KIO 2397/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 79/11 II Ca 158/09 KIO 229/12 KIO 238/12 KIO 239/12 KIO 242/12 KIO 245/12 KIO 247/12 UZP/ZO/0-175/05 UZP/ZO/0-879/07 XII Ga 431/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2397/15
WYROK
z dnia 18 listopada 2015 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2015 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 listopada 2015 roku przez
wykonawcę ITC S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Agencję Restrukturyzacji
i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie
przy udziale wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ITC S.A. z siedzibą w Warszawie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ITC S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2397/15
U Z A S A D N I E N I E
Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie (dalej: Zamawiający)
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą Zakup usługi Informatycznej w zakresie wsparcia technicznego
dla elementów infrastruktury IT oraz oprogramowania systemowego i narzędziowego
wykorzystywanego przez ARiMR.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 24 października 2015 roku pod numerem 2015/S 086-155067.
3 listopada 2015 roku Odwołujący działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2013 r., poz. 907 z późn.
zm.; dalej: ustawa lub pzp), wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej
na sformułowaniu treści ogłoszenia o zamówieniu (dalej „Ogłoszenie") oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ") w postępowaniu w sposób niezgodny z
przepisami Pzp w zakresie:
1) pkt III.2.1).2.13).a) Ogłoszenia oraz Rozdział V pkt 2.13).a) SIWZ w całości tego
postanowienia, tj. żądania przedłożenia wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego,
że oferowane usługi spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, w
postaci oświadczenia Producenta Sprzętu o przejęciu na siebie wszelkich
zobowiązanych związanych z UWT w przypadku nie wywiązania się Wykonawcy ze
zobowiązań związanych z UWT w zakresie Sprzętu, co do którego Zamawiający
wymaga świadczenia UWT przez oficjalnego partnera serwisowego producenta
Sprzętu zgodnie z załącznikiem nr 1 do wzorów umów stanowiących odpowiednio
załączniki 6A, 6B, 6C, 6D do SIWZ,
2) pkt III.2.1).2.13)b) Ogłoszenia oraz Rozdział V pkt 2.13.b) SIWZ w całości tego
postanowienia, żądania wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego, że oferowane
usługi spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, w postaci
oświadczenia Producenta Sprzętu potwierdzającego uprawnienia Zamawiającego do
pobierania i korzystania z aktualizacji Oprogramowania, co do którego Zamawiający
zastrzega sobie takie prawo w Rozdziale II Załącznika nr 1 do wzorów umów
stanowiących odpowiednio załączniki 6A, 6B, 6C, 6D do SIWZ,
3) Rozdział I pkt 3 SIWZ dot. części zamówienia nr 1, 2, 3 i 4 zamówienia oraz
postanowienia Rozdziału II pkt 6 Załącznika nr 1 do wzorów umów stanowiących
odpowiednio załączniki 6A, 6B, 6C, 6D do SIWZ, w zakresie w jakim Zamawiający
wymaga świadczenia UWT przez oficjalnego partnera serwisowego producenta
Sprzętu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) w odniesieniu do pkt 1 powyżej naruszenie art. 25 ust. 1 i 2 ustawy oraz przepisów
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013, poz. 231) (dalej
„Rozporządzenie ws. rodzaju dokumentów") przez żądanie przedłożenia dokumentu
nie wymienionego w przepisach Rozporządzenia ws. rodzaju dokumentów oraz art. 7
ust. 1 ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób, która uchybia zasadom
uczciwej konkurencji i .równego traktowania wykonawców, poprzez żądanie od
wykonawców, aby podmioty trzecie, niezaangażowane w realizację przedmiotu
zamówienia ponosiły subsydiarną odpowiedzialność za wykonanie przedmiotu
zamówienia 0‘e9° części), nieuzasadnione preferowanie Producentów Sprzętu, a
także poprzez nieprecyzyjny opis tego warunku, wskutek braku sprecyzowania jaki
podmiot posiada status „Producenta Sprzętu" oraz brak precyzyjnego określenia
zasad subsydiarnej odpowiedzialności „Producenta Sprzętu",
2) w odniesieniu do pkt 2 powyżej naruszenie art. 25 ust. 1 i 2 ustawy oraz przepisów
Rozporządzenia ws. rodzaju dokumentów poprzez żądanie przedłożenia dokumentu
nie wymienionego w przepisach ww. rozporządzenia oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez
prowadzenie postępowania w sposób, który uchybia zasadom uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców wskutek nieuzasadnionego żądania od
wykonawców na etapie ubiegania się o zamówienie posiadania i przedłożenia
oświadczenia Producenta Sprzętu o potwierdzającego uprawnienie Zamawiającego
do pobierania i korzystania z aktualizacji Oprogramowania co do którego
Zamawiający zastrzega sobie takie prawo w Rozdziale II Załącznika nr 1 do wzorów
umów stanowiących odpowiednio załączniki 6A, 6B, 6C, 6D do SIWZ,
3) art. 29 ust. 1 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i preferowanie
podmiotów o statusie oficjalnego partnera serwisowego producenta Sprzętu, podczas
gdy nie znajduje to żadnego uzasadnienia w opisie przedmiotu zamówienia i
uzasadnionych potrzebach Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o:
1) modyfikację pkt. II. 1 załącznika nr 1 H do SIWZ (Wykaz łączy dzierżawionych - część
ósma), przez dopuszczenie wszelkich mediów transmisyjnych, w tym również
medium radiowego,
2) modyfikację § 8 ust. 1 i ust. 2 oraz §11 ust.1 pkt 2 Umowy, przez wykreślenie
zastrzeżenia o możliwości jednostronnego ograniczenia zakresu umowy przez
Zamawiającego,
3) modyfikację § 11 ust. 1 pkt 8 Umowy, przez wykreślenie zastrzeżenia o możliwości
jednostronnej zmiany przez Zamawiającego parametrów łączy w zakresie zmiany
miejsca instalacji i sposobu doprowadzenia łącza, zmiany technologii i przepływności
łącza.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy. ITC jest spółką prowadzącą działalność w zakresie świadczenia usług
informatycznych, w tym usług zbieżnych z przedmiotem zamówienia, a tym samym
podmiotem żywotnie zainteresowanym w uzyskaniu Zamówienia. Tymczasem naruszenia
ustawy, jakich dopuścił się Zamawiający polegające na niezgodnym z prawem
sformułowaniu Ogłoszenia oraz SIWZ, uniemożliwiają ITC, a co najmniej istotnie utrudniają
ubieganie się o Zamówienie. To wszystko naraża Odwołującego na szkodę wynikającą z nie
uzyskania tego zamówienia i nie osiągnięcia z tego tytułu określonego przychodu oraz
zysku. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do wyeliminowania powyższego co pozwoli
Odwołującemu, na złożenie oferty, w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, na warunkach
zgodnych z zasadami uczciwej konkurencji i w takiej części do wykonania jakiej jest spółka
przygotowana. Odwołujący wskazał, przedmiotem zamówienie są usługi (CPV 72250000,
72253200, 72267000).
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
I.
Zamawiający w pkt III.2.1).2.13).a) Ogłoszenia oraz Rozdział V pkt 2.13.a) SIWZ
postanowił, że:
Do oferty należy załączyć (...) dokumenty potwierdzające, że oferowane usługi spełniają
określone przez Zamawiającego wymagania: a) oświadczenie Producenta Sprzętu o
przejęciu na siebie wszelkich zobowiązań związanych z UWT w przypadku nie wywiązania
się Wykonawcy ze zobowiązań związanych z UWT w zakresie Sprzętu, co do którego
Zamawiający wymaga świadczenia UWT przez oficjalnego partnera serwisowego
producenta Sprzętu zgodnie z załącznikiem nr 1 do wzorów umów stanowiących
odpowiednio załączniki 6A, 6B, 6C, 6D do SIWZ.
Powyższe stoi w oczywistej sprzeczności z art. 25 ust. 1 i 2 ustawy oraz Rozporządzeniem
ws. dokumentów, albowiem żaden z tych przepisów nie daje Zamawiającemu uprawnienia
do żądania tego rodzaju dokumentu / oświadczenia podmiotu trzeciego i to nie
uczestniczącego w realizacji zamówienia. Zauważenia przy tym wymaga, że w swej istocie
Zamawiający żąda nie tyle dokumentu poświadczającego jakość świadczonych usług, a
przyjęcia przez podmiot trzeci, nieuczestniczący w realizacji zamówienia subsydiarnej
odpowiedzialności za wykonanie części przedmiotu zamówienia. Do tego bowiem
sprowadza się wymóg złożenia oświadczenia Producenta Sprzętu o przejęciu na siebie
wszelkich zobowiązanych związanych z UWT w przypadku nie wywiązania się
Wykonawcy ze zobowiązań związanych z UWT w zakresie Sprzętu, co do którego
Zamawiający wymaga świadczenia UWT przez oficjalnego partnera serwisowego
producenta Sprzętu. Brak jest jakichkolwiek normatywnych podstaw do takiego żądania.
Zauważenia przy tym wymaga, że ustawa przewiduje tylko jedną sytuację gdy podmiot
trzeci, nie będący wykonawcą, ponosi odpowiedzialność (zresztą nie subsydiarną, a
solidarną) za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia (art. 26 ust. 2e Pzp).
