KIO 2575/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Puchalski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:X Ga 652/13
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2575/15
WYROK
z dnia 10 grudnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2015 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia PBG oil and gas Sp. z o.o. z siedzibą
w miejscowości Wysogotowo, ul. Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo (lider
konsorcjum) i OT Industries – KVV Kivitelező Zảrtkőrüen Mükődő Részvénytársaság
(OT Industries – KVV Contactor Co. Ltd.) Bajcsy – Zsilinszky utca 207, 8600 Siòfok,
Węgry w postępowaniu prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych
GAZ – SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa;
Punkt kontaktowy: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ – SYSTEM S.A., Oddział
we Wrocławiu, ul. Gazowa 3, 50-513 Wrocław
przy udziale wykonawcy PGNiG Technologie Spółka Akcyjna z siedzibą w Krośnie,
ul. Naftowa 8, 38-400 Krosno zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2575/15 po stronie odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia PBG oil and gas Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Wysogotowo,
ul. Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo (lider konsorcjum) i OT Industries – KVV
Kivitelező Zảrtkőrüen Mükődő Részvénytársaság (OT Industries – KVV Contactor Co.
Ltd.) Bajcsy – Zsilinszky utca 207, 8600 Siòfok, Węgry i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PBG
oil and gas Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Wysogotowo,
ul. Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo (lider konsorcjum)
i OT Industries – KVV Kivitelező Zảrtkőrüen Mükődő Részvénytársaság
(OT Industries – KVV Contactor Co. Ltd.) Bajcsy – Zsilinszky utca 207,
8600 Siòfok, Węgry tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
PBG oil and gas Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Wysogotowo,
ul. Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo (lider konsorcjum)
i OT Industries – KVV Kivitelező Zảrtkőrüen Mükődő Részvénytársaság
(OT Industries – KVV Contactor Co. Ltd.) Bajcsy – Zsilinszky utca 207,
8600 Siòfok, Węgry na rzecz Operatora Gazociągów Przesyłowych
GAZ – SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Mszczonowska 4,
02-337 Warszawa; Punkt kontaktowy: Operator Gazociągów
Przesyłowych GAZ – SYSTEM S.A., Oddział we Wrocławiu, ul. Gazowa 3,
50-513 Wrocław kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 2575/15
U z a s a d n i e n i e
Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ 0 SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie,
Oddział we Wrocławiu, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia sektorowego na „Budowę gazociągu wysokiego ciśnienia DN1000
MOP 8,4Pa na odcinku od ZZU Czeszów do ZZU Wierzchowice w ramach budowy
gazociągu granica Rzeczypospolitej Polskiej (Lasów) – Taczalin – Radakowice – Gałów –
Wierzchowice wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województwa
dolnośląskiego”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 kwietnia 2015 r., nr 2015/S 78-138825.
W dniu 16 listopada 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PBG oil and gas Sp. z o.o.
z siedzibą w miejscowości Wysogotowo, (lider konsorcjum) i OT Industries – KVV Kivitelező
Zảrtkőrüen Mükődő Részvénytársaság (OT Industries – KVV Contactor Co. Ltd.), Węgry
zwanych dalej „odwołującym”, o wyborze oferty wykonawcy PGNiG Technologie Spółka
Akcyjna z siedzibą w Krośnie, zwanego dalej „wykonawcą PGNiG”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 25 listopada 2015 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 26 listopada
2015 r.) wobec czynności i zaniechania czynności polegających na:
1. ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PGNiG,
2. zaniechaniu wezwania wykonawcy PGNiG do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy PGNiG do złożenia w trybie ww. przepisu wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo tego, że zamawiający
powinien, przy zachowaniu należytej staranności mieć uzasadnione wątpliwości co do
wysokości zaoferowanej ceny i możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymogami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwaną dalej „SIWZ”.
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty
wykonawcy PGNiG,
3. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert,
4. nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy PGNiG do złożenia w trybie art. 90
ust. 1 Pzp ustawy Pzp wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny,
5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż oferta wykonawcy PGNiG
zawierała cenę o ponad 25 % niższą niż kwota wartości szacunkowej zamówienia
przewidzianego na realizację inwestycji. Pozostałe oferty zawierały ceny zbliżone do kwoty
przedstawionej przez zamawiającego. Pomimo znacznej dysproporcji cen, zamawiający nie
powziął żadnych wątpliwości odnośnie ceny zaoferowanej przez wykonawcę PGNiG i
zaniechał wezwania tego podmiotu do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W niniejszym postępowaniu już pobieżna analiza ofert wskazuje na to, iż cena
zaoferowana przez wykonawcę PGNiG jest znacząco mniejsza od pozostałych ofert oraz
wartości szacunkowej zamówienia, co powinno budzić wątpliwości zamawiającego.
Tak więc spełniła się przesłanka z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązująca
zamawiającego do wezwania wykonawcy do wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, albowiem zamawiający powinien, przy zachowaniu
należytej staranności mieć uzasadnione wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny i
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami 5IWZ.
