KIO 2471/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zielenkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2471/15
WYROK
z dnia 26 listopada 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2015 r. przez
Tavrida Electric Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Tychach w
postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja Spółkę Akcyjną w Lublinie Oddział
Rzeszów
przy udziale wykonawcy ZPUE Spółka Akcyjna we Włoszczowie, zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Tavrida Electric Polska Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Tychach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Tavrida Electric
Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Tychach tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od Tavrida Electric Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Tychach na rzecz PGE Dystrybucja Spółkę Akcyjną w Lublinie Oddział
Rzeszów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2471/15
Uzasadnienie
Zamawiający - PGE Dystrybucja Spółkę Akcyjną w Lublinie Oddział Rzeszów -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę wyłączników
napowietrznych sterowanych radiowo.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 12 listopada 2015 roku Tavrida Electric Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Tychach (dalej: odwołująca) wniosła odwołanie wobec czynności i
zaniechań zamawiającego, polegających na:
1) wyborze oferty złożonej przez ZPUE S.A z siedzibą we Włoszczowie jako
najkorzystniejszej oferty,
2) zaniechania czynności wezwania wykonawcy ZPUE S.A. do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów złożonej oferty, mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny,
3) czynności utajnienia oferty ZPUE S.A. w zakresie opisu i danych technicznych
oferowanych urządzeń oraz wykazu dostaw zrealizowanych w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert,
4) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZPUE S.A., jako
zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
5) zaniechania czynności dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
odwołującą.
Powyższym czynnościom (zaniechaniom) odwołująca postawiła następujące zarzuty:
1) zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust.
1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ZPUE S.A. do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny,
2) zarzut naruszenia art. 7 ust. 3. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 91
ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty, oferty ZPUE
S.A. w sytuacji zaniechania wyjaśnienia, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz
niedokonania odrzucenia oferty ZPUE S.A. z uwagi na rażąco niską cenę,
3) zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 w związku z art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez
dokonanie utajnienia oferty ZPUE S.A. w zakresie opisu i danych technicznych oferowanych
urządzeń oraz wykazu dostaw zrealizowanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert.
Mając na uwadze powyższe, odwołująca wniosła o uwzględnienie odwołania i:
1) nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) nakazanie zamawiającemu, aby zwrócił się do ZPUE S.A. o wyjaśnienie w trybie art. 90
ust. 1 ustawy P.z.p. elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny,
3) nakazanie zamawiającemu, aby dokonał odtajnienia oferty ZPUE S.A. w zakresie opisu i
danych technicznych oferowanych urządzeń oraz wykazu dostaw zrealizowanych w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
4) nakazanie zamawiającemu aby dokonał ponownego badania i oceny oferty ZPUE S.A. i
dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty,
5) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującej zwrotu uzasadnionych i
udokumentowanych kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.
Odwołująca podniosła, że posiada interes w wniesieniu odwołania w rozumieniu art.
179 ustawy P.z.p., z uwagi na fakt że jej oferta, zgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia (s.i.w.z.), jest korzystniejsza cenowo niż oferta wykonawcy ZPUE S.A., a zatem,
gdyby nie działania zamawiającego sprzeczne z przepisami ustawy P.z.p., oferta
odwołującej zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Jednocześnie odwołująca może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, poprzez
nieosiągnięcie przychodów możliwych do uzyskania w toku wykonywania zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania odwołująca podniosła, iż - jak wynika z protokołu
postępowania w trybie przetargu nieograniczonego - zamawiający na potrzeby postępowania
określił wartość zamówienia na kwotę 1.976.000 zł netto, tj. 2.430.480 zł brutto.
W toku postępowania wykonawcy których oferty nie zostały odrzucone, złożyli po
aukcji ostatecznie następujące oferty:
- Tavrida Electric Polska sp. z o.o. z siedzibą w Tychach: 2.236.415,52 zł brutto,
- Zakład Obsługi Energetyki sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu: 2.612.766,00 zł brutto,
- ZPUE S.A. z siedzibą we Włoszczowie: 1.818.223,00 zł brutto.
Różnica procentowa pomiędzy ceną z oferty ZPUE S.A. a średnią pozostałych
nieodrzuconych ofert wynosi: 25,01%.
Różnica procentowa pomiędzy ceną z oferty ZPUE S.A. a szacunkową wartością
zamówienia wynosi: 25,19%.
Odwołująca wskazała, że zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy P.z.p., podstawą ustalenia
wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od
towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Należy zatem
założyć, że w taki właśnie sposób zamawiający oszacował wartość niniejszego zamówienia,
gdyż członkowie zespołu przetargowego byli doskonale zorientowani w przedmiocie
zamówienia, jak i cenach urządzeń będących przedmiotem zamówienia.
W ocenie odwołującej, mając na uwadze powyższe, różnica pomiędzy ceną oferty
ZPUE S.A. a wartością szacowaną przez zamawiającego oraz wartością wynikającą ze
średniej pozostałych nieodrzuconych ofert pozwala na sformułowanie uzasadnionego
wniosku, że cena oferty ZPUE S.A. jest rażąco niska.