Zamawiający jest zobowiązany przy tym do działania w ramach przepisów prawa i nie
może dowolnie kreować swych wymagań. Oczywiste jest przy tym dla Odwołującego, że
Zamawiający może się odpowiednio zabezpieczyć, aby zamówioną przez niego usługa
była wykonana należycie i np. odpowiednio ukształtować wysokość zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, zasady odpowiedzialności odszkodowawczej czy też kary
umownej. W każdym jednak przypadku musi działać w ramach przepisów prawa. Ponadto
kwestionowane postanowienia Ogłoszenia oraz SIWZ w sposób niczym nie uzasadniony i
nieuprzywilejowany preferują Producentów Sprzętu, którzy w sposób dowolny mogą
ukształtować rynek udzielając jednym podmiotom takiego zobowiązania, a innym nie.
Warto przy tym zauważyć, że jednostki sprzętowe objęte tym wymogiem nie są na
gwarancji. Wreszcie przepisom ustawy uchybia także niejasny i -dalece nieprecyzyjny
sposób sformułowania tych postanowień. W szczególności Zamawiający nie sprecyzował
jaki podmiot zostanie przez niego uznany za „Producenta Sprzętu". Nie wiadomo zatem
czy w tym pojęciu mieści się tylko rzeczywisty „Producent Sprzętu" czy też może podmiot,
który ma prawa do danego produktu. Czy za Producenta sprzętu będą uznawani także
przedstawiciela lub dystrybutorzy producenta. Przykładowo czy Producentem będzie tylko
HP Inc z siedzibą w Paolo Alto, czy może czy też może Hewlett Packard Polska sp. z o.o.,
który to niewątpliwie z produkcją danego sprzętu nie ma nic wspólnego, a w swej istocie
jest tylko dystrybutorem. Jak widać postanowienia te są tak dalece nieprecyzyjne, że nie
pozwalają wykonawcom ubiegającym się o zamówienie stwierdzenie czy dany warunek
będą spełniać czy też nie. Nie wiadomo też w jaki sposób będzie weryfikował czy dane
oświadczenie jest oświadczeniem „Producenta Sprzętu."
Podobny zarzut dotyczy niejasnego sformułowania o przejęciu na siebie wszelkich
zobowiązanych związanych z UWT w przypadku nie wywiązania się Wykonawcy ze
zobowiązań związanych z UWT. Czy sformułowanie to dotyczy tylko obowiązku
wykonania tych usług, czy również mieści się w nim przyjęcie odpowiedzialności
finansowej za szkody wynikłe z niewykonania przez wykonawcę danych zobowiązań.
Oczywistym obowiązkiem Zamawiającego jest formułowanie wszelkich postanowień SIWZ
w sposób jednoznaczny i precyzyjny nie dający podmiotom możliwości do wielu różnych
interpretacji, a tym samym uniemożliwiający ocenę czy dany warunek / wymaganie
spełniają czy też nie.
II.
Zamawiający, w kwestionowanym przez odwołującego pkt III.2.1).2.13)b) Ogłoszenia oraz
Rozdział V pkt 2.13.b) SIWZ postanowił co następuje:
Do oferty należy załączyć (...) dokumenty potwierdzające, że oferowane usługi spełniają
określone przez Zamawiającego wymagania: b) oświadczenie Producenta Sprzętu
potwierdzające uprawnienia Zamawiającego do pobierania i korzystania z aktualizacji
Oprogramowania, co do którego Zamawiający zastrzega sobie takie prawo w Rozdziale II
Załącznika nr 1 do wzorów umów stanowiących odpowiednio załączniki 6A, 6B, 6C, 6D do
SIWZ.
Powyższe postanowienie stoi w oczywistej sprzeczności z art. 25 ust. 1 i 2 ustawy oraz
Rozporządzeniem ws. dokumentów, albowiem żaden z tych przepisów nie daje
Zamawiającemu uprawnienia do żądania tego rodzaju dokumentu / oświadczenia
podmiotu trzeciego. Podobnie jak w przypadku opisanym powyżej uzasadnienia
odwołania, także i w tym przypadku Zamawiający znów żąda nie tyle dokumentu
poświadczającego jakość świadczonych usług, a zupełnie Innego rodzaju dokumentu /
oświadczenia podmiotu trzeciego. W swej istocie bowiem Wykonawcy mają złożyć
oświadczenia, które stanowią swego rodzaju potwierdzenie dokonania zakupu danej
usługi już na etapie ubiegania się o zamówienie (na to wskazuje użycie czasu
teraźniejszego odnośnie uprawnienia Zamawiającego). Uprawnienie do pobierania i
korzystania z aktualizacji Oprogramowania przysługiwać będzie Zamawiającemu dopiero
po wykupieniu określonej usługi od właściciela praw do tego oprogramowania, a to może
mieć miejsce dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej. Trudno bowiem oczekiwać od
wykonawców, że na etapie ubiegania się o zamówienie wykupią taką usługę, nie mając
żadnej pewności, iż ich oferta zostanie wybrana.
Zresztą nawet gdyby dokonać bardziej liberalnej interpretacji powyższego postanowienia
(choć akurat brak jest ku temu podstaw, albowiem nie użyto czasu przyszłego), że owo
oświadczenie Producenta dotyczy przyszłego uprawnienia Zamawiającego do pobierania i
korzystania z aktualizacji Oprogramowania to i tak brak jest podstaw do takiego żądania.
Zamawiający nie może bowiem żądać od wykonawcy przedstawiania żadnego rodzaju
dokumentów świadczących o tym, że zapewnił sobie i to na etapie ubiegania się o
zamówienie, prawo do nabycia określonych usług lub towarów od swoich poddostawców.
Niezależnie od powyższego postanowienie, o którym mowa w niniejszej części odwołania
jest nieprecyzyjne i niejasne. Odnosi się to w szczególności do użytego pojęcia
„Producenta Sprzętu". W tym zakresie powołuję się na uzasadnienie zawarte w pierwszej
części uzasadnienia.
III.
Zamawiający w Rozdziale I pkt 3 SIWZ opisując przedmiot zamówienia określił, w
stosunku do każdej części zamówienia (por. ppkt 1) dla danej części zamówienia), że w
odniesieniu do szczegółowo wyspecyfikowanego Sprzętu dopuszcza świadczenie UWT
przez Wykonawcę nie będącego oficjalnym partnerem serwisowym producenta Sprzętu,
natomiast w ppkt 2 (dla danej części zamówienia) wskazał, że dla sprzętu pozostałego w
Załączniku nr 2, a nie wymienionego w powyższym punkcie [ppkt 1], Zamawiający
wymaga świadczenia UWT przez oficjalnego partnera serwisowego producenta Sprzętu.
W ocenie ITC powyższe postanowienie uchybia zasadom uczciwej konkurencji i w sposób
nieuprawniony oraz nieuzasadniony rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego preferuje
podmioty posiadające status oficjalnego partnera serwisowego producenta Sprzętu.
Zauważenia przy tym wymaga, że jednostki sprzętowe objęte obowiązkiem świadczenia
usług przez oficjalnego partnera serwisowego producenta Sprzętu nie są objęte
gwarancją. Tym samym każdy inny podmiot może świadczyć te usługi bez ryzyka utraty
gwarancji udzielonej na sprzęt. Brak jest zatem uzasadnienia dla którego usługi te mogą
być świadczone tylko przez oficjalnego partnera serwisowego producenta Sprzętu.
Postanowienie takie nie tylko ogranicza konkurencję, ale skutkuje też istotnym wzrostem
kosztów dla Zamawiającego. Podkreślenia wymaga także to, że Zamawiający w
Ogłoszeniu jak i SIWZ wskazał na konkretny sposób oceny doświadczenia i wiedzy
niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia. W ten sposób dokonuje się weryfikacja
tego czy ubiegający się o zamówienie wykonawcy zdolni są do wykonania tego
konkretnego zamówienia. Tymczasem Zamawiający przez kwestionowane zapisy próbuje
w swej istocie postawić dodatkowy warunek podmiotowy tj. posiadanie statusu oficjalnego
partnera serwisowego producenta Sprzętu. Brak jest ku temu podstaw prawnych jak i
faktycznych, tym bardziej, że oficjalny status partnerski nie świadczy wcale o większym
doświadczeniu czy też wiedzy danego podmiotu i nie daje żądnej dodatkowej gwarancji
należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
ITC nie kwestionuje przy tym uprawnienia Zamawiającego do takiego ukształtowania
zapisów umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zapewnią Zamawiającemu
profesjonalne świadczenie usług przez Wykonawców, w tym również poszanowanie
autorskich praw majątkowych właściciela oprogramowania, przy czym powinno być to
uczynione zgodnie z przepisami prawa tj. np. przez odpowiednie ukształtowanie kar
umownych, odpowiedzialności odszkodowawczej czy też należytego zabezpieczenia
umowy. Co więcej wszelkie tego rodzaju postanowienia powinny równo odnosić się do
wszystkich podmiotów spełniających warunki odpowiedniego doświadczenia i wiedzy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 listopada 2015 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępoania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu jak również zawarte w piśmie Odpowiedź na odwołanie złożonym przez
Zamawiającego w dniu 16 listopada 2015 roku .
Izba dopuściła dowody złożone na rozprawie przez Zamawiającego:
− dowód nr 1 (2 karty) porozumienie zawarte w dniu 30 września 2013 r.,
− dowód nr 2 (2 karty) – noty księgowe z 2013 i 2014 r.,
− dowód nr 3 (1 karta) - oświadczenie Cisco System Poland Sp. z o.o. w siedzibą w
Warszawie z dnia 13 listopada 2015 r.,
− dowód nr 4 (4 karty; 1 karta w jęz. polskim, 3 następne w jęz. angielskim bez
tłumaczenia) wydruk korespondencji mailowej.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcę Integrated Solutions
Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron
stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publiczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni
od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie
internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana
specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego –
przekazał informację o wpłynięciu odwołania 5 listopada 2015 roku; po drugie, że zgłoszenie
przystąpienia wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania tj. 9 listopada
2015 roku (poniedziałek), zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosili
przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego. Zgłoszenie przystąpienia doręczone zostało
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu
z udziałem Stron.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie
stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
I i II.