Zauważenia przy tym wymaga, co pominął zamawiający, że 30% poziom różnicy
pomiędzy ceną oferty wykonawcy PGNiG, a wartością szacunkową zamówienia, nie jest
jedyną przesłanką do skierowania wezwania do złożenia wyjaśnienia. Podstawową
przesłanką jest to, że cena taka wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości. Wątpliwości te
powinny wystąpić przy należytej staranności zamawiającego. Fakt, iż zaoferowana cena
przez wykonawcę nie przekracza 30% wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, nie przesądza o tym, iż cena nie jest rażąco niska. Fakt taki nie
zwalnia zamawiającego z obowiązku przeprowadzania analizy i badania czy zaoferowana
cena nie ma znamion rażąco niskiej. W niniejszej sprawie zamawiający takie podejrzenia i
wątpliwości powinien był mieć między innymi, ale nie wyłącznie z następujących powodów:
− oferta wykonawcy PGNiG jest na poziomie 74,58 % budżetu zamawiającego,
− rozbieżność między ofertą wykonawcy PGNiG, a następną ofertą wynosi 16,46 %
budżetu zamawiającego, przy zbliżonej wartości pozostałych 3 oferentów
(rozbieżność o 9% budżetu Zamawiającego (91,04 - 100,41),
− w przedmiotowym zleceniu występuje duży udział wartości zadania robót
specjalistycznych ponad 70 % budżetu zamawiającego, które każdy z wykonawców
(w tym PGNIG) zleci do podmiotów specjalistycznych podwykonawczych lub zakupi
(przewierty kierunkowe HDD, przeciski hydrauliczne, ścianki szczelne, izolacja spoin,
laminowanie rur przewiertowych, ochrona katodowa, badania nieniszczące spoin,
drogi oraz place tymczasowe, próby gazociągu oraz badanie tłokiem, roboty
budowlane, roboty AKPiE, materiały, paliwo), poziom tym cen i ich analiza wskazuje,
iż nie jest możliwe osiągnięcie cen proponowanych przez wykonawcę PGNiG,
− zamawiający powinien wziąć pod uwagę fakt, iż z uwagi na ceny poniżej budżetu
zaistniały problemy z terminową realizacją gazociągów budowanych w latach 2012-
2014,
− wystąpiły problemy finansowe podmiotów budujących poprzednie odcinki gazociągów
strategicznych z uwagi na zaniżone ceny,
− pobieżna analiza wyników finansowych wykonawcy PGNiG załączonych do wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazuje na rosnące straty wynoszące w
2014 roku już 81.983.010,08 złotych, co powinno budzić wątpliwości zamawiającego
co do realnego sfinansowania tej inwestycji przy zakładanej przez wykonawcę PGNiG
cenie oferty,
− wystąpiło niedotrzymanie standardów technicznych na poprzednich odcinkach
gazociągów strategicznych (problemy z jakością izolacji oraz głębokością
posadowienia),
− na rynku budowlanym występują bardzo niskie marże, a tym samym wykonawcy nie
mają możliwości manewrowania zyskiem w celu obniżenia ceny,
− wykonawca PGNiG posiada niewielkie doświadczenie odnośnie przewiertów i
zmuszony jest do korzystania z podwykonawców w tym zakresie, co każe ostrożnie
podchodzić do dokonanej wyceny.
Wszystkie te okoliczności powinny wzbudzić u zamawiającego podejrzenie ceny
rażąco niskiej i wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z
wymogami zamawiającego. W konsekwencji powinno to skutkować wezwaniem wykonawcy
PGNiG do złożenia wyjaśnień. Tego jednak zamawiający zaniechał.
Odwołujący nadto dodał, iż głównym czynnikiem kosztotwórczym niniejszej inwestycji
jest wykonanie przewiertów kierunkowych HDD, które jak wspomniano wyżej wykonywane
są wyłącznie przez podmioty specjalistyczne, z których korzystać muszą wszyscy
wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący zwrócił się
do podmiotów specjalistycznych zajmujących się tego typu pracami. Otrzymane oferty
cenowe po negocjacjach kształtowały się na następującym poziomie: oferta 1 -
26.465.000,00 zł; oferta 2 - 26.285.098,80 zł; oferta 3 – 31.180.000,00 zł; oferta 4 -
25.333.506,88 zł oraz oferta 5 – 26.110.600,00 zł. Powyższe wskazuje, iż gdyby przyjąć
najniższą z ofert w zakresie samych przewiertów i porównać ją do ceny zaoferowanej przez
wykonawcę PGNIG, to cena na realizacje pozostałego zakresu zadania wyniosłaby zaledwie
23.817,200,00 złotych. Wartym podkreślenia jest choćby fakt konieczności zabezpieczenia
wykopów zgodnie z projektem budowlanym ściankami szczelnymi. Jest to kolejna usługa
zewnętrzna, którą wszyscy wykonawcy zlecają do firm specjalistycznych, a których koszt w
oparciu o otrzymane przez odwołującego oferty kształtuje się na poziomie 5.861.000,00 zł.
