Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2618/15
WYROK
z dnia 16 grudnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2015 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie:
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO FIUK Sp. komandytowa
(Lider Konsorcjum) i LOTOF SYSTEM Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum) z siedzibą
dla Lidera Konsorcjum: Chojnica 2, 78-650 Mirosławiec w postępowaniu prowadzonym
przez Gminę Białogard, ul. Wileńska 8, 78-200 Białogard

przy udziale wykonawcy Remondis Sanitech Poznań Sp. z o.o., ul. Górecka 104,
61-483 Poznań, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego

orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe EKO FIUK Sp. komandytowa (Lider Konsorcjum) i LOTOF
SYSTEM Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum:
Chojnica 2, 78-650 Mirosławiec i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm
w składzie: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO FIUK Sp. komandytowa
(Lider Konsorcjum) i LOTOF SYSTEM Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum)
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Chojnica 2, 78-650 Mirosławiec tytułem wpisu
od odwołania,

2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
tj. Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO
FIUK Sp. komandytowa (Lider Konsorcjum) i LOTOF SYSTEM Sp. z o.o.
(Członek Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Chojnica 2,
78-650 Mirosławiec na rzecz Gminy Białogard, ul. Wileńska 8, 78-200 Białogard
kwotę 304 zł 80 gr (słownie: trzysta cztery złote osiemdziesiąt groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie
i rozprawę pełnomocnika zamawiającego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Koszalinie.

Przewodniczący: …………………………

Sygn. akt: KIO 2618/15
U z a s a d n i e n i e

Gmina Białogard (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Odbieranie
i transport odpadów niesegregowanych, odpadów zielonych i pozostałości z sortowni
odpadów komunalnych, oraz odbieranie i zagospodarowanie selektywnie zebranych
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych
położonych na ternie Gminy Białogard”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 28 października 2015 r. pod nr 288598.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia,
tj. Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO FIUK
Sp. komandytowa (Lider Konsorcjum) i LOTOF SYSTEM Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum)
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Chojnica, poczta Mirosławiec (dalej: „Odwołujący”) w dniu
1 grudnia 2015 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania
została przekazana Zamawiającemu w dniu 30 listopada 2015 r. Zarzuty odwołania dotyczą
czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania
i wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy. Informację o tych
czynnościach Zamawiający przekazał Odwołującemu faksem w dniu 26 listopada 2015 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał pozostałym wykonawcom w dniu 2 grudnia 2015 r. Do Prezesa Izby
w dniu 4 grudnia 2015 r. wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
złożone po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Remondis Sanitech Poznań Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Przystępujący”).

Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 16 grudnia 2015 r.

Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.

Odwołujący złożył odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej
na wykluczeniu go z postępowania i odrzucenia jego oferty, a także czynności wyboru oferty
Przystępującego, zarzucając Zamawiającemu następujące naruszenie prawa:
1) art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał, że
posiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności w sytuacji,
gdy przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, podczas gdy lider
konsorcjum: Przedsiębiorstwo Handlowo — Usługowe EKO FIUK Sp. k. przedłożył
wpis do Rejestru Działalności Regulowanej (dalej: „RDR”), zaś brak jest podstaw
do stawiania spełnienia tego wymogu również w odniesieniu do członka konsorcjum,
który według umowy konsorcjum odpowiedzialny jest jedynie za sporządzenia
dokumentacji niezbędnej do realizacji zamówienia, a nie zaś do wykonywania
głównego przedmiotu zamówienia, a także błędne przyjęcie, że lider konsorcjum nie
przedstawił aktualnego wpisu do ww. rejestru, podczas gdy lider posiadał wpis do tego
rejestru uzyskany jeszcze w czasie prowadzenia działalności w formie spółki cywilnej,
która następnie uległa kodeksowemu przekształceniu w spółkę jawną, a następnie
w spółkę komandytową,
2) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego,
do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń odnośnie warunków udziału
w postępowaniu spełniających wymogi określone w SIWZ, tj. dokumentu
potwierdzającego wpis do RDR lidera konsorcjum Odwołującego,
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego pomimo, iż wykonawca ten
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, wskutek niewykazania, że podmiot ten
posiada bazę magazynowo — transportową wyposażoną w samochodową
legalizowaną wagę najazdową,
4) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego w sytuacji, gdy oferta tego podmiotu, przewidując 60 — dniowy termin
zapłaty, jest nieważna w tym zakresie,
5) art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybranie oferty
Przystępującego, który winien być wykluczony z postępowania.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego
z postępowania, a w konsekwencji odrzuceniu oferty Odwołującego oraz