Odwołująca stwierdziła, iż obowiązek badania, czy cena oferty nie została zaniżona,
powstaje zawsze, gdy zamawiający nabierze wobec jej wysokości uzasadnionych
wątpliwości. Wątpliwości tych zamawiający nabrać musi, gdy cena oferty jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Podkreślić
jednak należy, że określony w art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. próg 30% stanowi jedynie
przykładowy, ale jednocześnie maksymalny limit wartości, który może być odpowiednio
obniżony przez zamawiającego, w zależności od okoliczności dotyczących przedmiotu
zamówienia. Także w sytuacji, gdy cena oferty jest niższa np. o 10% od wartości zamówienia
lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, w okolicznościach związanych z
konkretnym zamówieniem, zamawiający ma pełne prawo powziąć wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę.
Odwołująca stwierdziła, że w niniejszym stanie faktycznym, zaniżenie oferty
wykonawcy ZPUE S.A. nie przekraczało co prawda 30% wartości zamówienia oraz średniej
arytmetycznej złożonych ofert, jednakże bardzo znaczny stopień tego zaniżenia
przekraczający 25% niewątpliwie musiał dać podstawę zamawiającemu do podejrzeń —
mając na uwadze jego wiedzę, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych -
co do zaistnienia ceny rażąco niskiej ww. wykonawcy w stosunku do przedmiotu
zamówienia, ofert innych wykonawców i cen rynkowych oraz co do braku możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia przez wykonawcę zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego.
Odwołująca podkreśliła, że pierwotna oferta ZPUE S.A. (2.545.366,92 zł brutto) w
trakcie aukcji została niespodziewanie obniżona aż o 28,3 %. Już sam ten fakt, powinien
wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do rzetelności ww. oferty, na co zwracała uwagę
odwołująca w piśmie z dnia 7 października 2015 r.
Odwołująca stwierdziła, że na rynku polskim ilość firm oferujących urządzenia będące
przedmiotem przetargu jest ograniczona. Wszystkie one wzięły udział w przedmiotowym
przetargu. Przeciętny poziom ich cen jest ogólnie znany i ukształtowany przez rynek.
W ocenie odwołującej, na fakt całkowitego oderwania ceny ZPUE S.A. od realiów
rynkowych - a zatem na konieczność zastosowania przez zamawiającego wezwania w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., wskazuje także przebieg innych postępowań o dostawę
wyłączników napowietrznych sterowanych radiowo oferowanych zamawiającemu. Te same
urządzenia były przedmiotem przetargów zorganizowanych przez zamawiającego również w
latach 2012 i 2013. Zaoferowane wówczas ceny jedynie nieznacznie różniły się między sobą.
Ponadto, również w przetargu organizowanym w roku 2013 UZZ/67/PN/2013 przez
Tauron Dystrybucja SA, w którym zamówienie dotyczyło tej samej grupy urządzeń
(wyłączniki napowietrzne sterowane radiowo), różnice pomiędzy cenami zaoferowanymi
przez poszczególnych wykonawców były znikome.
Odwołująca stwierdziła, że przebieg postępowania jednoznacznie wskazuje, że
wykonawca ZPUE S.A. złożył ofertę o tak rażąco niskiej cenie, aby pozostali oferenci nie
mieli jakichkolwiek możliwości włączenia się do aukcji. Świadczy to o dążeniu do osiągnięcia
celu nie powiązanego bezpośrednio z przetargiem, tj. uzyskania zamówienia niezależnie od
własnych kosztów. Mając na uwadze specyfikę rynku, w roku 2015 nie zaszły bowiem żadne
nowe okoliczności, które uzasadniałyby tak radykalne obniżenie oferty ZPUE S.A., mając na
uwadze oferty składane przez tą firmę w latach poprzednich. Fakt, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne, uprawdopodobnia
także okoliczność, iż wykonawcy nie mają w praktyce możliwości modyfikacji cen
jednostkowych elementów zamówienia w postaci telemechaniki, ograniczników przepięć,
transformatora zasilającego oraz tzw. zestawu konstrukcji - ceny powyższych składników
wyłączników napowietrznych są bowiem de facto determinowane przez podmioty trzecie.
Wartość ww. części zamówienia przekracza przy tym 20% całego zamówienia.
W ocenie odwołującej, w świetle powyższych okoliczności, niezrozumiałe jest, że
zamawiający zaniechał wyjaśnienia tak istotnej kwestii, jak rażąco niska ceny oferty uznanej
za najkorzystniejszą. Zamawiający, rezygnując z narzędzi w które ustawodawca go
wyposażył w art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., doprowadził do sytuacji, gdy realizacja zadania
została powierzona podmiotowi, który nie może gwarantować należytego wykonania
zadania, z uwagi na skalkulowanie oferty poniżej kosztów.
Dodatkowo odwołująca podniosła, iż dwa elementy oferty firmy ZPUE S.A. zostały
przez zamawiającego utajnione. Chodzi o materiały zawierające opis i dane techniczne
oferowanych urządzeń oraz wykaz dostaw zrealizowanych w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert.