Reasumując wskazał, że zaproponowana przez wykonawcę PGNIG cena jest
nierealna, za którą nie można wykonać przedmiotowego zamówienia.
W dniu 26 listopada 2015 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe wezwanie wykonawca PGNiG otrzymał w tej
samej dacie).
W dniu 30 listopada 2015 r. (pismem z dnia 27 listopada 2015 r.) wykonawca PGNiG
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie odwołującego, przekazując
kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała, że wykonawca PGNiG skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego, ponieważ zgłosił przystąpienie w wymaganym
terminie i wykazał interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której
przystępuje. W przypadku zgłoszenia przystąpienia interes nie może być bowiem zawężany
do pojęcia „interesu w uzyskaniu zamówienia”, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
regulującym przesłankę materialnoprawną skuteczności składania środków ochrony prawnej.
Ustawodawca, regulując instytucję przystąpienia do postępowania odwoławczego,
zdecydował się bowiem na inny sposób ukształtowania przesłanki skuteczności złożenia
przystąpienia niż miało to miejsce w przypadku wnoszenia środków ochrony prawnej. Zatem
zgłaszający przystąpienie może się powoływać na jakikolwiek interes, w tym również
faktyczny, związany z rozstrzygnięciem postępowania na korzyść strony, do której
przystępuje, w tym przypadku odwołującego. Pojęcie interesu w zgłoszeniu przystąpienia
uregulowane w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp jest pojęciem szerszym niż pojęcie interesu w
uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Istotnie wykonawca
PGNiG zgłosił przystąpienie po stronie odwołującego. Niemniej jednak odwołujący nie stawia
temu wykonawcy zarzutu rażąco niskiej ceny, a więc wprost nie kwestionuje jego oferty.
Jedynie zarzuca, że zamawiający zaniechał czynności wyjaśnienia czy cena oferty tego
wykonawcy nie jest rażąco niska, a więc żąda dokonania czynności, które mogą co najwyżej
zobligować zamawiającego do wezwania tego wykonawcy do złożenia stosownych
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Dlatego też Izba uznała, że interes wykonawcy
zgłaszającego przystąpienie jest szerszy i może również polegać na zbadaniu prawidłowości
postępowania zamawiającego. Tym samym Izba uznała, że wykonawca PGNiG skutecznie
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego, jak wynika z akt postępowania, szacunkowa wartość zamówienia została
ustalona przez zamawiającego na kwotę 66.941.148,00 zł netto – druk ZP-PO Protokół
postępowania (strona 1).
Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie części 4 zamówienia w wysokości
82.337.612,04 zł brutto, „bez opcji 7.860.473,41 brutto (6.390.628,79 zł netto)”.
Do złożenia ofert zaproszono czterech wykonawców, a zaoferowane przez nich ceny
były następujące: oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie i AB Kauno dujotiekio statyka Republika
Litewska na kwotę 82.676.040,23 zł brutto (67.216.292,87 zł netto); oferta złożona przez
odwołującego na kwotę 74.962.350,00 zł brutto (60.945.000,00 zł netto), oferta złożona
przez wykonawcę PGNiG na kwotę 61.411.194,00 zł brutto (49.927.800,00 zł netto) oraz
oferta wykonawcy JT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na kwotę 79.524.420,00 zł brutto
(64.654.000,00 zł netto).
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Obowiązek badania, czy cena oferty nie została zaniżona, powstaje zawsze, gdy
zamawiający nabierze wobec jej wysokości uzasadnionych wątpliwości, przy czym
wątpliwości tych nabrać musi, gdy cena oferty jest niższa o 30 % od wartości zamówienia lub
średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. W tym konkretnym stanie faktycznym
obowiązku tego nie można wywieść na podstawie wskazanych wyżej wymienionych
elementów, a więc stosunku ceny oferty wykonawcy PGNiG do wartości szacunkowej
zamówienia, gdyż wartość szacunkowa zamówienia wynosi 66.941.148,00 zł netto (ustalona
na podstawie zbiorczego zestawienia kosztów) protokół postępowania druk ZP-PO – str. 1),
natomiast cena oferty wykonawcy PGNiG wynosi 49.927.800,00 zł netto i 61.411.194,00 zł
brutto, a więc jest niższa o około 25%, a nie wymagane ustawą 30%. Cena oferty PGNiG nie
jest również niższa o 30% od średniej arytmetycznej pozostałych ofert złożonych w tym
postępowaniu. Także te przesłanki w przypadku zaistnienia, których zamawiający
zobowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp w odniesieniu do oferty tego wykonawcy niewątpliwie nie zaistniały.