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienie uznania
za taką oferty złożonej przez Przystępującego,
2) nakazanie powtórzenie czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu
Odwołującego do złożenia dokumentów oraz dokonaniu ponownej oceny ofert.
Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z:
1) umowy konsorcjum, na okoliczność zakresu czynności do jakich wykonywania na mocy
tej umowy zobowiązany miał być członek konsorcjum nieposiadający wpisu
do RDR,
2) postanowienia Sądu Rejonowego w Koszalinie o wpisie do Rejestru Przedsiębiorców
Krajowego Rejestru Sądowego Przedsiębiorstwa Handlowo - Usługowego EKO FIUK
Spółka jawna z siedzibą w Chojnicy powstałego w wyniku przekształcenia
z Przedsiębiorstwa Handlowo — Usługowego EKO FIUK s.c.,
3) odpisu KRS, na okoliczność tożsamości lidera konsorcjum z podmiotem wpisanym
do RDR,
4) zaświadczenia o wpisie do RDR, na okoliczność spełnienia przez lidera konsorcjum
Odwołującego warunku udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący co do zarzutu braku spełnienia warunków
udziału w postępowaniu - niewykazanie posiadania uprawnień do wykonywania działalności -
wpisu do RDR, w pierwszej kolejności podkreślił, że wbrew stanowisku zawartemu
w uzasadnieniu w decyzji Zamawiającego, brak jest podstaw do żądania dostarczenia przez
wszystkie podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia wpisu do RDR.
Takiego wniosku jego zdaniem nie można wyciągnąć z treści SIWZ. Wskazał, że
Zamawiający w pkt 7.7 SIWZ określił jednie, że „w przypadku konsorcjum każdy
z Wykonawców działających w konsorcjum musi złożyć pisemne oświadczenie, że nie
podlega wykluczeniu z postępowania w zakresie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp” Brak jest
natomiast wyraźnego żądania złożenia zaświadczenia o wpisie do RDR przez każdego
członka konsorcjum. Co więcej, jego zdaniem w pkt 7.9 (str. 34) SIWZ Zamawiający przyjął,
że „dokumenty i oświadczenia potwierdzające spełnianie warunków, wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie mogą złożyć wspólnie.” Podkreślił, że trafnie przyjmuje się, iż
odrębnie każdy z członków konsorcjum musi spełniać warunki niepodlegania wykluczeniu
z postępowania, o których mowa np. w art. 24 ustawy Pzp. Łącznie natomiast powinny być
spełnione warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, tj. dysponowania
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadania
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. Kumulacji co do zasady w jego ocenie będzie
podlegać również potencjał finansowy i ekonomiczny (art. 22 ust. 2 pkt 4). Odwołujący
opowiedział się także za brakiem obowiązku posiadania uprawnień ustawowych

