Sygn. akt: KIO 2484/15
WYROK
z dnia 27 listopada 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 26 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2015 r. przez wykonawcę
Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., ul. Przęsłowa 2a, 25-670
Kielce w postępowaniu prowadzonym przez Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul.
T. Boya Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp.
z o.o. z siedzibą w Kielcach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt: KIO 2484/15
Uzasadnienie
Zamawiający: Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie prowadzi
postępowanie pn.: ,,Wykonanie w systemie „zaprojektuj i wybuduj” dokumentacji projektowej
z uzyskaniem decyzji środowiskowej i decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności
oraz robót budowlanych w ramach Zadania pn.: „Budowa obwodnicy m. Kolbuszowa i
Werynia w ciągu drogi wojewódzkiej nr 875 Mielec — Leżajsk” Ogłoszenie o zamówieniu
ukazało sie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 lipca 2015 r. pod numerem
2015/S 127 – 231642
Odwołujący: Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. w Kielcach wniósł
odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty.
Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 p.z.p. w zw. z
art. 90 ust. 1 i 3 p.z.p. w związku z art. 33 ust. 1 pkt 2) p.z.p. poprzez:
1. błędne przyjęcie, że cena złożonej przez Odwołującego oferty jest o ponad 30%
niższa od wartości zamówienia i zachodzi konieczność wdrożenia procedury określonej w
art. 90 ust 1 p.z.p. w sytuacji, kiedy planowane (szacunkowe) koszty prac projektowych oraz
koszty robót budowlanych określone w programie funkcjonalno-użytkowym (załącznik nr 2 —
Planowany przebieg obwodnic) szacunkowy koszt inwestycji (bez kosztu wykupu
nieruchomości) wynosi 36.315.000 zł a w razie wykazania przez Zamawiającego, że wartość
zamówienia jest wyższa, niż 42.000.000 zł - zaskarżonej czynności Zamawiającego
zarzucam naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 p.z.p. w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 p.z.p. poprzez:
2. błędną ocenę złożonych przez Odwołującego wyjaśnień i przyjęcie, że złożona oferta
zawiera rażąco niską cenę, w sytuacji kiedy oferta Odwołującego zawiera cenę realną i
wiarygodną, umożliwiającą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, co zostało
potwierdzone w złożonych wyjaśnieniach w których szczegółowo odniesiono się do ogólnie
sformułowanego przez Zamawiającego wezwania przedstawiając dowody na potwierdzenie
złożonych wyjaśnień, a ponadto
3. zaniechanie przez Zamawiającego ponowienia wezwania do złożenia dalszych
wyjaśnień, jeżeli Zamawiający uznał, że udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia
wymagają uzupełnienia o szczegółową kalkulację ceny w sytuacji kiedy w pierwotnym
wezwaniu takie żądanie nie zostało sformułowane.
Mając na uwadze powyższe zarzuty, wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie dokonania czynności ponownego
badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego.
Ponadto wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów:
1. z zeznań świadka w osobie projektanta: J. K., zam. ul Zbigniewa Herberta 13 35- 602
Rzeszów
2. z dokumentów w postaci: szkiców i założeń do obiektu mostowego, kalkulacji na
wykonanie stabilizacji podłoża, ofert branżowych na wykonanie robót elektrycznych i
teletechnicznych, gazowych, kanalizacji sanitarnej, melioracyjnych, odwodnieniowych, sieci
wodociągowych, projektowych, harmonogramu robót, kalkulacji ilości i wartości
masy bitumicznej
na okoliczność: realności i wiarygodności ceny ofertowej Odwołującego, wiarygodności
złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, podstaw do ustalenia ceny ofertowej
Odwołującego.
Odwołujący jest jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a w przypadku potwierdzenia
stawianych zarzutów miałby szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia, jako podmiot
oferujący najniższą cenę spośród wszystkich oferentów.