Wobec tego rozważyć należy, czy zamawiający mógł powziąć wątpliwości co do
realności ceny zaoferowanej przez wykonawcę PGNiG mimo nie spełnienia przesłanek
wskazanych przykładowo w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jako te, które obligują go do zwrócenia
się do wykonawcy, w tym przypadku wykonawcy PGNiG, o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Istotnie cena oferty
wykonawcy PGNiG różniła się od cen ofert pozostałych wykonawców i była o 16,8 % niższa
od ceny oferty wykonawcy sklasyfikowanego na miejscu drugim w rankingu ofert. Różnica ta
wynosi około 13 mln zł. Niemniej jednak różnice w cenach są naturalnym elementem
postępowań o zamówienie publiczne. To właśnie cenami rywalizują wykonawcy.
Zamawiający, jak podniósł na rozprawie, oceniając oferty bazował na dotychczasowym
doświadczeniu, wobec czego ma podstawy do stwierdzenia, kiedy cena jest rażąco niska, a
kiedy nie. Z jego doświadczenia wynika nawet, że możliwe jest zrealizowanie zamówienia na
poziomie 45% wartości szacunkowej zamówienia. Zmawiający ma rozeznanie rynku, gdyż
prowadzi wiele tego typu prac tyle, że przedmiot zamówienia obejmuje budowę gazociągu o
innych średnicach rur. Tak więc, dysponując posiadaną wiedzą i doświadczeniem, nie miał
podstaw do powzięcia jakichkolwiek wątpliwości dotyczących zaoferowanej ceny.
Zauważyć przy tym należy, że cena za jaką wykonawcy zobowiązali się wykonać
przedmiot zamówienia jest ceną ryczałtową. Dlatego też te elementy ceny, które miałyby – w
ocenie odwołującego - uzasadniać wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień nie zostały
wyspecyfikowane przez zamawiającego w SIWZ. Podanie tych informacji nie było żądane.
Zamawiający wymagał tylko podania ceny oferty i jej czterech elementów. Nie wymagał
natomiast podania takich informacji, które – jak chce tego odwołujący – miałyby obecnie
wskazywać na zaniżenie ceny. W treści oferty nie ma więc i nie może być szczegółowych
informacji dotyczących m.in. wartości podwykonawstwa, na którą to wartość jako zaniżoną
przykładowo wskazuje odwołujący. Tym samym nie wiadomo w jaki sposób wykonawca
skalkulował cenę oferty. Nie oznacza to jednak, że cenę tę skalkulował źle. Wykonawca,
zresztą podobnie jak pozostali wykonawcy ubiegający się o udzielenie tego konkretnego
zamówienia, jest profesjonalistą w realizowaniu tego typu prac, wielokrotnie uczestniczył w
przetargach i realizował podobne zamówienia. Ma więc doświadczenie w realizacji tego typu
prac. Każdy z wykonawców ma różne koszty i w różnym zakresie korzysta z
podwykonawców. Z treści oferty nie wynika, zresztą i nie może wynikać (wobec treści SIWZ)
jaki będzie koszt podwykonawstwa. Tymczasem wartość ofert podwykonawców może być
różna dla różnych wykonawców. A ponadto każdy z wykonawców może bazować na innych
podwykonawcach. Oznacza to, że wszelkie dowody (wyliczenia, oferty, kosztorysy) złożone
w poczet materiału dowodowego przez odwołującego są dowodem jedynie na to, w jaki
sposób, a więc w oparciu o jakie ceny skalkulował ofertę odwołujący.
Również oświadczenie wykonawcy PGNiG, iż w odniesieniu do jego oferty istniały
podstawy do wezwania go do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie znajdują
uzasadnienia. Oświadczenie o omyłce powstałej w trakcie kalkulacji ceny oferty zostało
bowiem skierowane do zamawiającego dopiero po wniesieniu odwołania, a ponadto
wykonawca PGNiG, poddając w wątpliwość cenę swojej oferty jednoznacznie oświadczył, iż
„treści niniejszego pisma nie należy w żadnym wypadku interpretować jako odmowy
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, względnie jako innej czynności,
zagrożonej sankcją określoną w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp”.