W zakresie zarzutu naruszenie art. 25 ust. 1 i 2 ustawy oraz przepisów Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. 2013, poz. 231) (dalej „Rozporządzenie ws. rodzaju dokumentów") przez
żądanie złożenia dokumentu nie wymienionego w przepisach Rozporządzenia ws. rodzaju
dokumentów oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób, która
uchybia zasadom uczciwej konkurencji i .równego traktowania wykonawców, poprzez
żądanie od wykonawców, aby podmioty trzecie, niezaangażowane w realizację przedmiotu
zamówienia ponosiły subsydiarną odpowiedzialność za wykonanie przedmiotu zamówienia
(jego części), nieuzasadnione preferowanie Producentów Sprzętu, a także poprzez
nieprecyzyjny opis tego warunku, wskutek braku sprecyzowania jaki podmiot posiada status
„Producenta Sprzętu" oraz brak precyzyjnego określenia zasad subsydiarnej
odpowiedzialności „Producenta Sprzętu",
oraz w zakresie zarzutu naruszenie art. 25 ust. 1 i 2 ustawy oraz przepisów Rozporządzenia
ws. rodzaju dokumentów poprzez żądanie przedłożenia dokumentu nie wymienionego w
przepisach ww. rozporządzenia oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w
sposób, który uchybia zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wskutek nieuzasadnionego żądania od wykonawców na etapie ubiegania się o zamówienie
posiadania i przedłożenia oświadczenia Producenta Sprzętu o potwierdzającego
uprawnienie Zamawiającego do pobierania i korzystania z aktualizacji Oprogramowania co
do którego Zamawiający zastrzega sobie takie prawo w Rozdziale II Załącznika nr 1 do
wzorów umów stanowiących odpowiednio załączniki 6A, 6B, 6C, 6D do SIWZ.
Zamawiający w piśmie z dnia 15 listopada 2015 (prezentata 16 listopada 2015 roku)
wskazał, że 13 listopada 2015 roku dokonał zmiany Ogłoszenia o zamówieniu (dalej:
Ogłoszenie) i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ).
W załączeniu do pisma z 13 listopada 2015 roku Zamawiający przesłał do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej informację zawierającą zmiany w SIWZ zawarte w piśmie z 13 listopada
2015 roku. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 41 Zamawiający wykreślił postanowienie
z Rozdziału V pkt 2 ppkt 13 lit a) oraz dokonał zmiany w postanowieniu z Rozdziału V pkt 2
ppkt 13 lit b) i: po pierwsze treść punktu a), w wyniku wykreślenia jego treści otrzymał treść
punktu b); po drugie Zamawiający zmienił treść tego punktu i zastąpił jego dotychczasowe
brzmienie następującym: a) oświadczenie Producenta Sprzętu* potwierdzające,
że Wykonawca jest uprawniony do sprzedaży i dostarczania aktualizacji i nowych wersji
Oprogramowania.
Zamawiający wykreślił postanowienia z SIWZ, które były kwestionowane przez
Odwołującego, tym samym Izba wskazuje, że zgodnie z oświadczeniem złożonym przez
Zamawiającego, Zamawiający wykonał przed rozpoznaniem odwołania czynności
odpowiadające swoją treścią okolicznością wskazanym w żądaniach odwołania określony
przez Odwołującego. Zaznaczyć należy, że odwołanie wpłynęło do Zamawiającego
3 listopada br. natomiast pismem z 13 listopada br. Zamawiający wprowadził zmiany w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Istotnym dla sprawy jest fakt, że ustawa de
lege lata w związku z wniesieniem odwołania nie nakazuje Zamawiającemu powstrzymania
się z dokonywaniem w prowadzonym postępowaniu dalszych czynności, Zamawiający może
ich dokonywać; w tym może również wykonywać czynności zgodnie z żądaniami
odpowiadającymi części zarzutów odwołania. Zamawiający nie może jedynie do czasu
wydania orzeczenia przez Izbę zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego, co
wynika wprost z art. 183 ust. 1 ustawy. Na mocy art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba
bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Wynika z tego,
że również czynności dokonane przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu
po wniesieniu odwołania składają się na stan rzeczy ustalony w toku postępowania
odwoławczego, który jest brany pod uwagę z urzędu przy ustalaniu wyniku sprawy według
reguły z art. 192 ust. 2 ustawy. Jeżeli nowe czynności spowodowały usunięcie objętych
zarzutami naruszeń przepisów ustawy, podtrzymane w tym zakresie odwołanie podlega
oddaleniu, z uwagi na brak wpływu tych naruszeń na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia w dacie wyrokowania.
III.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej
konkurencji i preferowanie podmiotów o statusie oficjalnego partnera serwisowego
producenta Sprzętu, podczas gdy nie znajduje to żadnego uzasadnienia w opisie przedmiotu
zamówienia i uzasadnionych potrzebach Zamawiającego – Izba uznała zarzuty
za niezasadne.
Izba na wstępie wskazuje, że określone w ustawie zasady, w tym zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców to „szkielet” każdego z postępowań
o udzielnie zamówienia publicznego jak również całego systemu zamówień publicznych.
Zaznaczyć należy, że kwestia konkurencji winna być kategorią, którą należy rozpatrywać
z uwzględnieniem danego rynku, którego dotyczy konkretne zamówienie jak również
uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Niewątpliwe Zamawiający maja prawo opisując
przedmiot zamówienia do określenia pewnych wymagań technicznych i jakościowych
uwzględniających niezbędne Zamawiającemu standardy, przy uwzględnieniu realnych
potrzeb Zamawiającego. Zgodnie z art. 29 ust. 2 przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostateczni dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Izba zaznacza, że argumentacja Odwołującego wskazuje również na naruszenie
art. 29 ust. 2 ustawy, przez odniesienie Odwołującego w uzasadnieniu podnoszonego
zarzutu do naruszenia konkurencji. zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia
nie można opisać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Opis przedmiotu zamówiona powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp
do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień
publicznych na konkurencję, co nie oznacza, że zasada konkurencji ma prowadzić
do sytuacji, w której o zamówienie muszą móc ubiegać się wszyscy wykonawcy. Krajowa
Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie konsekwentnie wskazuje, że granicą rygoryzmu
przy formułowaniu wymagań w zakresie parametrów technicznych zamówienia są
obiektywne potrzeby Zamawiającego. Kluczowym w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia są zatem potrzeby Zamawiającego, jednakże muszą być obiektywne,
uzasadnione i w tym zakresie niedyskryminujące.
Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyrok z dnia 27 maja 2009 roku sygn. akt: II Ca 158/09
wskazał - Z przepisu art. 7 ust. 1 pzp wynika, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zatem należy uznać, że fundamentalnymi
zasadami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stosowanie tych zasad prowadzi
do realizacji celu określonego w pzp jakim jest wybranie najkorzystniejszej oferty spełniającej
potrzeby zamawiającego. Przepis art. 29 ust. 2 pzp z kolei wprowadza zakaz dokonywania
opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Jednakże zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług
czy robót budowlanych nie odpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości,
funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, jedynie nakazuje dopuścić
konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu
do przedmiotu zamówienia bez ograniczenia dostępu do zamówienia (tak Małgorzata
Stachowiak w M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX 2007, wyd. II.). (…) Celem postępowania o udzielenie
zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty odpowiadającej potrzebom zamawiającego,
a jego potrzeby należy oceniać biorąc pod uwagę wszystkie elementy objęte
postępowaniem, a nie tylko jego część istotną z punktu widzenia skarżącego, Sąd Okręgowy
uznaje jako prawdziwe twierdzenie skarżącego, że można skonstruować systemy
informatyczne kompatybilne z systemem już działającym u zamawiającego i dlatego
dopuszczenie dowodu z opinii biegłego było zbędne.
Warto w tym miejscu również wskazać na orzeczenie Sądu Okręgowego w Gdańsku, który w
wyroku z dnia 23 stycznia 2009 roku sygn. akt XII Ga 431/09 uzasadniał: Podkreślić trzeba,
że zakaz przewidziany przepisem art. 29 ust. 2 ustawy ... nie oznacza konieczności nabycia
przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego
potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów
technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi
spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania
dostępu do zamówienia. Stąd bardzo istotną czynnością zamawiającego jest dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech, które mają dla
zamawiającego kluczowe znaczenie. Zamawiający, działając w granicach określonych
przepisami prawa ma prawo sprecyzować przedmiot zamówienia o określonych minimalnych
standardach jakościowych i technicznych. Ponadto nie jest podstawą do uznania, że
przedmiot zamówienia został określony w sposób sprzeczny z zasadami ustawowymi to, że
wypełnienie wymagań technicznych jest trudne do spełnienia dla danego wykonawcy (por.
wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 07.02.2005 roku, sygn. akt UZP/ZO/0-175/05). (…)
Sąd Okręgowy podziela stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w
uzasadnieniu wyroku z dnia 09.X.2008r., syg. akt KIO//UZP 1024/08, zgodnie z którym " (...)