(art. 22 ust. 1 pkt 1) przez wszystkich członków konsorcjum, jednak jego zdaniem wyjątek
będzie stanowić sytuacja, w której wszystkie aspekty objęte zamówieniem wymagają
posiadania uprawnień, gdyż wówczas konsorcjant, który ich nie posiada, nie mógłby w ogóle
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (przywołał wyrok Sąd Okręgowy w Lublinie z dnia
19 marca 2012 r. sygn. akt: I Ga 39/12). Odwołujący podkreślił, że w niniejszej sprawie
członkiem konsorcjum, który będzie wykonywał wszystkie czynności związane z odbiorem
i transportem odpadów będących przedmiotem zamówienia będzie lider tego konsorcjum —
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe EKO FIUK sp.k., co wynika wprost § 6 ust. 1 lit. a)
umowy konsorcjum w zamówieniach publicznych zawartej w dniu 2 listopada 2015 r.
Postanowienia § 6 ust. 1 lit. a) ww. umowy konsorcjum, a nadto postanowienia § 6 ust. 1
lit. b) tejże umowy jego zdaniem potwierdzają, że partner konsorcjum (LOTOF SYSTEM) nie
będzie świadczył na rzecz Zamawiającego usługi odbierania odpadów, co prowadzić musi
do wniosku, że posiadanie przez ten podmiot wskazanych w pkt 7.1.2) SIWZ uprawnień jest
zbędne. Wskazał, że rola spółki LOTOF SYSTEM sprowadzać się będzie do obsługi
administracyjnej konsorcjum oraz sporządzania dokumentacji niezbędnej do realizacji
zamówienia w tym: prowadzenia korespondencji, przygotowywania pism, raportów
miesięcznych i rocznych, rozliczeń, a także przygotowania, w ramach sporządzania
dokumentacji, harmonogramu odbioru odpadów, którego to obowiązek wprost został
nałożony w pkt 55.1. lit. a) SIWZ; w SIWZ zostały również określone obowiązki w zakresie
sprawozdawczości (pkt 5.5.3), które również spoczywać będą na członku konsorcjum.
Podkreślił, że spółka ta nie będzie zaangażowana bezpośrednio w świadczenie
podstawowych usług w zakresie odbierania i transportowania odpadów komunalnych.
Odwołujący przywołał także art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, z którego nie wynika sposób
konstruowania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zatem może postawić
warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiedni do realizacji celu postępowania, zaś
postulaty co do kształtowania konkretnych warunków udziału w postępowaniu (opisu
sposobu dokonywania oceny ich spełnienia) wyraża art. 22 ust. 4 ustawy Pzp (przywołał
wyrok KIO z dnia 7 sierpnia 2014 r., KIO 1495/14). Podkreślił, że Zamawiający ustalając
warunki udziału w postępowaniu spełnienie tych warunków pozostawił w oderwaniu
od art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, regulując je w zapisach SIWZ. Z kolei opis tych warunków
w niniejszej sprawie jego zdaniem nie pozostawia wątpliwości co do ustalenia sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Powołał się na wyrok
KIO z dnia 18 maja 2010 r. (KIO/UZP 786/10), zgodnie z którym w zakresie uprawnień
za wystarczające do uznania spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącym
przedmiotu o różnym rodzaju należy uznać, gdy uprawnienie posiadał będzie, co najmniej
jeden z konsorcjantów, który będzie realizował tę część zamówienia, z którym wiąże się

obowiązek posiadania uprawnień. Wskazał, że w realiach niniejszej sprawy, zważywszy
na treść umowy konsorcjum, z taką sytuacją według niego mamy właśnie do czynienia,
albowiem zgodnie z § 6 ust. 1 lit. b) tej umowy rola LOTOF SYSTEM Sp. z o. o. sprowadzać
się ma do sporządzania dokumentacji niezbędnej do realizacji zamówienia. Spółka ta nie ma
być zaangażowana bezpośrednio w świadczenie podstawowych usług w zakresie odbierania
i transportowania odpadów komunalnych. Odwołujący powołał się również na wyrok KIO
z dnia 6 października 2015 r. (sygn. akt KIO 2064/15), w którym to Izba orzekała w sprawie
z odwołania konsorcjum firm EKO FIUK i LOTOF SYSTEM w analogicznym stanie
faktycznym i prawnym. Podkreślił, że w orzeczeniu tym KIO zwróciło uwagę na to, iż jeżeli
„partner konsorcjum nie będzie świadczył zamawiającemu usługi odbierania odpadów, musi
prowadzić do wniosku, że posiadanie przez ten podmiot wpisu do rejestru działalności
regulowanej jest zbędne.”
Odnosząc się do postawionego przez Zamawiającego zarzutu: braku złożenia przez
lidera konsorcjum Odwołującego aktualnego odpisu z RDR Odwołujący wyjaśnił, że lider
konsorcjum Przedsiębiorstwo Handlowo — Usługowe EKO FIUK Spółka komandytowa
posiada wpis do tego rejestru. Wpis ten został uzyskany jeszcze w czasie, gdy działalność
przez lidera konsorcjum była prowadzona w formie spółki cywilnej, która to została w trybie
kodeksowym przekształcona w spółkę jawną, a następnie w spółkę komandytową, która
obecnie stanowi formę działalności lidera konsorcjum. Wpis ten jednak w jego ocenie jest
aktualny, albowiem w przypadku przekształcenia spółki handlowej zostaje zachowana
tożsamość podmiotowa, gdyż spółka przekształcona i spółka przekształcana to ten sam
podmiot, który jedynie zmienił formę organizacyjną, w której działa. Przywołał dyspozycję
art. 553 kodeks spółek handlowych, który to przepis jest normatywnym wyrazem zasady
kontynuacji spółki przekształcanej w spółce przekształconej, co jest konsekwencją trwania
spółki, czyli niezmienności (tożsamości) podmiotu, tyle że w zmienionej typologii. Wskazał,
że spółka przekształcona pozostaje podmiotem w szczególności zezwoleń, koncesji oraz ulg,
które zostały przyznane spółce przed jej przekształceniem, chyba że ustawa lub decyzja
o udzieleniu zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej (art. 553 § 2 k.s.h.). Wyłączenie
kontynuacji administracyjnoprawnej może wynikać albo z ustawy, albo z decyzji. Podkreślił
jednak, że art. 553 § 2 k.s.h. nie wolno odczytywać jako normy kompetencyjnej dla organu
administracyjnego do wyłączenia zasady kontynuacji w treści decyzji administracyjnej, jeżeli
brak szczegółowego upoważnienia ustawowego w tym zakresie. Inaczej mówiąc, decyzja
administracyjna może wyłączać kontynuację administracyjnoprawną tylko wtedy, gdy istnieje
szczegółowa podstawa ustawowa. Odwołujący przywołał też pogląd wyrażony przez
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 7 listopada 2011 r.
(VI SA/Wa 1515/11), wedle którego w wypadku przekształcenia spółki cywilnej, w ramach

