KIO 2421/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II SA 2074/00 KIO/W/21/2015
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2421/15
WYROK
z dnia 18 listopada 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Lubomira Matczuk-Mazuś
Grzegorz Matejczuk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 18 listopada 2015 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2015 r. przez
wykonawcę: SILTEC Sp. z o.o., ul. Elizy Orzeszkowej 5, 02 - 374 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Jednostka Wojskowa nr 4226,
ul. Marsa 110, 04 - 470 Warszawa,
przy udziale wykonawcy: PCO S.A., ul. Jana Nowaka-Jeziorańskiego 28, 03-982
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: SILTEC Sp. z o.o., ul. Elizy
Orzeszkowej 5, 02 - 374 Warszawa, i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
SILTEC Sp. z o.o., ul. Elizy Orzeszkowej 5, 02 - 374 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania,
2.2 zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawcy: SILTEC Sp. z o.o., ul. Elizy Orzeszkowej 5, 02 - 374 Warszawa
na rzecz zamawiającego: Jednostka Wojskowa nr 4226, ul. Marsa 110,
04 - 470 Warszawa stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….…………
…………….…………
…………….…………
Sygn. akt KIO 2421/15
Uzasadnienie
Zamawiający, Jednostka Wojskowa nr 4226 z siedzibą w Warszawie, przeprowadził
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na
podstawie art. 66 ust. 1, art. 131a, art. 131h ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b
Pzp na „Dostawę zestawu modyfikacyjnego kamery termowizyjnej (ZMKT) w latach 2015 -
2016” z podziałem na zadania nr 1 i 2. Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 października
2015 r. pod nr 2015/S 212-385533.
Wykonawca SILTEC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie, w którym
podniósł, że byłby w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie, gdyby Zamawiający
przeprowadził postępowanie w trybie konkurencyjnym. Odwołujący wyjaśnił, że współpracuje
z producentem zestawów modyfikacyjnych kamer termowizyjnych Selex ES S.p.A., jak
również posiada wyłączne prawo do oferowania ww. produktu na terytorium Polski.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 66 ust. 1, art. 131a, art. 131h ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 67 ust. 1
pkt 1 lit. a i b Pzp, poprzez niezasadne przyjęcie trybu niekonkurencyjnego dla
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zamówienia
z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp, pomimo braku wystąpienia
przesłanek wynikających z niniejszych przepisów;
2. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 29 ust. 3 w zw. z art. 30 ust. 5 Pzp, poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia przez wskazanie jednego dostawcy, pomimo, że nie było to
uzasadnione specyfiką zamówienia oraz poprzez zaniechanie dopuszczenia rozwiązania
równoważnego, pomimo, że takie rozwiązania występują;
3. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 10 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie zastosowania trybu
konkurencyjnego, a w szczególności trybu przetargu nieograniczonego i ograniczonego,
Odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania, przeprowadzenie postępowania
w trybie konkurencyjnym (przetargu nieograniczonego lub ograniczonego) oraz umożliwienie
przeprowadzenia procedury oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia, zgodnie
z ustawą o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności
i bezpieczeństwa państwa (w zakresie wymogu przeprowadzenia badań lub certyfikacji)
zestawu modyfikacyjnego kamer termowizyjnych w odniesieniu do wyrobu oferowanego
przez Odwołującego.
Alternatywnie, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu umieszczenia
w opisie przedmiotu zamówienia przyszłego postępowania prowadzonego w trybie
konkurencyjnym obowiązku przeprowadzenia przez wykonawcę badań zestawu
modyfikacyjnego lub umieszczenia we wzorze umowy przyszłego postępowania obowiązku
przeprowadzenia procedury oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia, zgodnie
z ustawą o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności
i bezpieczeństwa państwa (w zakresie wymogu przeprowadzenia badań lub certyfikacji).
Ponadto, Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny
optoelektroniki na okoliczność, że zestaw modyfikacyjny kamery termowizyjnej produkcji
Selex ES S.p.A., jakim dysponuje Odwołujący, stanowi rozwiązanie równoważne w stosunku
do przedmiotu zamówienia, tj. zestawu modyfikacyjnego kamery termowizyjnej z pakietem
adaptacyjnym i zestawu modyfikacyjnego kamery termowizyjnej produkcji PCO S.A.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający uzasadnił wybór trybu z wolnej ręki wskazując,
że wybrany wykonawca PCO S. A. opracował i jest jedynym producentem zestawu
modyfikacyjnego kamery termowizyjnej posiadającym prawa do przedmiotowego zestawu.
Wykonawca PCO S.A. jest także właścicielem praw autorskich (praw własności
przemysłowej) na produkcję ww. zestawu. Wykonawca ten nie udostępnił i nie zamierza
udostępnić praw do dokumentacji technicznej innym podmiotom gospodarczym.
Odwołujący podniósł, że wykonawca PCO S.A. w roku 2014 wykonywał na rzecz
Zamawiającego dostawę zestawu modyfikacyjnego kamery termowizyjnej SKO Drawa – T
i jak wynika z analizy protokołu obecnego postępowania, opis przedmiotu zamówienia został
wykonany na podstawie Warunków Technicznych na odbiór Zestawu Modyfikacyjnego
Kamery Termowizyjnej przygotowanego przez PCO S.A. w ramach zrealizowanej dostawy
w roku 2014 (nr postępowania WP/20/2014). Zamawiający wówczas przeprowadził
negocjacje z jednym wykonawcą. Przedmiotem zamówienia była usługa wykonania
modyfikacji kamery termowizyjnej SKO Drawa - T wraz z dostawą. Jako uzasadnienie
faktyczne i prawne trybu podano wówczas, że firma PCO SA jest producentem systemu
kierowania ogniem (SKO) Drawa - T do czołgu PT-91, posiadającym prawa do
przedmiotowego SKO, opracowała i wykonała modyfikację systemu kierowania ogniem do
wersji TGA, oraz opracowała komplet modyfikacyjny kamery termowizyjnej w oparciu
o elementy systemu TGA. W ramach dostawy powstał zestaw modyfikacyjny kamery
termowizyjnej SKO Drawa - T. Zestaw ten został wprowadzony na wyposażenie Sił
Zbrojnych oraz w ramach tworzenia dokumentacji technicznej powstały Warunki Techniczne
na odbiór Zestawu Modyfikacyjnego Kamery Termowizyjnej stanowiące specyfikację
techniczną (element opisu przedmiotu zamówienia) dla aktualnej procedury WP/240/2015.
W ocenie Odwołującego, czynność Zamawiającego, polegająca na sporządzeniu
opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu nr WP/240/2015 na podstawie dokumentacji
technicznej sporządzonej przez wykonawcę PCO S.A. stanowi rażące naruszenie przepisów
ustawy Pzp. Okoliczność ta potwierdza niezasadność wyboru trybu postępowania na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp.
Odwołujący przywołał stanowisko UZP w zakresie udzielania zamówień publicznych
na systemy informatyczne na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp, zawarte
w „Rekomendacjach udzielania zamówień publicznych na systemy informatyczne” z roku
2009, wskazując na wymaganie, aby zamawiający, sporządzając warunki umów
z wykonawcami realizującymi dostawy lub usługi objęte prawami wyłącznymi, uzyskali od
wykonawców prawa zależne, kody źródłowe, autorskie prawa majątkowe lub licencje, co
zapewnia w przyszłości możliwość udzielania zamówień związanych z serwisem,
modyfikacją, rozszerzeniem wykonanej dostawy lub usługi w trybie konkurencyjnym.
Pomimo, iż ww. Rekomendacje dotyczą systemów informatycznych, na zasadzie analogii
mogą one znaleźć zastosowanie również dla niniejszego postępowania ze względu na
występowanie praw wyłącznych PCO S.A. do dokumentacji technicznej zestawu
modyfikacyjnego kamer termowizyjnych.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów art. 29 ust.
3 i art. 30 ust. 5 oraz art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia na podstawie Warunków Technicznych na odbiór Zestawu Modyfikacyjnego
Kamery Termowizyjnej sporządzonych przez wykonawcę PCO S.A. w ramach realizacji
zamówienia nr WP/20/2014. W tym zakresie, Zamawiający nie dochował należytej
staranności na etapie postępowania nr WP/20/2014, nie zawierając w warunkach umowy z
wykonawcą PCO S.A. stosownych regulacji, pozwalających na udostępnienie dokumentacji
technicznej zestawu modyfikacyjnego kamery termowizyjnej.
Ponieważ niestaranne działanie Zamawiającego nie zasługuje na ochronę, nie
występują przesłanki, dla których Zamawiający mógłby zastosować tryb niekonkurencyjny.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, że nie wystąpiły przesłanki do
zastosowania art. 131h ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp, ponieważ oprócz
rozwiązania oferowanego przez wykonawcę PCO S.A. są dostępnie inne rozwiązania
równoważne. Pod względem technicznym Zestaw Modyfikacyjny Kamery Termowizyjnej
(ZMKT) stanowi komplet zespołów i elementów niezbędnych do zastąpienia w celowniku
PCT SKO Drawa - T czołgu PT-91 kamery TES (Thermal Elbow Sight produkcji El-Op,
Izrael). Zatem PCO S.A. nie była producentem kamery TES w SKO Drawa- T. Oznacza to,
że istnieje więcej niż jeden dostawca wyrobu. Odwołujący dodał, że producent TES, tj. firma
El-Op nadal funkcjonuje na rynku, jako jeden z największych dostawców optoelektroniki
wojskowej na świecie.