Bezspornie Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby, żądając produktu o cechach
odpowiadających jego potrzebom, a w tym o najwyższych dostępnych standardach
jakościowych, w oparciu o opinie użytkowników produktów. (…) Powtórzyć trzeba,
że nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą zaoferować
żądany przedmiot zamówienia wszyscy wykonawcy działający w danej branży, co nie jest
równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Ograniczona liczba
wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu, z uwagi na określony przedmiot
zamówienia, nie jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji (por. wyrok Zespołu Arbitrów
z dnia 27.07.2007 roku, sygn. akt UZP/ZO/0-879/07).
W rozpoznawanej sprawie zgodnie z postanowienia SIWZ zawartymi w Rozdziale I Opis
przedmiotu zamówienia, Zamawiający, dla każdej z czterech części zamówienia określił
wymaganie, że wymaga świadczenia UWT przez oficjalnego partnera serwisowego
producenta Sprzętu. Zamawiający również powtórzył określone wymaganie w Załączniku nr
1 do Umowy dla poszczególnych wzorów umów stanowiących Załącznik 6A, 6B, 6C, 6D do
SWIZ.
Postępowanie o udzielenie zamówienia musi być prowadzone tak, aby nie prowadziło do
wyłączenia bez uzasadnionej przyczyny chociażby jednego wykonawcy z możliwości
złożenia oferty, stwarzając korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom. Zamawiający,
dokonując opisu sposobu zamówienia w sposób eliminujący niektórych wykonawców, winien
udowodnić, że taki opis jest uzasadniony jego rzeczywistymi potrzebami. W rozpoznawanej
sprawie Zamawiający wykazał na rozprawie, że opis przedmiotu zamówienia polegający na
wprowadzeniu wymagania świadczenia UWT przez oficjalnego partnera serwisowego
producenta Sprzętu jest zasadny. Zamawiający w ramach każdej części zamówienia
dokonał podziału, zgodnie z którym to podziałem świadczenie usługi może następować
przez podmiot nie będący oficjalnym partnerem producenta sprzętu oraz przez podmiot
będący oficjalnym partnerem producenta sprzętu a podstawą takiego podziału w obrębie
danej części zamówienia jest zgrupowanie sprzętu. Zamawiający, jak argumentował na
rozprawie, wydzielił sprzęt krytyczny niezbędny dla jego statutowego funkcjonowania i w tym
zakresie w obrębie danej części wymagał świadczenia usługi przez podmiot będący
oficjalnym partnerem producenta sprzętu. Zamawiający na okoliczność zasadności swojego
postępoania w obecnie prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
złożył (dowód nr 1) porozumienie zawarte w dniu 30 września 2013 r. na okoliczność
wykazania, że IT Culture Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Warszawie nie jest w stanie pełnić
usług wsparcia technicznego (UWT) w zakresie oprogramowania firmy Hewlett-Packard,
co doprowadziło do obniżenia wynagrodzenia oraz powstania obowiązku zapłaty kary
umownej z tytułu nienależytego wykonania umowy oraz (dowód nr 2) noty księgowe z 2013
i 2014 r., na okoliczność wykazania, że IT Culture Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Warszawie
nie było zdolne do udostępniania aktualizacji oprogramowania wraz z dokumentacją
w wykonaniu dotychczasowej umowy z przyczyn wskazanych w porozumieniu. Powyższe
dowody przedstawione przez Zamawiającego potwierdzają w ocenie Izby zasadność działań
Zamawiającego. Zaznaczyć należy bowiem, ze skoro w wyniku przeprowadzonej procedury,
w której nie były zawarte postanowienia obecnie wprowadzone do postępowania
i niemożliwe jest realizowanie umowy zgodnie z przedmiotem umowy, to działanie
Zamawiającego zabezpieczające jego potrzeby nie może być oceniane jako ograniczenie
konkurencji. Zamawiający argumentował również, że (np. od HP i Cisco) nie można kupić
tylko i wyłącznie aktualizacji oprogramowania, Zamawiający wyjaśnił, że w trakcie obecnie
realizowanej umowy zwracał się do HP i Cisco o udostępnienie aktualizacji oprogramowania
do sprzętu, który posiada i objęty jest realizowaną umową jednakże podmioty te oświadczyły,
że nie udostępnią nieodpłatnie tych aktualizacji, ponieważ Zamawiający nie ma wykupionej
usługi „ważnego kontraktu serwisowego”, jednocześnie usiałby wykupić usługę na 3 lata
wstecz, to jest tzw. opłata za nieciągłość wsparcia.
Odwołujący wskazywał, ze zakres świadczonych usług wparcia technicznego wymagającej
oficjalnego partnera serwisowego producenta sprzętu zawiera w sobie elementy, które dla
realizacji zamówienia nie muszą być wykonywane przez tego partnera, jednakże Odwołujący
nie wskazał tych elementów ani na rozprawie ani w treści odwołania. Samo stwierdzenie
tego faktu jest niewystarczające do uznania zasadności argumentacji Odwołującego, tym
bardziej że Odwołujący nie kwestionował stanowiska Zamawiającego wskazującego na
objęcie wymaganiem realizacji usługi oficjalnego partnera serwisowego producenta sprzętu
w zakresie krytycznych urządzeń Zamawiającego. Odwołujący również nie wskazał jaka to
część sprzętu, które z wyszczególnionych przez Zamawiającego a objętych
kwestionowanym przez niego wymaganiem nie wymagają do ich serwisowania dostarczenia
odpowiedniego oprogramowania.
W zakresie złożonych dowodów oświadczenie Cisco System Poland Sp. z o.o. w siedzibą
w Warszawie z dnia 13 listopada 2015 r. (dowód nr 3) oraz wydruk korespondencji mailowej
z Hewlett Packard (dowód nr 4) należy słuszność przyznać twierdzeniom Odwołującego, że
nie sposób przyznać moc dowodową tym dokumentom, bowiem zostały one podpisane
przez osoby, których reprezentacja nie wynika z dokumentów rejestrowych spółek a osoby
składające oświadczenia nie wykazały umocowania do działania w imieniu spółek.
Stanowiska przedstawione w ww. dokumentach Izba uznała jako stan osko Zamawiającego.
Zamawiający składając na rozprawie wyjaśnienie podnosił, że odmiennie jak to wskazał
na rozprawie Odwołujący nie ma możliwości wykupienia jedynie aktualizacji oprogramowania
i niezbędne jest wraz z oprogramowaniem wykupienie usługi wsparcia technicznego – co w
efekcie prowadziłoby do tego, że Zamawiający płaciłby dwukrotnie za tą samą usługę,
bowiem płaciłby za samą usługę wsparcia technicznego realizowaną przez dany podmiot
oraz płaciłby za aktualizację oprogramowania, która w swym zakresie również zawierałaby
usługę wsparcia technicznego. Odwołujący natomiast wskazywał, e że niezbędne
oprogramowanie do świadczenia usługi zgodnej z potrzebami Zamawiającego każdy z
podmiotów realizujących usługę serwisową może pozyskać poza granicami kraju – w
zakresie tej argumentacji nie przedstawił żadnego dowodu powołując się tylko na przykład
pozyskania oprogramowania przez jeden z podmiotów od partnera producenta z Rumunii.
Zestawiając oświadczenia stron postępowania jak również dowody przedstawione przez
Zamawiającego (dowód nr 1 i dowód nr 2) Izba uznała, że to Zamawiający wykazał
przyczyny takiego opisania przedmiotu zamówienia, który w sposób maksymalny
zabezpiecza jego potrzeby oraz ogranicza nieefektywne realizowanie umowy. nie sposób
odmówić Zamawiającemu prawa do wykorzystania przy opisaniu przedmiotu zamówienia
doświadczenia płynącego z realizacji uprzednich zamówień odnoszących się do tego
przedmiotu.
Reasumując, w ocenie Izby nie doszło do naruszeń wskazanych przez Odwołującego jak
również nie zostały naruszone zasady określone w art. 7 ust. 1 ustawy. Zamawiający
wykazał w ocenie Izby, że przygotowany przez niego opis uzasadniony jest jego potrzebami
związanymi zarówno z posiadanym sprzętem i niekwestionowanym jego zastosowaniem
w realizacji statutowych obowiązków Zamawiającego. Izba wskazuje za wyrokiem sygn. akt:
KIO 229/12, KIO 238/12, KIO 239/12, KIO 242/12, KIO 245/12, KIO 247/12 z dnia 28 lutego
2012 roku: w ocenie Izby, kwestia sposobu wykazania potrzeb Zamawiającego może być
oparta na uzasadnieniu potrzeb, pochodzącym wprost od użytkownika końcowego lub innej
osoby merytorycznie odpowiedzialnej u Zamawiającego za zagadnienie techniczne będące
przedmiotem sporu (…). Istotą jest bowiem wykazanie w sposób wiarygodny, logiczny i
spójny, co było podstawą takich, a nie innych wymagań. Naturalnie nie jest takim
uzasadnieniem gołosłowne oświadczenie Zamawiającego nie poparte żadną miarodajną
argumentacją. Jest to o tyle istotne, że: „W orzecznictwie Izby ukształtował się pogląd, że
nawet opis przedmiotu zamówienia dokonany w taki sposób, że wyłącznie jeden wykonawca
może złożyć zgodną nim ofertę, może nie być poczytany za naruszenie zasad wyrażonych
w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp. Zamawiający może bowiem oczekiwać rozwiązań
najnowocześniejszych i wyjątkowych.” (wyrok KIO z dnia 01.02.2011 r., sygn. akt: KIO 79/11,
sygn. akt: 89/11, sygn. akt: 90/11), o ile Zamawiający swoje potrzeby uzasadni.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 18 listopada 2015 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2015 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 listopada 2015 roku przez
wykonawcę ITC S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Agencję Restrukturyzacji
i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie
przy udziale wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ITC S.A. z siedzibą w Warszawie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ITC S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2397/15
U Z A S A D N I E N I E
Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie (dalej: Zamawiający)
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą Zakup usługi Informatycznej w zakresie wsparcia technicznego
dla elementów infrastruktury IT oraz oprogramowania systemowego i narzędziowego
wykorzystywanego przez ARiMR.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 24 października 2015 roku pod numerem 2015/S 086-155067.