UZASADNIENIE
Zamawiający w dniu 3 listopada 2015 r. dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty
konsorcjum, w ramach którego występowały: Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z
o.o. w Rzeszowie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku
Mazowieckim, które zaoferowało cenę 46.788.452,57 zł.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 p.z.p. w zw. z
art. 90 ust. 3 p.z.p. wskazując, że w jego ocenie oferta Odwołującego z ceną 29.157.442,11
zł będącą o ponad 30% niższą od wartości zamówienia, zawiera rażąco niską cenę a
złożone wyjaśnienia nie rozproszyły wątpliwości Zamawiającego co do rynkowego
charakteru ceny złożonej oferty.
Z powyższym rozstrzygnięciem odwołujący się nie zgadza, a to z następujących względów.
Zamawiający pismem z dnia 16 września 2015 r. - wskazując, że złożona przez
Odwołującego oferta jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia zwrócił się m.in. do
Odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Treść wezwania jest bardzo ogólnikowa, stanowi powtórzenie treści art. 90
ust. 1 pkt. 1 i 2 p.z.p., a Zamawiający w żaden sposób nie precyzował treści żądanych
wyjaśnień a w szczególności nie żądał szczegółowej kalkulacji ceny.
W wezwaniu tym Zamawiający nie wskazał jaka jest wartość zamówienia, która winna być
ustalona na podstawie planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów
robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym zgodnie z art. 33 ust 1
pkt 2) p.z.p. Bezspornym w sprawie jest, że w Informacji z otwarcia ofert złożonych do
przetargu na przedmiot niniejszego postępowania z dnia 12.08.2015 roku Zamawiający
wskazał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę brutto:
63.869.000,00 zł.
Wskazaną kwotę Zamawiający traktuje jako wartość zamówienia w rozumieniu art. 33 ust. 1
p.z.p., przy czym wartość ta nie wynika z planowanych kosztów prac projektowych oraz
planowanych kosztów robót budowlanych określonych w załączniku nr 2 do Programu
Funkcjonalno-Użytkowego. Jak już wyżej wskazano planowane (szacunkowe) koszty prac
projektowych oraz koszty robót budowlanych określone w programie funkcjonalno-
użytkowym (załącznik nr 2 — Planowany przebieg obwodnic, poz. 5) szacunkowy koszt
inwestycji według wariantu WK1 (bez kosztu wykupu nieruchomości) wynosi 36.315.000,00
zł. W ta kim zaś przypadku, oferowana cena nie jest niższa o więcej, niż 30% wartości
zamówienia, tj od kwoty 36.315.000 zł w związku z czym opinia Zamawiającego, że oferta
Odwołującego wydaje się zawierać rażąco niską cenę jest nieuzasadniona, a tym samym
wdrożenie przez Zamawiającego trybu określonego w art. 90 ust. 1 p.z.p. nie znajduje
oparcia w obowiązujących przepisach Prawa zamówień publicznych i brak jest podstaw do
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust 4 p.z.p. Zdaniem Odwołującego
wartość zamówienia nie może być ustalona w sposób dowolny i powinna zostać ustalona w
sposób określony w art. 33 ust. 1 p.z.p.
Uzasadniony jest również alternatywny zarzut przedstawiony w pkt.2 i 3 W swoich
wyjaśnieniach złożonych w drodze pisma z dnia 1 października 2015 r., Odwołujący
szczegółowo opisał wszystkie elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny, wskazując
na przyjęte przez siebie rozwiązania techniczne mające wpływ na oryginalność projektu, a co
za tym idzie, na minimalizację kosztów i ceny. Jak wynika z treści powyższego pisma
Odwołującego, zawarte w nim wyjaśnienia zawierają szczegółowe wyliczenia i kalkulacje,
poparte dowodami w postaci: otrzymanych ofert na dostawy surowców (asfaltu, emulsji
asfaltowej, paliwa, piasku), wyników własnego przetargu na dokumentację projektową oraz
zaświadczenia o wykonaniu umowy dotyczącej robót budowlanych na zadaniu pn.:
„Likwidacja barier rozwojowych — most na Wiśle z rozbudową drogi wojewódzkiej nr 764
oraz połączenia z drogą wojewódzką nr 875”. Odwołujący przedłożył również analizę
wszystkich ofert dotyczących przedmiotowego zadania, wskazując, że poszczególne
elementy składające się na ceną ofertową w analizowanych ofertach są nawet niższe, niż w
ofercie Odwołującego.