W ocenie odwołującej, wyżej wskazane elementy oferty firmy ZPUE S.A. absolutnie
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem ich utajnienie przez zamawiającego nie
było zasadne.
Odwołująca wskazała, iż s.i.w.z. wymagała wyłącznie dostarczenia kart katalogowych
oferowanych urządzeń. Karta katalogowa jest dokumentem znajdującym się w
powszechnym obiegu i stanowi ogólnodostępne źródło informacji o oferowanym sprzęcie,
skierowanym do odbiorców takiego sprzętu. Ze swojej istoty nie może mieć więc charakteru
poufnego, czego najwyraźniej nie dostrzegł zamawiający. W ocenie odwołującej, absurdalne
byłoby twierdzenie, by wykonawca podejmował w stosunku do niej jakiekolwiek działania w
celu zachowania jej poufności. Jednocześnie wobec utajnienia ww. danych nie można
określić jaki wyłącznik napowietrzny stanowi przedmiot dostawy, a w konsekwencji
uniemożliwia weryfikację oferty.
Zamawiający w oświadczeniu złożonym na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
ZPUE S.A we Włoszczowie (dalej: przystępujący). Przystępujący poparł stanowisko
zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający na potrzeby postępowania określił wartość zamówienia na kwotę
1.976.000 zł netto, tj. 2.430.480 zł brutto.
W toku postępowania wykonawcy których oferty nie zostały odrzucone, złożyli po
aukcji ostatecznie następujące oferty:
- Tavrida Electric Polska sp. z o.o. z siedzibą w Tychach: 2.236.415,52 zł brutto,
- Zakład Obsługi Energetyki sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu: 2.612.766,00 zł brutto,
- ZPUE S.A. z siedzibą we Włoszczowie: 1.818.223,00 zł brutto.
Różnica procentowa pomiędzy ceną z oferty ZPUE S.A. a średnią wszystkich
złożonych ofert wynosi: 18,19%.
Różnica procentowa pomiędzy ceną z oferty ZPUE S.A. a szacunkową wartością
zamówienia wynosi: 25,19%.
W dniu 23 czerwca 2015 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie utajnienia części oferty. Przystępujący złożył wyjaśnienia w dniu 29
czerwca 2015 r.
W dniu 31 lipca 2015 r. odwołująca przedłużyła termin związania ofertą o 60 dni oraz
termin ważności wadium. Wykonawca Technologistyka Sp. z o.o. w dniu 29 sierpnia 2015 r.
wniósł odwołanie. Odwołanie to zostało cofnięte, w związku z czym Krajowa Izba
Odwoławcza umorzyła postępowanie postawieniem z dnia 16 września 2015 r. sygn. akt KIO
1914/15. Termin związania ofertą uległ zawieszeniu do 29 września 2015 r. i upłynął 15
października 2015 r. Odwołująca nie przedłużyła terminu związania ofertą i nie wniosła
wadium.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący nie ma interesu we wniesieniu
odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba podkreśla, że legitymacja do wniesienia służy tylko takiemu podmiotowi, który
wykaże interes w uzyskaniu danego zamówienia. Odwołujący musi dowieść, że posiada
obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub
ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia..
Fakt posiadania przez odwołującego interesu, uprawniającego go do wniesienia odwołania,
podlega badaniu w toku postępowania odwoławczego. W przypadku stwierdzenia braku tej
przesłanki dopuszczalności wniesienia odwołania, podlega ono oddaleniu.
Oprócz interesu w uzyskaniu danego zamówienia, wykonawca, którzy korzysta ze
środka ochrony prawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, obowiązany
jest wykazać, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. Oznacza to, że wykazywana przez odwołującego
szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez
zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. Odwołujący musi zatem wykazać, że zamawiający
dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy P.z.p.,
czego normalnym następstwem, w okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub
możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie.
A zatem wykonawca, który zamierza skorzystać ze środków ochrony prawnej, musi
wykazać, że chce lub chciał uzyskać dane zamówienie publiczne, a zamawiający swoim
działaniem lub zaniechaniem niezgodnym z przepisami ustawy P.z.p., albo pozbawił go
możliwości uzyskania tego zamówienia, albo w sposób istotny je utrudnił, w wyniku czego
wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę.