Dlatego też stwierdzić należy, iż cena zawarta w ofercie PGNiG nie obligowała
zamawiającego do wezwania tego wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. „Izba przy ocenie czy doszło w toku postępowania o udzielenie
zamówienia do naruszenia przepisów ustawy p.z.p., poprzez dokonanie przez
zamawiającego określonych czynności lub zaniechania czynności do których jest on
zobowiązany na podstawie ustawy p.z.p., powinna brać pod uwagę stan rzeczy z chwili
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. (…) Zadaniem Izby zgodnie z art. 172 ust. 1 w
związku z art. 192 ust. 2 p.z.p. w związku z art. 180 ust. 1 p.z.p. nie jest ustalenie prawdy
obiektywnej, lecz ocena czynności zamawiającego, zatem powinna ona brać pod uwagę stan
rzeczy z momentu ich dokonania” (wyrok SO w Poznaniu z dnia 8 stycznia 2014 r. sygn. akt
X Ga 652/13)
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowiska je
składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
wysokości 3.600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: ……….………
WYROK
z dnia 10 grudnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2015 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia PBG oil and gas Sp. z o.o. z siedzibą
w miejscowości Wysogotowo, ul. Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo (lider
konsorcjum) i OT Industries – KVV Kivitelező Zảrtkőrüen Mükődő Részvénytársaság
(OT Industries – KVV Contactor Co. Ltd.) Bajcsy – Zsilinszky utca 207, 8600 Siòfok,
Węgry w postępowaniu prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych
GAZ – SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa;
Punkt kontaktowy: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ – SYSTEM S.A., Oddział
we Wrocławiu, ul. Gazowa 3, 50-513 Wrocław
przy udziale wykonawcy PGNiG Technologie Spółka Akcyjna z siedzibą w Krośnie,
ul. Naftowa 8, 38-400 Krosno zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2575/15 po stronie odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia PBG oil and gas Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Wysogotowo,
ul. Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo (lider konsorcjum) i OT Industries – KVV
Kivitelező Zảrtkőrüen Mükődő Részvénytársaság (OT Industries – KVV Contactor Co.
Ltd.) Bajcsy – Zsilinszky utca 207, 8600 Siòfok, Węgry i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PBG
oil and gas Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Wysogotowo,
ul. Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo (lider konsorcjum)
i OT Industries – KVV Kivitelező Zảrtkőrüen Mükődő Részvénytársaság
(OT Industries – KVV Contactor Co. Ltd.) Bajcsy – Zsilinszky utca 207,
8600 Siòfok, Węgry tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
PBG oil and gas Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Wysogotowo,
ul. Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo (lider konsorcjum)
i OT Industries – KVV Kivitelező Zảrtkőrüen Mükődő Részvénytársaság
(OT Industries – KVV Contactor Co. Ltd.) Bajcsy – Zsilinszky utca 207,
8600 Siòfok, Węgry na rzecz Operatora Gazociągów Przesyłowych
GAZ – SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Mszczonowska 4,
02-337 Warszawa; Punkt kontaktowy: Operator Gazociągów
Przesyłowych GAZ – SYSTEM S.A., Oddział we Wrocławiu, ul. Gazowa 3,
50-513 Wrocław kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 2575/15
U z a s a d n i e n i e
Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ 0 SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie,
Oddział we Wrocławiu, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia sektorowego na „Budowę gazociągu wysokiego ciśnienia DN1000
MOP 8,4Pa na odcinku od ZZU Czeszów do ZZU Wierzchowice w ramach budowy
gazociągu granica Rzeczypospolitej Polskiej (Lasów) – Taczalin – Radakowice – Gałów –
Wierzchowice wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województwa
dolnośląskiego”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 kwietnia 2015 r., nr 2015/S 78-138825.
W dniu 16 listopada 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PBG oil and gas Sp. z o.o.
z siedzibą w miejscowości Wysogotowo, (lider konsorcjum) i OT Industries – KVV Kivitelező
Zảrtkőrüen Mükődő Részvénytársaság (OT Industries – KVV Contactor Co. Ltd.), Węgry
zwanych dalej „odwołującym”, o wyborze oferty wykonawcy PGNiG Technologie Spółka
Akcyjna z siedzibą w Krośnie, zwanego dalej „wykonawcą PGNiG”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 25 listopada 2015 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 26 listopada
2015 r.) wobec czynności i zaniechania czynności polegających na:
1. ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PGNiG,
2. zaniechaniu wezwania wykonawcy PGNiG do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy PGNiG do złożenia w trybie ww. przepisu wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo tego, że zamawiający
powinien, przy zachowaniu należytej staranności mieć uzasadnione wątpliwości co do
wysokości zaoferowanej ceny i możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymogami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwaną dalej „SIWZ”.
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty
wykonawcy PGNiG,
3. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert,
4. nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy PGNiG do złożenia w trybie art. 90
ust. 1 Pzp ustawy Pzp wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny,
5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż oferta wykonawcy PGNiG
zawierała cenę o ponad 25 % niższą niż kwota wartości szacunkowej zamówienia
przewidzianego na realizację inwestycji. Pozostałe oferty zawierały ceny zbliżone do kwoty
przedstawionej przez zamawiającego. Pomimo znacznej dysproporcji cen, zamawiający nie
powziął żadnych wątpliwości odnośnie ceny zaoferowanej przez wykonawcę PGNiG i
zaniechał wezwania tego podmiotu do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W niniejszym postępowaniu już pobieżna analiza ofert wskazuje na to, iż cena
zaoferowana przez wykonawcę PGNiG jest znacząco mniejsza od pozostałych ofert oraz
wartości szacunkowej zamówienia, co powinno budzić wątpliwości zamawiającego.
Tak więc spełniła się przesłanka z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązująca
zamawiającego do wezwania wykonawcy do wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, albowiem zamawiający powinien, przy zachowaniu
należytej staranności mieć uzasadnione wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny i
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami 5IWZ.