Po przeprowadzeniu analizy Zamawiający, uwzględniając część wyjaśnień Odwołującego,
przyjął, iż: ,Nieprzedstawienie kalkulacji ceny zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego, czy
też złożenie lakonicznych oświadczeń o prawidłowości kalkulacji ceny uniemożliwiło
Zamawiającemu pozytywną weryfikacji wyjaśnienia. Równocześnie nie potwierdziło
oferowania realizacji przedmiotu zamówienia z rażąco niską ceną".
Zamawiający popada zatem w wewnętrzną sprzeczność, wskazując z jednej strony, iż
wyjaśnienia Odwołującego nie było zgodne z „oczekiwaniami” Zamawiającego, jednakże z
drugiej strony wyjaśnienia te nie potwierdziły oferowania realizacji przedmiotu zamówienia za
rażąco niską ceną. Trudno zatem zrozumieć, czy ostatecznie Zamawiający potraktował
wyjaśnienia Odwołującego za wystarczające, czy też nie.
W związku z powyższym należy zauważyć, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 4 p.z.p. w zw. z
art. 90 ust. 1 i 3 p.z.p., Zamawiający jest uprawniony do wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w sytuacji, gdy cena wydaje się rażąco niska w stosunku do wartości zamówienia i
budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości należytego wykonania przedmiotu
zamówienia i uzyskania przy jego realizacja odpowiedniego zysku dla wykonawcy.
Z zastosowaniem pojęcia „rażąco niskiej ceny” mamy do czynienia wówczas, gdy cena ta
jest niewiarygodna, znacznie odbiegająca od cen rynkowych, nierealistyczna, wskazująca na
jej ustalenie poniżej kosztów wytworzenia danej usługi.
Odwołujący wykonawca w 13 punktach swoich wyjaśnień, wskazał kolejno poszczególne
element cenotwórcze oferty które wpływają na obniżenia kosztów oraz oferty dostawców i
podwykonawcy. Zamawiający nie uznał tych wyjaśnień za wystarczające, ale nie wystosował
wezwania do uzupełnienia złożonych wyjaśnień, a dopiero w uzasadnieniu swojej decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego ustosunkował się kolejno do wyjaśnień Odwołującego - w
zasadzie ich nie kwestionując, a jedynie podnosząc, że niektóre wyjaśnienia nie zostały
wystarczająco szczegółowo udowodnione. Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że ten
m.in.: nie wskazał propozycji przeprojektowania niwelety drogi, nie udokumentował wyliczeń
pozwalających na potencjalne zmniejszenie kosztów robót ziemnych, nie przedstawił
rysunków planowanych obiektów inżynierskich, nie dołączył obliczeń, rysunków ani
dokumentów dotyczących bilansu wykopów i nasypów, nie wskazał konkretnie wszystkich
osób mających brać udział przy robotach oraz ich wynagrodzenia, nie przedłożył ofert na
roboty branżowe, nie uzasadnił okresu realizacji zadania, nie wyjaśnił wpływu spadku cen
asfaltu na wycenę robót z jego zastosowaniem, jak również nie udokumentował w jaki
sposób posiadane doświadczenie w realizacji zadania w realizacji zamówienia w formie
„zaprojektuj i wybuduj”, a dotyczącego w/w przeprawy przez Wisłę wraz z rozbudową drogi
wojewódzkiej nr 764 ma mieć wpływ na cenę zawartą w ofercie.