3 listopada 2015 roku Odwołujący działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2013 r., poz. 907 z późn.
zm.; dalej: ustawa lub pzp), wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej
na sformułowaniu treści ogłoszenia o zamówieniu (dalej „Ogłoszenie") oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ") w postępowaniu w sposób niezgodny z
przepisami Pzp w zakresie:
1) pkt III.2.1).2.13).a) Ogłoszenia oraz Rozdział V pkt 2.13).a) SIWZ w całości tego
postanowienia, tj. żądania przedłożenia wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego,
że oferowane usługi spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, w
postaci oświadczenia Producenta Sprzętu o przejęciu na siebie wszelkich
zobowiązanych związanych z UWT w przypadku nie wywiązania się Wykonawcy ze
zobowiązań związanych z UWT w zakresie Sprzętu, co do którego Zamawiający
wymaga świadczenia UWT przez oficjalnego partnera serwisowego producenta
Sprzętu zgodnie z załącznikiem nr 1 do wzorów umów stanowiących odpowiednio
załączniki 6A, 6B, 6C, 6D do SIWZ,
2) pkt III.2.1).2.13)b) Ogłoszenia oraz Rozdział V pkt 2.13.b) SIWZ w całości tego
postanowienia, żądania wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego, że oferowane
usługi spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, w postaci
oświadczenia Producenta Sprzętu potwierdzającego uprawnienia Zamawiającego do
pobierania i korzystania z aktualizacji Oprogramowania, co do którego Zamawiający
zastrzega sobie takie prawo w Rozdziale II Załącznika nr 1 do wzorów umów
stanowiących odpowiednio załączniki 6A, 6B, 6C, 6D do SIWZ,
3) Rozdział I pkt 3 SIWZ dot. części zamówienia nr 1, 2, 3 i 4 zamówienia oraz
postanowienia Rozdziału II pkt 6 Załącznika nr 1 do wzorów umów stanowiących
odpowiednio załączniki 6A, 6B, 6C, 6D do SIWZ, w zakresie w jakim Zamawiający
wymaga świadczenia UWT przez oficjalnego partnera serwisowego producenta
Sprzętu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) w odniesieniu do pkt 1 powyżej naruszenie art. 25 ust. 1 i 2 ustawy oraz przepisów
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013, poz. 231) (dalej
„Rozporządzenie ws. rodzaju dokumentów") przez żądanie przedłożenia dokumentu
nie wymienionego w przepisach Rozporządzenia ws. rodzaju dokumentów oraz art. 7
ust. 1 ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób, która uchybia zasadom
uczciwej konkurencji i .równego traktowania wykonawców, poprzez żądanie od
wykonawców, aby podmioty trzecie, niezaangażowane w realizację przedmiotu
zamówienia ponosiły subsydiarną odpowiedzialność za wykonanie przedmiotu
zamówienia 0‘e9° części), nieuzasadnione preferowanie Producentów Sprzętu, a
także poprzez nieprecyzyjny opis tego warunku, wskutek braku sprecyzowania jaki
podmiot posiada status „Producenta Sprzętu" oraz brak precyzyjnego określenia
zasad subsydiarnej odpowiedzialności „Producenta Sprzętu",
2) w odniesieniu do pkt 2 powyżej naruszenie art. 25 ust. 1 i 2 ustawy oraz przepisów
Rozporządzenia ws. rodzaju dokumentów poprzez żądanie przedłożenia dokumentu
nie wymienionego w przepisach ww. rozporządzenia oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez
prowadzenie postępowania w sposób, który uchybia zasadom uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców wskutek nieuzasadnionego żądania od
wykonawców na etapie ubiegania się o zamówienie posiadania i przedłożenia
oświadczenia Producenta Sprzętu o potwierdzającego uprawnienie Zamawiającego
do pobierania i korzystania z aktualizacji Oprogramowania co do którego
Zamawiający zastrzega sobie takie prawo w Rozdziale II Załącznika nr 1 do wzorów
umów stanowiących odpowiednio załączniki 6A, 6B, 6C, 6D do SIWZ,
3) art. 29 ust. 1 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i preferowanie
podmiotów o statusie oficjalnego partnera serwisowego producenta Sprzętu, podczas
gdy nie znajduje to żadnego uzasadnienia w opisie przedmiotu zamówienia i
uzasadnionych potrzebach Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o:
1) modyfikację pkt. II. 1 załącznika nr 1 H do SIWZ (Wykaz łączy dzierżawionych - część
ósma), przez dopuszczenie wszelkich mediów transmisyjnych, w tym również
medium radiowego,
2) modyfikację § 8 ust. 1 i ust. 2 oraz §11 ust.1 pkt 2 Umowy, przez wykreślenie
zastrzeżenia o możliwości jednostronnego ograniczenia zakresu umowy przez
Zamawiającego,
3) modyfikację § 11 ust. 1 pkt 8 Umowy, przez wykreślenie zastrzeżenia o możliwości
jednostronnej zmiany przez Zamawiającego parametrów łączy w zakresie zmiany
miejsca instalacji i sposobu doprowadzenia łącza, zmiany technologii i przepływności
łącza.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy. ITC jest spółką prowadzącą działalność w zakresie świadczenia usług
informatycznych, w tym usług zbieżnych z przedmiotem zamówienia, a tym samym
podmiotem żywotnie zainteresowanym w uzyskaniu Zamówienia. Tymczasem naruszenia
ustawy, jakich dopuścił się Zamawiający polegające na niezgodnym z prawem
sformułowaniu Ogłoszenia oraz SIWZ, uniemożliwiają ITC, a co najmniej istotnie utrudniają
ubieganie się o Zamówienie. To wszystko naraża Odwołującego na szkodę wynikającą z nie
uzyskania tego zamówienia i nie osiągnięcia z tego tytułu określonego przychodu oraz
zysku. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do wyeliminowania powyższego co pozwoli
Odwołującemu, na złożenie oferty, w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, na warunkach
zgodnych z zasadami uczciwej konkurencji i w takiej części do wykonania jakiej jest spółka
przygotowana. Odwołujący wskazał, przedmiotem zamówienie są usługi (CPV 72250000,
72253200, 72267000).
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
I.
Zamawiający w pkt III.2.1).2.13).a) Ogłoszenia oraz Rozdział V pkt 2.13.a) SIWZ
postanowił, że:
Do oferty należy załączyć (...) dokumenty potwierdzające, że oferowane usługi spełniają
określone przez Zamawiającego wymagania: a) oświadczenie Producenta Sprzętu o
przejęciu na siebie wszelkich zobowiązań związanych z UWT w przypadku nie wywiązania
się Wykonawcy ze zobowiązań związanych z UWT w zakresie Sprzętu, co do którego
Zamawiający wymaga świadczenia UWT przez oficjalnego partnera serwisowego
producenta Sprzętu zgodnie z załącznikiem nr 1 do wzorów umów stanowiących
odpowiednio załączniki 6A, 6B, 6C, 6D do SIWZ.
Powyższe stoi w oczywistej sprzeczności z art. 25 ust. 1 i 2 ustawy oraz Rozporządzeniem
ws. dokumentów, albowiem żaden z tych przepisów nie daje Zamawiającemu uprawnienia
do żądania tego rodzaju dokumentu / oświadczenia podmiotu trzeciego i to nie
uczestniczącego w realizacji zamówienia. Zauważenia przy tym wymaga, że w swej istocie
Zamawiający żąda nie tyle dokumentu poświadczającego jakość świadczonych usług, a
przyjęcia przez podmiot trzeci, nieuczestniczący w realizacji zamówienia subsydiarnej
odpowiedzialności za wykonanie części przedmiotu zamówienia. Do tego bowiem
sprowadza się wymóg złożenia oświadczenia Producenta Sprzętu o przejęciu na siebie
wszelkich zobowiązanych związanych z UWT w przypadku nie wywiązania się
Wykonawcy ze zobowiązań związanych z UWT w zakresie Sprzętu, co do którego
Zamawiający wymaga świadczenia UWT przez oficjalnego partnera serwisowego
producenta Sprzętu. Brak jest jakichkolwiek normatywnych podstaw do takiego żądania.
Zauważenia przy tym wymaga, że ustawa przewiduje tylko jedną sytuację gdy podmiot
trzeci, nie będący wykonawcą, ponosi odpowiedzialność (zresztą nie subsydiarną, a
solidarną) za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia (art. 26 ust. 2e Pzp).
Zamawiający jest zobowiązany przy tym do działania w ramach przepisów prawa i nie
może dowolnie kreować swych wymagań. Oczywiste jest przy tym dla Odwołującego, że
Zamawiający może się odpowiednio zabezpieczyć, aby zamówioną przez niego usługa
była wykonana należycie i np. odpowiednio ukształtować wysokość zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, zasady odpowiedzialności odszkodowawczej czy też kary
umownej. W każdym jednak przypadku musi działać w ramach przepisów prawa. Ponadto
kwestionowane postanowienia Ogłoszenia oraz SIWZ w sposób niczym nie uzasadniony i
nieuprzywilejowany preferują Producentów Sprzętu, którzy w sposób dowolny mogą
ukształtować rynek udzielając jednym podmiotom takiego zobowiązania, a innym nie.