Jeżeli odwołanie dotyczy czynności zamawiającego dokonanych po terminie
składania ofert, pierwszym i podstawowym warunkiem uznania, iż wykonawca ma interes w
uzyskaniu zamówienia, jest złożenie przez niego oferty i dopilnowanie, by termin związania
nią pozostał aktualny przez cały okres poprzedzający wniesienie odwołania. Oczywistą
konsekwencją upłynięcia terminu związania ofertą jest brak interesu w uzyskaniu
zamówienia, co uniemożliwia złożenie skutecznego odwołania. Wykonawca, który nie
przedłużył terminu związania ofertą nie ma bowiem szans na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia. Nie może on również wykazać innych przesłanek, uprawniających do
wniesienia odwołania, w tym poniesionej przez siebie szkody oraz związku przyczynowo-
skutkowego pomiędzy szkodą a naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy. Brak
możliwości uzyskania zamówienia spowodowany nieprzedłużeniem terminu związania ofertą
sam w sobie przesądza o niemożności poniesienia szkody z powodu naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Z uwagi na powyższe odwołanie należało oddalić. Jedynie na marginesie Izba
wskazuje, co następuje:
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania przystępującego do złożenia
wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jest w ocenie Izby
nieuzasadniony.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Analiza wskazanego przepisu pozwala przypuszczać, że ocena, czy zaoferowana
cena może być rażąco niska, należy do zamawiającego. Przepis co do zasady pozostawia
decyzję w tej sprawie zamawiającemu, formułując jedynie jedną przesłankę, zgodnie z którą
wątpliwości zamawiającego winna wzbudzić cena, która jest niższa od wartości zamówienia
lub od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert o 30%.
W rozpoznawanym sprawie przypadek taki nie zachodzi. Cena oferty
przystępującego jest niższa od średniej wszystkich złożonych ofert o 18,19% oraz o 25,19%
od szacunkowej wartości zamówienia.
Należy zgodzić się z odwołującą, iż wskazany przepis nie zawiera zamkniętego
katalogu przesłanek, zaistnienie których winno skłonić zamawiającego do wezwania
wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość
ceny oferty, niemniej jednak to odwołująca winien wykazać, dlaczego, w jej ocenie,
zaoferowana cena jest rażąco niska. W tym przypadku to na odwołującej, jako tej, która z
danego faktu wywodzi określone skutki prawne, spoczywa ciężar wykazania, że cena
zaoferowana przez przystępującego nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Odwołująca
ograniczyła się wyłącznie do wskazania cen oferowanych przez producentów tego rodzaju
produktów w latach poprzednich i stwierdzeniu, że nie zaszły żadne okoliczności
usprawiedliwiające obniżenie ceny do pułapu zaoferowanego przez przystępującego. Z tego
względu okoliczności podnoszone przez odwołującą nie zostały przez nią udowodnione.
W ocenie Izby zarzut nieuprawnionego utajnienia elementów oferty przystępującego
był zarzutem uzasadnionym. Przystępujący nie wykazał bowiem, że informacje zastrzeżone
przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa w istocie taką tajemnicę stanowią.
Jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 8 ust. 1 ustawy
P.z.p., jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje
transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zasada jawności postępowania doznaje ograniczeń w przypadkach określonych w
ustawie. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełnia łącznie trzy warunki:
- ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
- nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00).
Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Skoro
wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez
zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest
obowiązany wykazać zasadność dokonanego zastrzeżenia.
W ocenie Izby przystępujący nie wykazał, iż wobec zastrzeżonej informacji podjęto
niezbędne działania w celu zachowania jej w poufności.
Przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i
doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy - ściślej
mówiąc - ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywną ocenę użytego w przepisie zwrotu
"niezbędność". Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy
musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że
informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie
działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie
można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie precyzują rodzaju lub
zakresu środków, do których podjęcia zobowiązany jest wykonawca. Rodzaj i zakres
wymaganych zabezpieczeń zależeć będzie zatem w szczególności od rodzaju informacji,
sposobu utrwalenia informacji, struktury oraz wielkości przedsiębiorstwa, a także pozycji
rynkowej danego wykonawcy.
W ramach podejmowanych środków można wyróżnić fizyczne oraz prawne środki
ochrony informacji. Fizyczne środki ochrony informacji mogą polegać w szczególności na:
- klasyfikacji i znakowania poufnych informacji,
- ograniczeniu dostępu oraz fizycznej ochrony miejsc przechowywania informacji,
- zabezpieczeniu nośników, szyfrowaniu danych zapisanych w postaci elektronicznej,
- zastosowaniu zabezpieczeń systemów informatycznych.
Natomiast prawne środki ochrony informacji polegać mogą w szczególności na:
- zobowiązaniu pracowników do zachowania w poufności udostępnionych informacji,
- wprowadzeniu klauzul o zachowaniu poufności do umów z kontrahentami,
- zawieraniu umów o zachowaniu w poufności informacji udostępnionych w toku negocjacji,
- oznakowaniu dokumentów, poczty elektronicznej (klauzule o zachowaniu poufności
informacji).