Następnie przytaczając kilka orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający w żaden
sposób nie uzasadnił swojego stanowiska w przedmiocie odrzucenia oferty, a wręcz
stwierdził - jak już wyżej wskazano - że wyjaśnienia Odwołującego nie potwierdziły
oferowania realizacji przedmiotu zamówienia z rażąco niska cena.
Zamawiający odrzucając ofertę musi mieć pewność, że nie jest możliwe zrealizowanie
zamówienia za zaoferowaną cenę. Jeżeli u Zamawiającego istniały wątpliwości, chociażby w
zakresie konieczności przedstawienia szczegółowych kalkulacji ceny lub rysunków, to
Zamawiający miał możliwość ponownego wezwania Odwołującego do uzupełnienia
wyjaśnień w zakresie kwestionowanym przez Zamawiającego (stanowisko wyrażone przez
Krajową Izbę Odwoławczą m.in. w wyroku z dnia 23 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO 2615/14).
Zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt. 1 p.z.p., przedmiotem wezwania i wyjaśnienia elementów
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny są te składniki, które mają wpływ na
wysokość ceny, to jest elementy istotne dla kalkulacji ceny oferty. Istotne, zdaniem
ustawodawcy, jest więc takie wyjaśnienie kalkulacji ceny, które przekona, że wykonawca
przyjął racjonalne założenia co do koniecznych do poniesienia kosztów i nakładów. Jak
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1833/14): „Chodzi tu więc o
uprawdopodobnienie poprawności kalkulacji, rozwianie wątpliwości zamawiającego, nie zaś
o przedstawienie szczegółowego biznes planu”.
Ponadto w wyroku KIO 806/15 Izba stwierdziła, że do wyjaśnień wykonawcy nie muszą być
załączone żadne „materialne” dowody, czy też jakiekolwiek wyliczenia, poza przypadkiem,
gdy występują pewne indywidualne dla danego wykonawcy uwarunkowania - takie jednak w
niniejszym postępowaniu nie wystąpiły.
Odnosząc powyższe poglądy Krajowej Izby Odwoławczej do niniejszego postępowania
należy stwierdzić, że chociaż zgodnie z art. 90 ust. 2 p.z.p., obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, to jednak Odwołujący w treści
wyjaśnień odniósł się do każdego z ogólnikowo przytoczonych przez Zamawiającego w
piśmie z dnia 16 września 2015 r. elementów cenotwórczych oferty. Nie było również
żadnych przeszkód, aby w razie istnienia dalszych wątpliwości, Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień, w tym przedstawienia szczegółowych
projektów, rysunków, kalkulacji i kosztorysów.
Załączone do odwołania dowody, odnoszące się kolejno do zarzutów Zamawiającego
względem wyjaśnień Odwołującego, wskazują, że cena odrzuconej oferty jest wiarygodna,
realna oraz że na żądanie Zamawiającego Odwołujący mógł przedstawić dodatkowe dowody
na potwierdzenie realności zaoferowanej ceny.
Nie powinna jednak ujść uwadze okoliczność, iż przedmiotowe zamówienie realizowane ma
być w ramach kontraktu „zaprojektuj i wybuduj”. Formuła „zaprojektuj i wybuduj” oznacza, że
zamawiający nie dysponuje szczegółowymi opracowaniami planowanej inwestycji. W formule
tej zamawiający opracowuje jedynie wstępny projekt inwestycji (PFU) i na jego podstawie
przygotowywana jest dokumentacja przetargowa w tym planowane koszty prac projektowych
oraz planowane koszty robót budowlanych stanowiące podstawę do ustalenia wartości
zamówienia. Dopiero w wyniku rozstrzygnięcia przetargu wyłaniany jest generalny
wykonawca zamówienia, który sporządza projekt budowlany oraz wykonawczy, uzyskuje
pozwolenie na budowę a późnej realizuje roboty według wykonanego przez siebie projektu.