Zestaw modyfikacyjny kamery termowizyjnej (ZMKT) składa się z: kamery
termowizyjnej KLW-1 Asteria; adaptera kamery; wyświetlacza WD-1; monitora działonowego
MD-1; monitora wielofunkcyjnego (dowódcy) MFM-2; kompletu kabli połączeniowych.
Zasadniczym elementem zestawu jest kamera termowizyjna KLW-1 Asteria, a zasadniczym
celem zestawu jest zastąpienie kamery TES produkcji El-Op.
Odwołujący wraz z firmą Selex ES S.p.A jest zdolny do zaoferowania zestawu
równoważnego do Zestawu Modyfikacyjnego Kamery Termowizyjnej - ZMKT PCO S.A.
dedykowanego do systemu kierowania ogniem (SKO) Drawa. Wynika to m.in. z faktu
współpracy firm PCO S.A. i Selex ES S.p.A. w latach 2006-2009, w tym w szczególności
w zakresie Zestawu Modyfikacyjnego Kamery Termowizyjnej w ramach modernizacji SKO
Drawa w czołgach Pt-91. Firma Selex ES S.p.A. dokonała wymaganych modyfikacji swojego
wyrobu zgodnie z wytycznymi PCO S.A. pod kątem zgodności z przedmiotowym SKO
Drawa, umożliwiając zastąpienie kamery TES produkcji El-Op zestawem kompatybilnym
z SKO. Jednocześnie stosowny zestaw modyfikacyjny kamery termowizyjnej został przez
Selex ES S.p.A. dostarczony do PCO S.A. celem przeprowadzenia testów kompatybilności
z SKO Drawa na czołgu Pt-91. Testy wykonanie na bazie zestawu Selex ES S.p.A.
zakończyły się wynikiem pozytywnym. Współpraca doprowadziła m.in. do wykorzystania
zestawu Selex ES S.p.A. w ramach pokazu czołgu Pt-91 P 2009 r. w czasie 2 Salonu
Techniki Obronnej SITDEF 2009 w Limie. Powyższe okoliczności potwierdza oświadczenie
firmy Selex ES S.p.A., która potwierdziła pełne zdolności do przeprowadzenia integracji
i adaptacji swojego wyrobu do polskich systemów kierowania ogniem i systemów ISR, w tym
przypadku - SKO Drawa.
Odwołujący podkreślił, że tryb udzielenia zamówienia z wolnej ręki, jako tryb
niekonkurencyjny, może być stosowany w wyjątkowych sytuacjach, zaś przesłanki wyrażone
w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp powinny być rozumiane ściśle, co w pełni potwierdza
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie udowodnił faktu, że na rynku nie występują
inni wykonawcy zdolni do wykonania przedmiotowego zamówienia. Zamawiający posiada
narzędzia do weryfikacji równoważności zaoferowanego przedmiotu zamówienia z dziedziny
obronności i bezpieczeństwa, zgodnie z ustawą z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie oceny
zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa.
Zamawiający może żądać od wykonawcy realizującego umowę m.in. wykonania badań
wyrobu przeprowadzonych przez jednostkę badawczą lub wykonania certyfikacji wyrobu
przeprowadzonego przez jednostkę certyfikującą.
W postępowaniu WP/20/2014 Zamawiający określił w Opisie przedmiotu zamówienia
konieczność przeprowadzenia badań zestawu modyfikacyjnego przez Wojskowy Instytut
Techniki Pancernej i Samochodowej na zlecenie wykonawcy, w oparciu o „Program badań
zmodyfikowanego systemu SKO Drawa-T” - uzgodniony z szefem SSUiE Inspektoratu
Wsparcia Sił Zbrojnych RP. Tym samym, nawet w przypadku, gdy Zamawiający w aktualnym
postępowaniu wymagał przebadanego zestawu modyfikacyjnego kamery termowizyjnej, nie
można uznać, że nie było możliwe wprowadzenie wymagania, aby wykonawca przed
złożeniem oferty, bądź podpisaniem umowy z Zamawiającym, zlecił wykonanie badań
dostarczanego zestawu. Zamawiający wybierając tryb niekonkurencyjny, uniemożliwił innym
wykonawcom zaoferowanie rozwiązania równoważnego oraz jego przebadanie.
Wykonawca PCO S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący wyjaśnił, że czołgi typu PT-91 będące obecnie na wyposażeniu Sił
Zbrojnych RP wyposażone są wyłącznie w wyprodukowane przez Przystępującego systemy
kierowania ogniem (SKO DRAWA). Systemy w wersji z celownikiem noktowizyjnym (1M)
i termowizyjnym (1T) były produkowane na podstawie dokumentacji technicznej opracowanej
wyłącznie i w całości przez Przystępującego. Nie zmienia tego faktu okoliczność,
że w systemie SKO-1T wykorzystano, jako komponent kooperacyjny, kamerę termowizyjną
produkcji izraelskiej firmy ELOP. Przystępujący przedstawił kopię rysunków głównych
dokumentacji technicznej do produkcji SKO, a także kopie udzielonych patentów/wzorów
użytkowych. Przystępujący podkreślił, że Zestaw modyfikacyjny kamery termowizyjnej musi
być kompatybilny z zamontowanym w czołgu PT-91 systemem kierowania ogniem, co jest
możliwe wyłącznie przez wykorzystanie dokumentacji, do której prawa wyłączne przysługują
tylko Przystępującemu. Nie powinno budzić jakichkolwiek wątpliwości, że do wytworzenia
i dostawy zestawów modyfikacyjnych kamery termowizyjnej objętych zamówieniem
konieczne jest posiadanie przez potencjalnego dostawcę praw wyłącznych do dokumentacji
technicznej SKO DRAWA, w tym możliwość jej modyfikacji i komercyjnego wykorzystania.
Prawa te posiada wyłącznie Przystępujący. Przystępujący oświadczył także, że nie przekazał
żadnemu innemu podmiotowi praw własności intelektualnej do dokumentacji technicznej
SKO-1T i SKO-1M ani nie udzielił w tym zakresie licencji żadnemu podmiotowi trzeciemu.
Przedmiotowe zamówienie dotyczy opracowanego przez Przystępującego ZMKT,
który decyzją Szefa Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych RP z dnia 7 października 2015 r.
został wprowadzony do stosowania w Siłach Zbrojnych RP. Jak wynika z karty katalogowej
stanowiącej załącznik do ww. Polecenia, w Siłach Zbrojnych RP wprowadzono do
stosowania wyłącznie ZMKT produkcji Przystępującego. Prawa do dokumentacji technicznej
ZMKT oraz Pakietu Adaptacyjnego przysługują wyłącznie Przystępującemu. Przystępujący
złożył do akt sprawy: wniosek z dnia 18 grudnia 2013 r. o udzielenie patentu, Rysunek
główny ZMKT nr 33660700-01, Warunki Techniczne na odbiór ZMKT nr PCO-14/WT-222,
Rysunek główny Główki SKO-1T nr 31550700EI, Rysunek główny Adaptera do kamery
ELOP nr 31550700EI. Przystępujący oświadczył, że również w tym zakresie nie przekazał
dokumentacji ani licencji do dokumentacji technicznej innemu podmiotowi. Zdaniem
Przystępującego nie istnieją rozwiązania równoważne pod względem funkcjonalnym do
przedmiotu zamówienia produkcji Przystępującego. Odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów na potwierdzenie, że byłby w stanie wykonać przedmiot zamówienia.
Przystępujący wyjaśnił, że współpraca z SILTEC dotyczyła kamery Tilde FC (II
generacji) w zastosowaniu do systemu DRAWA TGA, które to rozwiązanie nigdy nie zostało
wprowadzone do stosowania w Siłach Zbrojnych RP.
Zamawiający, pismem z dnia 18 listopada 2015 r., złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wyjaśnił, że Zestaw modyfikacyjny
kamery termowizyjnej został wykonany w ramach pracy badawczej, a następnie przeszedł
badania wykonane przez Wojskowy Instytut Techniki Pancernej i Samochodowej
sprawdzające spełnienie wymagań zawartych w Założeniach Taktyczno-Technicznych,
a następnie badania poligonowe. Po uzyskaniu pozytywnych wyników tych badań ZMKT do
SKO TRAWA-T został wprowadzony na wyposażenie Sił Zbrojnych RP, Poleceniem nr
77/Log/IwspSZ). ZMKT współpracujący z całym systemem Kierowania ogniem DRAWA-T
i DRAWA-1M może wykonać i dostarczyć tylko i wyłącznie firma PCO S.A., która jest
właścicielem praw wyłącznych do dokumentacji ZMKT oraz SKO DRAWA-T.
Zamawiający wskazał, że firma SILTEC zawsze mogła i może przedstawić wojsku
własne rozwiązanie i uczestniczyć z nim w całej procedurze sprawdzającej. Wtedy wojsko
w trybie konkurencyjnym wybrałoby najlepsze rozwiązanie, które podlegałoby wprowadzeniu
na wyposażenie SZ RP. Zamawiający zauważył, że Odwołujący także realizuje, jako
wyłączny wykonawca, prace serwisowe niektórego sprzętu łączności niejawnej, będącego na
wyposażeniu SZ RP, nie kwestionując wówczas faktu, że uzyskuje zamówienia w trybie
niekonkurencyjnym.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada legitymację materialnoprawną, o której mowa
w art. 179 ust. 1 Pzp, w postaci potencjalnego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
ewentualnej możliwości poniesienia szkody, na skutek naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp przy udzieleniu przedmiotowego zamówienia.