Zauważenia przy tym wymaga, co pominął zamawiający, że 30% poziom różnicy
pomiędzy ceną oferty wykonawcy PGNiG, a wartością szacunkową zamówienia, nie jest
jedyną przesłanką do skierowania wezwania do złożenia wyjaśnienia. Podstawową
przesłanką jest to, że cena taka wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości. Wątpliwości te
powinny wystąpić przy należytej staranności zamawiającego. Fakt, iż zaoferowana cena
przez wykonawcę nie przekracza 30% wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, nie przesądza o tym, iż cena nie jest rażąco niska. Fakt taki nie
zwalnia zamawiającego z obowiązku przeprowadzania analizy i badania czy zaoferowana
cena nie ma znamion rażąco niskiej. W niniejszej sprawie zamawiający takie podejrzenia i
wątpliwości powinien był mieć między innymi, ale nie wyłącznie z następujących powodów:
− oferta wykonawcy PGNiG jest na poziomie 74,58 % budżetu zamawiającego,
− rozbieżność między ofertą wykonawcy PGNiG, a następną ofertą wynosi 16,46 %
budżetu zamawiającego, przy zbliżonej wartości pozostałych 3 oferentów
(rozbieżność o 9% budżetu Zamawiającego (91,04 - 100,41),
− w przedmiotowym zleceniu występuje duży udział wartości zadania robót
specjalistycznych ponad 70 % budżetu zamawiającego, które każdy z wykonawców
(w tym PGNIG) zleci do podmiotów specjalistycznych podwykonawczych lub zakupi
(przewierty kierunkowe HDD, przeciski hydrauliczne, ścianki szczelne, izolacja spoin,
laminowanie rur przewiertowych, ochrona katodowa, badania nieniszczące spoin,
drogi oraz place tymczasowe, próby gazociągu oraz badanie tłokiem, roboty
budowlane, roboty AKPiE, materiały, paliwo), poziom tym cen i ich analiza wskazuje,
iż nie jest możliwe osiągnięcie cen proponowanych przez wykonawcę PGNiG,
− zamawiający powinien wziąć pod uwagę fakt, iż z uwagi na ceny poniżej budżetu
zaistniały problemy z terminową realizacją gazociągów budowanych w latach 2012-
2014,
− wystąpiły problemy finansowe podmiotów budujących poprzednie odcinki gazociągów
strategicznych z uwagi na zaniżone ceny,
− pobieżna analiza wyników finansowych wykonawcy PGNiG załączonych do wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazuje na rosnące straty wynoszące w
2014 roku już 81.983.010,08 złotych, co powinno budzić wątpliwości zamawiającego
co do realnego sfinansowania tej inwestycji przy zakładanej przez wykonawcę PGNiG
cenie oferty,
− wystąpiło niedotrzymanie standardów technicznych na poprzednich odcinkach
gazociągów strategicznych (problemy z jakością izolacji oraz głębokością
posadowienia),
− na rynku budowlanym występują bardzo niskie marże, a tym samym wykonawcy nie
mają możliwości manewrowania zyskiem w celu obniżenia ceny,
− wykonawca PGNiG posiada niewielkie doświadczenie odnośnie przewiertów i
zmuszony jest do korzystania z podwykonawców w tym zakresie, co każe ostrożnie
podchodzić do dokonanej wyceny.
Wszystkie te okoliczności powinny wzbudzić u zamawiającego podejrzenie ceny
rażąco niskiej i wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z
wymogami zamawiającego. W konsekwencji powinno to skutkować wezwaniem wykonawcy
PGNiG do złożenia wyjaśnień. Tego jednak zamawiający zaniechał.
Odwołujący nadto dodał, iż głównym czynnikiem kosztotwórczym niniejszej inwestycji
jest wykonanie przewiertów kierunkowych HDD, które jak wspomniano wyżej wykonywane
są wyłącznie przez podmioty specjalistyczne, z których korzystać muszą wszyscy
wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący zwrócił się
do podmiotów specjalistycznych zajmujących się tego typu pracami. Otrzymane oferty
cenowe po negocjacjach kształtowały się na następującym poziomie: oferta 1 -
26.465.000,00 zł; oferta 2 - 26.285.098,80 zł; oferta 3 – 31.180.000,00 zł; oferta 4 -
25.333.506,88 zł oraz oferta 5 – 26.110.600,00 zł. Powyższe wskazuje, iż gdyby przyjąć
najniższą z ofert w zakresie samych przewiertów i porównać ją do ceny zaoferowanej przez
wykonawcę PGNIG, to cena na realizacje pozostałego zakresu zadania wyniosłaby zaledwie
23.817,200,00 złotych. Wartym podkreślenia jest choćby fakt konieczności zabezpieczenia
wykopów zgodnie z projektem budowlanym ściankami szczelnymi. Jest to kolejna usługa
zewnętrzna, którą wszyscy wykonawcy zlecają do firm specjalistycznych, a których koszt w
oparciu o otrzymane przez odwołującego oferty kształtuje się na poziomie 5.861.000,00 zł.