Przystępujący w wyjaśnieniach złożonych w wyniku wezwania zamawiającego
wskazał jedynie na charakter informacji, mający dla niego znaczenie gospodarcze. Nie
wskazał natomiast, w jaki sposób zabezpiecza te informacje, co uniemożliwia ich uznanie za
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Uznanie wskazanego wyżej zarzutu za zasadny pozostaje jednak bez wpływu na
rozstrzygnięcie Izby. Odwołująca nie wykazała bowiem interesu we wniesieniu odwołania,
przez co odwołanie, nawet w ograniczonym zakresie, nie może zostać uwzględnione.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
WYROK
z dnia 26 listopada 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2015 r. przez
Tavrida Electric Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Tychach w
postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja Spółkę Akcyjną w Lublinie Oddział
Rzeszów
przy udziale wykonawcy ZPUE Spółka Akcyjna we Włoszczowie, zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Tavrida Electric Polska Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Tychach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Tavrida Electric
Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Tychach tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od Tavrida Electric Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Tychach na rzecz PGE Dystrybucja Spółkę Akcyjną w Lublinie Oddział
Rzeszów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2471/15
Uzasadnienie
Zamawiający - PGE Dystrybucja Spółkę Akcyjną w Lublinie Oddział Rzeszów -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę wyłączników
napowietrznych sterowanych radiowo.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 12 listopada 2015 roku Tavrida Electric Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Tychach (dalej: odwołująca) wniosła odwołanie wobec czynności i
zaniechań zamawiającego, polegających na:
1) wyborze oferty złożonej przez ZPUE S.A z siedzibą we Włoszczowie jako
najkorzystniejszej oferty,
2) zaniechania czynności wezwania wykonawcy ZPUE S.A. do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów złożonej oferty, mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny,
3) czynności utajnienia oferty ZPUE S.A. w zakresie opisu i danych technicznych
oferowanych urządzeń oraz wykazu dostaw zrealizowanych w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert,
4) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZPUE S.A., jako
zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
5) zaniechania czynności dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
odwołującą.
Powyższym czynnościom (zaniechaniom) odwołująca postawiła następujące zarzuty:
1) zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust.
1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ZPUE S.A. do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny,
2) zarzut naruszenia art. 7 ust. 3. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 91
ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty, oferty ZPUE
S.A. w sytuacji zaniechania wyjaśnienia, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz
niedokonania odrzucenia oferty ZPUE S.A. z uwagi na rażąco niską cenę,
3) zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 w związku z art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez
dokonanie utajnienia oferty ZPUE S.A. w zakresie opisu i danych technicznych oferowanych
urządzeń oraz wykazu dostaw zrealizowanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert.
Mając na uwadze powyższe, odwołująca wniosła o uwzględnienie odwołania i:
1) nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) nakazanie zamawiającemu, aby zwrócił się do ZPUE S.A. o wyjaśnienie w trybie art. 90
ust. 1 ustawy P.z.p. elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny,
3) nakazanie zamawiającemu, aby dokonał odtajnienia oferty ZPUE S.A. w zakresie opisu i
danych technicznych oferowanych urządzeń oraz wykazu dostaw zrealizowanych w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
4) nakazanie zamawiającemu aby dokonał ponownego badania i oceny oferty ZPUE S.A. i
dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty,
5) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującej zwrotu uzasadnionych i
udokumentowanych kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.
Odwołująca podniosła, że posiada interes w wniesieniu odwołania w rozumieniu art.
179 ustawy P.z.p., z uwagi na fakt że jej oferta, zgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia (s.i.w.z.), jest korzystniejsza cenowo niż oferta wykonawcy ZPUE S.A., a zatem,
gdyby nie działania zamawiającego sprzeczne z przepisami ustawy P.z.p., oferta
odwołującej zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Jednocześnie odwołująca może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, poprzez
nieosiągnięcie przychodów możliwych do uzyskania w toku wykonywania zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania odwołująca podniosła, iż - jak wynika z protokołu
postępowania w trybie przetargu nieograniczonego - zamawiający na potrzeby postępowania
określił wartość zamówienia na kwotę 1.976.000 zł netto, tj. 2.430.480 zł brutto.
W toku postępowania wykonawcy których oferty nie zostały odrzucone, złożyli po
aukcji ostatecznie następujące oferty:
- Tavrida Electric Polska sp. z o.o. z siedzibą w Tychach: 2.236.415,52 zł brutto,
- Zakład Obsługi Energetyki sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu: 2.612.766,00 zł brutto,
- ZPUE S.A. z siedzibą we Włoszczowie: 1.818.223,00 zł brutto.
Różnica procentowa pomiędzy ceną z oferty ZPUE S.A. a średnią pozostałych
nieodrzuconych ofert wynosi: 25,01%.
Różnica procentowa pomiędzy ceną z oferty ZPUE S.A. a szacunkową wartością
zamówienia wynosi: 25,19%.
Odwołująca wskazała, że zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy P.z.p., podstawą ustalenia
wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od
towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Należy zatem
założyć, że w taki właśnie sposób zamawiający oszacował wartość niniejszego zamówienia,
gdyż członkowie zespołu przetargowego byli doskonale zorientowani w przedmiocie
zamówienia, jak i cenach urządzeń będących przedmiotem zamówienia.
W ocenie odwołującej, mając na uwadze powyższe, różnica pomiędzy ceną oferty
ZPUE S.A. a wartością szacowaną przez zamawiającego oraz wartością wynikającą ze
średniej pozostałych nieodrzuconych ofert pozwala na sformułowanie uzasadnionego
wniosku, że cena oferty ZPUE S.A. jest rażąco niska.