której działalność jest prowadzona, a wspólnicy uzyskali określone prawa i obowiązki
administracyjne dotyczące wspólnej działalności (np. zezwolenie na prowadzenie określonej
działalności), wspomniane prawa i obowiązki powinny przejść na przejmującą tę działalność
spółkę przekształconą. W konsekwencji zatem pomimo zmiany formy prowadzonej
działalności, jego zdaniem wpis nie utracił aktualności, albowiem z mocy art. 553 § 2 k.s.h.
dopiero przepis ustawy lub treść decyzji w przedmiocie wpisu do rejestru, mogłaby
skutkować utratą mocy — skuteczności wpisu do RDR. Wpis zatem, którym legitymuje się
lider konsorcjum jest jego zdaniem aktualny, przez co spełniony został wymóg stawiany
w SIWZ. Na marginesie Odwołujący zauważył, że Zamawiający w pkt 7 ppkt 1.2) SIWZ nie
postawił jakiegokolwiek wymogu w zakresie daty wystawienia zaświadczenia o wpisie
do RDR, jak to uczynił chociażby w odniesieniu do odpisu z właściwego rejestru, do którego
podmiot jest wpisany. Oceniając wymóg przedstawienia aktualnego zaświadczenia o wpisie
do RDR w jego ocenie nie należy zapominać o celu jakiemu ma służyć legitymowanie się
takim wpisem. Chodzi bowiem o weryfikację, czy oferent posiada uprawnienia
do wykonywania danego rodzaju działalności w sensie przedmiotowym, a nie zaś, czy
dokonał zmiany w zakresie poszczególnych danych, w tym chociażby adresu podmiotu;
temu z kolei służy obowiązek przedstawienia odpowiedniego odpisu z rejestru, najczęściej
KRS-u. Istotne znaczenie ma dla oceny tego zagadnienia jego zdaniem to, że
w analizowanym przypadku organem prowadzącym RDR jest Wójt Gminy Białogard, zaś
Zamawiającym w niniejszym postępowaniu jest Gmina Białogard. Podkreślił, że lider
konsorcjum Odwołującego pismem z dnia 27 marca 2015 r. poinformował Gminę Białogard
o dokonanych przekształceniach, zachowując tym samym 14 — dniowy zgłoszenia zamiany
danych niemniej jednak, organ prowadzący rejestr powinien w zakresie niezgodności
ze stanem faktycznym z urzędu sprostować wpis do rejestru (art. 66 ust. 4 ustawy
o swobodzie działalności gospodarczej), czego nie uczynił. W ocenie Odwołującego poprzez
użycie pojęcia „aktualny” Zamawiający miał na myśli taki, jaki w danej chwili znajduje swoje
odzwierciedlenie w rejestrze. W tym rozumieniu, w analizowanym przypadku, zaświadczenie
o wpisie do RDR jest jego zdaniem tożsame z treścią wpisu do tego rejestru, co prowadzi
do wniosku, że przedłożone zaświadczenie jest aktualne.
Co do zarzutu braku wykluczenia Przystępującego z postępowania i wyboru oferty tego
podmiotu jako najkorzystniejszej Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SIWZ jako jeden
z warunków oceny oferty przyjął termin zapłaty. Przystępujący w złożonej ofercie termin
zapłaty określił na 60 dni. Odwołujący podniósł, iż stosownie do art. 8 ust. 2 ustawy z dnia
8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, termin zapłaty określony
w umowie nie może przekraczać 30 dni, liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi faktury
lub rachunku, potwierdzający dostawę towaru lub wykonanie usługi, a w transakcjach

