotem przetargu. Przyczyną wykluczenia konsorcjum w skład którego wchodziły firmy: J. J. i Przedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K., było nie uzupełnienie zgłoszenia o aktualne dokumenty i zaświadczenia. /zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 8 października 2012 r., k. 202-205 akt adm./

We wcześniejszym okresie Z. J. uczestniczył w następujących przetargach na wykaszanie traw, chwastów, samosiejek, krzaków i odrostów z pasów dróg:

⚫

w przetargu publicznym ogłoszonym w lipcu 2009 r. przez (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich w W. na „Koszenie traw, chwastów i odrostów na poboczach dróg wojewódzkich z podziałem na 14 zadań". /k. 143-152 akt adm./

⚫

w przetargu publicznym ogłoszonym w kwietniu 2012 r. przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w W. ul. (...), (...)-(...) W., na „Wykaszanie traw, chwastów, samosiejek, krzaków i odrostów z pasa dróg krajowych administrowanych przez (...) Oddział w W. z podziałem na 19 zadań". /k. 169-175 akt adm./

⚫

w przetargu publicznym zorganizowanym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Ł., Rejon w Ł. na usługi w zakresie czystości na drogach i obiektach mostowych, zadrzewienia przydrożnego i koszenia traw, chwastów i odrostów z pasa drogowego w ciągu administrowanych przez (...) Odział w Ł. Rejon w Ł. dróg, w roku 2011, który to przetarg nie wygrał. /k. 74 akt adm./

W ocenianym przetargu (...) Oddział w Ł. – Rejon w O. /k. 54 i nast./ Z. J. załączył wydane przez Punkt Informacyjny Krajowego Rejestru Karnego w P. „Zapytanie o udzielenie informacji o osobie" - wystawione w dniu 6 marca 2012 r. o treści, iż nie figuruje w rejestrze. /k. 79 akt adm./

Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w T. wydał Z. J. „Zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek" w terminach: 10 maja 2012 r. i 17 sierpnia 2012 r. /k. 121 akt adm./

Natomiast Naczelnik Urzędu Skarbowego w B. wydał Z. J. zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach w dniu 14 maja 2012 r. (złożone w dniu 8 maja 2012 r.) i w dniu 22 sierpnia 2012 r. (złożone w dniu 16 sierpnia 2012 r.). /k. 123 akt adm./

Zainteresowany - P. J. prowadzi działalność gospodarczą m.in. w zakresie działalności usługowej wspomagającej produkcję roślinną. /k. 101 akt adm./

P. J. jest synem powoda - Z. J.. /k. 85 akt adm./

W przetargu na usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej oraz sygnalizacji świetlnej i znaków aktywnych na sieci dróg krajowych administrowanych przez (...) Oddział w Ł. Rejon w O. w latach 2013-2016, zobowiązania do udzielenia wiedzy i doświadczenia udzielił P. J. przedsiębiorca J. J.. /k. 103 akt adm./

W związku z prowadzoną działalnością gospodarczą w 2012 r. P. J. uczestniczył w województwie (...) w następujących przetargach:

⚫

w przetargu publicznym nr 3/Z-15/p/2012 organizowanym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Ł., Rejon w R. na roboty i usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej oraz sygnalizacji świetlnej i znaków aktywnych na sieci dróg krajowych nr (...),91c administrowanych przez (...) Oddział w Ł. Rejon w R. w latach 2012 - 2016 (przetarg został ogłoszony w dniu 28 maja 2012 r. a zakończony w dniu 10 sierpnia 2012 r.), który to przetarg wygrał po wykluczeniu z przetargu A. Z. 63, 97-403, oferującej niższą cenę usługi. W przetargu tym załączył wydane przez Punkt Informacyjny Krajowego Rejestru Karnego w P. „Zapytanie o udzielenie informacji o osobie" - zapytanie o karalność z dnia 6 marca 2012 r. /k. 176-178 akt adm./