Wykonawca PCO S.A. skutecznie przystąpił do niniejszego postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełniając przesłanki określone w art. 185 ust. 2
i ust. 3 Pzp.
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów
zawartych w odwołaniu.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 66 ust. 1, art. 131a,
art. 131h ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp, poprzez niezasadne przyjęcie
trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp, pomimo braku
wystąpienia przesłanek wynikających z niniejszych przepisów, dla przeprowadzenia
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie
naruszył zatem art. 10 ust. 2 Pzp, poprzez zastosowanie trybu udzielenia zamówienia
z wolnej ręki a tym samym zaniechanie zastosowania trybu konkurencyjnego,
w szczególności trybu przetargu nieograniczonego i ograniczonego.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zamówienie z wolnej ręki jest trybem
szczególnym, stosowanym w sytuacjach, gdy zastosowanie przetargu lub innego
konkurencyjnego trybu postępowania nie jest możliwe. Jest to tryb, którego stosowanie
ustawodawca dopuścił w wymienionych enumeratywnie w ustawie Pzp przypadkach (art. 67
ust. 1 Pzp).
W orzecznictwie Sądu Najwyższego, jak i Naczelnego Sądu Administracyjnego (np.
wyrok z dnia 11 września 2000 r., sygn. akt II SA 2074/00) podkreśla się, że przepisy
zezwalające na odstąpienie od stosowania trybu podstawowego muszą być zawsze
interpretowane ściśle, a lista przesłanek umożliwiających zastosowanie poszczególnych
trybów jest zamknięta (podobnie wypowiedział się Europejski Trybunał Sprawiedliwości
w wyroku z dnia 10 kwietnia 2003 r. C-20/01, C-28/01 oraz w wyroku z dnia 18 listopada
2004 r. C-126/03).
Stosownie do art. 67 ust. 1 pkt 1 lit.a Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia
w trybie z wolnej ręki, jeżeli z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze dostawy,
usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę.
Zamawiający może zatem udzielić zamówienia z wolnej ręki w przypadku, gdy wypełnione są
jednocześnie dwie przesłanki:
1. muszą wystąpić przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze,
2. przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze powodują, że zamówienie może
wykonać tylko jeden wykonawca.
Przesłanki zastosowania ww. przepisu mogą obejmować wiele różnych stanów
faktycznych, np. w przypadku unikalnej, niepowtarzalnej technologii, którą dysponuje tylko
jeden wykonawca. Przepis wskazuje, że przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze
muszą przesądzać o możliwości wykonania zamówienia tylko przez jednego wykonawcę.
Jak wskazywał SN „przesłanka prawna jedynego „wykonawcy", warunkująca
dopuszczalność udzielenia tzw. zamówienia z wolnej ręki na podstawie tego przepisu
ustawy, ma charakter obiektywny i dotyczy sytuacji faktycznej, w której w danym miejscu
i czasie na rynku występuje tylko jeden wykonawca - monopolista, świadczący tego rodzaju
szczególne usługi i przepis ten nie dotyczy natomiast sytuacji, w której obiektywnie rzecz
biorąc - w danym miejscu i czasie na rynku istnieje dwóch lub więcej wykonawców,
mogących świadczyć tego rodzaju szczególne usługi, ponieważ w tym ostatnim przypadku
decyzja o tym, któremu z nich należy udzielić zamówienia publicznego, powinna być podjęta
w innym trybie przewidzianym ustawą o zamówieniach publicznych, zasadniczo w trybie
przetargu". Z kolei NSA podkreślał, że „przekonanie wnioskującego o zatwierdzenie trybu
zamówienia z wolnej ręki co do tego, że proponowany przez niego wykonawca jest jedynym,
który ze względu na szczególne zaufanie, doświadczenie i możliwości organizacyjne jest
w stanie wykonać zamówienie, nie stanowi dostatecznej podstawy do przyjęcia, iż jest to
jedyny wykonawca w rozumieniu art. 71 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r.
o zamówieniach publicznych". Nie jest zatem wystarczające wykazanie, że dany wykonawca
jest w stanie zrealizować zamówienie w sposób najbardziej efektywny, lecz niezbędne jest
wykazanie przez zamawiającego, że w danej sytuacji obiektywnie nie istnieją w odniesieniu
do konkretnego zamówienia alternatywni wykonawcy, którzy mogliby potencjalnie
zrealizować zamówienie.
Odnosząc powyższe do niniejszego postępowania, należy stwierdzić,
że Zamawiający wykazał spełnienie się przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit.a Pzp.
Przedmiotem zamówienia jest „Dostawa zestawu modyfikacyjnego kamery
termowizyjnej (ZMKT) w latach 2015-2016”, tj. dostawa specjalistycznego sprzętu
technicznego. Zamawiający udzielając zamówienia zobowiązany był uwzględnić następujące
okoliczności:
- przedmiot zamówienia został zatwierdzony do użytkowania przez Siły Zbrojne
RP i wprowadzony na wyposażenie Sił Zbrojnych RP;
- firma PCO S.A. jest jedynym właścicielem praw autorskich zarówno
w odniesieniu do dokumentacji SKO DRAWA-1M i SKO DRAWA-1T, jak
i dokumentacji będących przedmiotem postępowania zestawów modyfikacyjnych
ZMKT oraz pakietu adaptacyjnego;
- firma PCO S.A. jest jedynym producentem ww. systemów i zestawów
modyfikacyjnych wraz z pakietami adaptacyjnymi;
- firma PCO S.A. nie przekazała praw własności intelektualnej ani nie udzieliła
licencji w zakresie dokumentacji SKO DRAWA-1M i SKO DRAWA-1T, ani
zestawu modyfikacyjnego kamery termowizyjnej (ZMKT), tj. przedmiotu
zamówienia, jakimkolwiek podmiotom trzecim.
Jak wynika z dokumentów przedstawionych przez Zamawiającego (dokumentacja
przedłożona w sprawie o sygn. akt KIO/W/21/2015), zestaw ZMKT został wprowadzony do
stosowania w Siłach Zbrojnych RP poleceniem Szefa Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych nr
77/Log/WspSZ z dnia 7 października 2015 r. Jest to sprzęt wykonany w ramach poprzednio
prowadzonego postępowania WP/20/2014, który został przebadany, zgodnie
z obowiązującymi procedurami. Tym samym przedmiotem zamówienia w prowadzonym
postępowaniu mogły być wyłącznie Zestawy modyfikacyjne kamery termowizyjnej (ZMKT),
wykonane zgodnie z aktualną dokumentacją techniczną do produkcji seryjnej, wprowadzone
bądź użytkowane w Siłach Zbrojnych, spełniające „Warunki Techniczne na odbiór Zestawu
Modyfikacyjnego Kamery Termowizyjnej nr WT PCO-14WT-222”. Zestaw modyfikacyjny
kamery termowizyjnej, będący przedmiotem zamówienia, musi zachować integralność
z systemem kierowania ogniem, do którego prawo własności posiada producent - PCO S.A.
Powyższy podmiot posiada prawa wyłączne do dokumentacji SKO DRAWA zarówno
w wersji 1M jak i 1T (w tym dokumentacji interfejsów komunikacyjnych, mechanicznych
i elektronicznych), które nie zostały przekazane innym podmiotom. Są to przyczyny
techniczne o charakterze obiektywnym, tj. nie wynikające wyłącznie z przeświadczenia
Zamawiającego, lecz z okoliczności obiektywnych – zaistniałych w wyniku poprzednio
przeprowadzonego postępowania - które nie podlega ocenie w ramach niniejszego
postępowania odwoławczego.
Biorąc pod uwagę powyższe, w celu wykazania zasadności postawionych zarzutów,
Odwołujący musiałby wykazać, że wbrew dowodom przedstawionym przez Zamawiającego,
na rynku istnieją inne firmy konkurencyjne, które są w stanie wykonać dany przedmiot
zamówienia. Odwołujący nie przedstawił jednak dowodu na potwierdzenie swoich twierdzeń,
w szczególności, że on sam czy też we współpracy z firmą Selex ES S.p.A. w momencie
wszczęcia postępowania był w stanie zaoferować Zamawiającemu przedmiot zamówienia.
W tych okolicznościach należy stwierdzić, że z przyczyn technicznych o obiektywnym
charakterze tylko wykonawca PCO S.A. był w stanie zrealizować to zamówienie. Podkreślić
należy, że nie wynika to wyłącznie z przeświadczenia Zamawiającego, ale z przyczyn
o charakterze obiektywnym i na moment wszczęcia postępowania - nieprzezwyciężalnym.