Jak przyjmuje się w orzecznictwie i doktrynie, zamówienie, które obejmuje zaprojektowanie i
wykonawstwo specjalistycznych, skomplikowanych robót budowlanych w formule
„zaprojektuj i wybuduj" skutkuje po stronie wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia szczególnymi trudnościami związanymi z opracowaniem oferty na wykonanie
zamówienia. Oferta ta bowiem nie jest sporządzana na podstawie kompletnej dokumentacji
projektowej dostarczonej przez zamawiającego, ale wyłącznie na podstawie ogólnej
koncepcji zawartej w programie funkcjonalno-użytkowym.
Stąd też należy przyjąć, że wymaganie od Odwołującego już na etapie wyjaśnień
dotyczących elementów ceny przedłożenia szczegółowych rysunków technicznych
planowanych obiektów, projektów budowlanych, kosztorysów, analiz porównawczych
realizacji różnych inwestycji, czy też bilansów planowanych robót, jest oczywiście
nieuzasadnione. Wszakże jednym z elementów ofert jest:
uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji (wartość netto
według oferty Odwołującego): 40.984,53 zł;
dokumentacja geodezyjna i kartograficzna: 20.518,91 zł
projekt budowlany: 277.991,26 zł
projekty wykonawcze: 185.416,32
Sporządzenie pełnej dokumentacji, którą według Zamawiającego Odwołujący powinien był
przedstawić już na etapie wyjaśnień dotyczących ceny, warta jest przynajmniej ok. 0,5 min
zł, a kwoty tej przez Odwołującego przed uzyskaniem zamówienia byłoby nieracjonalne i
ekonomicznie nieuzasadnione. Ponadto wskazać należy, że realność założonego obniżenia
kosztów budowy w zakresie optymalizacji tych kosztów wynika z faktu, że podwykonawcą
Odwołującego jest podmiot, który brał udział w opracowaniu PFU dla Zamawiającego w
związku z czym dysponuje bezpośrednią wiedzą na temat możliwości zastosowania
alternatywnych rozwiązań technicznych przy realizacji zamówienia.
W szczególności należy zatem wskazać, że wbrew stanowisku Zamawiające, Odwołujący
nie mógł na etapie wyjaśnień przedstawić szczegółowego projektu niwelety — ten jest
przecież istotnym elementem zamówienia i jako taki podlega wykonaniu dopiero po
uzyskaniu zamówienia. Odwołujący załącza jednak do niniejszego odwołania założenia do
przyjętych wyliczeń w zakresie obiektów mostowych oraz szkice obiektów mostowych.
Odwołujący, na podstawie badań geologicznych i swojego doświadczenia na budowie mostu
przez Wisłę w Połańcu (wskazywana w wyjaśnienia Odwołującego realizacja zadania pn.:
Likwidacja barier rozwojowych — most na Wiśle z rozbudową drogi wojewódzkiej nr 764
oraz połączenia Z drogą wojewódzką nr 875’), cechującej się podobną kategorią gruntu oraz
wyższymi nasypami, założył wzmocnienie podłoża za pomocą stabilizacji gruntu.
Odwołujący, jako doświadczony wykonawca robót drogowych, posiada specjalistyczny
sprzęt do wykonywania tego rodzaju robót Opisane w wyjaśnieniach Odwołującego
rozwiązanie techniczne (metoda wykonania zamówienia) pozwala na uzyskanie
szczegółowo wyliczonych oszczędności. W sytuacji, kiedy Zamawiający uwzględnił zawarte
w wyjaśnieniach Odwołującego oświadczenia podwykonawców dotyczące kosztu prac
projektowych (oferta projektanta, oferty branżowe), to nie było podstaw do nieuwzględnienia
twierdzeń Odwołującego w zakresie zaproponowanej metody wykonania robót. Odwołujący
w załączeniu przedkłada dodatkowo szczegółową kalkulację na wykonanie stabilizacji
podłoża, potwierdzającą wiarygodność koncepcji Odwołującego.