⚫

w przetargu publicznym zorganizowanym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Ł., Rejon w Ł. na usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych administrowanych przez (...) Odział w Ł. Rejon w Ł. w latach 2013-2016 (przetarg został ogłoszony w dniu 26 maja 2012 r. a zakończony w dniu 16 sierpnia 2012 r.), który to przetarg wygrał po wykluczeniu z przetargu E. J., ul. (...), (...)-(...) D., oferującej niższą cenę ww. usługi. W przetargu tym, do oferty załączył wydane przez Punkt Informacyjny Krajowego Rejestru Karnego w P. „Zapytanie o udzielenie informacji o osobie" - zapytanie o karalność z dnia 6 marca 2012 r. Również w tym przetargu w zakresie wykazania się posiadaną wiedzą i doświadczeniem wykazał, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał (zakończył) na drogach klasy co najmniej G (drogi klasy G mogą należeć do kategorii dróg krajowych, dróg wojewódzkich lub dróg powiatowych), zamówienia na usługi w zakresie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej o łącznej wartości nie niniejszej niż 500.000 PLN brutto w jednym roku (w tym zamówienia na utrzymanie zadrzewienia przydrożnego o wartości nie mniejszej niż 100.000 PLN brutto w jednym roku oraz zamówienia na koszenie traw i chwastów na drogach i obiektach mostowych o wartości nie mniejszej niż 350.000 PLN brutto w jednym roku. /k. 186-197 akt adm./

Ponadto P. J. we wcześniejszym okresie uczestniczył w następujących przetargach organizowanych przez zarządy dróg i (...):

⚫

w przetargu zorganizowanym w 2009 r. przez (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich w W. w zakresie zlecenia „koszenie traw, chwastów i odrostów na poboczach dróg wojewódzkich z podziałem na 14 zadań" /k. 143-152 akt adm./

⚫

w przetargu zorganizowanym w 2012 r. (rozstrzygniecie przetargu nastąpiło dnia 23 sierpnia 2012 r.) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w W., ul. (...), (...)-(...) W., na „Wykaszanie traw, chwastów, samosiejek, krzaków i odrostów z pasa dróg krajowych administrowanych przez (...) Oddział w W. z podziałem na 19 zadań" /k. 169-175 akt adm./

W przetargach tych P. J. złożył prawidłową ofertę i załączył właściwe wymagane dokumenty.

Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w T. wydał P. J. „Zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek" w następujących terminach: 9 maja 2012 r. i 17 sierpnia 2012 r. /k. 120 akt adm./

Naczelnik Urzędu Skarbowego w B. wydał P. J. zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach w dniu 14 maja 2012 r. (wniosek złożony 8 maja 2012 r.) i w dniu 20 sierpnia 2012 r. (wniosek złożony 16 sierpnia 2012 r.). /k. 121-124 akt adm./

Punk Informacyjny Krajowego Rejestru Karnego w P. udzielił P. J. informacji o karalności na „Zapytanie o udzielenie informacji o osobie" w dniu 8 marca 2012 r. /k. 85 akt adm./

W dniu 11 czerwca 2012 r. (data ogłoszenia na strome internetowej i w siedzibie (...) Rejon w O.) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Ł., Rejon w O. ogłosiła przetarg - zamówienie na wykonanie usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej oraz sygnalizacji świetlnej i znaków aktywnych na sieci dróg krajowych administrowanych przez (...) Odział w Ł. Rejon w O. w latach 2013-2016. /k. 54-59 akt adm./

Powyższe (...) zostało podzielone na dwie części:

Część 1:

Usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych administrowanych przez (...) Oddział w Ł. Rejon w O. w latach 2013 - 2016.

Część 2:

Usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg w asortymencie sygnalizacji świetlnej i znaków aktywnych na sieci dróg krajowych administrowanych przez (...) Oddział w Ł. Rejon w O. w latach 2013 -2016.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: (...)), ocenianego przetargu w rozdziale (...) W (...) w części 2) posiadana wiedza i doświadczenie obligowała składającego ofertę w części pierwszej zamówienia do wykazania, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał przynajmniej:

A)  co najmniej jedno zadanie polegające na bieżącym utrzymaniu dróg w zakresie czystości na drogach i obiektach mostowych, zadrzewienia przydrożnego i koszenia pasa drogowego o łącznej wartości nie mniej niż 500 tysięcy złotych brutto w jednym roku (w tym wartość koszenia pasa drogowego nie mniej niż 350 tys. złotych brutto w jednym roku), lub

B) trzy zadania z których:

- jedno zadanie obejmowało usługi w zakresie utrzymania czystości na drogach i obiektach mostowych o wartości nie mniej niż 70 tysięcy PLN brutto w jednym roku,

- drugie zadanie obejmowało usługi w zakresie utrzymania zadrzewienia przydrożnego o wartości nie mniej niż 80 tysięcy PLN brutto w jednym roku,

- trzecie zadanie obejmowało usługi w zakresie koszenia traw i chwastów na drogach i 6 obiektach mostowych o wartości nie mniej niż 350 tysięcy PLN brutto w jednym roku.

Przy czym za zadanie wykonane uważane miało być zadanie zakończone lub wykonaną część kontaktu wieloletniego, aktualnie realizowanego, w którym wykonano (zakończono) usługi w okresie co najmniej jednego roku.