Odwołująca stwierdziła, iż obowiązek badania, czy cena oferty nie została zaniżona,
powstaje zawsze, gdy zamawiający nabierze wobec jej wysokości uzasadnionych
wątpliwości. Wątpliwości tych zamawiający nabrać musi, gdy cena oferty jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Podkreślić
jednak należy, że określony w art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. próg 30% stanowi jedynie
przykładowy, ale jednocześnie maksymalny limit wartości, który może być odpowiednio
obniżony przez zamawiającego, w zależności od okoliczności dotyczących przedmiotu
zamówienia. Także w sytuacji, gdy cena oferty jest niższa np. o 10% od wartości zamówienia
lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, w okolicznościach związanych z
konkretnym zamówieniem, zamawiający ma pełne prawo powziąć wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę.
Odwołująca stwierdziła, że w niniejszym stanie faktycznym, zaniżenie oferty
wykonawcy ZPUE S.A. nie przekraczało co prawda 30% wartości zamówienia oraz średniej
arytmetycznej złożonych ofert, jednakże bardzo znaczny stopień tego zaniżenia
przekraczający 25% niewątpliwie musiał dać podstawę zamawiającemu do podejrzeń —
mając na uwadze jego wiedzę, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych -
co do zaistnienia ceny rażąco niskiej ww. wykonawcy w stosunku do przedmiotu
zamówienia, ofert innych wykonawców i cen rynkowych oraz co do braku możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia przez wykonawcę zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego.
Odwołująca podkreśliła, że pierwotna oferta ZPUE S.A. (2.545.366,92 zł brutto) w
trakcie aukcji została niespodziewanie obniżona aż o 28,3 %. Już sam ten fakt, powinien
wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do rzetelności ww. oferty, na co zwracała uwagę
odwołująca w piśmie z dnia 7 października 2015 r.
Odwołująca stwierdziła, że na rynku polskim ilość firm oferujących urządzenia będące
przedmiotem przetargu jest ograniczona. Wszystkie one wzięły udział w przedmiotowym
przetargu. Przeciętny poziom ich cen jest ogólnie znany i ukształtowany przez rynek.
W ocenie odwołującej, na fakt całkowitego oderwania ceny ZPUE S.A. od realiów
rynkowych - a zatem na konieczność zastosowania przez zamawiającego wezwania w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., wskazuje także przebieg innych postępowań o dostawę
wyłączników napowietrznych sterowanych radiowo oferowanych zamawiającemu. Te same
urządzenia były przedmiotem przetargów zorganizowanych przez zamawiającego również w
latach 2012 i 2013. Zaoferowane wówczas ceny jedynie nieznacznie różniły się między sobą.
Ponadto, również w przetargu organizowanym w roku 2013 UZZ/67/PN/2013 przez
Tauron Dystrybucja SA, w którym zamówienie dotyczyło tej samej grupy urządzeń
(wyłączniki napowietrzne sterowane radiowo), różnice pomiędzy cenami zaoferowanymi
przez poszczególnych wykonawców były znikome.
Odwołująca stwierdziła, że przebieg postępowania jednoznacznie wskazuje, że
wykonawca ZPUE S.A. złożył ofertę o tak rażąco niskiej cenie, aby pozostali oferenci nie
mieli jakichkolwiek możliwości włączenia się do aukcji. Świadczy to o dążeniu do osiągnięcia
celu nie powiązanego bezpośrednio z przetargiem, tj. uzyskania zamówienia niezależnie od
własnych kosztów. Mając na uwadze specyfikę rynku, w roku 2015 nie zaszły bowiem żadne
nowe okoliczności, które uzasadniałyby tak radykalne obniżenie oferty ZPUE S.A., mając na
uwadze oferty składane przez tą firmę w latach poprzednich. Fakt, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne, uprawdopodobnia
także okoliczność, iż wykonawcy nie mają w praktyce możliwości modyfikacji cen
jednostkowych elementów zamówienia w postaci telemechaniki, ograniczników przepięć,
transformatora zasilającego oraz tzw. zestawu konstrukcji - ceny powyższych składników
wyłączników napowietrznych są bowiem de facto determinowane przez podmioty trzecie.
Wartość ww. części zamówienia przekracza przy tym 20% całego zamówienia.
W ocenie odwołującej, w świetle powyższych okoliczności, niezrozumiałe jest, że
zamawiający zaniechał wyjaśnienia tak istotnej kwestii, jak rażąco niska ceny oferty uznanej
za najkorzystniejszą. Zamawiający, rezygnując z narzędzi w które ustawodawca go
wyposażył w art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., doprowadził do sytuacji, gdy realizacja zadania
została powierzona podmiotowi, który nie może gwarantować należytego wykonania
zadania, z uwagi na skalkulowanie oferty poniżej kosztów.
Dodatkowo odwołująca podniosła, iż dwa elementy oferty firmy ZPUE S.A. zostały
przez zamawiającego utajnione. Chodzi o materiały zawierające opis i dane techniczne
oferowanych urządzeń oraz wykaz dostaw zrealizowanych w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert.