Warto przy tym zauważyć, że jednostki sprzętowe objęte tym wymogiem nie są na
gwarancji. Wreszcie przepisom ustawy uchybia także niejasny i -dalece nieprecyzyjny
sposób sformułowania tych postanowień. W szczególności Zamawiający nie sprecyzował
jaki podmiot zostanie przez niego uznany za „Producenta Sprzętu". Nie wiadomo zatem
czy w tym pojęciu mieści się tylko rzeczywisty „Producent Sprzętu" czy też może podmiot,
który ma prawa do danego produktu. Czy za Producenta sprzętu będą uznawani także
przedstawiciela lub dystrybutorzy producenta. Przykładowo czy Producentem będzie tylko
HP Inc z siedzibą w Paolo Alto, czy może czy też może Hewlett Packard Polska sp. z o.o.,
który to niewątpliwie z produkcją danego sprzętu nie ma nic wspólnego, a w swej istocie
jest tylko dystrybutorem. Jak widać postanowienia te są tak dalece nieprecyzyjne, że nie
pozwalają wykonawcom ubiegającym się o zamówienie stwierdzenie czy dany warunek
będą spełniać czy też nie. Nie wiadomo też w jaki sposób będzie weryfikował czy dane
oświadczenie jest oświadczeniem „Producenta Sprzętu."
Podobny zarzut dotyczy niejasnego sformułowania o przejęciu na siebie wszelkich
zobowiązanych związanych z UWT w przypadku nie wywiązania się Wykonawcy ze
zobowiązań związanych z UWT. Czy sformułowanie to dotyczy tylko obowiązku
wykonania tych usług, czy również mieści się w nim przyjęcie odpowiedzialności
finansowej za szkody wynikłe z niewykonania przez wykonawcę danych zobowiązań.
Oczywistym obowiązkiem Zamawiającego jest formułowanie wszelkich postanowień SIWZ
w sposób jednoznaczny i precyzyjny nie dający podmiotom możliwości do wielu różnych
interpretacji, a tym samym uniemożliwiający ocenę czy dany warunek / wymaganie
spełniają czy też nie.
II.
Zamawiający, w kwestionowanym przez odwołującego pkt III.2.1).2.13)b) Ogłoszenia oraz
Rozdział V pkt 2.13.b) SIWZ postanowił co następuje:
Do oferty należy załączyć (...) dokumenty potwierdzające, że oferowane usługi spełniają
określone przez Zamawiającego wymagania: b) oświadczenie Producenta Sprzętu
potwierdzające uprawnienia Zamawiającego do pobierania i korzystania z aktualizacji
Oprogramowania, co do którego Zamawiający zastrzega sobie takie prawo w Rozdziale II
Załącznika nr 1 do wzorów umów stanowiących odpowiednio załączniki 6A, 6B, 6C, 6D do
SIWZ.
Powyższe postanowienie stoi w oczywistej sprzeczności z art. 25 ust. 1 i 2 ustawy oraz
Rozporządzeniem ws. dokumentów, albowiem żaden z tych przepisów nie daje
Zamawiającemu uprawnienia do żądania tego rodzaju dokumentu / oświadczenia
podmiotu trzeciego. Podobnie jak w przypadku opisanym powyżej uzasadnienia
odwołania, także i w tym przypadku Zamawiający znów żąda nie tyle dokumentu
poświadczającego jakość świadczonych usług, a zupełnie Innego rodzaju dokumentu /
oświadczenia podmiotu trzeciego. W swej istocie bowiem Wykonawcy mają złożyć
oświadczenia, które stanowią swego rodzaju potwierdzenie dokonania zakupu danej
usługi już na etapie ubiegania się o zamówienie (na to wskazuje użycie czasu
teraźniejszego odnośnie uprawnienia Zamawiającego). Uprawnienie do pobierania i
korzystania z aktualizacji Oprogramowania przysługiwać będzie Zamawiającemu dopiero
po wykupieniu określonej usługi od właściciela praw do tego oprogramowania, a to może
mieć miejsce dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej. Trudno bowiem oczekiwać od
wykonawców, że na etapie ubiegania się o zamówienie wykupią taką usługę, nie mając
żadnej pewności, iż ich oferta zostanie wybrana.
Zresztą nawet gdyby dokonać bardziej liberalnej interpretacji powyższego postanowienia
(choć akurat brak jest ku temu podstaw, albowiem nie użyto czasu przyszłego), że owo
oświadczenie Producenta dotyczy przyszłego uprawnienia Zamawiającego do pobierania i
korzystania z aktualizacji Oprogramowania to i tak brak jest podstaw do takiego żądania.
Zamawiający nie może bowiem żądać od wykonawcy przedstawiania żadnego rodzaju
dokumentów świadczących o tym, że zapewnił sobie i to na etapie ubiegania się o
zamówienie, prawo do nabycia określonych usług lub towarów od swoich poddostawców.
Niezależnie od powyższego postanowienie, o którym mowa w niniejszej części odwołania
jest nieprecyzyjne i niejasne. Odnosi się to w szczególności do użytego pojęcia
„Producenta Sprzętu". W tym zakresie powołuję się na uzasadnienie zawarte w pierwszej
części uzasadnienia.
III.
Zamawiający w Rozdziale I pkt 3 SIWZ opisując przedmiot zamówienia określił, w
stosunku do każdej części zamówienia (por. ppkt 1) dla danej części zamówienia), że w
odniesieniu do szczegółowo wyspecyfikowanego Sprzętu dopuszcza świadczenie UWT
przez Wykonawcę nie będącego oficjalnym partnerem serwisowym producenta Sprzętu,
natomiast w ppkt 2 (dla danej części zamówienia) wskazał, że dla sprzętu pozostałego w
Załączniku nr 2, a nie wymienionego w powyższym punkcie [ppkt 1], Zamawiający
wymaga świadczenia UWT przez oficjalnego partnera serwisowego producenta Sprzętu.
W ocenie ITC powyższe postanowienie uchybia zasadom uczciwej konkurencji i w sposób
nieuprawniony oraz nieuzasadniony rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego preferuje
podmioty posiadające status oficjalnego partnera serwisowego producenta Sprzętu.
Zauważenia przy tym wymaga, że jednostki sprzętowe objęte obowiązkiem świadczenia
usług przez oficjalnego partnera serwisowego producenta Sprzętu nie są objęte
gwarancją. Tym samym każdy inny podmiot może świadczyć te usługi bez ryzyka utraty
gwarancji udzielonej na sprzęt. Brak jest zatem uzasadnienia dla którego usługi te mogą
być świadczone tylko przez oficjalnego partnera serwisowego producenta Sprzętu.
Postanowienie takie nie tylko ogranicza konkurencję, ale skutkuje też istotnym wzrostem
kosztów dla Zamawiającego. Podkreślenia wymaga także to, że Zamawiający w
Ogłoszeniu jak i SIWZ wskazał na konkretny sposób oceny doświadczenia i wiedzy
niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia. W ten sposób dokonuje się weryfikacja
tego czy ubiegający się o zamówienie wykonawcy zdolni są do wykonania tego
konkretnego zamówienia. Tymczasem Zamawiający przez kwestionowane zapisy próbuje
w swej istocie postawić dodatkowy warunek podmiotowy tj. posiadanie statusu oficjalnego
partnera serwisowego producenta Sprzętu. Brak jest ku temu podstaw prawnych jak i
faktycznych, tym bardziej, że oficjalny status partnerski nie świadczy wcale o większym
doświadczeniu czy też wiedzy danego podmiotu i nie daje żądnej dodatkowej gwarancji
należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
ITC nie kwestionuje przy tym uprawnienia Zamawiającego do takiego ukształtowania
zapisów umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zapewnią Zamawiającemu
profesjonalne świadczenie usług przez Wykonawców, w tym również poszanowanie
autorskich praw majątkowych właściciela oprogramowania, przy czym powinno być to
uczynione zgodnie z przepisami prawa tj. np. przez odpowiednie ukształtowanie kar
umownych, odpowiedzialności odszkodowawczej czy też należytego zabezpieczenia
umowy. Co więcej wszelkie tego rodzaju postanowienia powinny równo odnosić się do
wszystkich podmiotów spełniających warunki odpowiedniego doświadczenia i wiedzy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 listopada 2015 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępoania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu jak również zawarte w piśmie Odpowiedź na odwołanie złożonym przez
Zamawiającego w dniu 16 listopada 2015 roku .
Izba dopuściła dowody złożone na rozprawie przez Zamawiającego:
− dowód nr 1 (2 karty) porozumienie zawarte w dniu 30 września 2013 r.,
− dowód nr 2 (2 karty) – noty księgowe z 2013 i 2014 r.,
− dowód nr 3 (1 karta) - oświadczenie Cisco System Poland Sp. z o.o. w siedzibą w
Warszawie z dnia 13 listopada 2015 r.,
− dowód nr 4 (4 karty; 1 karta w jęz. polskim, 3 następne w jęz. angielskim bez
tłumaczenia) wydruk korespondencji mailowej.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcę Integrated Solutions
Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron
stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publiczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni
od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie
internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana
specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego –
przekazał informację o wpłynięciu odwołania 5 listopada 2015 roku; po drugie, że zgłoszenie
przystąpienia wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania tj. 9 listopada
2015 roku (poniedziałek), zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosili
przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego. Zgłoszenie przystąpienia doręczone zostało
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu
z udziałem Stron.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie
stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
I i II.