Dowód: kalkulacja na wykonanie stabilizacji podłoża;
Ponadto na etapie żądania wyjaśnień w zakresie elementów cenotwórczych oferty
Zamawiający nie oczekiwał szczegółowych informacji dotyczących ilości kadry zatrudnionej
przez Odwołującego konkretnie w celu realizacji przedmiotowego zadania. Wskazać należy
jednak, że koszty pracy oraz związana z nimi robocizna zawiera się cenach jednostkowych
opisanych w ofercie.
Odwołujący przedkłada również oferty na roboty branżowe otrzymane od podmiotów od
wielu lat współpracujących z Odwołującym, jak również uzyskane od podmiotów
miejscowych, które potwierdzają możliwość wykonania poszczególnych rodzajów robót
według cen opisanych w ofercie.
Dowód: oferty branżowe na wykonanie robót: elektrycznych i teletechnicznych, gazowych,
kanalizacji sanitarnej,
melioracyjnych, odwodnieniowych, sieci wodociągowych, projektowych;
Odwołujący załącza do odwołania również harmonogram wykonania robót, który wskazuje
szczegółowo terminy zakończenia poszczególnych etapów realizacji poszczególnych prac.
Oczywistym powinno być przy tym założenie, że skrócenie czasu realizacji robót wpływa na
zmniejszenie kosztów ogólnych budowy.
Dowód: harmonogram robót;
Zaznaczyć należy również, że Zamawiający zaakceptował wyjaśnienia Odwołującego
dotyczące cen materiałów. Dla każdego profesjonalisty w zakresie robót budowlanych
oczywistym jest, że wartość materiałów w robotach drogowych kształtuje się na poziomie ok.
65- 70 % ogólnego kosztu.
Odnosząc się do zastrzeżeń Zamawiającego dotyczących wpływu cen asfaltu na koszt
wykonania robót związanych z użyciem tego surowca należy stwierdzić, że w treści ofert nie
wymagano podania tego typu kalkulacji. Natomiast jako logiczne i wiarygodne należy przyjąć
(jak Odwołujący podał w wyjaśnieniach), że spadek cen asfaltu, emulsji i paliwa o ponad
1.000,00 zł/t miał znaczny wpływ na poziom ceny. Odwołujący dodatkowo do niniejszego
odwołania załącza jednak kalkulacje masy bitumicznej.
Dowód: kalkulacje masy bitumicznej;
Przedłożone powyżej dowody w pełni potwierdzają zatem wiarygodność wyjaśnień
Odwołującego oraz potwierdzają, że Zamawiający nie dokonał ich wystarczającej analizy na
etapie badania wyjaśnień Odwołującego.
Zamawiający naruszył zatem w sposób wręcz oczywisty art. 89 ust. 1 pkt. 4 p.z.p. w zw. z
art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 p.z.p. Lakoniczne uzasadnienie odrzucenia
oferty Odwołującego nie pozwala na ustalenie, czy zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia
Odwołującego były niewiarygodne, czy też po prostu zbyt mało dokładne. Tym niemniej w
takiej sytuacji Zamawiający powinien był ponownie wezwać Odwołującego do wyjaśnienia
tych wyliczeń, które zdaniem Zamawiającego było zbyt mało szczegółowe.
Samo ustosunkowanie się przez Zamawiającego do poszczególnych elementów wyjaśnień
Odwołującego nie stanowi wystarczającego uzasadnienia dla odrzucenia oferty
Odwołującego. Zamawiający w żaden sposób nie wskazuje bowiem, dlaczego jego zdaniem
cena oferty Odwołującego jest rażąco niska, w szczególności gdy jednocześnie stwierdza, iż
na podstawie wyjaśnień nie da się potwierdzić oferowania realizacji przedmiotu zamówienia
z rażąco niską ceną.
W toku rozprawy strony postępowania odwoławczego podtrzymały stanowiska tj.
zamawiający stanowisko zawarte w decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, natomiast
odwołujący przedstawione w odwołaniu.
Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w uzasadnieniu odwołania. Stwierdził, że
dokumenty złożone przez zamawiającego na rozprawie zostały stworzone wyłącznie na
potrzeby postępowania odwoławczego. Przywoływany załącznik 17 do PFU nie był i nie jest
dostępny wykonawcom. Zauważył, że sposób ustalenia wartości przedmiotu zamówienia
ustawa określa w sposób jednoznaczny, nie może być on dowolnie stosowany przez
zamawiającego. Przypomniał rodzaj zamówienia, który dotyczy zaprojektowania i budowy,
co m.in. oznacza iż zamawiający nie może żądać od wykonawcy przedstawienia
jakiejkolwiek części dokumentacji projektowej, skoro właśnie ona wchodzi w skład
przedmiotu zamówienia. Wskazał, jakie elementy wyjaśnień zostały uwzględnione przez
zamawiającego. Podkreślił, iż nie uznano bezpodstawnie wyjaśnień w zakresie ceny asfaltu.
Odnośnie pkt 13 wyjaśnień wskazał, że skorzystał z danych poszczególnych elementów o
niższych cenach z poszczególnych pięciu ofert, a otrzymana cena jest wielkością ok. 2-3mln
zł niższą od rzeczywistej ceny ofertowej odwołującego. Nie kwestionował wskazanej przez
zamawiającego zasady jednokrotności żądania wyjaśnień, o ile dotyczą one konkretnego
elementu, w szczególności w innym rodzaju zamówienia. Charakter niniejszego zamówienia
daje możliwości prowadzenia postępowania wyjaśniającego w szerszym zakresie. W
szczególności nie ma przeszkód żądania bardziej szczegółowych wyjaśnień, w sytuacji gdy
otrzymane wcześniej nie są wystarczająco wyczerpujące.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, a także zawartych w nim wniosków
dowodowych. Podtrzymał stanowisko zawarte w decyzji rozstrzygającej wynik postępowania.
Stwierdził, że wskazanie przez odwołującego, iż wartością szacunkową zamówienia jest
kwota 36 315 000zł jest nieprawidłowe. Zauważył, że w PFU załącznik 2 str. 23 zawarto
tabelę z zestawieniem kosztów w wariancie WK1 z uwagą, iż jest szacunkowy koszt
orientacyjny i nie wyczerpuje on wszystkich robót.
Złożył pismo autora dokumentacji ze wskazaniem, iż koszt budowy przedstawiony został w
załączniku nr 17 PFU. Zamawiający zaktualizował wielkości z załącznika 17. Ustalił wartość
brutto bez zamówień uzupełniających na kwotę 100 036 252,17zł, a w zakresie robót
uzupełniających na kwotę 30 010 875,64zł. Stwierdził, że badał w trybie art. 90 ust. 1 PZP
wszystkie pięć złożonych ofert. Zauważył, że cena oferty odwołującego wskazała na wymóg
ustawowy na spełnienie obydwu przesłanek ustawowych żądania wyjaśnień. Wskazał na
treść wyjaśnień i własne stanowisko zawarte w uzasadnieniu rozstrzygnięcia w części
końcowej. Zakwestionował przedstawioną przez odwołującego w pkt 13 metodę ustalenia
ceny oferty. Stwierdził, że cytowane na str. 4 odwołania stanowisko ze str. 13 rozstrzygnięcia
jest wynikiem omyłki pisarskiej i nie zmienia oceny dokonanej w całym rozstrzygnięciu.
Potwierdził, że dokument z ustaloną wartością zamówienia nie był dostępny wykonawcom i
żaden z wykonawców nie zwracał się w tej sprawie o udostępnienie. Stwierdził, że w
otrzymanych wyjaśnieniach nie wykazano jaki wpływ na cenę oferty mają elementy
wskazane jako tańsze, w tym także uwzględnione przez zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, wzięciu pod uwagę
stanowisk stron przedstawionych na piśmie i do protokołu, uwzględniając także
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności treść
oferty wykonawcy i przebieg postępowania wyjaśniającego opartego na art. 90 ust. 1 ustawy
pzp zważyła, co następuje.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy pzp przez uznanie, iż
nie zaistniały przesłanki z powyższego przepisu, by żądać od wykonawcy złożenia wyjaśnień
i stosownych dowodów w celu sprostania obowiązkowi wykonawcy wykazania, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska, skład orzekający uznaje za niezasadny. W świetle
wiarygodnej informacji o wartości przedmiotu zamówienia stwierdzić należy, że cena
złożonej przez Odwołującego oferty jest o ponad 30% niższa od wartości zamówienia jak
również średniej arytmetycznej cen w postępowaniu. Niezależnie od tego stwierdzić należy,
że zasygnalizowane przesłanki ustawowe wszczęcia procedury z art. 90 ust. 1 ustawy pzp
są wskazane nie jako jedyne (wskazuje na to sformułowanie „w szczególności”).
Jak wyżej wskazano ciężar dowodu, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, obciąża
wykonawcę, do którego zamawiający zwrócił się o złożenie wyjaśnień. W tym świetle nawet
przyznanie racji odwołującemu, że otrzymane wezwanie zawierało jedynie przytoczenie
przepisu art. 90 ust. 1 ustawy, jakkolwiek w rzeczywistości zawierało pewne rozwinięcie
oczekiwań zamawiającego, nie zmienia wskazanego ciężaru dowodu spoczywającego na
odwołującym.
Skład orzekający ma oczywiście świadomość, że przedmiotem zamówienia są roboty w
systemie „zaprojektuj i wybuduj”, co po stronie wykonawcy stwarza dodatkową trudność w
kalkulowaniu prac do wykonania. Nie zmienia to jednak faktu, że profesjonalny wykonawca
kalkulując cenę oferty opiera się na znanych mu realnych kosztach wszystkich składowych i
etapów składających się na przedmiot zamówienia. Przyjęta w złożonych wyjaśnieniach
metoda polegająca głównie na deklaracji, iż możliwe są oszczędności we wskazanych
elementach cenotwórczych nie znajduje odniesienia do ceny złożonej oferty.
Analogicznie, w toku postępowania odwoławczego wykonawca przedstawił jako dowody
cząstkowe wyceny jednostkowych elementów bez wskazania ich wpływu na cenę oferty. W
tym kontekście treść niektórych elementów kalkulacyjnych bez ich odniesienia do ceny
ofertowej trudno uznać za przekonujący dowód. Wątpliwość budzi także wskazanie w
ramach załączników do wyjaśnień złożonych zamawiającemu, na szczególnie korzystną
cenę paliwa, przez które należy rozumieć paliwo napędowe wykorzystywane do środków
transportu w sytuacji, gdy dowodem na taką cenę jest przedstawiona oferta cenowa oleju
opałowego stanowiącego odmienny produkt. Należy w tym miejscu przypomnieć, że i na
tym etapie postępowania zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 odwołujący ma udowodnić
twierdzenie o zaoferowaniu ceny ofertowej nie będącej rażąco niską.
Biorąc pod uwagę, że jak wcześniej wskazano, niezależnie od stopnia szczegółowości
zapytania zamawiającego, wykonawca odpowiada za treść wyjaśnień, w tym ich
kompletność mającą na celu przekonanie zamawiającego, ewentualnie w postępowaniu
odwoławczym, Krajowej Izby, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W tym świetle
nieuzasadnione jest twierdzenie, że zamawiający ma obowiązek ponawiania wezwania do
złożenia dalszych wyjaśnień, jeżeli uznał, że udzielone wyjaśnienia wymagają uzupełnienia
np. o szczegółową kalkulację ceny także w sytuacji, kiedy w pierwotnym wezwaniu takie
żądanie nie zostało sformułowane.
Reasumując, w rozpatrywanej sprawie Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego
naruszenia przepisów ustawy pzp, a w konsekwencji stwierdzić należy, że czynność
zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp, była prawidłowa.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………………