W ocenie odwołującej, wyżej wskazane elementy oferty firmy ZPUE S.A. absolutnie
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem ich utajnienie przez zamawiającego nie
było zasadne.
Odwołująca wskazała, iż s.i.w.z. wymagała wyłącznie dostarczenia kart katalogowych
oferowanych urządzeń. Karta katalogowa jest dokumentem znajdującym się w
powszechnym obiegu i stanowi ogólnodostępne źródło informacji o oferowanym sprzęcie,
skierowanym do odbiorców takiego sprzętu. Ze swojej istoty nie może mieć więc charakteru
poufnego, czego najwyraźniej nie dostrzegł zamawiający. W ocenie odwołującej, absurdalne
byłoby twierdzenie, by wykonawca podejmował w stosunku do niej jakiekolwiek działania w
celu zachowania jej poufności. Jednocześnie wobec utajnienia ww. danych nie można
określić jaki wyłącznik napowietrzny stanowi przedmiot dostawy, a w konsekwencji
uniemożliwia weryfikację oferty.
Zamawiający w oświadczeniu złożonym na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
ZPUE S.A we Włoszczowie (dalej: przystępujący). Przystępujący poparł stanowisko
zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający na potrzeby postępowania określił wartość zamówienia na kwotę
1.976.000 zł netto, tj. 2.430.480 zł brutto.
W toku postępowania wykonawcy których oferty nie zostały odrzucone, złożyli po
aukcji ostatecznie następujące oferty:
- Tavrida Electric Polska sp. z o.o. z siedzibą w Tychach: 2.236.415,52 zł brutto,
- Zakład Obsługi Energetyki sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu: 2.612.766,00 zł brutto,
- ZPUE S.A. z siedzibą we Włoszczowie: 1.818.223,00 zł brutto.
Różnica procentowa pomiędzy ceną z oferty ZPUE S.A. a średnią wszystkich
złożonych ofert wynosi: 18,19%.
Różnica procentowa pomiędzy ceną z oferty ZPUE S.A. a szacunkową wartością
zamówienia wynosi: 25,19%.
W dniu 23 czerwca 2015 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie utajnienia części oferty. Przystępujący złożył wyjaśnienia w dniu 29
czerwca 2015 r.
W dniu 31 lipca 2015 r. odwołująca przedłużyła termin związania ofertą o 60 dni oraz
termin ważności wadium. Wykonawca Technologistyka Sp. z o.o. w dniu 29 sierpnia 2015 r.
wniósł odwołanie. Odwołanie to zostało cofnięte, w związku z czym Krajowa Izba
Odwoławcza umorzyła postępowanie postawieniem z dnia 16 września 2015 r. sygn. akt KIO
1914/15. Termin związania ofertą uległ zawieszeniu do 29 września 2015 r. i upłynął 15
października 2015 r. Odwołująca nie przedłużyła terminu związania ofertą i nie wniosła
wadium.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący nie ma interesu we wniesieniu
odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba podkreśla, że legitymacja do wniesienia służy tylko takiemu podmiotowi, który
wykaże interes w uzyskaniu danego zamówienia. Odwołujący musi dowieść, że posiada
obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub
ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia..
Fakt posiadania przez odwołującego interesu, uprawniającego go do wniesienia odwołania,
podlega badaniu w toku postępowania odwoławczego. W przypadku stwierdzenia braku tej
przesłanki dopuszczalności wniesienia odwołania, podlega ono oddaleniu.
Oprócz interesu w uzyskaniu danego zamówienia, wykonawca, którzy korzysta ze
środka ochrony prawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, obowiązany
jest wykazać, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. Oznacza to, że wykazywana przez odwołującego
szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez
zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. Odwołujący musi zatem wykazać, że zamawiający
dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy P.z.p.,
czego normalnym następstwem, w okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub
możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie.
A zatem wykonawca, który zamierza skorzystać ze środków ochrony prawnej, musi
wykazać, że chce lub chciał uzyskać dane zamówienie publiczne, a zamawiający swoim
działaniem lub zaniechaniem niezgodnym z przepisami ustawy P.z.p., albo pozbawił go
możliwości uzyskania tego zamówienia, albo w sposób istotny je utrudnił, w wyniku czego
wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę.