Wartości podane w dokumentach potwierdzających spełnienie warunku w walutach innych niż wskazane przez Zamawiającego, Wykonawca miał przeliczyć wg średniego kursu NBP na dzień przekazania do publikacji Ogłoszenia o zamówieniu określony w Ogłoszeniu. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, spełnianie warunków wskazanych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp i których opis sposobu dokonania oceny spełniania został zamieszczony w pkt. 7.2.2) IDW, mogli wykazać łącznie. /k. 163-168 akt adm./

Zgodnie z pkt 8 SIWZ pod tytułem „OŚWIADCZENIA I DOKUMENTY, JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU WPOSTĘPOWANIU”, składający ofertę był zobowiązany do przedstawienia następujących zaświadczeń i dokumentów:

- w pkt 8.3.3. Aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,

- w pkt 8.3.4. Aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,

- w pkt 8.3.5. Aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. /k. 163-168 akt adm./

Ponadto zgodnie z pkt 7.3 SIWZ Wykonawca mógł polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym oraz osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. /k. 164 akt adm./

Specyfika istotnych warunków zamówienia (zwana SIWZ) została zamieszczona na stronie internetowej (...)w dniu 15 czerwca 2012 r.

Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 24 lipca 2012 r. o godz. 10:00 w siedzibie (...) Oddział w Ł. Rejon w O., ul. (...), pok. la. Zgodnie z art. 96 pkt 3 Prawa Zamówień publicznych, oferty z chwilą otwarcia stały się jawne. Startujący w przetargu mieli możliwość zapoznania się z ofertami swoich konkurentów.

Na część 1 przetargu dotyczącą usług w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych administrowanych przez (...) Oddział w Ł. Rejon w O. w latach 2013-2016, wpłynęło 5 ofert. Byli to:

1. Zakład (...) Ruchu Drogowego (...) S.A. z siedzibą we W., która zaoferowała wykonanie usługi w cenie 7.431.495,83 zł

2. Przedsiębiorstwo (...) Spółka z o.o. z siedzibą w P., która zaoferowała wykonanie usługi w cenie 5.127.746,40 zł

3. Z. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Z. J. Usługi (...), (...), (...)-(...) D., który zaoferował wykonanie usługi w cenie 4.646.147,05 zł

4. (...) R., (...) Spółka jawna z siedzibą w O., która zaoferowała wykonanie usługi w cenie 4.745.483,35 zł

5. P. J., Z. (...)-(...) D., który zaoferował wykonanie usługi w cenie 4.136.981,82 zł /k. 54-59 akt adm./

W dniu 27 lipca 2012 r. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Ł. Rejon w O. wezwała P. J. do uzupełnienia brakujących i wyjaśnienia załączonych do oferty dokumentów:

- wykaz wykonywanych usług, Wiedza i Doświadczenie" - formularz 3.2

- Informacja z Krajowego Rejestru Karnego /k. 118 akt adm./

W uzasadnieniu do ww. wezwania wyjaśniła, że załączone dokumenty nie potwierdzają spełnienia wymaganego doświadczenia oraz aktualnej informacji z Krajowego rejestru Karnego wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

W dniu 8 sierpnia 2012 r. P. J. uzupełnił ww. postępowanie przetargowe o żądane wyjaśnianie i dokumenty. Do wyjaśnień załączył Informację z Krajowego Rejestru Karnego datowaną na 8 sierpnia 2012 r. /k. 84 akt adm./

W dniu 24 sierpnia 2012 r. (...) Oddział w Ł. Rejon w O. poinformował wszystkich wykonawców, którzy przystąpili do przetargu na usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych administrowanych przez (...) Oddział w Ł. Rejon w O. wiatach 2013 - 2016, o wyborze najkorzystniejszej oferty. Z informacji tej wynikało, że ww. przetarg wygrał przedsiębiorca Z. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Z. J. Usługi (...), (...), (...)-(...) D., który zaoferował wykonanie usługi w cenie 4.646.147,05 zł. Z przetargu została wykluczona oferta P. J.. Przyczyną wykluczenia było nie uzupełnienie oferty przetargowej o aktualne dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia - w sposób wystarczający oraz nie uzupełnienie oferty o aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (jednolity tekst: Dz. U z 2010 Nr 113, poz. 759, ze zm.). /k. 113-117 akt adm./

W dniu 17 września 2012 r. została podpisana umowa ze Z. J. na wykonanie usługi będącej przedmiotem przetargu. /k. 56-59 akt adm./

Z. J. osiągnął w roku 2012 przychód w wysokości (...) /k. 134 akt adm./

Przychód P. J. w tym samym roku osiągnął przychód w wysokości (...). /k. 129 akt adm./

Powyższe fakty są bezsporne pomiędzy stronami postępowania. Zgromadzone w sprawie dokumenty nie budzą wątpliwości Sądu, nie były też kwestionowane przez strony postępowania.