Reasumując wskazał, że zaproponowana przez wykonawcę PGNIG cena jest
nierealna, za którą nie można wykonać przedmiotowego zamówienia.
W dniu 26 listopada 2015 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe wezwanie wykonawca PGNiG otrzymał w tej
samej dacie).
W dniu 30 listopada 2015 r. (pismem z dnia 27 listopada 2015 r.) wykonawca PGNiG
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie odwołującego, przekazując
kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała, że wykonawca PGNiG skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego, ponieważ zgłosił przystąpienie w wymaganym
terminie i wykazał interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której
przystępuje. W przypadku zgłoszenia przystąpienia interes nie może być bowiem zawężany
do pojęcia „interesu w uzyskaniu zamówienia”, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
regulującym przesłankę materialnoprawną skuteczności składania środków ochrony prawnej.
Ustawodawca, regulując instytucję przystąpienia do postępowania odwoławczego,
zdecydował się bowiem na inny sposób ukształtowania przesłanki skuteczności złożenia
przystąpienia niż miało to miejsce w przypadku wnoszenia środków ochrony prawnej. Zatem
zgłaszający przystąpienie może się powoływać na jakikolwiek interes, w tym również
faktyczny, związany z rozstrzygnięciem postępowania na korzyść strony, do której
przystępuje, w tym przypadku odwołującego. Pojęcie interesu w zgłoszeniu przystąpienia
uregulowane w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp jest pojęciem szerszym niż pojęcie interesu w
uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Istotnie wykonawca
PGNiG zgłosił przystąpienie po stronie odwołującego. Niemniej jednak odwołujący nie stawia
temu wykonawcy zarzutu rażąco niskiej ceny, a więc wprost nie kwestionuje jego oferty.
Jedynie zarzuca, że zamawiający zaniechał czynności wyjaśnienia czy cena oferty tego
wykonawcy nie jest rażąco niska, a więc żąda dokonania czynności, które mogą co najwyżej
zobligować zamawiającego do wezwania tego wykonawcy do złożenia stosownych
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Dlatego też Izba uznała, że interes wykonawcy
zgłaszającego przystąpienie jest szerszy i może również polegać na zbadaniu prawidłowości
postępowania zamawiającego. Tym samym Izba uznała, że wykonawca PGNiG skutecznie
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego, jak wynika z akt postępowania, szacunkowa wartość zamówienia została
ustalona przez zamawiającego na kwotę 66.941.148,00 zł netto – druk ZP-PO Protokół
postępowania (strona 1).
Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie części 4 zamówienia w wysokości
82.337.612,04 zł brutto, „bez opcji 7.860.473,41 brutto (6.390.628,79 zł netto)”.
Do złożenia ofert zaproszono czterech wykonawców, a zaoferowane przez nich ceny
były następujące: oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie i AB Kauno dujotiekio statyka Republika
Litewska na kwotę 82.676.040,23 zł brutto (67.216.292,87 zł netto); oferta złożona przez
odwołującego na kwotę 74.962.350,00 zł brutto (60.945.000,00 zł netto), oferta złożona
przez wykonawcę PGNiG na kwotę 61.411.194,00 zł brutto (49.927.800,00 zł netto) oraz
oferta wykonawcy JT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na kwotę 79.524.420,00 zł brutto
(64.654.000,00 zł netto).
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Obowiązek badania, czy cena oferty nie została zaniżona, powstaje zawsze, gdy
zamawiający nabierze wobec jej wysokości uzasadnionych wątpliwości, przy czym
wątpliwości tych nabrać musi, gdy cena oferty jest niższa o 30 % od wartości zamówienia lub
średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. W tym konkretnym stanie faktycznym
obowiązku tego nie można wywieść na podstawie wskazanych wyżej wymienionych
elementów, a więc stosunku ceny oferty wykonawcy PGNiG do wartości szacunkowej
zamówienia, gdyż wartość szacunkowa zamówienia wynosi 66.941.148,00 zł netto (ustalona
na podstawie zbiorczego zestawienia kosztów) protokół postępowania druk ZP-PO – str. 1),
natomiast cena oferty wykonawcy PGNiG wynosi 49.927.800,00 zł netto i 61.411.194,00 zł
brutto, a więc jest niższa o około 25%, a nie wymagane ustawą 30%. Cena oferty PGNiG nie
jest również niższa o 30% od średniej arytmetycznej pozostałych ofert złożonych w tym
postępowaniu. Także te przesłanki w przypadku zaistnienia, których zamawiający
zobowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp w odniesieniu do oferty tego wykonawcy niewątpliwie nie zaistniały.