handlowych, w których dłużnikiem jest podmiot publiczny będący podmiotem leczniczym (...),
termin ten nie może przekroczyć 60 dni. Jakkolwiek strony transakcji handlowej mogą ustalić
termin zapłaty dłuższy niż 30 dni, jeżeli jest to obiektywnie uzasadnione właściwością lub
szczególnymi elementami umowy, to jednak w takim przypadku po upływie 30 dni
wierzycielowi, który spełnił swoje świadczenie przysługują odsetki. Podniósł, że w przypadku
przedmiotu umowy na odbiór odpadów objętej zamówieniem publicznym, nie istnieją
jakiekolwiek okoliczności obiektywnie uzasadnione właściwością lub szczególnymi
elementami umowy, dlatego też przyjąć, że oferta Przystępującego jest niezgodna
z przepisami prawa, a zatem taka oferta winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł też, że w części I pkt 5.4.4 SIWZ Zamawiający zastrzegł wymóg
posiadania wyposażenia bazy magazynowo — transportowej w legalizowaną najazdową
wagę samochodową. Pkt 3.5. wyżej przytoczonego postanowienia SIWZ jego zdaniem
wskazuje, że baza magazynowo — transportowa winna być wyposażona w legalizowaną
samochodową wagę najazdową. W związku z ww. wymogiem Zamawiający zwrócił się
do Przystępującego o złożenie wyjaśnień w zakresie wyposażenia bazy w przedmiotową
wagę. W ocenie Odwołującego oświadczenia z dnia 4, jak i 18 listopada 2015 r.,
z pewnością nie stanowią wystarczającej podstawy do przyjęcia, że Przystępujący dysponuje
przedmiotową wagą samochodową. Wskazał, że umowa z dnia 2 stycznia 2015 r. zawarta
przez Przystępującego z AGROPROGRES Sp. z o. o. wprawdzie dotyczy udostępnienia
legalizowanej wagi samochodowej najazdowej, to jednak waga ta znajduje się w Barwicach
przy ul. Zwycięzców 28a, podczas gdy według oświadczenia Przystępującego baza
magazynowo - transportowa położona jest w Barwicach przy ul. Czaplineckiej 12. Nie budzi
zatem wątpliwości Odwołującego, że ww. wykonawca nie wykazał, że stosownie
do wymogów stawianych w SIWZ, posiadana przez Przystępującego baza magazynowo —
transportowa posiada legalizowaną najazdową wagę samochodową. Z tego też powodu,
jego zdaniem Przystępujący w następstwie niewykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, winien zostać wykluczona z udziału w postępowaniu, a jego oferta winna
zostać odrzucona, czego Zamawiający nie uczynił, naruszając przepisy ustawy Pzp.
Odwołujący w toku rozprawy podtrzymał w całości odwołanie, wnosząc o jego
uwzględnienie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego w postaci
uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika
w kwocie 3 600 zł, kosztów noclegu i parkingu w łącznej kwocie 565 zł, kosztów paliwa
w kwocie 304,92 zł i kosztów opłaty za przejazd autostradą w kwocie 2x12,30 zł,
na potwierdzenie czego przedłożył do akt sprawy rachunki oraz spis kosztów.

Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 4 grudnia
2015 r.), w której wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podkreślił, że zarówno lider,
jak i partner konsorcjum Odwołującego złożyli w postępowaniu odrębne oświadczenia
o posiadaniu uprawnień do realizacji zamówienia, a składając takie odrębne oświadczenia
o spełnianiu warunków w postępowaniu na odbieranie odpadów niesegregowanych,
odpadów zielonych i pozostałości z sortowania odpadów komunalnych oraz odbieranie
i zagospodarowanie selektywnie zbieranych odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych położonych na terenie gminy Białogard
obydwaj partnerzy konsorcjum Odwołującego mieli dostarczyć odpowiedni wpisy do RDR.
Podkreślił, że nie przeprowadził postępowania na obsługę prawną i sporządzanie
dokumentacji, a na konkretne zadanie, na które konsorcjum Odwołującego nie posiada
uprawnień. W oświadczeniu złożonym przez konsorcjanta Odwołującego (LOTOF SYSTEM
Sp. z o.o.) oświadczył on, że posiada wszystkie niezbędne uprawnienia do wykonania
określonych w SIWZ prac lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania
takich uprawnień. Zgodnie zaś z art. 9c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu w czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2013 r. poz. 1399 ze zm.)
przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od wierzycieli nieruchomości jest obowiązany
do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na ternie której zamierza odbierać odpady
komunalne. Partner konsorcjum Odwołującego nie posiada takiego wpisu. Zamawiający
przywołał też zapisy pkt 7.1.2 SIWZ, zgodnie z którym w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu oferent powinien dostarczyć kopię aktualnego wpisu
do RDR w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
na terenie gminy Białogard. Do oferty Odwołującego załączono jedynie dwie kopie
zaświadczeń:
1. zaświadczenie z dnia 20 kwietnia 2012 r. o wpisie do RDR Przedsiębiorstwa
Handlowo-Usługowego EKO-FIUK S.C. z adresem: ul. Świerczewskiego 2b,
78-320 Połczyn Zdrój oraz
2. zaświadczenie z dnia 20 lutego 2013 r. o zmianie wpisu w zakresie rodzaju
odbieranych odpadów.
Zaświadczenia te zdaniem Zamawiającego nie wykazują spełniania warunków
udziału przez członków konsorcjum. Zgodnie z art. 9c ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach wpis do rejestru prowadzonego przez gminę zawiera firmę, siedzibę
i adres przedsiębiorcy. Według Zamawiającego skoro wymagał on złożenia kopii aktualnego
wpisu do rejestru, to zaświadczenie powinno zawierać aktualne dane zarówno co do firmy,
jak i adresu oferenta, a także posiadać aktualne datę wystawienia. Jego zdaniem