W zakresie zarzutu naruszenie art. 25 ust. 1 i 2 ustawy oraz przepisów Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. 2013, poz. 231) (dalej „Rozporządzenie ws. rodzaju dokumentów") przez
żądanie złożenia dokumentu nie wymienionego w przepisach Rozporządzenia ws. rodzaju
dokumentów oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób, która
uchybia zasadom uczciwej konkurencji i .równego traktowania wykonawców, poprzez
żądanie od wykonawców, aby podmioty trzecie, niezaangażowane w realizację przedmiotu
zamówienia ponosiły subsydiarną odpowiedzialność za wykonanie przedmiotu zamówienia
(jego części), nieuzasadnione preferowanie Producentów Sprzętu, a także poprzez
nieprecyzyjny opis tego warunku, wskutek braku sprecyzowania jaki podmiot posiada status
„Producenta Sprzętu" oraz brak precyzyjnego określenia zasad subsydiarnej
odpowiedzialności „Producenta Sprzętu",
oraz w zakresie zarzutu naruszenie art. 25 ust. 1 i 2 ustawy oraz przepisów Rozporządzenia
ws. rodzaju dokumentów poprzez żądanie przedłożenia dokumentu nie wymienionego w
przepisach ww. rozporządzenia oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w
sposób, który uchybia zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wskutek nieuzasadnionego żądania od wykonawców na etapie ubiegania się o zamówienie
posiadania i przedłożenia oświadczenia Producenta Sprzętu o potwierdzającego
uprawnienie Zamawiającego do pobierania i korzystania z aktualizacji Oprogramowania co
do którego Zamawiający zastrzega sobie takie prawo w Rozdziale II Załącznika nr 1 do
wzorów umów stanowiących odpowiednio załączniki 6A, 6B, 6C, 6D do SIWZ.
Zamawiający w piśmie z dnia 15 listopada 2015 (prezentata 16 listopada 2015 roku)
wskazał, że 13 listopada 2015 roku dokonał zmiany Ogłoszenia o zamówieniu (dalej:
Ogłoszenie) i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ).
W załączeniu do pisma z 13 listopada 2015 roku Zamawiający przesłał do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej informację zawierającą zmiany w SIWZ zawarte w piśmie z 13 listopada
2015 roku. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 41 Zamawiający wykreślił postanowienie
z Rozdziału V pkt 2 ppkt 13 lit a) oraz dokonał zmiany w postanowieniu z Rozdziału V pkt 2
ppkt 13 lit b) i: po pierwsze treść punktu a), w wyniku wykreślenia jego treści otrzymał treść
punktu b); po drugie Zamawiający zmienił treść tego punktu i zastąpił jego dotychczasowe
brzmienie następującym: a) oświadczenie Producenta Sprzętu* potwierdzające,
że Wykonawca jest uprawniony do sprzedaży i dostarczania aktualizacji i nowych wersji
Oprogramowania.
Zamawiający wykreślił postanowienia z SIWZ, które były kwestionowane przez
Odwołującego, tym samym Izba wskazuje, że zgodnie z oświadczeniem złożonym przez
Zamawiającego, Zamawiający wykonał przed rozpoznaniem odwołania czynności
odpowiadające swoją treścią okolicznością wskazanym w żądaniach odwołania określony
przez Odwołującego. Zaznaczyć należy, że odwołanie wpłynęło do Zamawiającego
3 listopada br. natomiast pismem z 13 listopada br. Zamawiający wprowadził zmiany w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Istotnym dla sprawy jest fakt, że ustawa de
lege lata w związku z wniesieniem odwołania nie nakazuje Zamawiającemu powstrzymania
się z dokonywaniem w prowadzonym postępowaniu dalszych czynności, Zamawiający może
ich dokonywać; w tym może również wykonywać czynności zgodnie z żądaniami
odpowiadającymi części zarzutów odwołania. Zamawiający nie może jedynie do czasu
wydania orzeczenia przez Izbę zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego, co
wynika wprost z art. 183 ust. 1 ustawy. Na mocy art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba
bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Wynika z tego,
że również czynności dokonane przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu
po wniesieniu odwołania składają się na stan rzeczy ustalony w toku postępowania
odwoławczego, który jest brany pod uwagę z urzędu przy ustalaniu wyniku sprawy według
reguły z art. 192 ust. 2 ustawy. Jeżeli nowe czynności spowodowały usunięcie objętych
zarzutami naruszeń przepisów ustawy, podtrzymane w tym zakresie odwołanie podlega
oddaleniu, z uwagi na brak wpływu tych naruszeń na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia w dacie wyrokowania.
III.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej
konkurencji i preferowanie podmiotów o statusie oficjalnego partnera serwisowego
producenta Sprzętu, podczas gdy nie znajduje to żadnego uzasadnienia w opisie przedmiotu
zamówienia i uzasadnionych potrzebach Zamawiającego – Izba uznała zarzuty
za niezasadne.
Izba na wstępie wskazuje, że określone w ustawie zasady, w tym zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców to „szkielet” każdego z postępowań
o udzielnie zamówienia publicznego jak również całego systemu zamówień publicznych.
Zaznaczyć należy, że kwestia konkurencji winna być kategorią, którą należy rozpatrywać
z uwzględnieniem danego rynku, którego dotyczy konkretne zamówienie jak również
uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Niewątpliwe Zamawiający maja prawo opisując
przedmiot zamówienia do określenia pewnych wymagań technicznych i jakościowych
uwzględniających niezbędne Zamawiającemu standardy, przy uwzględnieniu realnych
potrzeb Zamawiającego. Zgodnie z art. 29 ust. 2 przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostateczni dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Izba zaznacza, że argumentacja Odwołującego wskazuje również na naruszenie
art. 29 ust. 2 ustawy, przez odniesienie Odwołującego w uzasadnieniu podnoszonego
zarzutu do naruszenia konkurencji. zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia
nie można opisać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Opis przedmiotu zamówiona powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp
do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień
publicznych na konkurencję, co nie oznacza, że zasada konkurencji ma prowadzić
do sytuacji, w której o zamówienie muszą móc ubiegać się wszyscy wykonawcy. Krajowa
Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie konsekwentnie wskazuje, że granicą rygoryzmu
przy formułowaniu wymagań w zakresie parametrów technicznych zamówienia są
obiektywne potrzeby Zamawiającego. Kluczowym w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia są zatem potrzeby Zamawiającego, jednakże muszą być obiektywne,
uzasadnione i w tym zakresie niedyskryminujące.
Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyrok z dnia 27 maja 2009 roku sygn. akt: II Ca 158/09
wskazał - Z przepisu art. 7 ust. 1 pzp wynika, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zatem należy uznać, że fundamentalnymi
zasadami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stosowanie tych zasad prowadzi
do realizacji celu określonego w pzp jakim jest wybranie najkorzystniejszej oferty spełniającej
potrzeby zamawiającego. Przepis art. 29 ust. 2 pzp z kolei wprowadza zakaz dokonywania
opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Jednakże zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług
czy robót budowlanych nie odpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości,
funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, jedynie nakazuje dopuścić
konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu
do przedmiotu zamówienia bez ograniczenia dostępu do zamówienia (tak Małgorzata
Stachowiak w M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX 2007, wyd. II.). (…) Celem postępowania o udzielenie
zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty odpowiadającej potrzebom zamawiającego,
a jego potrzeby należy oceniać biorąc pod uwagę wszystkie elementy objęte
postępowaniem, a nie tylko jego część istotną z punktu widzenia skarżącego, Sąd Okręgowy
uznaje jako prawdziwe twierdzenie skarżącego, że można skonstruować systemy
informatyczne kompatybilne z systemem już działającym u zamawiającego i dlatego
dopuszczenie dowodu z opinii biegłego było zbędne.
Warto w tym miejscu również wskazać na orzeczenie Sądu Okręgowego w Gdańsku, który w
wyroku z dnia 23 stycznia 2009 roku sygn. akt XII Ga 431/09 uzasadniał: Podkreślić trzeba,
że zakaz przewidziany przepisem art. 29 ust. 2 ustawy ... nie oznacza konieczności nabycia
przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego
potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów
technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi
spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania
dostępu do zamówienia. Stąd bardzo istotną czynnością zamawiającego jest dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech, które mają dla
zamawiającego kluczowe znaczenie. Zamawiający, działając w granicach określonych
przepisami prawa ma prawo sprecyzować przedmiot zamówienia o określonych minimalnych
standardach jakościowych i technicznych. Ponadto nie jest podstawą do uznania, że
przedmiot zamówienia został określony w sposób sprzeczny z zasadami ustawowymi to, że
wypełnienie wymagań technicznych jest trudne do spełnienia dla danego wykonawcy (por.
wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 07.02.2005 roku, sygn. akt UZP/ZO/0-175/05). (…)
Sąd Okręgowy podziela stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w
uzasadnieniu wyroku z dnia 09.X.2008r., syg. akt KIO//UZP 1024/08, zgodnie z którym " (...)