W danym stanie faktycznym spełniły się także przesłanki, o których mowa w art. 67
ust. 1 pkt 1 lit b Pzp, uprawniające do udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej
ręki. W świetle brzmienia tego przepisu, zamawiający może zastosować tryb z wolnej ręki
w przypadku zaistnienia przyczyn związanych z koniecznością ochrony praw wyłącznych,
wynikających z odrębnych przepisów. Chodzi tu w szczególności o przypadki związane
z ochroną praw autorskich i praw pokrewnych na podstawie przepisów ustawy z dnia
4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2008 r. Nr 90, poz. 631
z póź n. zm.) oraz o przypadki związane z ochroną patentową i ochroną innych praw
wyłącznych udzieloną na podstawie ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. – Prawo własności
przemysłowej (Dz. U. nr 119, poz. 1117 z późn. zm.). Jednocześnie zamawiający
obowiązany jest wykazać, że nie występuje sytuacja preferowania danej usługi lub produktu
objętych ochroną wynikającą z praw wyłącznych, jeżeli inne produkty lub usługi mogą
obiektywnie zaspokoić jego potrzeby.
Do udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp nie wystarczy
zatem by przedmiot zamówienia objęty był ochroną prawa wyłącznego, lecz konieczne jest
wykazanie, że wykonywanie zamówienia przez innego wykonawcę jest niemożliwe nie tylko
ze względu na przysługującą danemu podmiotowi ochronę praw wyłącznych, ale że istnienie
takich praw wyłącznych skutkuje koniecznością udzielenia zamówienia temu podmiotowi.
Potwierdza powyższe komentarz do art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp, zawarty w dokumencie pn.
„Wytyczne dotyczące interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem,
dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania
o cenę", który został przyjęty w dniu 18 listopada 2010 r. przez Komitet Rady Ministrów.
Jak wynika z treści dokumentów złożonych przez Przystępującego w toku rozprawy,
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w części obejmującej rysunki techniczne, jak
i z dokumentów załączonych przez Zamawiającego do wniosku złożonego w trybie art. 183
ust. 2 Pzp (KIO/W/21/2015), w sposób niebudzący wątpliwości zostało udowodnione,
że z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych
przepisów, wykonawca PCO S.A. jest jedynym wykonawcą zdolnym zrealizować
przedmiotowe zamówienie. Zamawiający nie dysponuje prawami do dokumentacji
technicznej niezbędnej do realizacji przedmiotu zamówienia, która mogłaby być
udostępniona przy ewentualnej realizacji zamówienia przez inny podmiot. Fakt ten wynika
z okoliczności będących skutkiem uprzednio przeprowadzonego przez Zamawiającego
postępowania WP/20/2014, którego przedmiotem była usługa wykonania modyfikacji kamery
termowizyjnej SKO Drawa - T wraz z dostawą i został przyznany przez Odwołującego
w odwołaniu i na rozprawie. Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na
okoliczność, że bez posiadania praw do dokumentacji technicznej SKO DRAWA oraz ZMKT
inny wykonawca ( w tym Odwołujący) jest zdolny zrealizować przedmiot zamówienia.
Firma PCO SA jest producentem systemu kierowania ogniem (SKO) Drawa - T do
czołgu PT-91, posiadającym prawa do przedmiotowego SKO, opracowała i wykonała
modyfikację systemu kierowania ogniem do wersji TGA oraz opracowała komplet
modyfikacyjny kamery termowizyjnej w oparciu o elementy systemu TGA. Okoliczności te nie
były kwestionowane przez Odwołującego. Odwołujący podnosił, że pod względem
technicznym Zestaw Modyfikacyjny Kamery Termowizyjnej (ZMKT) stanowi komplet
zespołów i elementów niezbędnych do zastąpienia w celowniku PCT SKO Drawa - T czołgu
PT-91 kamery TES (Thermal Elbow Sight produkcji El-Op, Izrael), (dowód: publikacja własna
PCO S.A., Noktowizor 2/2015, Nasze wyroby - Zestaw Modyfikacyjny Kamery
Termowizyjnej). Odwołujący nie przedstawił jednak dowodu na potwierdzenie tezy, że skoro
wykonawca PCO S.A. nie był producentem kamery TES zastosowanej w SKO Drawa- T, to
tym samym, istnieją na rynku inni producenci będący w stanie zaoferować Zestaw
Modyfikacyjny Kamery Termowizyjnej. Należy podkreślić, że kamera termowizyjna stanowi
tylko jeden z elementów ww. zestawu ZMKT.
Odwołujący nie przedstawił jednocześnie dowodu potwierdzającego, że wraz z firmą
Selex ES S.p. A. jest zdolny do zaoferowania równoważnego do Zestawu Modyfikacyjnego
Kamery Termowizyjnej - ZMKT PCO S.A. dedykowanego do systemu kierowania ogniem
(SKO) Drawa, w szczególności w kontekście powoływania się na fakt współpracy firm PCO
S.A. i SELEX ES S.p.A. w latach 2006-2009. Przedłożone przez Odwołującego
oświadczenia firmy Selex ES S.p.A., załączone do odwołania (pisma nie oznaczone datą
sporządzenia), zawierające oświadczenie tego podmiotu co do pełnych zdolności do
przeprowadzenia integracji i adaptacji swojego wyrobu (włącznie z integracją mechaniczną,
optyczną i elektryczną) do polskich systemów kierowania ogniem i systemów ISR
szczególnie w tym przypadku SKO DRAWA, są oświadczeniami na poziomie bardzo
ogólnym, które w jakikolwiek sposób nie konkretyzują sprzętu, który mógłby zostać
zweryfikowany pod kątem spełniania wymagań Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu. Faktu dysponowania stosownym sprzętem równoważnym do przedmiotu
zamówienia nie potwierdza również oświadczenie własne Odwołującego z dnia 17 listopada
2015 r., dotyczące parametrów wybranych elementów wchodzących w skład zestawu
modyfikacyjnego kamery termowizyjnej, z broszurą informacyjną kamery termowizyjnej.
Odwołujący nie wykazał przy tym, że możliwość dysponowania wskazanym sprzętem jest
wystarczająca do wykonania przedmiotu zamówienia. Tym samym, Odwołujący nie
udowodnił, że dysponuje zestawem modyfikacyjnym kamery termowizyjnej równoważnym do
ZMKT, stanowiącego przedmiot zamówienia. Wskazania wymaga fakt, że aby wprowadzić
rozwiązanie innego producenta w zakresie przedmiotu zamówienia w niniejszym
postępowaniu, konieczny jest dostęp wykonawcy do dokumentacji systemu SKO i dlatego
nie jest wystarczające zaoferowanie wyłącznie części komponentów sprzętowych, nawet jeśli
ich parametry są porównywalne. Konieczne jest wykazanie, że dany zestaw posiada
możliwość komunikowania się z istniejącym systemem kierowania ogniem pojazdów, a ta
okoliczność nie została przez Odwołującego w żaden sposób udowodniona.
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego z dziedziny optoelektroniki na okoliczność, że zestaw modyfikacyjny kamery
termowizyjnej produkcji Selex ES S.p.A., jakim dysponuje Odwołujący, stanowi rozwiązanie
równoważne w stosunku do przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu, tj. zestawu
modyfikacyjnego kamery termowizyjnej z pakietem adaptacyjnym i zestawu modyfikacyjnego
kamery termowizyjnej produkcji PCO S.A. Odwołujący w szczególności nie sprecyzował, jaki
przedmiot miałby podlegać badaniu w ramach ewentualnej opinii biegłego. Odwołujący nie
sprecyzował także parametrów, które miałyby podlegać ocenie w porównaniu do przedmiotu
zamówienia. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że wniosek Odwołującego zmierza jedynie do
przewlekania postępowania odwoławczego a w konsekwencji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, o którym mowa w art. 190 ust. 6 Pzp.
W okolicznościach niniejszej sprawy stwierdzono wobec powyższego, że na rynku nie
istniały produkty równoważne przedmiotowi zamówienia, ze względu na prawa wyłączne
wykonawcy PCO S.A., który jako jedyny podmiot na rynku był w stanie zrealizować
zamówienie, co uzasadniało zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art.
67 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp, w celu wyboru wykonawcy przedmiotowego zamówienia.
Uwzględniając powyższe okoliczności Izba stwierdziła, że opisanie przedmiotu
zamówienia, poprzez zaniechanie dopuszczenia rozwiązania równoważnego, tj. bez
zawarcia w opisie przedmiotu zamówienia zwrotu „lub równoważny”, co stanowi naruszenie
art. 29 ust. 3 Pzp, nie miało i nie może mieć istotnego wpływu na wynik przedmiotowego
postępowania, w szczególności wobec braku przedstawienia przez Odwołującego dowodu
na okoliczność, że rozwiązania równoważne w ogóle występują na rynku, w tym, że on sam
jest w stanie zaoferować rozwiązanie równoważne do przedmiotu zamówienia. Tym samym,
stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp, naruszenie wskazanego powyżej obowiązku przez
Zamawiającego nie może stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania.
W tej sytuacji nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Opis przedmiotu zamówienia został sporządzony na podstawie Warunków Technicznych na
odbiór Zestawu Modyfikacyjnego Kamery Termowizyjnej przygotowanego przez PCO S.A.
w ramach realizowanej dostawy w roku 2014. ze względu na istnienie praw wyłącznych po
stronie wykonawcy PCO S.A. w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia, co zostało
wykazane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu.