Jeżeli odwołanie dotyczy czynności zamawiającego dokonanych po terminie
składania ofert, pierwszym i podstawowym warunkiem uznania, iż wykonawca ma interes w
uzyskaniu zamówienia, jest złożenie przez niego oferty i dopilnowanie, by termin związania
nią pozostał aktualny przez cały okres poprzedzający wniesienie odwołania. Oczywistą
konsekwencją upłynięcia terminu związania ofertą jest brak interesu w uzyskaniu
zamówienia, co uniemożliwia złożenie skutecznego odwołania. Wykonawca, który nie
przedłużył terminu związania ofertą nie ma bowiem szans na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia. Nie może on również wykazać innych przesłanek, uprawniających do
wniesienia odwołania, w tym poniesionej przez siebie szkody oraz związku przyczynowo-
skutkowego pomiędzy szkodą a naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy. Brak
możliwości uzyskania zamówienia spowodowany nieprzedłużeniem terminu związania ofertą
sam w sobie przesądza o niemożności poniesienia szkody z powodu naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Z uwagi na powyższe odwołanie należało oddalić. Jedynie na marginesie Izba
wskazuje, co następuje:
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania przystępującego do złożenia
wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jest w ocenie Izby
nieuzasadniony.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Analiza wskazanego przepisu pozwala przypuszczać, że ocena, czy zaoferowana
cena może być rażąco niska, należy do zamawiającego. Przepis co do zasady pozostawia
decyzję w tej sprawie zamawiającemu, formułując jedynie jedną przesłankę, zgodnie z którą
wątpliwości zamawiającego winna wzbudzić cena, która jest niższa od wartości zamówienia
lub od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert o 30%.
W rozpoznawanym sprawie przypadek taki nie zachodzi. Cena oferty
przystępującego jest niższa od średniej wszystkich złożonych ofert o 18,19% oraz o 25,19%
od szacunkowej wartości zamówienia.
Należy zgodzić się z odwołującą, iż wskazany przepis nie zawiera zamkniętego
katalogu przesłanek, zaistnienie których winno skłonić zamawiającego do wezwania
wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość
ceny oferty, niemniej jednak to odwołująca winien wykazać, dlaczego, w jej ocenie,
zaoferowana cena jest rażąco niska. W tym przypadku to na odwołującej, jako tej, która z
danego faktu wywodzi określone skutki prawne, spoczywa ciężar wykazania, że cena
zaoferowana przez przystępującego nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Odwołująca
ograniczyła się wyłącznie do wskazania cen oferowanych przez producentów tego rodzaju
produktów w latach poprzednich i stwierdzeniu, że nie zaszły żadne okoliczności
usprawiedliwiające obniżenie ceny do pułapu zaoferowanego przez przystępującego. Z tego
względu okoliczności podnoszone przez odwołującą nie zostały przez nią udowodnione.
W ocenie Izby zarzut nieuprawnionego utajnienia elementów oferty przystępującego
był zarzutem uzasadnionym. Przystępujący nie wykazał bowiem, że informacje zastrzeżone
przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa w istocie taką tajemnicę stanowią.
Jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 8 ust. 1 ustawy
P.z.p., jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje
transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zasada jawności postępowania doznaje ograniczeń w przypadkach określonych w
ustawie. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełnia łącznie trzy warunki:
- ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
- nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00).
Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Skoro
wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez
zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest
obowiązany wykazać zasadność dokonanego zastrzeżenia.
W ocenie Izby przystępujący nie wykazał, iż wobec zastrzeżonej informacji podjęto
niezbędne działania w celu zachowania jej w poufności.
Przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i
doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy - ściślej
mówiąc - ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywną ocenę użytego w przepisie zwrotu
"niezbędność". Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy
musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że
informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie
działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie
można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie precyzują rodzaju lub
zakresu środków, do których podjęcia zobowiązany jest wykonawca. Rodzaj i zakres
wymaganych zabezpieczeń zależeć będzie zatem w szczególności od rodzaju informacji,
sposobu utrwalenia informacji, struktury oraz wielkości przedsiębiorstwa, a także pozycji
rynkowej danego wykonawcy.
W ramach podejmowanych środków można wyróżnić fizyczne oraz prawne środki
ochrony informacji. Fizyczne środki ochrony informacji mogą polegać w szczególności na:
- klasyfikacji i znakowania poufnych informacji,
- ograniczeniu dostępu oraz fizycznej ochrony miejsc przechowywania informacji,
- zabezpieczeniu nośników, szyfrowaniu danych zapisanych w postaci elektronicznej,
- zastosowaniu zabezpieczeń systemów informatycznych.
Natomiast prawne środki ochrony informacji polegać mogą w szczególności na:
- zobowiązaniu pracowników do zachowania w poufności udostępnionych informacji,
- wprowadzeniu klauzul o zachowaniu poufności do umów z kontrahentami,
- zawieraniu umów o zachowaniu w poufności informacji udostępnionych w toku negocjacji,
- oznakowaniu dokumentów, poczty elektronicznej (klauzule o zachowaniu poufności
informacji).
Przystępujący w wyjaśnieniach złożonych w wyniku wezwania zamawiającego
wskazał jedynie na charakter informacji, mający dla niego znaczenie gospodarcze. Nie
wskazał natomiast, w jaki sposób zabezpiecza te informacje, co uniemożliwia ich uznanie za
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Uznanie wskazanego wyżej zarzutu za zasadny pozostaje jednak bez wpływu na
rozstrzygnięcie Izby. Odwołująca nie wykazała bowiem interesu we wniesieniu odwołania,
przez co odwołanie, nawet w ograniczonym zakresie, nie może zostać uwzględnione.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………