W tym stanie faktycznym Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art.6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331) , zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Powód kwestionuje fakt zawarcia porozumienia z P. J. z którym przystąpił do przetargu organizowanym przez (...) Oddział w Ł., rejon w O. na usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej w czerwcu i lipcu 2012 r.

Ustalenia zaskarżonej Decyzji opierają się w tym zakresie na domniemaniu faktycznym wynikającym z następujących bezspornych faktów:

- P. J. jest synem Z. J. i obydwaj prowadzą działalność w tym samym zakresie;

- P. J. i Z. J. złożyli swoje oferty przetargu publicznym ogłoszonym w dniu 11.06.2012 r. przez (...) Oddział w Ł., Rejon w O.;

- P. J. złożył ofertę z najniższa ceną tj.: 4 136 981,82 zł. zaś Z. J. na kwotę 4 646 147,03 zł. Pozostałe oferty były wyższe.

- oferta P. J. została wykluczona z przetargu z uwagi na nie uzupełnienie oferty przetargowej o wymagane dokumenty tj. o aktualne dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz nie uzupełnienie oferty o aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego.

Stosownie do treści art. 231k.p.c. w zw. z art.84 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes UOKiK może uznać za ustalone fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów (domniemanie faktyczne). Analogiczną możliwość wynikającą z art.231 k.p.c. w postępowaniu odwoławczym ma Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

W ocenie Sądu, powyższe bezsporne fakty w kontekście jednoznacznie sformułowanych w „Specyfikacji istotnych warunków zamówienia” (k-153-159 akt admin.) i instrukcji dla wykonawców w zakresie wymagań co do formy i treści oświadczeń i dokumentów, jakie mają złożyć uczestnicy przetargu, wykluczają możliwość pomyłki lub wątpliwości o jakie dokumenty chodzi. Należy przy tym mieć na względzie, że P. J. występował już w analogicznych przetargach organizowanych na takich samych zasadach, przez tego samego zamawiającego na inne rejony dróg (Rejon w R. i Ł.).

Zauważyć również należy, że wygranie przedmiotowego przetargu gwarantowałoby temu przedsiębiorcy osiąganie przez trzy lata przychodów, których suma ponad trzykrotnie przekraczała jego roczny przychód w tym czasie , a zatem nie można uznać, że udział w przedmiotowym przetargu uważał on za bagatelny.

Mając powyższe na względzie, zasadne jest domniemanie, że gdyby celem działania J. J. było wygranie przetargu, to nawet zakładając pomyłkowe pominięcie trzech dokumentów w fazie składania ofert, uzupełniłby swoją ofertę niezwłocznie po wezwaniu. Wezwanie z dnia 4.06.2012 r. było jednoznaczne i zawierało szczegółowe uzasadnienie (k-118-119 akt admin.) i nie było żadnych obiektywnych przyczyn uniemożliwiających usunięcia braków.

Zarówno logika, jak i doświadczenie życiowe prowadzą do wniosku, że nieuzupełnienie żądanych dokumentów przez P. J. było działaniem celowym, zmierzającym do wykluczenia go z przetargu, gdyż w takim przypadku jego zwycięzcą stawał się Z. J., który złożył ofertę o ponad 500 000 zł wyższą. On też był głównym beneficjentem zawartego niedozwolonego porozumienia przetargowego.

Twierdzenia powoda, że P. J. i Z. J. nie mogli mieć świadomości, że wykluczenie z przetargu P. J. spowoduje podpisanie umowy ze Z. J. pozostaje w sprzeczności ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym.

Za bezzasadny należało zatem uznać zarzut naruszenia art.6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331).

Bezzasadny jest również zarzut naruszenia art.106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji, gdyż zgodnie z tym przepisem Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6. Twierdzenie, że nie doszło do naruszenia konkurencji, w świetle faktu uzgadniania przez przedsiębiorców Z. J. i P. J. działań zmierzających do wypaczenia wyniku przetargu przez celowe wyeliminowanie oferty najtańszej.

Nałożenie kary pieniężnej było zatem uzasadnione, a jej wysokość nie budzi zastrzeżeń.

Z tych względów odwołanie należało oddalić wobec braku podstaw do jego uwzględnienia (art.479 ^31a § 1 k.p.c.).

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sporu, zasądzając na rzecz pozwanego koszty zastępstwa procesowego według norm przepisanych (art. 98 k.p.c.)