Izba nie stwierdziła także naruszenia art. 30 ust. 5 Pzp, jako że Odwołujący,
wskazując na naruszenie tego przepisu, nie przedstawił jednocześnie stosownej
argumentacji faktycznej uzasadniającej zarzut.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
…………………...…………
………………………………
WYROK
z dnia 18 listopada 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Lubomira Matczuk-Mazuś
Grzegorz Matejczuk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 18 listopada 2015 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2015 r. przez
wykonawcę: SILTEC Sp. z o.o., ul. Elizy Orzeszkowej 5, 02 - 374 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Jednostka Wojskowa nr 4226,
ul. Marsa 110, 04 - 470 Warszawa,
przy udziale wykonawcy: PCO S.A., ul. Jana Nowaka-Jeziorańskiego 28, 03-982
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: SILTEC Sp. z o.o., ul. Elizy
Orzeszkowej 5, 02 - 374 Warszawa, i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
SILTEC Sp. z o.o., ul. Elizy Orzeszkowej 5, 02 - 374 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania,
2.2 zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawcy: SILTEC Sp. z o.o., ul. Elizy Orzeszkowej 5, 02 - 374 Warszawa
na rzecz zamawiającego: Jednostka Wojskowa nr 4226, ul. Marsa 110,
04 - 470 Warszawa stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….…………
…………….…………
…………….…………
Sygn. akt KIO 2421/15
Uzasadnienie
Zamawiający, Jednostka Wojskowa nr 4226 z siedzibą w Warszawie, przeprowadził
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na
podstawie art. 66 ust. 1, art. 131a, art. 131h ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b
Pzp na „Dostawę zestawu modyfikacyjnego kamery termowizyjnej (ZMKT) w latach 2015 -
2016” z podziałem na zadania nr 1 i 2. Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 października
2015 r. pod nr 2015/S 212-385533.
Wykonawca SILTEC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie, w którym
podniósł, że byłby w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie, gdyby Zamawiający
przeprowadził postępowanie w trybie konkurencyjnym. Odwołujący wyjaśnił, że współpracuje
z producentem zestawów modyfikacyjnych kamer termowizyjnych Selex ES S.p.A., jak
również posiada wyłączne prawo do oferowania ww. produktu na terytorium Polski.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 66 ust. 1, art. 131a, art. 131h ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 67 ust. 1
pkt 1 lit. a i b Pzp, poprzez niezasadne przyjęcie trybu niekonkurencyjnego dla
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zamówienia
z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp, pomimo braku wystąpienia
przesłanek wynikających z niniejszych przepisów;
2. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 29 ust. 3 w zw. z art. 30 ust. 5 Pzp, poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia przez wskazanie jednego dostawcy, pomimo, że nie było to
uzasadnione specyfiką zamówienia oraz poprzez zaniechanie dopuszczenia rozwiązania
równoważnego, pomimo, że takie rozwiązania występują;
3. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 10 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie zastosowania trybu
konkurencyjnego, a w szczególności trybu przetargu nieograniczonego i ograniczonego,
Odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania, przeprowadzenie postępowania
w trybie konkurencyjnym (przetargu nieograniczonego lub ograniczonego) oraz umożliwienie
przeprowadzenia procedury oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia, zgodnie
z ustawą o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności
i bezpieczeństwa państwa (w zakresie wymogu przeprowadzenia badań lub certyfikacji)
zestawu modyfikacyjnego kamer termowizyjnych w odniesieniu do wyrobu oferowanego
przez Odwołującego.
Alternatywnie, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu umieszczenia
w opisie przedmiotu zamówienia przyszłego postępowania prowadzonego w trybie
konkurencyjnym obowiązku przeprowadzenia przez wykonawcę badań zestawu
modyfikacyjnego lub umieszczenia we wzorze umowy przyszłego postępowania obowiązku
przeprowadzenia procedury oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia, zgodnie
z ustawą o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności
i bezpieczeństwa państwa (w zakresie wymogu przeprowadzenia badań lub certyfikacji).
Ponadto, Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny
optoelektroniki na okoliczność, że zestaw modyfikacyjny kamery termowizyjnej produkcji
Selex ES S.p.A., jakim dysponuje Odwołujący, stanowi rozwiązanie równoważne w stosunku
do przedmiotu zamówienia, tj. zestawu modyfikacyjnego kamery termowizyjnej z pakietem
adaptacyjnym i zestawu modyfikacyjnego kamery termowizyjnej produkcji PCO S.A.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający uzasadnił wybór trybu z wolnej ręki wskazując,
że wybrany wykonawca PCO S. A. opracował i jest jedynym producentem zestawu
modyfikacyjnego kamery termowizyjnej posiadającym prawa do przedmiotowego zestawu.
Wykonawca PCO S.A. jest także właścicielem praw autorskich (praw własności
przemysłowej) na produkcję ww. zestawu. Wykonawca ten nie udostępnił i nie zamierza
udostępnić praw do dokumentacji technicznej innym podmiotom gospodarczym.
Odwołujący podniósł, że wykonawca PCO S.A. w roku 2014 wykonywał na rzecz
Zamawiającego dostawę zestawu modyfikacyjnego kamery termowizyjnej SKO Drawa – T
i jak wynika z analizy protokołu obecnego postępowania, opis przedmiotu zamówienia został
wykonany na podstawie Warunków Technicznych na odbiór Zestawu Modyfikacyjnego
Kamery Termowizyjnej przygotowanego przez PCO S.A. w ramach zrealizowanej dostawy
w roku 2014 (nr postępowania WP/20/2014). Zamawiający wówczas przeprowadził
negocjacje z jednym wykonawcą. Przedmiotem zamówienia była usługa wykonania
modyfikacji kamery termowizyjnej SKO Drawa - T wraz z dostawą. Jako uzasadnienie
faktyczne i prawne trybu podano wówczas, że firma PCO SA jest producentem systemu
kierowania ogniem (SKO) Drawa - T do czołgu PT-91, posiadającym prawa do
przedmiotowego SKO, opracowała i wykonała modyfikację systemu kierowania ogniem do
wersji TGA, oraz opracowała komplet modyfikacyjny kamery termowizyjnej w oparciu
o elementy systemu TGA. W ramach dostawy powstał zestaw modyfikacyjny kamery
termowizyjnej SKO Drawa - T. Zestaw ten został wprowadzony na wyposażenie Sił
Zbrojnych oraz w ramach tworzenia dokumentacji technicznej powstały Warunki Techniczne
na odbiór Zestawu Modyfikacyjnego Kamery Termowizyjnej stanowiące specyfikację
techniczną (element opisu przedmiotu zamówienia) dla aktualnej procedury WP/240/2015.
W ocenie Odwołującego, czynność Zamawiającego, polegająca na sporządzeniu
opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu nr WP/240/2015 na podstawie dokumentacji
technicznej sporządzonej przez wykonawcę PCO S.A. stanowi rażące naruszenie przepisów
ustawy Pzp. Okoliczność ta potwierdza niezasadność wyboru trybu postępowania na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp.
Odwołujący przywołał stanowisko UZP w zakresie udzielania zamówień publicznych
na systemy informatyczne na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp, zawarte
w „Rekomendacjach udzielania zamówień publicznych na systemy informatyczne” z roku
2009, wskazując na wymaganie, aby zamawiający, sporządzając warunki umów
z wykonawcami realizującymi dostawy lub usługi objęte prawami wyłącznymi, uzyskali od
wykonawców prawa zależne, kody źródłowe, autorskie prawa majątkowe lub licencje, co
zapewnia w przyszłości możliwość udzielania zamówień związanych z serwisem,
modyfikacją, rozszerzeniem wykonanej dostawy lub usługi w trybie konkurencyjnym.
Pomimo, iż ww. Rekomendacje dotyczą systemów informatycznych, na zasadzie analogii
mogą one znaleźć zastosowanie również dla niniejszego postępowania ze względu na
występowanie praw wyłącznych PCO S.A. do dokumentacji technicznej zestawu
modyfikacyjnego kamer termowizyjnych.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów art. 29 ust.
3 i art. 30 ust. 5 oraz art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia na podstawie Warunków Technicznych na odbiór Zestawu Modyfikacyjnego
Kamery Termowizyjnej sporządzonych przez wykonawcę PCO S.A. w ramach realizacji
zamówienia nr WP/20/2014. W tym zakresie, Zamawiający nie dochował należytej
staranności na etapie postępowania nr WP/20/2014, nie zawierając w warunkach umowy z
wykonawcą PCO S.A. stosownych regulacji, pozwalających na udostępnienie dokumentacji
technicznej zestawu modyfikacyjnego kamery termowizyjnej.
Ponieważ niestaranne działanie Zamawiającego nie zasługuje na ochronę, nie
występują przesłanki, dla których Zamawiający mógłby zastosować tryb niekonkurencyjny.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, że nie wystąpiły przesłanki do
zastosowania art. 131h ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp, ponieważ oprócz
rozwiązania oferowanego przez wykonawcę PCO S.A. są dostępnie inne rozwiązania
równoważne. Pod względem technicznym Zestaw Modyfikacyjny Kamery Termowizyjnej
(ZMKT) stanowi komplet zespołów i elementów niezbędnych do zastąpienia w celowniku
PCT SKO Drawa - T czołgu PT-91 kamery TES (Thermal Elbow Sight produkcji El-Op,
Izrael). Zatem PCO S.A. nie była producentem kamery TES w SKO Drawa- T. Oznacza to,
że istnieje więcej niż jeden dostawca wyrobu. Odwołujący dodał, że producent TES, tj. firma
El-Op nadal funkcjonuje na rynku, jako jeden z największych dostawców optoelektroniki
wojskowej na świecie.
Zestaw modyfikacyjny kamery termowizyjnej (ZMKT) składa się z: kamery
termowizyjnej KLW-1 Asteria; adaptera kamery; wyświetlacza WD-1; monitora działonowego
MD-1; monitora wielofunkcyjnego (dowódcy) MFM-2; kompletu kabli połączeniowych.
Zasadniczym elementem zestawu jest kamera termowizyjna KLW-1 Asteria, a zasadniczym
celem zestawu jest zastąpienie kamery TES produkcji El-Op.
Odwołujący wraz z firmą Selex ES S.p.A jest zdolny do zaoferowania zestawu
równoważnego do Zestawu Modyfikacyjnego Kamery Termowizyjnej - ZMKT PCO S.A.
dedykowanego do systemu kierowania ogniem (SKO) Drawa. Wynika to m.in. z faktu
współpracy firm PCO S.A. i Selex ES S.p.A. w latach 2006-2009, w tym w szczególności
w zakresie Zestawu Modyfikacyjnego Kamery Termowizyjnej w ramach modernizacji SKO
Drawa w czołgach Pt-91. Firma Selex ES S.p.A. dokonała wymaganych modyfikacji swojego
wyrobu zgodnie z wytycznymi PCO S.A. pod kątem zgodności z przedmiotowym SKO
Drawa, umożliwiając zastąpienie kamery TES produkcji El-Op zestawem kompatybilnym
z SKO. Jednocześnie stosowny zestaw modyfikacyjny kamery termowizyjnej został przez
Selex ES S.p.A. dostarczony do PCO S.A. celem przeprowadzenia testów kompatybilności
z SKO Drawa na czołgu Pt-91. Testy wykonanie na bazie zestawu Selex ES S.p.A.
zakończyły się wynikiem pozytywnym. Współpraca doprowadziła m.in. do wykorzystania
zestawu Selex ES S.p.A. w ramach pokazu czołgu Pt-91 P 2009 r. w czasie 2 Salonu
Techniki Obronnej SITDEF 2009 w Limie. Powyższe okoliczności potwierdza oświadczenie
firmy Selex ES S.p.A., która potwierdziła pełne zdolności do przeprowadzenia integracji
i adaptacji swojego wyrobu do polskich systemów kierowania ogniem i systemów ISR, w tym
przypadku - SKO Drawa.
Odwołujący podkreślił, że tryb udzielenia zamówienia z wolnej ręki, jako tryb
niekonkurencyjny, może być stosowany w wyjątkowych sytuacjach, zaś przesłanki wyrażone
w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp powinny być rozumiane ściśle, co w pełni potwierdza
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie udowodnił faktu, że na rynku nie występują
inni wykonawcy zdolni do wykonania przedmiotowego zamówienia. Zamawiający posiada
narzędzia do weryfikacji równoważności zaoferowanego przedmiotu zamówienia z dziedziny
obronności i bezpieczeństwa, zgodnie z ustawą z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie oceny
zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa.
Zamawiający może żądać od wykonawcy realizującego umowę m.in. wykonania badań
wyrobu przeprowadzonych przez jednostkę badawczą lub wykonania certyfikacji wyrobu
przeprowadzonego przez jednostkę certyfikującą.
W postępowaniu WP/20/2014 Zamawiający określił w Opisie przedmiotu zamówienia
konieczność przeprowadzenia badań zestawu modyfikacyjnego przez Wojskowy Instytut
Techniki Pancernej i Samochodowej na zlecenie wykonawcy, w oparciu o „Program badań
zmodyfikowanego systemu SKO Drawa-T” - uzgodniony z szefem SSUiE Inspektoratu
Wsparcia Sił Zbrojnych RP. Tym samym, nawet w przypadku, gdy Zamawiający w aktualnym
postępowaniu wymagał przebadanego zestawu modyfikacyjnego kamery termowizyjnej, nie
można uznać, że nie było możliwe wprowadzenie wymagania, aby wykonawca przed
złożeniem oferty, bądź podpisaniem umowy z Zamawiającym, zlecił wykonanie badań
dostarczanego zestawu. Zamawiający wybierając tryb niekonkurencyjny, uniemożliwił innym
wykonawcom zaoferowanie rozwiązania równoważnego oraz jego przebadanie.
Wykonawca PCO S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący wyjaśnił, że czołgi typu PT-91 będące obecnie na wyposażeniu Sił
Zbrojnych RP wyposażone są wyłącznie w wyprodukowane przez Przystępującego systemy
kierowania ogniem (SKO DRAWA). Systemy w wersji z celownikiem noktowizyjnym (1M)
i termowizyjnym (1T) były produkowane na podstawie dokumentacji technicznej opracowanej
wyłącznie i w całości przez Przystępującego. Nie zmienia tego faktu okoliczność,
że w systemie SKO-1T wykorzystano, jako komponent kooperacyjny, kamerę termowizyjną
produkcji izraelskiej firmy ELOP. Przystępujący przedstawił kopię rysunków głównych
dokumentacji technicznej do produkcji SKO, a także kopie udzielonych patentów/wzorów
użytkowych. Przystępujący podkreślił, że Zestaw modyfikacyjny kamery termowizyjnej musi
być kompatybilny z zamontowanym w czołgu PT-91 systemem kierowania ogniem, co jest
możliwe wyłącznie przez wykorzystanie dokumentacji, do której prawa wyłączne przysługują
tylko Przystępującemu. Nie powinno budzić jakichkolwiek wątpliwości, że do wytworzenia
i dostawy zestawów modyfikacyjnych kamery termowizyjnej objętych zamówieniem
konieczne jest posiadanie przez potencjalnego dostawcę praw wyłącznych do dokumentacji
technicznej SKO DRAWA, w tym możliwość jej modyfikacji i komercyjnego wykorzystania.
Prawa te posiada wyłącznie Przystępujący. Przystępujący oświadczył także, że nie przekazał
żadnemu innemu podmiotowi praw własności intelektualnej do dokumentacji technicznej
SKO-1T i SKO-1M ani nie udzielił w tym zakresie licencji żadnemu podmiotowi trzeciemu.
Przedmiotowe zamówienie dotyczy opracowanego przez Przystępującego ZMKT,
który decyzją Szefa Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych RP z dnia 7 października 2015 r.
został wprowadzony do stosowania w Siłach Zbrojnych RP. Jak wynika z karty katalogowej
stanowiącej załącznik do ww. Polecenia, w Siłach Zbrojnych RP wprowadzono do
stosowania wyłącznie ZMKT produkcji Przystępującego. Prawa do dokumentacji technicznej
ZMKT oraz Pakietu Adaptacyjnego przysługują wyłącznie Przystępującemu. Przystępujący
złożył do akt sprawy: wniosek z dnia 18 grudnia 2013 r. o udzielenie patentu, Rysunek
główny ZMKT nr 33660700-01, Warunki Techniczne na odbiór ZMKT nr PCO-14/WT-222,
Rysunek główny Główki SKO-1T nr 31550700EI, Rysunek główny Adaptera do kamery
ELOP nr 31550700EI. Przystępujący oświadczył, że również w tym zakresie nie przekazał
dokumentacji ani licencji do dokumentacji technicznej innemu podmiotowi. Zdaniem
Przystępującego nie istnieją rozwiązania równoważne pod względem funkcjonalnym do
przedmiotu zamówienia produkcji Przystępującego. Odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów na potwierdzenie, że byłby w stanie wykonać przedmiot zamówienia.
Przystępujący wyjaśnił, że współpraca z SILTEC dotyczyła kamery Tilde FC (II
generacji) w zastosowaniu do systemu DRAWA TGA, które to rozwiązanie nigdy nie zostało
wprowadzone do stosowania w Siłach Zbrojnych RP.
Zamawiający, pismem z dnia 18 listopada 2015 r., złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wyjaśnił, że Zestaw modyfikacyjny
kamery termowizyjnej został wykonany w ramach pracy badawczej, a następnie przeszedł
badania wykonane przez Wojskowy Instytut Techniki Pancernej i Samochodowej
sprawdzające spełnienie wymagań zawartych w Założeniach Taktyczno-Technicznych,
a następnie badania poligonowe. Po uzyskaniu pozytywnych wyników tych badań ZMKT do
SKO TRAWA-T został wprowadzony na wyposażenie Sił Zbrojnych RP, Poleceniem nr
77/Log/IwspSZ). ZMKT współpracujący z całym systemem Kierowania ogniem DRAWA-T
i DRAWA-1M może wykonać i dostarczyć tylko i wyłącznie firma PCO S.A., która jest
właścicielem praw wyłącznych do dokumentacji ZMKT oraz SKO DRAWA-T.
Zamawiający wskazał, że firma SILTEC zawsze mogła i może przedstawić wojsku
własne rozwiązanie i uczestniczyć z nim w całej procedurze sprawdzającej. Wtedy wojsko
w trybie konkurencyjnym wybrałoby najlepsze rozwiązanie, które podlegałoby wprowadzeniu
na wyposażenie SZ RP. Zamawiający zauważył, że Odwołujący także realizuje, jako
wyłączny wykonawca, prace serwisowe niektórego sprzętu łączności niejawnej, będącego na
wyposażeniu SZ RP, nie kwestionując wówczas faktu, że uzyskuje zamówienia w trybie
niekonkurencyjnym.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada legitymację materialnoprawną, o której mowa
w art. 179 ust. 1 Pzp, w postaci potencjalnego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
ewentualnej możliwości poniesienia szkody, na skutek naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp przy udzieleniu przedmiotowego zamówienia.
Wykonawca PCO S.A. skutecznie przystąpił do niniejszego postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełniając przesłanki określone w art. 185 ust. 2
i ust. 3 Pzp.
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów
zawartych w odwołaniu.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 66 ust. 1, art. 131a,
art. 131h ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp, poprzez niezasadne przyjęcie
trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp, pomimo braku
wystąpienia przesłanek wynikających z niniejszych przepisów, dla przeprowadzenia
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie
naruszył zatem art. 10 ust. 2 Pzp, poprzez zastosowanie trybu udzielenia zamówienia
z wolnej ręki a tym samym zaniechanie zastosowania trybu konkurencyjnego,
w szczególności trybu przetargu nieograniczonego i ograniczonego.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zamówienie z wolnej ręki jest trybem
szczególnym, stosowanym w sytuacjach, gdy zastosowanie przetargu lub innego
konkurencyjnego trybu postępowania nie jest możliwe. Jest to tryb, którego stosowanie
ustawodawca dopuścił w wymienionych enumeratywnie w ustawie Pzp przypadkach (art. 67
ust. 1 Pzp).
W orzecznictwie Sądu Najwyższego, jak i Naczelnego Sądu Administracyjnego (np.
wyrok z dnia 11 września 2000 r., sygn. akt II SA 2074/00) podkreśla się, że przepisy
zezwalające na odstąpienie od stosowania trybu podstawowego muszą być zawsze
interpretowane ściśle, a lista przesłanek umożliwiających zastosowanie poszczególnych
trybów jest zamknięta (podobnie wypowiedział się Europejski Trybunał Sprawiedliwości
w wyroku z dnia 10 kwietnia 2003 r. C-20/01, C-28/01 oraz w wyroku z dnia 18 listopada
2004 r. C-126/03).
Stosownie do art. 67 ust. 1 pkt 1 lit.a Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia
w trybie z wolnej ręki, jeżeli z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze dostawy,
usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę.
Zamawiający może zatem udzielić zamówienia z wolnej ręki w przypadku, gdy wypełnione są
jednocześnie dwie przesłanki:
1. muszą wystąpić przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze,
2. przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze powodują, że zamówienie może
wykonać tylko jeden wykonawca.
Przesłanki zastosowania ww. przepisu mogą obejmować wiele różnych stanów
faktycznych, np. w przypadku unikalnej, niepowtarzalnej technologii, którą dysponuje tylko
jeden wykonawca. Przepis wskazuje, że przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze
muszą przesądzać o możliwości wykonania zamówienia tylko przez jednego wykonawcę.
Jak wskazywał SN „przesłanka prawna jedynego „wykonawcy", warunkująca
dopuszczalność udzielenia tzw. zamówienia z wolnej ręki na podstawie tego przepisu
ustawy, ma charakter obiektywny i dotyczy sytuacji faktycznej, w której w danym miejscu
i czasie na rynku występuje tylko jeden wykonawca - monopolista, świadczący tego rodzaju
szczególne usługi i przepis ten nie dotyczy natomiast sytuacji, w której obiektywnie rzecz
biorąc - w danym miejscu i czasie na rynku istnieje dwóch lub więcej wykonawców,
mogących świadczyć tego rodzaju szczególne usługi, ponieważ w tym ostatnim przypadku
decyzja o tym, któremu z nich należy udzielić zamówienia publicznego, powinna być podjęta
w innym trybie przewidzianym ustawą o zamówieniach publicznych, zasadniczo w trybie
przetargu". Z kolei NSA podkreślał, że „przekonanie wnioskującego o zatwierdzenie trybu
zamówienia z wolnej ręki co do tego, że proponowany przez niego wykonawca jest jedynym,
który ze względu na szczególne zaufanie, doświadczenie i możliwości organizacyjne jest
w stanie wykonać zamówienie, nie stanowi dostatecznej podstawy do przyjęcia, iż jest to
jedyny wykonawca w rozumieniu art. 71 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r.
o zamówieniach publicznych". Nie jest zatem wystarczające wykazanie, że dany wykonawca
jest w stanie zrealizować zamówienie w sposób najbardziej efektywny, lecz niezbędne jest
wykazanie przez zamawiającego, że w danej sytuacji obiektywnie nie istnieją w odniesieniu
do konkretnego zamówienia alternatywni wykonawcy, którzy mogliby potencjalnie
zrealizować zamówienie.
Odnosząc powyższe do niniejszego postępowania, należy stwierdzić,
że Zamawiający wykazał spełnienie się przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit.a Pzp.
Przedmiotem zamówienia jest „Dostawa zestawu modyfikacyjnego kamery
termowizyjnej (ZMKT) w latach 2015-2016”, tj. dostawa specjalistycznego sprzętu
technicznego. Zamawiający udzielając zamówienia zobowiązany był uwzględnić następujące
okoliczności:
- przedmiot zamówienia został zatwierdzony do użytkowania przez Siły Zbrojne
RP i wprowadzony na wyposażenie Sił Zbrojnych RP;
- firma PCO S.A. jest jedynym właścicielem praw autorskich zarówno
w odniesieniu do dokumentacji SKO DRAWA-1M i SKO DRAWA-1T, jak
i dokumentacji będących przedmiotem postępowania zestawów modyfikacyjnych
ZMKT oraz pakietu adaptacyjnego;
- firma PCO S.A. jest jedynym producentem ww. systemów i zestawów
modyfikacyjnych wraz z pakietami adaptacyjnymi;
- firma PCO S.A. nie przekazała praw własności intelektualnej ani nie udzieliła
licencji w zakresie dokumentacji SKO DRAWA-1M i SKO DRAWA-1T, ani
zestawu modyfikacyjnego kamery termowizyjnej (ZMKT), tj. przedmiotu
zamówienia, jakimkolwiek podmiotom trzecim.
Jak wynika z dokumentów przedstawionych przez Zamawiającego (dokumentacja
przedłożona w sprawie o sygn. akt KIO/W/21/2015), zestaw ZMKT został wprowadzony do
stosowania w Siłach Zbrojnych RP poleceniem Szefa Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych nr
77/Log/WspSZ z dnia 7 października 2015 r. Jest to sprzęt wykonany w ramach poprzednio
prowadzonego postępowania WP/20/2014, który został przebadany, zgodnie
z obowiązującymi procedurami. Tym samym przedmiotem zamówienia w prowadzonym
postępowaniu mogły być wyłącznie Zestawy modyfikacyjne kamery termowizyjnej (ZMKT),
wykonane zgodnie z aktualną dokumentacją techniczną do produkcji seryjnej, wprowadzone
bądź użytkowane w Siłach Zbrojnych, spełniające „Warunki Techniczne na odbiór Zestawu
Modyfikacyjnego Kamery Termowizyjnej nr WT PCO-14WT-222”. Zestaw modyfikacyjny
kamery termowizyjnej, będący przedmiotem zamówienia, musi zachować integralność
z systemem kierowania ogniem, do którego prawo własności posiada producent - PCO S.A.
Powyższy podmiot posiada prawa wyłączne do dokumentacji SKO DRAWA zarówno
w wersji 1M jak i 1T (w tym dokumentacji interfejsów komunikacyjnych, mechanicznych
i elektronicznych), które nie zostały przekazane innym podmiotom. Są to przyczyny
techniczne o charakterze obiektywnym, tj. nie wynikające wyłącznie z przeświadczenia
Zamawiającego, lecz z okoliczności obiektywnych – zaistniałych w wyniku poprzednio
przeprowadzonego postępowania - które nie podlega ocenie w ramach niniejszego
postępowania odwoławczego.
Biorąc pod uwagę powyższe, w celu wykazania zasadności postawionych zarzutów,
Odwołujący musiałby wykazać, że wbrew dowodom przedstawionym przez Zamawiającego,
na rynku istnieją inne firmy konkurencyjne, które są w stanie wykonać dany przedmiot
zamówienia. Odwołujący nie przedstawił jednak dowodu na potwierdzenie swoich twierdzeń,
w szczególności, że on sam czy też we współpracy z firmą Selex ES S.p.A. w momencie
wszczęcia postępowania był w stanie zaoferować Zamawiającemu przedmiot zamówienia.
W tych okolicznościach należy stwierdzić, że z przyczyn technicznych o obiektywnym
charakterze tylko wykonawca PCO S.A. był w stanie zrealizować to zamówienie. Podkreślić
należy, że nie wynika to wyłącznie z przeświadczenia Zamawiającego, ale z przyczyn
o charakterze obiektywnym i na moment wszczęcia postępowania - nieprzezwyciężalnym.
W danym stanie faktycznym spełniły się także przesłanki, o których mowa w art. 67
ust. 1 pkt 1 lit b Pzp, uprawniające do udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej
ręki. W świetle brzmienia tego przepisu, zamawiający może zastosować tryb z wolnej ręki
w przypadku zaistnienia przyczyn związanych z koniecznością ochrony praw wyłącznych,
wynikających z odrębnych przepisów. Chodzi tu w szczególności o przypadki związane
z ochroną praw autorskich i praw pokrewnych na podstawie przepisów ustawy z dnia
4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2008 r. Nr 90, poz. 631
z póź n. zm.) oraz o przypadki związane z ochroną patentową i ochroną innych praw
wyłącznych udzieloną na podstawie ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. – Prawo własności
przemysłowej (Dz. U. nr 119, poz. 1117 z późn. zm.). Jednocześnie zamawiający
obowiązany jest wykazać, że nie występuje sytuacja preferowania danej usługi lub produktu
objętych ochroną wynikającą z praw wyłącznych, jeżeli inne produkty lub usługi mogą
obiektywnie zaspokoić jego potrzeby.
Do udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp nie wystarczy
zatem by przedmiot zamówienia objęty był ochroną prawa wyłącznego, lecz konieczne jest
wykazanie, że wykonywanie zamówienia przez innego wykonawcę jest niemożliwe nie tylko
ze względu na przysługującą danemu podmiotowi ochronę praw wyłącznych, ale że istnienie
takich praw wyłącznych skutkuje koniecznością udzielenia zamówienia temu podmiotowi.
Potwierdza powyższe komentarz do art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp, zawarty w dokumencie pn.
„Wytyczne dotyczące interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem,
dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania
o cenę", który został przyjęty w dniu 18 listopada 2010 r. przez Komitet Rady Ministrów.
Jak wynika z treści dokumentów złożonych przez Przystępującego w toku rozprawy,
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w części obejmującej rysunki techniczne, jak
i z dokumentów załączonych przez Zamawiającego do wniosku złożonego w trybie art. 183
ust. 2 Pzp (KIO/W/21/2015), w sposób niebudzący wątpliwości zostało udowodnione,
że z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych
przepisów, wykonawca PCO S.A. jest jedynym wykonawcą zdolnym zrealizować
przedmiotowe zamówienie. Zamawiający nie dysponuje prawami do dokumentacji
technicznej niezbędnej do realizacji przedmiotu zamówienia, która mogłaby być
udostępniona przy ewentualnej realizacji zamówienia przez inny podmiot. Fakt ten wynika
z okoliczności będących skutkiem uprzednio przeprowadzonego przez Zamawiającego
postępowania WP/20/2014, którego przedmiotem była usługa wykonania modyfikacji kamery
termowizyjnej SKO Drawa - T wraz z dostawą i został przyznany przez Odwołującego
w odwołaniu i na rozprawie. Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na
okoliczność, że bez posiadania praw do dokumentacji technicznej SKO DRAWA oraz ZMKT
inny wykonawca ( w tym Odwołujący) jest zdolny zrealizować przedmiot zamówienia.
Firma PCO SA jest producentem systemu kierowania ogniem (SKO) Drawa - T do
czołgu PT-91, posiadającym prawa do przedmiotowego SKO, opracowała i wykonała
modyfikację systemu kierowania ogniem do wersji TGA oraz opracowała komplet
modyfikacyjny kamery termowizyjnej w oparciu o elementy systemu TGA. Okoliczności te nie
były kwestionowane przez Odwołującego. Odwołujący podnosił, że pod względem
technicznym Zestaw Modyfikacyjny Kamery Termowizyjnej (ZMKT) stanowi komplet
zespołów i elementów niezbędnych do zastąpienia w celowniku PCT SKO Drawa - T czołgu
PT-91 kamery TES (Thermal Elbow Sight produkcji El-Op, Izrael), (dowód: publikacja własna
PCO S.A., Noktowizor 2/2015, Nasze wyroby - Zestaw Modyfikacyjny Kamery
Termowizyjnej). Odwołujący nie przedstawił jednak dowodu na potwierdzenie tezy, że skoro
wykonawca PCO S.A. nie był producentem kamery TES zastosowanej w SKO Drawa- T, to
tym samym, istnieją na rynku inni producenci będący w stanie zaoferować Zestaw
Modyfikacyjny Kamery Termowizyjnej. Należy podkreślić, że kamera termowizyjna stanowi
tylko jeden z elementów ww. zestawu ZMKT.
Odwołujący nie przedstawił jednocześnie dowodu potwierdzającego, że wraz z firmą
Selex ES S.p. A. jest zdolny do zaoferowania równoważnego do Zestawu Modyfikacyjnego
Kamery Termowizyjnej - ZMKT PCO S.A. dedykowanego do systemu kierowania ogniem
(SKO) Drawa, w szczególności w kontekście powoływania się na fakt współpracy firm PCO
S.A. i SELEX ES S.p.A. w latach 2006-2009. Przedłożone przez Odwołującego
oświadczenia firmy Selex ES S.p.A., załączone do odwołania (pisma nie oznaczone datą
sporządzenia), zawierające oświadczenie tego podmiotu co do pełnych zdolności do
przeprowadzenia integracji i adaptacji swojego wyrobu (włącznie z integracją mechaniczną,
optyczną i elektryczną) do polskich systemów kierowania ogniem i systemów ISR
szczególnie w tym przypadku SKO DRAWA, są oświadczeniami na poziomie bardzo
ogólnym, które w jakikolwiek sposób nie konkretyzują sprzętu, który mógłby zostać
zweryfikowany pod kątem spełniania wymagań Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu. Faktu dysponowania stosownym sprzętem równoważnym do przedmiotu
zamówienia nie potwierdza również oświadczenie własne Odwołującego z dnia 17 listopada
2015 r., dotyczące parametrów wybranych elementów wchodzących w skład zestawu
modyfikacyjnego kamery termowizyjnej, z broszurą informacyjną kamery termowizyjnej.
Odwołujący nie wykazał przy tym, że możliwość dysponowania wskazanym sprzętem jest
wystarczająca do wykonania przedmiotu zamówienia. Tym samym, Odwołujący nie
udowodnił, że dysponuje zestawem modyfikacyjnym kamery termowizyjnej równoważnym do
ZMKT, stanowiącego przedmiot zamówienia. Wskazania wymaga fakt, że aby wprowadzić
rozwiązanie innego producenta w zakresie przedmiotu zamówienia w niniejszym
postępowaniu, konieczny jest dostęp wykonawcy do dokumentacji systemu SKO i dlatego
nie jest wystarczające zaoferowanie wyłącznie części komponentów sprzętowych, nawet jeśli
ich parametry są porównywalne. Konieczne jest wykazanie, że dany zestaw posiada
możliwość komunikowania się z istniejącym systemem kierowania ogniem pojazdów, a ta
okoliczność nie została przez Odwołującego w żaden sposób udowodniona.
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego z dziedziny optoelektroniki na okoliczność, że zestaw modyfikacyjny kamery
termowizyjnej produkcji Selex ES S.p.A., jakim dysponuje Odwołujący, stanowi rozwiązanie
równoważne w stosunku do przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu, tj. zestawu
modyfikacyjnego kamery termowizyjnej z pakietem adaptacyjnym i zestawu modyfikacyjnego
kamery termowizyjnej produkcji PCO S.A. Odwołujący w szczególności nie sprecyzował, jaki
przedmiot miałby podlegać badaniu w ramach ewentualnej opinii biegłego. Odwołujący nie
sprecyzował także parametrów, które miałyby podlegać ocenie w porównaniu do przedmiotu
zamówienia. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że wniosek Odwołującego zmierza jedynie do
przewlekania postępowania odwoławczego a w konsekwencji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, o którym mowa w art. 190 ust. 6 Pzp.
W okolicznościach niniejszej sprawy stwierdzono wobec powyższego, że na rynku nie
istniały produkty równoważne przedmiotowi zamówienia, ze względu na prawa wyłączne
wykonawcy PCO S.A., który jako jedyny podmiot na rynku był w stanie zrealizować
zamówienie, co uzasadniało zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art.
67 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp, w celu wyboru wykonawcy przedmiotowego zamówienia.
Uwzględniając powyższe okoliczności Izba stwierdziła, że opisanie przedmiotu
zamówienia, poprzez zaniechanie dopuszczenia rozwiązania równoważnego, tj. bez
zawarcia w opisie przedmiotu zamówienia zwrotu „lub równoważny”, co stanowi naruszenie
art. 29 ust. 3 Pzp, nie miało i nie może mieć istotnego wpływu na wynik przedmiotowego
postępowania, w szczególności wobec braku przedstawienia przez Odwołującego dowodu
na okoliczność, że rozwiązania równoważne w ogóle występują na rynku, w tym, że on sam
jest w stanie zaoferować rozwiązanie równoważne do przedmiotu zamówienia. Tym samym,
stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp, naruszenie wskazanego powyżej obowiązku przez
Zamawiającego nie może stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania.
W tej sytuacji nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Opis przedmiotu zamówienia został sporządzony na podstawie Warunków Technicznych na
odbiór Zestawu Modyfikacyjnego Kamery Termowizyjnej przygotowanego przez PCO S.A.
w ramach realizowanej dostawy w roku 2014. ze względu na istnienie praw wyłącznych po
stronie wykonawcy PCO S.A. w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia, co zostało
wykazane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu.
Izba nie stwierdziła także naruszenia art. 30 ust. 5 Pzp, jako że Odwołujący,
wskazując na naruszenie tego przepisu, nie przedstawił jednocześnie stosownej
argumentacji faktycznej uzasadniającej zarzut.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
…………………...…………
………………………………