Bezspornie Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby, żądając produktu o cechach
odpowiadających jego potrzebom, a w tym o najwyższych dostępnych standardach
jakościowych, w oparciu o opinie użytkowników produktów. (…) Powtórzyć trzeba,
że nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą zaoferować
żądany przedmiot zamówienia wszyscy wykonawcy działający w danej branży, co nie jest
równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Ograniczona liczba
wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu, z uwagi na określony przedmiot
zamówienia, nie jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji (por. wyrok Zespołu Arbitrów
z dnia 27.07.2007 roku, sygn. akt UZP/ZO/0-879/07).
W rozpoznawanej sprawie zgodnie z postanowienia SIWZ zawartymi w Rozdziale I Opis
przedmiotu zamówienia, Zamawiający, dla każdej z czterech części zamówienia określił
wymaganie, że wymaga świadczenia UWT przez oficjalnego partnera serwisowego
producenta Sprzętu. Zamawiający również powtórzył określone wymaganie w Załączniku nr
1 do Umowy dla poszczególnych wzorów umów stanowiących Załącznik 6A, 6B, 6C, 6D do
SWIZ.
Postępowanie o udzielenie zamówienia musi być prowadzone tak, aby nie prowadziło do
wyłączenia bez uzasadnionej przyczyny chociażby jednego wykonawcy z możliwości
złożenia oferty, stwarzając korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom. Zamawiający,
dokonując opisu sposobu zamówienia w sposób eliminujący niektórych wykonawców, winien
udowodnić, że taki opis jest uzasadniony jego rzeczywistymi potrzebami. W rozpoznawanej
sprawie Zamawiający wykazał na rozprawie, że opis przedmiotu zamówienia polegający na
wprowadzeniu wymagania świadczenia UWT przez oficjalnego partnera serwisowego
producenta Sprzętu jest zasadny. Zamawiający w ramach każdej części zamówienia
dokonał podziału, zgodnie z którym to podziałem świadczenie usługi może następować
przez podmiot nie będący oficjalnym partnerem producenta sprzętu oraz przez podmiot
będący oficjalnym partnerem producenta sprzętu a podstawą takiego podziału w obrębie
danej części zamówienia jest zgrupowanie sprzętu. Zamawiający, jak argumentował na
rozprawie, wydzielił sprzęt krytyczny niezbędny dla jego statutowego funkcjonowania i w tym
zakresie w obrębie danej części wymagał świadczenia usługi przez podmiot będący
oficjalnym partnerem producenta sprzętu. Zamawiający na okoliczność zasadności swojego
postępoania w obecnie prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
złożył (dowód nr 1) porozumienie zawarte w dniu 30 września 2013 r. na okoliczność
wykazania, że IT Culture Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Warszawie nie jest w stanie pełnić
usług wsparcia technicznego (UWT) w zakresie oprogramowania firmy Hewlett-Packard,
co doprowadziło do obniżenia wynagrodzenia oraz powstania obowiązku zapłaty kary
umownej z tytułu nienależytego wykonania umowy oraz (dowód nr 2) noty księgowe z 2013
i 2014 r., na okoliczność wykazania, że IT Culture Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Warszawie
nie było zdolne do udostępniania aktualizacji oprogramowania wraz z dokumentacją
w wykonaniu dotychczasowej umowy z przyczyn wskazanych w porozumieniu. Powyższe
dowody przedstawione przez Zamawiającego potwierdzają w ocenie Izby zasadność działań
Zamawiającego. Zaznaczyć należy bowiem, ze skoro w wyniku przeprowadzonej procedury,
w której nie były zawarte postanowienia obecnie wprowadzone do postępowania
i niemożliwe jest realizowanie umowy zgodnie z przedmiotem umowy, to działanie
Zamawiającego zabezpieczające jego potrzeby nie może być oceniane jako ograniczenie
konkurencji. Zamawiający argumentował również, że (np. od HP i Cisco) nie można kupić
tylko i wyłącznie aktualizacji oprogramowania, Zamawiający wyjaśnił, że w trakcie obecnie
realizowanej umowy zwracał się do HP i Cisco o udostępnienie aktualizacji oprogramowania
do sprzętu, który posiada i objęty jest realizowaną umową jednakże podmioty te oświadczyły,
że nie udostępnią nieodpłatnie tych aktualizacji, ponieważ Zamawiający nie ma wykupionej
usługi „ważnego kontraktu serwisowego”, jednocześnie usiałby wykupić usługę na 3 lata
wstecz, to jest tzw. opłata za nieciągłość wsparcia.
Odwołujący wskazywał, ze zakres świadczonych usług wparcia technicznego wymagającej
oficjalnego partnera serwisowego producenta sprzętu zawiera w sobie elementy, które dla
realizacji zamówienia nie muszą być wykonywane przez tego partnera, jednakże Odwołujący
nie wskazał tych elementów ani na rozprawie ani w treści odwołania. Samo stwierdzenie
tego faktu jest niewystarczające do uznania zasadności argumentacji Odwołującego, tym
bardziej że Odwołujący nie kwestionował stanowiska Zamawiającego wskazującego na
objęcie wymaganiem realizacji usługi oficjalnego partnera serwisowego producenta sprzętu
w zakresie krytycznych urządzeń Zamawiającego. Odwołujący również nie wskazał jaka to
część sprzętu, które z wyszczególnionych przez Zamawiającego a objętych
kwestionowanym przez niego wymaganiem nie wymagają do ich serwisowania dostarczenia
odpowiedniego oprogramowania.
W zakresie złożonych dowodów oświadczenie Cisco System Poland Sp. z o.o. w siedzibą
w Warszawie z dnia 13 listopada 2015 r. (dowód nr 3) oraz wydruk korespondencji mailowej
z Hewlett Packard (dowód nr 4) należy słuszność przyznać twierdzeniom Odwołującego, że
nie sposób przyznać moc dowodową tym dokumentom, bowiem zostały one podpisane
przez osoby, których reprezentacja nie wynika z dokumentów rejestrowych spółek a osoby
składające oświadczenia nie wykazały umocowania do działania w imieniu spółek.
Stanowiska przedstawione w ww. dokumentach Izba uznała jako stan osko Zamawiającego.
Zamawiający składając na rozprawie wyjaśnienie podnosił, że odmiennie jak to wskazał
na rozprawie Odwołujący nie ma możliwości wykupienia jedynie aktualizacji oprogramowania
i niezbędne jest wraz z oprogramowaniem wykupienie usługi wsparcia technicznego – co w
efekcie prowadziłoby do tego, że Zamawiający płaciłby dwukrotnie za tą samą usługę,
bowiem płaciłby za samą usługę wsparcia technicznego realizowaną przez dany podmiot
oraz płaciłby za aktualizację oprogramowania, która w swym zakresie również zawierałaby
usługę wsparcia technicznego. Odwołujący natomiast wskazywał, e że niezbędne
oprogramowanie do świadczenia usługi zgodnej z potrzebami Zamawiającego każdy z
podmiotów realizujących usługę serwisową może pozyskać poza granicami kraju – w
zakresie tej argumentacji nie przedstawił żadnego dowodu powołując się tylko na przykład
pozyskania oprogramowania przez jeden z podmiotów od partnera producenta z Rumunii.
Zestawiając oświadczenia stron postępowania jak również dowody przedstawione przez
Zamawiającego (dowód nr 1 i dowód nr 2) Izba uznała, że to Zamawiający wykazał
przyczyny takiego opisania przedmiotu zamówienia, który w sposób maksymalny
zabezpiecza jego potrzeby oraz ogranicza nieefektywne realizowanie umowy. nie sposób
odmówić Zamawiającemu prawa do wykorzystania przy opisaniu przedmiotu zamówienia
doświadczenia płynącego z realizacji uprzednich zamówień odnoszących się do tego
przedmiotu.
Reasumując, w ocenie Izby nie doszło do naruszeń wskazanych przez Odwołującego jak
również nie zostały naruszone zasady określone w art. 7 ust. 1 ustawy. Zamawiający
wykazał w ocenie Izby, że przygotowany przez niego opis uzasadniony jest jego potrzebami
związanymi zarówno z posiadanym sprzętem i niekwestionowanym jego zastosowaniem
w realizacji statutowych obowiązków Zamawiającego. Izba wskazuje za wyrokiem sygn. akt:
KIO 229/12, KIO 238/12, KIO 239/12, KIO 242/12, KIO 245/12, KIO 247/12 z dnia 28 lutego
2012 roku: w ocenie Izby, kwestia sposobu wykazania potrzeb Zamawiającego może być
oparta na uzasadnieniu potrzeb, pochodzącym wprost od użytkownika końcowego lub innej
osoby merytorycznie odpowiedzialnej u Zamawiającego za zagadnienie techniczne będące
przedmiotem sporu (…). Istotą jest bowiem wykazanie w sposób wiarygodny, logiczny i
spójny, co było podstawą takich, a nie innych wymagań. Naturalnie nie jest takim
uzasadnieniem gołosłowne oświadczenie Zamawiającego nie poparte żadną miarodajną
argumentacją. Jest to o tyle istotne, że: „W orzecznictwie Izby ukształtował się pogląd, że
nawet opis przedmiotu zamówienia dokonany w taki sposób, że wyłącznie jeden wykonawca
może złożyć zgodną nim ofertę, może nie być poczytany za naruszenie zasad wyrażonych
w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp. Zamawiający może bowiem oczekiwać rozwiązań
najnowocześniejszych i wyjątkowych.” (wyrok KIO z dnia 01.02.2011 r., sygn. akt: KIO 79/11,
sygn. akt: 89/11, sygn. akt: 90/11), o ile Zamawiający swoje potrzeby uzasadni.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Przewodniczący: