Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2559/15
WYROK
z dnia 8 grudnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Marek Szafraniec
Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Dawid Wypych

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2015 r. przez wykonawcę
Siemens Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. Węglowa 5,
97-400 Bełchatów

przy udziale wykonawcy ALSTOM Power Sp. z o.o. Oddział w Elblągu, ul. Stoczniowa 2,
82-300 Elbląg, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Siemens Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11,
03-821 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę Siemens Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.

Przewodniczący: …………………………

Członkowie: …………………………

…………………………



Sygn. akt: KIO 2559/15
U z a s a d n i e n i e

PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Modernizację turbin 13CK230 na blokach 1-3
w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Turów”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia
25 lutego 2015 r. pod nr 2015/S 039-067593.
W postępowaniu tym wykonawca Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 23 listopada 2015 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie
Zarzuty odwołania dotyczą czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu. Informację o tej czynności Zamawiający przekazał
Odwołującemu pocztą elektroniczną w dniu 12 listopada 2015 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał pozostałym wykonawcom w dniu 24 listopada 2015 r. Do Prezesa
Izby w dniu 26 listopada 2015 r. wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego złożone po stronie Zamawiającego przez wykonawcę ALSTOM Power
Sp. z o.o. Oddział w Elblągu (dalej: „Przystępujący”).

Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 4 grudnia 2015 r.

Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.

Odwołujący wniósł odwołanie wobec:
− zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, mimo że treść jego
oferty jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp;

− niezgodnego z przepisami ustawy Pzp wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp w zakresie
art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 oraz innych wynikających
z uzasadnienia odwołania, a także wniósł o:
− uwzględnienie odwołania w całości;
− unieważnienie czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej
w niniejszym postępowaniu;
− odrzucenie oferty Przystępującego;
− dokonanie ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem skutków czynności
wnioskowanych powyżej;
− w konsekwencji powyższego, uznania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podkreślił, że biorąc pod uwagę charakter
zamówienia objętego Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) w tym
postępowaniu, uwarunkowania rynkowe oraz ceny ofertowanie przez Przystępującego
na rynku polskim w innych postępowaniach przedmiotowo tożsamych z postępowaniem,
oferta złożona przez Przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu właściwych
przepisów. Wybierając ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą Zamawiający dokonał
wyboru naruszając przepisy ustawy Pzp. Wskazał, że kwota, którą Zamawiający przeznaczył
na realizację zamówienia wynosiła: 185.300.000,00 zł netto, a w postępowaniu zostały
złożone trzy oferty:
a) oferta Przystępującego na kwotę 123.100.000,00 zł netto,
b) oferta Odwołującego na kwotę 175.419.000,00 zł netto,
c) oferta OJSC Power Machines na kwotę 50.050.000,00 Eur netto, czyli przy kursie
wymiany 4,1668 zł za *1 Eur = 208 548 340 zł netto.
Podkreślił, że cena podana w ofercie Przystępującego stanowi 66,4% kwoty
przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację zamówienia, zaś cena podana w ofercie
Odwołującego stanowi 94,7% kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację
zamówienia i cena podana w ofercie OJSC Power Machines przekracza kwotę
przeznaczoną przez Zamawiającego na realizację zamówienia, stanowiąc jej 112,5%. Tym
samym cena zaoferowana przez Przystępującego w istotnym stopniu odbiega in minus
od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację zamówienia, ponieważ jest
o ponad 33% niższa niż zaplanowany przez Zamawiającego budżet na realizację
zamówienia, zaś w przypadku pozostałych dwóch ofert, rozbieżność pomiędzy ich wartością,
a budżetem jest nieznaczna i wynosi od 6% do 13%.

Odwołujący wskazał na uwarunkowania cenotwórcze i podkreślił, że nie zna treści
odpowiedzi Przystępującego na zapytanie Zamawiającego, jednakże podniósł następujące
okoliczności:
a) zastosowanie szczególnych rozwiązań technicznych
Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia stwierdził, że Przystępujący nie zdecydował
się na zastosowanie innych rozwiązań technicznych niż te, które zostały zastosowane przez
Przystępującego w innych projektach, a mianowicie w postępowaniach prowadzonych przez
zamawiających:
− ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A. pn. „Modernizacja części WP i SP turbiny
13K200 turbozespołu nr 2 (ZP07/14)”,
− Elektrownia Połaniec S.A. - Grupa GDF Suez Energia Polska S.A. pn. „Modernizacja
turbiny 13K215 bloku nr 8 w Elektrowni Połaniec",
− ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A. pn. „Racjonalizacja gospodarki zasobami
w Elektrowni Ostrołęka B (ZP03/2014)"
− ELEKTROWNIA „KOZIENICE” S.A. pn. „Modernizacja i remont turbozespołu bloku
nr 4 (1/KR/10/ZP)",
przy czym cena zaproponowana przez Przystępującego na potrzebę realizacji powyższych
zamówień była znacznie wyższa.
b) wyjątkowo sprzyjające warunki realizacji
W ocenie Odwołującego, nie istnieją jakiekolwiek wyjątkowo sprzyjające warunki
realizacji Zamówienia przez Przystępującego, które mogłyby wpłynąć na zaoferowanie ceny
w takim stopniu rażąco zaniżonej, jak ma to miejsce w przypadku oferty Przystępującego
złożonej w postępowaniu. Wskazał, że wykonywanie zamówienia obejmuje wprawdzie
3 turbiny, co mogłoby sugerować możliwość obniżenia ceny z uwagi na większy rozmiar
zadania i powtarzalność, jednak realizacja zamówienia nie odbywa się w sposób
charakterystyczny dla produkcji seryjnej.
c) oryginalność zamówienia
Stwierdził, że biorąc pod uwagę treść SIWZ oraz ofertę Przystępującego, nie
zaproponowano jakichkolwiek oryginalnych rozwiązań mogących mieć wpływ na tak istotne
obniżenie kosztów, które skutkowałoby ofertą o wartości o ponad 33% niższą niż budżet
przeznaczony przez Zamawiającego na realizację zamówienia.
d) koszty pracy
Z wysoce specjalistycznego charakteru prac i dostaw będących przedmiotem
zamówienia zdaniem Odwołującego wynika, że nie jest możliwe zrealizowanie go za pomocą
nisko wykwalifikowanej lub taniej z innych względów siły roboczej. Koszty pracy w miejscach,
w których jest ona świadczona w celu realizacji zamówienia, czy w przypadku Odwołującego

czy Przystępującego, nie różnią się w stopniu takim, aby możliwe było uzyskanie przez
efektu w postaci tak rażąco niskiej ceny, jaką zaoferował Przystępujący.
e) pomoc publiczna
Podkreślił, że nie są mu znane okoliczności związane z uzyskiwaniem przez
Przystępującego pomocy publicznej.
f) wpływ metody wykonania zamówienia
Według Odwołującego Przystępujący nie mógłby uzyskać wystarczającej różnicy
w cenie, stosując przy wykonaniu zamówienia szeroką współpracę z lokalnymi
podwykonawcami, jego zdaniem specyfika zamówienia oraz warunki rynkowe nie dają
w Polsce tego rodzaju możliwości. Argument posiadania dokumentacji technicznej jako
podmiot, który pierwotnie dostarczył rozwiązania do Zamawiającego zdaniem Odwołującego
również nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ przedmiotowe zamówienie polega
na wymianie całych kompletnych modułów, a nie jedynie na ich renowacji lub podniesieniu
ich sprawności.
Odwołujący podkreślił również w treści odwołania, że obecnie kompletuje
i opracowuje na potrzeby poparcia twierdzeń zawartych odwołaniu dane i informacje
związane m.in. z cenami zaoferowanymi przez wykonawców na realizację zamówień
tożsamych z zamówieniem dla innych zamawiających i przedstawi je, razem z innymi
dowodami, zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, co nie stanowi uszczerbku dla zasady
wyrażonej w art. 190 ust. 1a ustawy Pzp.
Odwołujący w toku rozprawy podtrzymał w całości odwołanie i złożył do akt sprawy
pismo procesowe, w którym przedstawił jako dowód w sprawie „Analizę cen modernizacji
turbin 13CK230na blokach 1-3 u Zamawiającego” przygotowanej przez prof. dr hab. inż. P.
K. . Wskazał, że z przedmiotowej analizy wynika, że biorąc pod uwagę przedmiot
zamówienia w niniejszym postępowaniu oraz przedmiotowo tożsame postepowania o
udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone dla Elektrowni Kozienice S.A.,
Elektrowni Ostrołęka S.A. i Elektrowni Połaniec S.A., a także wartość ofert złożonych przez
Przystępującego w tych postępowaniach, oferta złożona przez Przystępującego w niniejszym
postępowaniu na kwotę 123 100 000 zł netto zawiera rażąco niską cenę, co może mieć
wpływ na realizację zadań modernizacyjnych blików nr 1, 2, 3
w Elektrowni Turów przez dobór gorszych materiałów, ograniczenie żywotności turbin oraz
problemy eksploatacyjne. Odwołujący zwrócił również uwagę, że z początkiem listopada
2015 r. część przedsiębiorstwa grupy Alstom, do której należy Przystępujący, została
przejęta przez amerykańską grupę General Electric (GE). Podkreślił, że podmiot, który złożył
ofertę był więc w procesie obejmującym przejęcie nad nim kontroli przez inna spółkę. Jego
zdaniem po przejęciu kontroli nad Alstom przez GE sytuacja Przystępującego może się

radykalnie zmienić, a decyzje ekonomiczne Alstom, takie jak złożenie oferty
w przedmiotowym postępowaniu podjęte przed zamknięciem transakcji kupna przez GE
będą weryfikowane przez nowego właściciela, co jest tym bardziej prawdopodobne odnośnie
decyzji o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny w tym postępowaniu. Odwołujący wniósł
o uwzględnienie odwołania.

Zamawiający w toku rozprawy złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł,
a ponadto o uznane, że Odwołujący w odwołaniu zawarł dwa zarzuty, a mianowicie zarzut
w zakresie zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego oraz zarzut
niezgodnego z przepisami ustawy wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wnioskował
też o przeprowadzenie dowodu z dokumentów, w tym w szczególności z wyjaśnień
Przystępującego złożonych pismem z dnia 1 października 2015 r.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podkreślił, że określenie przez
Odwołującego zarzutów odwołania w formie katalogu otwartego („w szczególności”) jest
nieuzasadnione w świetle art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Co do zarzutu naruszenia zasady
równego traktowania i uczciwej konkurencji Zamawiający, powołując się na wyrok KIO
w sprawie KIO/UZP 2824/10, podkreślił, że Odwołujący nie wskazał, jakie zachowania, bądź
zaniechania Zamawiającego stanowią naruszenie wskazanej zasady. Podkreślił też, że
Odwołujący w odwołaniu nie wskazał na czym miałoby polegać złożenie przez
Przystępującego oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji i na czym miałoby polegać
złożenie przez Przystępującego oferty, która jest sprzeczna z przepisami ustawy, stąd też
Zamawiający musi po prostu zaprzeczyć jakoby takie okoliczności zaistniały. Co do zarzutów
odnoszących się do rażąco niskiej ceny Zamawiający wskazał na rozumienie tego pojęcia
według stanowiska doktryny i orzecznictwa, wskazują jedocześnie, że Zamawiający nie
zaniechał przeprowadzenia procedury wyjaśnień wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny
zgodnie z wymogami ustawy Pzp. Wskazał, że oferta Przystępującego wymagała
wyjaśnienia, gdyż Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 227 919 00 zł
brutto natomiast oferowana przez Przystępującego cena to: 151 413 000 zł brutto i jest
niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia, co uzasadniało skorzystanie przez niego
z procedury wynikającej z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający poprosił Przystępującego
o wyjaśnienia okoliczności, na które wskazuje przywołany przepis, a ponadto poprosił go
o przedstawienie innych czynników uzasadniających zastosowaną kalkulację ceny
za wykonanie przedmiotowego zamówienia oraz wyjaśnienia, w jaki sposób i w jakim stopniu
ich istnienie przekłada się na obniżenie kosztów wykonania zamówienia. Przystępujący

natomiast złożył szczegółowe wyjaśniania z dnia 1 października 2015 r. zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa tego wykonawcy, przedstawiając wyliczenia i dowody
potwierdzające, że cena jego ofert nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, w pełni pokrywa koszty zamówienia i zapewnia należyte wykonanie
zamówienia. Ponadto zdaniem Zamawiającego Przestępujący wskazał, że poziom
osiągniętych oszczędności jest wynikiem rzetelnej analizy wymaganego poziomu kosztów
odnośnie zakresu dostaw i usług oraz efektu realizacji zadania w oparciu o zasoby
alokowane wyłącznie na rynku polskim, co znacząco wpływa na wysokość ceny, czyniąc ją
bardziej konkurencyjną. Wykonawca ten według Zamawiającego wskazał też, że cena
zaproponowana w ofercie jest ukształtowana przez obiektywne czynniki, w tym optymalizację
organizacji projektu, a na jej wysokość nie pozostaje bez wpływu również doświadczenie
tego wykonawcy we współpracy z Zamawiającym przy wcześniejszych inwestycjach,
a zaproponowana cena umożliwia wykonanie zamówienia zgodnie z SIWZ oraz gwarantuje
dotrzymanie gwarantowanych paramentów technicznych i terminów realizacji zamówienia.
Zamawiający podkreślił, że oceniając wyjaśniania wziął pod uwagę w szczególności przyjęty
przez Przystępującego sposób kalkulacji ceny wyłącznie w oparciu o wykorzystanie
krajowych zasobów tego wykonawcy, oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy oraz jego doświadczenie w realizacji tego typu projektów, w tym zasoby
jakimi dysponuje. Zamawiający podkreślił też, że wziął pod uwagę przy tej ocenie także inne
obiektywne czynniki, takie jak: polska kadra inżynieryjno-techniczna na odpowiednio
wysokim poziomie i potencjał wykonawczy zdolny wykonywać tak złożone zamówienie, jakim
jest z pewnością modernizacja turbin w niniejszym postępowaniu. Jego zdaniem ilość, rodzaj
i skala realizowanych przez tego wykonawcę przedsięwzięć ma nie tylko wpływ na
możliwość obniżenia ceny oferty, ale również gwarantuje jego doświadczenie w kalkulacji
cen, zaś kontakty handlowe, znajomość rynku, dostępność sprzętu, personelu,
podwykonawców, doświadczenie wyniesione z poprzednich kontraktów mają wymierną
wartość ekonomiczną, co pozwalało Zamawiającemu uznać, że cena kwestionowanej oferty
ma charakter rynkowy i została skalkulowana w sposób rzetelny, zapewniający
Przystępującemu zysk z realizacji zamówienia. Zamawiający podkreślił, że przy ocenie oferty
Przystępującego wziął pod uwagę, że istnieje możliwość znaczącego przeszacowania przez
Zamawiającego wartości przedmiotu zamówienia. Wskazał, że wartość ta jest pewną
projekcją Zamawiającego, opartą o założenia i szacunki, która nie zawsze musi znaleźć
odpowiedź w treści cen składanych w warunkach konkurencji. Oczywista i nie budząca
wątpliwości jest zasada dokonywania szacunku Zamawiającego z uwzględnieniem zasady
ostrożnej wyceny przedmiotu zamówienia sposób uśredniony i nie nadmiernie

optymistyczny, skoro odnosi się ona do niedających się przewidzieć zachowań
wykonawców, działających w ramach rynku konkurencyjnego. Oczywistym jest – jak wskazał
– że wartość szacunkowa zamówienia nie może odpowiadać najniższej spodziewanej cenie,
a stanowi raczej wyraz uśrednionych oczekiwań co do odpowiedzi wykonawców. Zatem
składanie ofert z ceną najniższą od wartości oszacowanie przez zamawiającego jest
w postępowaniach przetargowych zjawiskiem naturalnym, które nie może być automatycznie
postrzegane jako okoliczność uzasadniającą wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny
(Zamawiający powołał się na wyrok KIO w sprawie KIO 2181/13). Zamawiający ponadto
podkreślił, że cena oferty każdorazowo zależy od zakresu przedmiotu zamówienia, a więc
od konkretnego, określonego przez zamawiającego w danym postępowaniu zakresu
modernizacji, ale również w zależności od innych warunków cenotwórczych, takich jak:
żądanie przeniesienia autorskich praw majątkowych, wysokość kar umownych, okres
gwarancji. Nie ma więc w jego ocenie mocy dowodowej enigmatyczne powoływanie się
przez Odwołującego na ceny przedstawiane przez Przystępującego w innych
postępowaniach, tym bardziej, że poza oświadczeniem Odwołującego, że właśnie tak było,
nie ma żadnych innych odwodów w tym zakresie. W ocenie Zamawiającego Przystępujący
wykazał, że wykonanie zamówienia nie nastąpi poniżej kosztów wytworzenia, wykazując,
jakie koszty ponosi oraz uzasadniając, że cena jest realna z punktu widzenia racjonalnej
gospodarki przedsiębiorcy, jakim jest Przystępujący, a cena zaproponowana przez niego
pozwala na wygenerowanie zysku. W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje
stanowisko.

Przystępujący w swoim zgłoszeniu przystąpienia poparł w całości stanowisko
Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 2 grudnia 2015 r. złożył
do akt sprawy pismo procesowe, w który zawarł szczegółowe uzasadnienie zgłoszenia
przystąpienia. Wskazał tam m.in., że zarzuty i uzasadnienie odwołania są gołosłowne
i lakoniczne, oparte w całości na hipotezach. Odwołujący nie podaje przekonujących
wyliczeń czy analiz, które uprawdopodobniałyby choćby postawione zarzuty. Odnosząc się
jednak do stawianych ofercie Przystępującego zarzutów Przystępujący podkreślił, że
wykazywanie różnicy cenowej jego oferty w stosunku do szacunku Zamawiającego jest
nieuzasadnione, skoro w tym zakresie Zamawiający wystąpił do Przystępującego
z wnioskiem o złożenie wyjaśnień i uzyskał takowe z ukazaniem wyliczeń ceny ofertowej
i omówieniem czynników technicznych, rynkowych, logistycznych i biznesowych, które mają
istotny wpływ na politykę cenową Przystępującego. Wskazał, że Zamawiający dopuszcza
elastyczne podejście do modernizacji turbin w zakresie części (modułów) turbin
wysokoprężnych (WP) i średnioprężnych (SP), tj. możliwość zaoferowania nowych

kompletnych części turbin lub – co było rozwiązaniem preferowanym przez Zamawiającego –
wykorzystanie istniejących kadłubów zewnętrznych i układów zasilania. Oferta wykonawcy
Open Join Stock Company Power Machines dotyczy dostaw nowych kompletnych modułów
WP i SP turbiny, co sprawia, że jest droższa od oferty Przystępującego, który nie dostarcza
całych modułów tylko jego części. Podkreślił też, że analiza projektów modernizacyjnych
realizowanych w Polsce w oparciu o przepisy ustawy Pzp pokazuje, że zdarzyło się, iż
Przystępujący oferował ceny niższe w porównaniu do cen ofert Odwołującego i pozostałych
wykonawców (różnica dochodziła do 25% ceny netto), przedstawił w tym zakresie
zestawienie takich cen, podkreślając, że różnice w cenach ofert składanych w innych
postępowaniach podobnych do niniejszego zamówienia przez Odwołującego
i Przystępującego nie są sytuacją odosobnioną. Przystępujący podniósł również, że jest
oryginalnym dostawcą urządzeń do Elektrowni Turów w zakresie turbin i generatora,
a w związku z czym jako jedyny spośród składających oferty ma pełen dostęp
do dokumentacji projektowej, wykonawczej i serwisowej urządzeń będących przedmiotem
postępowania i ma w tym zakresie największą wiedzę. Podkreślił, że wykonywał na zlecenie
Zamawiającego wszystkie remonty średnie i kapitalne tychże urządzeń i ma pełną wiedzę
co do ich stanu technicznego, co umożliwia mu właściwą ocenę zakresu prac na
komponentach nie będących przedmiotem wymiany tylko remontu. Podkreślił, że
rozwiązania zastosowane w Elektrowni Turów są unikalnym rozwiązaniem Przystępującego,
co w przypadku innych potencjalnych wykonawców modernizacji, kreuje problemy
techniczne i skutkuje zwiększeniem zakresu ryzyk rodzących dodatkowe koszty, przede
wszystkim ze względu na obiektywne trudności we właściwym oszacowaniu zakresu prac.
Z jego punktu widzenia ocena zakresu modernizacji i jej wycena nie tworzy kosztów
związanych z opracowaniem rozwiązań specjalnych w przeciwieństwie do pozostałych
wykonawców, którzy skazani są na opracowanie specjalnie przeznaczonych rozwiązań
technicznych co skutkuje podniesieniem kosztów i ceny oferty. Dla Przystępującego
przedmiotowe zamówienie to modernizacja wykorzystująca standardowe rozwiązania
konstrukcyjne, w zakresie których posiada on liczne referencje. Przystępujący zwrócił też
uwagę, że przywołane przez Odwołującego projekty wskazujące rzekomo na zaniżenie ceny
ofertowej Przystępującego nie są tożsame z zakresem modernizacji w niniejszym
postępowaniu. Wskazał, że rozwiązania konstrukcyjne i techniczne turbozespołów
zainstalowanych w Elektrowni Turów na blokach 1-3 bazują na technologii ABB/Alstom –
turbiny reakcyjne. Turbiny te po modernizacji bloków zostały zainstalowane w elektrowni
w drugiej połowie lat 90-tych i nie ma na rynku dostępnej dokumentacji wykonawczej
i remontowej do tych turbin. Z kolei w Elektrowni Ostrołęka, Kozienice, czy Połaniec
zainstalowano turbiny dostarczone przez ówczesne Zakłady Mechaniczne Zamech

(dzisiejszy Alstom) w oparciu o technologię LMZ i własne rozwiązania konstrukcyjne –
turbiny akcyjne, a dokumentacja remontowa, częściowo wykonawcza w tym zakresie
dostępna jest na rynku poprzez firmy serwisowe, którym udostępniono dokumentację
w przeszłości (lata 70-te, 80-te). Powyższe okoliczności zdaniem Przystępującego
determinują inne zaangażowanie, w szczególności służb technicznych w przygotowaniu
koncepcji modernizacji oraz związany z tym inny poziom kosztów realizacji projektu
szczególnie dla wykonawców dotychczas zaangażowanych w procesy modernizacji lub
remontu w Elektrowni Turów. Odnosząc się do projektów przywołanych przez Odwołującego
Przystępujący wskazał na różnicę w zakresie realizacji tych zamówień i odmienność
rozwiązań konstrukcyjnych tych projektów w stosunku do niniejszego postępowania.
Ponadto podkreślił, że żaden z przywołanych przez Odwołującego projektów nie ma
charakteru wieloetapowego, wieloblokowego, co z kolei jest cechą charakterystyczną
wyceny projektu Turów 1-3. Nie zgodził się z argumentacją Odwołującego co do braku
wyjątkowo sprzyjających warunków realizacji niniejszego zamówienia. Podkreślił, że
czynnikiem takim może być okoliczność, że produkcja na potrzeby tego zamówienia ma
charakter powtarzalny, przeznaczony dla projektu etapowego i wielozadaniowego, gdzie
modernizacji podlegają bloki o powtarzalnych (tych samych) rozwiązaniach. Podkreślił, że
w przypadku uzyskania tego zamówienia zamierza wykorzystać efekt skali przy
zamówieniach materiałów, wykorzystać modele odlewnicze, oprzyrządowanie specjalne,
dokumentację projektową, wykonawczą i techniczno-ruchową oraz technologie produkcji
opracowane raz, a wykorzystywane wielokrotnie, a projekt Turów 1-3 nie należy
do projektów prototypowych, zaś rozwiązania techniczne, dokumentacja, oprzyrządowanie
zostaną wykorzystane przez Przystępującego w przypadku realizacji zamówienia z projektów
referencyjnych dla dotychczasowych modernizacji Elektrowni Turów. Według niego istnieją
obiektywnie sprzyjające warunki realizacji niniejszego zamówienia dla Przystępującego, co
ma wpływ na wycenę ofertową. Wskazał tutaj na analizę realizacji podobnych projektów
(Ostrołęka 2, Ostrołęka 1,3) i osiągnięty efekt synergii w tych projektach na poziomie ok. 5%,
co przy Elektrowni Turów – jak podkreślił - daje oszczędności około 8 mln złotych, zaś brak
wykorzystania tego efektu daje wyższą cenę ofertową. Co do argumentów Odwołującego
odnośnie oryginalności projektu wykonawcy Przystępujący nie zgodził się z lakonicznym
i niczym nie uzasadnionym twierdzeniem Odwołującego. Tymczasem Przystępujący wskazał
na rozwiązanie dotyczące realizacji niniejszego projektu, minimalizując zakres dostaw i prac
i optymalizując cenę modernizacji, a takie podejście nie jest jego zdaniem możliwe
do zastosowania w sytuacji wykonawców nie będących oryginalnym
dostawcą / projektantem, co wskazuje na wyjątkowość (oryginalność) podejścia
do rozwiązań technicznych w istniejącym otoczeniu konkurencyjnym. Co do kwestii kosztów

pracy Przystępujący podkreślił, że z oferty Odwołującego (str. 17, 92 i 93) wynika, że oferuje
on realizację przedmiotu zamówienia na bazie poddostawcy z Siemens Aktiengesekkschaft
dla podstawowego zakresu dostawy, jakim jest: wymiana wkładu wewnętrznego części
wysokoprężnej turbiny, części turbiny średnioprężnej i nisko prężnej, modernizacji
skraplacza, poprzez wymianę komponentów wewnętrznych i innych wraz z projektowaniem,
zarzadzaniem projektem, dostawa i nadzorem nad montażem. Z kolei Przystępujący dla
niniejszego projektu ma zamiar zrealizować ewentualne zamówienie na bazie zasobów
pochodzących z polskiego rynku, co stanowi – jego zdaniem - o znaczonej różnicy w cenie
z uwagi na istotne różnice kosztów pracy i produkcji w Polsce i w Niemczech. Przedstawił
zestawienie płac minimalnych za 2015 r. oraz koszty pracy (średnie dla przemysłu, bez
budownictwa) w 2014 r. w Polsce i w Niemczech i podkreślił, że Przestępujący wykorzystuje
posiadane zasoby w zakresie inżynieringu i fabryk w Polsce, zaś Odwołujący kupuje
w ramach projektu usługi i dostawy od zagranicznego podmiotu powiązanego, co wmusza
na spółce powiązanej sprzedaż z marżą handlową i powoduje wzrost całkowitych kosztów
oferty Odwołującego. Z uwagi na to, że dostawy Odwołującego pochodzą w znacznej mierze
z rynku niemieckiego ostateczna cena tej oferty powinna być także - jego zdaniem -
powiększona o ryzyka kursowe, co nie dotyczy oferty Przystępującego. Przystępujący
wskazał też, że brak przez Odwołującego dostępu do oryginalnej dokumentacji projektowej
i wykonawczej musi zakładać proces inżynierii odwrotnej obejmujący między innymi
skanowanie, obliczenia wytrzymałościowe i inne, co nie ma zastosowania do oferty
Przystępującego, a powoduje wzrost ceny Odwołującego na poziomie 4-5 mln złotych.
Podzlecenie zasadniczej części zamówienia podmiotowi zagranicznemu skutkuje jego
zdaniem dodatkowo wzrostem kosztów przygotowania dokumentacji ze względu na potrzebę
jej tłumaczenia, co także powoduje wzrost ceny oferty Odwołującego. Przystępujący zwrócił
również uwagę na okresy gwarancyjne udzielone Przystępującemu oraz przez
Odwołującego w złożonych Zamawiającemu ofertach. Przystępujący zaoferował bowiem
okres gwarancji wynoszący 3 lata co jest okresem zbliżonym do standardowego
stosowanego w umowach zawieranych w ramach podobnych projektów, natomiast
Odwołujący zaoferował okres gwarancji wynoszący 5 lat, co znacząco odbiega od standardu
w tym zakresie. Podkreślił, że dodatkowy okres 2 lat gwarancji przypada na okres, w którym
ryzyko wystąpienia wad jest większe z uwagi na wydłużony okres eksploatacji, co skutkuje
generacją czynników negatywnie wpływających na bezusterkową pracę urządzeń, co
powoduje wzrost ryzyka i kosztów ich wyceny. Co do kwestii pomocy publicznej
Przystępujący potwierdził, że nie otrzymał pomocy publicznej. Co do kwestii wpływu metody
wykonania zamówienia nie zgodził się z Odwołujący, że specyfika zamówienia oraz warunki
rynkowe nie dają możliwości optymalizacji kosztów. Podkreślił, że realizuje w Polce wiele

projektów w zakresie modernizacji, remontu i serwisu istniejących obiektów, co skutkuje
posiadaniem rozległej bazy form współpracujących z Przystępującym, co z kolei pozwala na
wykorzystanie efektu skali i implikuje znaczące oszczędności w zakresie kosztów realizacji
zamówień. Wskazał, że w ramach tego projektu zoptymalizowano i zredukowano koszty
o około 15% w porównaniu z pierwotnymi ofertami uzyskanymi od poddostawców, a 97%
kosztów niniejszego projektu bazuje na potwierdzonych ofertach fabryk należących
do Przystępującego oraz ofert uzyskanych od poddostawców, a dotyczy to także kosztów
inżynieringu, zarządzania projektem, zarządzania placem budowy, zaś jedynie 3% kosztów
tego projektu jest przedmiotem oszacowania w oparciu o doświadczenie wynikające
z projektów podobnych. Nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, że posiadanie
dokumentacji oryginalnej nie ma wpływu na przedmiot zamówienia, gdyż wymagana jest
dostawa całych komponentów modułów turbin, podczas gdy w swojej ofercie temu
zaprzeczył, oświadczając, że dostarcza tylko wewnętrzne wkłady (str. 17 i 92-93). Jego
zdaniem dostęp do oryginalnej dokumentacji (projektowej i wykonawczej) istotnie wpływa na
kalkulację ceny ofertowej, uwzględnia bowiem najbardziej właściwy zakres dostaw, koszty
dodatkowej pracy, zakres usług i remontów itd. Przystępujący wskazał też, że wykonał wiele
(ok. 40% ogółu referencji Przystępującego) modernizacji turbin inny producentów i posiada
doświadczenie, które wskazuje, że całkowite koszty realizacji w takich przypadkach są
znacząco wyższe niż modernizacje na własnej flocie, co wynika z braku dostępu przez
innych wykonawców do pełnej dokumentacji, jak też z faktu, że dla innych - poza
Przystępującym – wykonawców istotne jest, że rozwiązania w Elektrowni Turów będą dla
nich prototypowe i muszą w cenie oferty uwzględniać koszty opracowania koncepcji,
dokumentacji, narzędzi specjalnych, technologii oraz koszty obróbek specjalnych
na obiekcie. Zwrócił uwagę na fakt, że w trakcie niniejszego postępowania wykonawcy
wielokrotnie zwracali się do Zamawiającego o udostępnienie dokumentacji projektowej,
warsztatowej i wykonawczej, a Zamawiający w odpowiedzi na powyższe oświadczył, że
udostępni posiadaną dokumentację techniczno-ruchową, której zakres nie obejmuje
dokumentacji projektowej, warsztatowej i wykonawczej. W jego ocenie posiadanie własnej
dokumentacji jest kluczowe i umożliwia Przystępującemu bez zbędnej zwłoki przystąpienie
do prac projektowych, opracowanie poprawnej i precyzyjnej koncepcji modernizacji, zaś brak
dostępu do oryginalnej dokumentacji powoduje konieczność wykonania dokumentacji
odtworzeniowej przez wykonawców co skutkuje wydłużonym okresem realizacji
i dodatkowymi kosztami.
W toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko.



Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowiska
stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w toku rozprawy, jak również dowody złożone w sprawie przez
Odwołującego, ustaliła i zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że wykonawca zgłaszający przystąpienie
do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełnili przesłanki
formalne związane ze skutecznym zgłoszeniem przystąpienia, wynikające z art. 185 ust. 2 i 3
ustawy Pzp. Tym samym wskazany wykonawca uzyskał statusu uczestnika przedmiotowego
postępowania odwoławczego.
Jednocześnie też Izba ustaliła, że przesłanka materialnoprawna do wniesienia
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona. Odwołujący
złożył ofertę w postępowaniu i jest formalnie wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy
Pzp. Zaskarżona w odwołaniu czynność Zamawiającego polegająca na zaniechaniu
odrzucenia oferty, którą Zamawiający uznał za najkorzystniejszą w postępowaniu w sposób
bezpośredni pozbawiała Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Tym samym Odwołujący w wystarczający sposób wykazał się również możliwością
poniesienia przez niego szkody związanej z nie udzieleniem mu tego zamówienia.

Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono oddaleniu.

Izba ustaliła co następuje.

Zamawiający wszczął niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
poprzez zamieszczenie w dniu 25 lutego 2015 r. w swojej siedzibie ogłoszenia
o zamówieniu. W tej samej dacie Zamawiający opublikował też treść ogłoszenia
o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE (pkt 5.1, 5.2 protokołu ZP-PN).

Zamawiający ustalił wartość szacunkową przedmiotu zamówienia na łączną kwotę:
185 300 000 zł netto (pkt 2.2. protokołu ZP-PN).
Do upływu terminu składania ofert do Zamawiającego wpłynęły trzy oferty:
1) Oferta Przystępującego z ceną: 123 100 000 zł netto
2) Oferta Odwołującego z ceną: 175 419 000 zł netto
3) Oferta OJSC Power Machines Ztl, Lmz, Electrosila, Energomachexport z siedzibą
w Petersburgu z ceną: 50 050 000 euro, tj. (przy kursie wymiany 4, 1668,01 euro)
– 208 548 340 zł netto.
Zamawiający pismem z dnia 23 września 2015 r. zwrócił się do Przystępującego
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp z prośbą o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie złożonej
przez tego wykonawcy oferty cenowej.
Przystępujący w piśmie z dnia 1 października 2015 r. złożył Zamawiającemu
stosowne wyjaśniania, zastrzegając ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający w dniu 12 listopada 2015 r. poinformował wykonawców o wyniku
postępowania, tj. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, a jednocześnie
o odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty wykonawcy OJSC Power
Machines.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje.

Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zasadniczego zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty Przystępującego z tego powodu, że cena ofertowa tego wykonawcy jest
rażąco niska, Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.

Izba ustaliła w tym zakresie, że do niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego ma zastosowanie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu nadanym
mu w wyniku nowelizacji ustawy Pzp ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1232). Zgodnie z tym przepisem, jeżeli cena
oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi uzasadnione
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
W oparciu o wskazany przepis Zamawiający wystąpił do Przystępującego z prośbą
o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej
przez tego wykonawcy ceny. Wezwanie do złożenia wyjaśnień miało charakter standardowy,
odnoszący się do dyspozycji wskazanego przepisu ustawy Pzp. Wyjaśnienia złożone przez
Przystępującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie miały natomiast - w ocenie Izby -
charakter wyczerpujący i uzasadniały, że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej
ceny. Tym samym Przystępujący sprostał spoczywającemu na nim – stosownie do art. 90
ust. 2 ustawy Pzp - ciężarowi dowodowemu i wykazał w sposób wiarygodny szczególne
okoliczności pozwalające mu na obniżenie ceny ofertowej do poziomu poniżej wyceny
(szacunku) zakresu przedmiotu zamówienia dokonanego przez Zamawiającego.
Izba w tym względzie przyjęła za wiarygodną wycenę przedmiotu zamówienia
dokonaną przez Zamawiającego, przyjmując dodatkowe wyjaśniania w tym przedmiocie
złożone przez Zamawiającego w toku rozprawy. Wycena dokonana przez Zamawiającego
de facto nie była kwestionowana ani przez Odwołującego, ani przez Przystępującego, jak też
nie podważał jej sam Zamawiający, stąd też Izba przyjęła - biorąc pod uwagę zasadę
kontradyktoryjności - że nie ma podstaw samodzielnie do poważania tych ustaleń, skoro
same strony postępowania odwoławczego oraz jego uczestnik nie kwestionują tej wyceny.
Niemniej jednak Izba – jak wskazano powyżej – wzięła w tym zakresie pod uwagę istotną jej
zdaniem okoliczność, wskazaną przez Zamawiającego w toku rozprawy, iż Zamawiający
w ramach tej wyceny przedmiotu zamówienia wziął pod uwagę także ryzyka związane
z realizacją tego rodzaju zamówienia i możliwość wykonywania zamówienia przez podmioty
zagraniczne. Tym okolicznościom nie zaprzeczył w toku rozprawy Odwołujący. W tym
zakresie zatem należało przyjąć, że Zamawiający wziął pod uwagę najszerszy możliwy
zakres realizacji przedmiotu zamówienia, sposobu jego wykonania i zastosowanej
technologii, jak też możliwości realizacji zamówienia przez podmioty zagraniczne, czy też
przy udziale tych podmiotów, co skutkowało szacunkiem Zamawiającego na maksymalnym,
górnym poziomie w zakresie przyjmowanych, realnych kosztów realizacji przedmiotu
zamówienia. Izba oddaliła zgłoszony przez Odwołującego wniosek dowodowy o uzupełnienie
materiału dowodowego poprzez zobowiązanie Zamawiającego do dostarczenia dokumentu
szczegółowej kalkulacji wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia sporządzonej przez
doradcę technicznego na okoliczność ustalenia, jakie przesłanki wziął pod uwagę doradca
techniczny przy szacowaniu wartości przedmiotu zamówienia. Izba stwierdziła bowiem, że
Odwołujący tak w samej treści odwołania, jak i w toku rozprawy, nie kwestionował poziomu
ustalonej przez Zamawiającego wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, odnosząc

wręcz do tej wartości (ustalonej przez Zamawiającego) swoje porównanie i wywody co do
rzekomo rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego. Izba uznała zatem, że zebrane
w sprawie dowody są wystarczające dla podjęcia rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie,
a wnioskowana teza dowodowa jest irrelewantna w stosunku do niekwestionowanej przez
Odwołującego wartości przedmiotu zamówienia, a przeprowadzenie wnioskowanego
dowodu będzie prowadziło do nieuzasadnionej zwłoki w postępowaniu.
Odnosząc powyższe rozważania do wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego
Izba stwierdziła, że wyjaśnienia te wskazują na szczególne, obiektywne okoliczności,
właściwe dla tego wykonawcy, które pozwoliły mu na obniżenie ceny ofertowej w stosunku
do wyceny przedmiotu zamówienia dokonanej przez Zamawiającego z uwzględnieniem
wskazanych powyżej okoliczności. W ocenie Izby Przystępujący w swoich wyjaśnieniach
w sposób wiarygodny zaprezentował kalkulację swojej ceny ofertowej oraz okoliczności
faktyczne i konkretne wyliczenia oraz dowodowy, pozwalające w sposób obiektywny
na obniżenie przez Przystępującego jego ceny ofertowej. Niezależnie od wskazanych w tych
wyjaśnieniach szczególnych okoliczności, które zostały objęte przez Przystępującego
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa i jako takie nie podlegają ujawnieniu, Izba wzięła
także pod uwagę inne istotne elementy, również wskazywane przez Przystępującego, które
zdaniem Izby miały niewątpliwe znaczenia dla właściwej wyceny niniejszego przedmiotu
zamówienia, przede wszystkim w kontekście wyceny przedmiotu zamówienia dokonanej
przez Zamawiającego.
Niewątpliwie taką istotną okolicznością jest elastyczne, przyjęte przez
Zamawiającego w SIWZ, podejście do modernizacji turbin. Zamawiający założył bowiem
równocześnie: możliwość zaoferowania nowych kompletnych części turbin, jak
i wykorzystanie istniejących kadłubów zewnętrznych i układów zasilania. Alternatywny
sposób wykonania zamówienia, który ma znaczenie dla wysokości kosztów związanych
z realizacją przedmiotu zamówienia, mógł być swobodnie przyjętych przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie tego zamówienia. Wykonanie przedmiotu zamówienia przy
użyciu nowych kompletnych części turbin przyjął w swojej ofercie wykonawca OJSC Power
Machines – jak wskazał Przystępujący, czemu nie zaprzeczyły strony postępowania
odwoławczego. Oferta tego wykonawcy była ofertą najdroższą w postępowaniu
i wskazywana przez Odwołującego jako podstawa i jedna z okoliczności wskazujących na
rażąco niską cenę w ofercie Przystępującego. Tym samym wskazany argument wobec
odmiennego od przyjętego w ofercie Przystępującego sposobu wykonania zamówienia,
pozwalającego na obniżenie przez tego wykonawcę kosztów realizacji zamówienia, nie może
być argumentem wiarygodnym i przesądzającym o potwierdzeniu się zarzutu odwołania.

Izba przy ocenie podnoszonych w odwołaniu zarzutów wzięła także pod uwagę
istotną dla oceny wyceny przedmiotu zamówienia dokonanej przez Przystępującego
okoliczność, tj. jego szczególnej sytuacji związanej z posiadaniem wyłącznie przez tego
wykonawcę dostępu do dokumentacji projektowej, wykonawczej i serwisowej urządzeń
objętych przedmiotem zamówienia oraz okoliczność, iż to właśnie Przystępujący
przeprowadzał dotychczas w Elektrowni Turów na blokach objętych zakresem przedmiotu
zamówienia remonty kapitalne i średnie urządzeń. Wskazane okoliczności niewątpliwie dają
Przystępującemu znaczącą przewagę w postępowaniu, jeśli chodzi o możliwość
optymalizacji wyceny przedmiotu zamówienia, obniżenia kosztów tej wyceny i dodatkową
przewagę pozwalającą na odpowiednią organizację realizacji przedmiotu zamówienia
i mniejsze ryzyko po stronie Przystępującego, dzięki jego know-how, które nie było dostępne
w postępowaniu dla innych wykonawców.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego Izba stwierdziła, że podstawą
argumentacji na poparcie podnoszonych w odwołaniu zarzutów przez Odwołującego było
przede wszystkim porównanie wyceny oferty Przystępującego do wyceny Odwołującego.
Powyższe zdaniem Izby jest nieuzasadnione, biorąc pod uwagę choćby wskazaną powyżej
szczególną sytuację Przystępującego, wynikającą z dostępu wyłącznie przez tego
wykonawcę do dokumentacji projektowej, wykonawczej i serwisowej urządzeń objętych
przedmiotem zamówienia. Ponadto Izba przyjęła za wiarygodną w tym zakresie
argumentację Przystępującego, który - powołując się na treść oferty Odwołującego, wykazał,
że Odwołujący zaoferował realizację przedmiotu zamówienia przy użyciu zasobów
niemieckiego podwykonawcy. Izba – mając na względzie treść oferty tego wykonawcy – nie
przyjęła z kolei za wiarygodnych twierdzeń Odwołującego o korzystaniu z potencjału firmy
Etos Energy, skoro ta firma nie została wskazana w treści oferty Odwołującego. Odwołujący
natomiast wskazał wprost w swojej na podwykonawcę, tj. firmę Siemens Aktiengesellschaft,
co czyni wiarygodnym twierdzenia Przystępującego o wykorzystaniu przy kalkulacji oferty
Odwołującego kosztów pracy wynikających z rynku niemieckiego. Tymczasem – jak
wykazano – oferta Przystępującego uwzględnia w tym względzie wyłącznie koszty
adekwatne do rynku polskiego, co nie usprawiedliwia porównania cenowego tych dwóch
ofert, opartych o różny poziom kosztów pracy.
Dokonując porównania oferty Odwołującego do oferty Przystępującego w zakresie
wyceny ofertowej, na co powoływał się Odwołujący, nie można zdaniem Izby pominąć także
istotnej okoliczności wskazującej na większe, występujące po stronie Odwołującego koszty
wykonania zamówienia związane z zaproponowanym w tej ofercie dłuższym okresem
gwarancji. Odwołujący zaoferował bowiem 5-cio letni okres gwarancji zaś Przystępujący 3 -
letni okres gwarancji. Wskazana okoliczność niewątpliwie ma znaczenie dla poziomu wyceny

ofertowej, wskazuje bowiem na większe ryzyko po stronie wykonawcy, który oferuje dłuższy
okres gwarancji. Tym samym zatem usprawiedliwione były różnice cenowe pomiędzy ofertą
Odwołującego, a ofertą Przystępującego i różnice te nie mogą świadczyć o rażąco niskiej
cenie ofertowej Przystępującego.
Odnosząc się do jedynego dowodu przedłożonego w tej sprawie przez Odwołującego
na poparcie swoich zarzutów, tj. sporządzonej Analizy Izba w pierwszej kolejności
stwierdziła, że owa Analiza ma charakter dokumentu prywatnego, a więc może jedynie
potwierdzać, że określona osoba ją sporządzająca ma określony podgląd i ocenę konkretnej
sytuacji wskazywanej w przedłożonej Analizie.
Odnosząc się do treści tej Analizy stwierdzić należało, że opiera się ona na realizacji
innych zamówień w innych elektrowniach (Ostrołęka. Kozienice, Połaniec), których zakres
jest innych niż zakres i charakter przedmiotowego zamówienia. Przystępujący w swoim
piśmie procesowym, jak i w toku rozprawy wskazywał, czemu nie zaprzeczył Odwołujący, że
w przypadku zamówień realizowanych we wskazanych Elektrowniach, na które to
zamówienia powołuje się osoba sporządzająca przedłożoną Izbie Analizę, stosowana jest
inna technologia – turbin akcyjnych, co do których na rynku dostępna jest dokumentacja.
W przypadku turbin objętych przedmiotem niniejszego zamówienia (turbiny reakcyjne)
przywołana dokumentacja pozostaje wyłącznie w ręku Przystępującego i nie jest ogólnie
dostępna na rynku, co daje przewagę konkurencyjną właśnie Przystępującemu, dając mu
w tym względzie – jak wskazano powyżej – możliwości wyceny realizacji przedmiotu
zamówienia na niższym poziomie, uwzględniającym przede wszystkim mniejsze ryzyko
po stronie tego wykonawcy, a także inne okoliczności przywołane powyżej. Ponadto
wskazać należy, że przywołane przez Odwołującego we wskazanej Analizie postępowania
nie mają charakteru wieloetapowego, jak niniejsze zamówienie, dające element
powtarzalności. Z tych też względów wskazane projekty nie mogły stanowić wystarczającej
bazy porównawczej co do poziomu wyceny ofertowej przedmiotu zamówienia. Ponadto
należy zwrócić uwagę na okoliczność, że w przedłożonej przez Odwołującego jako dowód
w sprawie Analizie osoba ją sporządzająca w oparciu o wskazane wcześniejsze wyceny
innych zamówień przyjęła określone założenia, co do zakresu wyceny przez
Przystępującego poszczególnych wybranych dowolnie przez sporządzającego Analizę
elementów przedmiotu zamówienia. Przyjęto tam, w oparciu o dowolne wyznaczniki, nie
wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, wycenę tych elementów przez Przystępującego
na określonym poziomie procentowym w stosunku do całości przedmiotu zamówienia,
a następnie w oparciu o ceny oferowane we wcześniejszych postępowaniach, które – jak
wskazano nie są adekwatne do niniejszego przedmiotu zamówienia, przyjęto wycenę tych
elementów w ofercie Przystępującego złożonej w niniejszym postępowaniu. Z powyższych,

dowolnie przyjętych i niczym nieuzasadnionych założeń, sporządzający opinię wywodzi, że
oferta Przystępującego, złożona w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jest zaniżona. Powyższe w żadnej mierze nie może stanowić wiarygodnego
dowodu, który potwierdzałby, że oferta Przystępującego jest rażąco niska, tj., że
Przystępujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę, która nie pozwala
w sposób należyty wykonać przedmiotu zamówienia, tj. bez ponoszenia strat przez tego
wykonawcę.
Przedłożona Analiza nie może też w żaden sposób podważać wyjaśnień, które
zostały złożone przez Przystępującego w trakcie czynności badania i oceny ofert
na wezwanie Zamawiającego. Biorąc zatem pod uwagę zasadę wynikającą z art. 190 ust. 1a
ustawy Pzp Izba uznała, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia stanowią
wystarczający dowód potwierdzający, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
Niezależnie od powyższego należy zwrócić uwagę, że szczególna zasada ciężaru
dowodowego przy ocenie przez Izbę zarzutów dotyczących zaoferowania rażąco niskiej
ceny, wynikająca z przywołanego przepisu art. 190 ust. 1a ustawy Pzp, nie może prowadzić
do pominięcia przez Izbę przy ocenie zarzutów odwołania podstawowej zasady dotyczącej
ciężaru dowodowego, którą rządzi się postępowanie odwoławcze, tj. zasady wynikającej
z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten wskazuje, że strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obwiązany wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. W świetle tej zasady zatem Odwołujący, podnosząc zarzut rażąco
niskiej ceny w ofercie Przystępującego, powinien - dla poparcia podniesionych zarzutów -
wskazać określone dowody lub choćby uprawdopodobnić okoliczności, które stoją u podstaw
podniesionych w odwołaniu zarzutów. Powyższemu obowiązkowi Odwołujący – zdaniem
Izby - nie sprostał. Na poparcie swoich zarzutów Odwołujący, tak w treści odwołania,
jak i w złożonym piśmie procesowym oraz w toku rozprawy, nie przywołał żadnych dowodów
– oprócz przywołanej powyżej Analizy, podnosząc w sposób enigmatyczny kilka ogólnych
tez i generalnych okoliczności, które nie mogą podważać wyjaśnień i załączonych do nich
dowodów, złożonych przez Przystępującego Zamawiającemu.
Izba nie uznała także za wiarygodną i przesadzającą o potwierdzeniu się zarzutów
odwołania okoliczności, na którą wskazywał Odwołujący w złożonym piśmie procesowym, że
z początkiem listopada 2015 r. część przedsiębiorstwa grupy Alstom została przejęta przez
amerykańska grupę General Electric, co ma rzekomo wpływać radykalnie na sytuację
Przystępującego i może czynić realizację zamówienia za wskazaną w ofercie tego
wykonawcy cenę, nierealnym. Oferta złożona przez Przystępującego została złożona w
postępowaniu, na określonym etapie, w terminie na składanie ofert, w konkretnych

warunkach i wykonawca jest nią związany. Ewentualne zdarzenia następujące po otwarciu
ofert, w tym sytuacja rynkowa wykonawcy, jego ewentualne zmiany w strukturze
właścicielskiej, nie mają znaczenia dla ważności oferty złożonej Zamawiającemu, a w żadnej
mierze nie mogą potwierdzać zarzutu rażąco niskiej ceny, w szczególności, że są to niczym
nie poparte wyłącznie przypuszczenia Odwołującego.


Odnosząc się do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu, tj. zarzutu czynu
nieuczciwej konkurencji oraz niezgodności oferty Przystępującego z przepisami ustawy Pzp,
Izba uznała je jako niezasadne.

Odwołujący w tym zakresie praktycznie nie wskazał żadnych innych okoliczności,
które wskazywałyby na naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp,
poza okolicznościami związanymi z zarzutem rażąco niskiej ceny. Tym samym zatem Izba,
oddalając zarzut rażąco niskiej ceny w konsekwencji stwierdziła także, że Zamawiający nie
dopuścił się naruszenia dyspozycji przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp.
Na marginesie tylko należy zwrócić uwagę, że przy wskazaniu naruszania art. 89 ust. 1 pkt 1
i 3 ustawy Pzp Odwołujący powinien wykazać dodatkowe okoliczności faktyczne, a także
prawne , które – jego zdaniem – stanowią naruszenie wskazanych przepisów ustawy przez
Zamawiającego.


W konsekwencji też, wobec oddalenia zarzutu rażąco niskiej ceny, Izba stwierdziła
również, że Zamawiający nie dopuścił się naruszania zasad udzielania zamówień
publicznych przywołanych przez Odwołującego w treści odwołania, tj. zasady wynikającej
z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp. Także w tym zakresie Odwołujący nie wskazał
dodatkowych okoliczności faktycznych, poza zarzutem rażąco niskiej ceny, które
wskazywałyby na naruszenie tych zasad.


Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.


Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie
do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000,00 zł.
Jednocześnie też Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego
rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł z uwagi na brak przedłożenia
do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy stosownego rachunku, potwierdzającego
poniesienie wskazanych kosztów, zgodnie z dyspozycją § 3 pkt 2 przywołanego
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów.

Przewodniczący: …………………………

Członkowie: …………………………

…………………………