Wobec tego rozważyć należy, czy zamawiający mógł powziąć wątpliwości co do
realności ceny zaoferowanej przez wykonawcę PGNiG mimo nie spełnienia przesłanek
wskazanych przykładowo w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jako te, które obligują go do zwrócenia
się do wykonawcy, w tym przypadku wykonawcy PGNiG, o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Istotnie cena oferty
wykonawcy PGNiG różniła się od cen ofert pozostałych wykonawców i była o 16,8 % niższa
od ceny oferty wykonawcy sklasyfikowanego na miejscu drugim w rankingu ofert. Różnica ta
wynosi około 13 mln zł. Niemniej jednak różnice w cenach są naturalnym elementem
postępowań o zamówienie publiczne. To właśnie cenami rywalizują wykonawcy.
Zamawiający, jak podniósł na rozprawie, oceniając oferty bazował na dotychczasowym
doświadczeniu, wobec czego ma podstawy do stwierdzenia, kiedy cena jest rażąco niska, a
kiedy nie. Z jego doświadczenia wynika nawet, że możliwe jest zrealizowanie zamówienia na
poziomie 45% wartości szacunkowej zamówienia. Zmawiający ma rozeznanie rynku, gdyż
prowadzi wiele tego typu prac tyle, że przedmiot zamówienia obejmuje budowę gazociągu o
innych średnicach rur. Tak więc, dysponując posiadaną wiedzą i doświadczeniem, nie miał
podstaw do powzięcia jakichkolwiek wątpliwości dotyczących zaoferowanej ceny.
Zauważyć przy tym należy, że cena za jaką wykonawcy zobowiązali się wykonać
przedmiot zamówienia jest ceną ryczałtową. Dlatego też te elementy ceny, które miałyby – w
ocenie odwołującego - uzasadniać wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień nie zostały
wyspecyfikowane przez zamawiającego w SIWZ. Podanie tych informacji nie było żądane.
Zamawiający wymagał tylko podania ceny oferty i jej czterech elementów. Nie wymagał
natomiast podania takich informacji, które – jak chce tego odwołujący – miałyby obecnie
wskazywać na zaniżenie ceny. W treści oferty nie ma więc i nie może być szczegółowych
informacji dotyczących m.in. wartości podwykonawstwa, na którą to wartość jako zaniżoną
przykładowo wskazuje odwołujący. Tym samym nie wiadomo w jaki sposób wykonawca
skalkulował cenę oferty. Nie oznacza to jednak, że cenę tę skalkulował źle. Wykonawca,
zresztą podobnie jak pozostali wykonawcy ubiegający się o udzielenie tego konkretnego
zamówienia, jest profesjonalistą w realizowaniu tego typu prac, wielokrotnie uczestniczył w
przetargach i realizował podobne zamówienia. Ma więc doświadczenie w realizacji tego typu
prac. Każdy z wykonawców ma różne koszty i w różnym zakresie korzysta z
podwykonawców. Z treści oferty nie wynika, zresztą i nie może wynikać (wobec treści SIWZ)
jaki będzie koszt podwykonawstwa. Tymczasem wartość ofert podwykonawców może być
różna dla różnych wykonawców. A ponadto każdy z wykonawców może bazować na innych
podwykonawcach. Oznacza to, że wszelkie dowody (wyliczenia, oferty, kosztorysy) złożone
w poczet materiału dowodowego przez odwołującego są dowodem jedynie na to, w jaki
sposób, a więc w oparciu o jakie ceny skalkulował ofertę odwołujący.
Również oświadczenie wykonawcy PGNiG, iż w odniesieniu do jego oferty istniały
podstawy do wezwania go do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie znajdują
uzasadnienia. Oświadczenie o omyłce powstałej w trakcie kalkulacji ceny oferty zostało
bowiem skierowane do zamawiającego dopiero po wniesieniu odwołania, a ponadto
wykonawca PGNiG, poddając w wątpliwość cenę swojej oferty jednoznacznie oświadczył, iż
„treści niniejszego pisma nie należy w żadnym wypadku interpretować jako odmowy
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, względnie jako innej czynności,
zagrożonej sankcją określoną w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp”.
Dlatego też stwierdzić należy, iż cena zawarta w ofercie PGNiG nie obligowała
zamawiającego do wezwania tego wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. „Izba przy ocenie czy doszło w toku postępowania o udzielenie
zamówienia do naruszenia przepisów ustawy p.z.p., poprzez dokonanie przez
zamawiającego określonych czynności lub zaniechania czynności do których jest on
zobowiązany na podstawie ustawy p.z.p., powinna brać pod uwagę stan rzeczy z chwili
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. (…) Zadaniem Izby zgodnie z art. 172 ust. 1 w
związku z art. 192 ust. 2 p.z.p. w związku z art. 180 ust. 1 p.z.p. nie jest ustalenie prawdy
obiektywnej, lecz ocena czynności zamawiającego, zatem powinna ona brać pod uwagę stan
rzeczy z momentu ich dokonania” (wyrok SO w Poznaniu z dnia 8 stycznia 2014 r. sygn. akt
X Ga 652/13)
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowiska je
składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
wysokości 3.600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: ……….………