zaświadczenia dostarczone przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO-FIUK Sp. k.
zawierają inną, nieaktualną firmę wykonawcy oraz inny, nieaktualny adres, a nadto posiadają
nieaktualne daty. Podkreślił, że do oferty Odwołującego nie dołączono w ogóle
zaświadczenia o wpisie do RDR dla drugiego członka konsorcjum Odwołującego,
tymczasem kopie takich wpisów powinni jego zdaniem załączyć wszyscy członkowie
konsorcjum Odwołującego, co potwierdza też jego zdaniem orzecznictwo (wskazał na wyrok
KIO w sprawie KIO 2812/14). Jego zdaniem przedłożony wpis lidera konsorcjum do RDR jest
niekatulany – Przedsiębiorstwo EKO-FIUK, które zgodnie z przedłożonym wpisem było
spółką cywilną do chwili złożenia oferty uległo dwukrotnemu przekształceniu w spółkę jawną,
a następnie w spółkę komandytową.
Według Zamawiającego, nawet gdyby przyjąć, że partner konsorcjum nie musiał mieć
aktualnego wpisu do RDR, to także lider konsorcjum Odwołującego nie posiadał takiego
aktualnego wpisu. Jego zdaniem zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
niewezwanie lidera konsorcjum Odwołującego do uzupełnienia wpisu do RDR jest
niezasadny, ponieważ wykonawca ten nie mógł okazać się aktualnym wpisem do rejestru,
gdyż nie dokonał aktualizacji wpisu. Wskazał, że gdyby Zamawiający wezwał wykonawcę
do uzupełniania wpisu zaprzeczyłoby to zapisom SIWZ o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu, poprzez aktualny wpis do RDR na dzień złożenia oferty, tj. na dzień
5 listopada 2015 r. Wskazał na art. 66 ust. 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie
działalności gospodarczej (Dz. U. z 2015 r. poz. 584), zgodnie z którym przedsiębiorca
obowiązany jest z każdą zmianą uzupełnić wpisy do RDR i to jest jego obowiązek, a nie
przywilej, niedopełnienie zaś aktualizacji wpisu przekształconej spółki do rejestru powoduje
istotną przyczynę do odrzucenia oferty. Zamawiający podkreślił, że nie ma obowiązku
domyślać się czy przedsiębiorca ubiegający się o realizację zamówienia dotyczącego
odbierania i wywozu odpadów posiada stosowne uprawienia; to na wykonawcy spoczywa
obowiązek udowodnienia Zamawiającemu, że przystępując do postępowania spełnia
wszystkie warunki podane w SIWZ. Powoływanie się w tym zakresie przez Odwołującego
na przepisy Kodeksu Spółek Handlowych jest jego zdaniem błędne bowiem w SIWZ
jednoznacznie wezwano, aby wpis był aktualny, co w oczywisty sposób należy rozumieć jako
zawierający aktualne na dzień składania oferty dane, zarówno co do osoby, jak i adresu
wykonawcy. Powoływane przez Odwołującego przepisy Kodeksu spółek handlowych mają
jedynie takie znaczenie, że po kolejnych przekształceniach lider konsorcjum Odwołującego
nie miał obowiązku uzyskiwania każdorazowo nowego wpisu do rejestru, nie zwalniało go to
jednak z obowiązku zgłoszenia do rejestru aktualnych danych.
Co do zarzutów odwołania dotyczących oferty najkorzystniejszej Zamawiający
podkreśli, że zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp Odwołującemu w tym zakresie przysługuje

prawo wnoszenia odwołania. Podkreślił przy tym, że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwał drugiego z wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących posiadania bazy
magazynowo transportowej, zaś ten wykonawca w dostateczny – w opinii Zamawiającego –
sposób udokumentował posiadanie niezbędnego wyposażenia bazy magazynowo
transportowej poprzez złożenie stosownego oświadczenia, które potwierdza, że wykonawca
nie będzie magazynował na terenie bazy magazynowo transportowej odpadów komunalnych
zebranych selektywnie oraz poprzez przedstawienie umowy na korzystanie z legalizowanej
samochodowej wagi najazdowej. Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 5 lit d) rozporządzenia Ministra
Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości baza magazynowo
transportowa musi być wyposażona w legalizowaną samochodową wagę najazdową,
w przypadku gdy na ternie bazy następuje magazynowanie odpadów. Ponadto Odwołujący
domaga się odrzucenia oferty Przystępującego z powodu zaoferowania 60-dniowego terminu
zapłaty, uznając ten termin za nieważny. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z prawem
preferowanym terminem zapłaty w transakcjach handlowych jest termin 30 dni, jednakże
ustanowienie dłuższych terminów płatności nie zostało w ustawie bezwzględnie zakazane.
Zamawiający podkreślił, że maksymalnym terminem płatności jest termin 60 dniowy. Ustawa
zatem dopuszcza przedłużenie terminu nawet ponad 60 dni pod warunkiem, że strony
umowy zgodnie postanowią. Zamawiający wskazał, że przepisy wskazanej ustawy
przewidują trzy terminy: 30-dniowy – termin optymalny, 60-dniowy co do zasady maksymalny
i przekraczający 60-dni – termin, dopuszczający jedynie w ściśle określonych przypadkach.
Na tej podstawie Zamawiający uważa, że podany przez Przystępującego termin 60 dniowy
termin płatności jest okresem uzasadnionym.
Wniósł o oddalenie odwołania i zasadzenie na jego rzecz kosztów postępowania
w postaci kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 304,80 zł na podstawie
rachunku przedkładanego do akt sprawy.

Przystępujący poparł w całości stanowisko Zamawiającego i wniósł o odrzucenie
odwołania i alternatywnie o jego oddalenie. W uzasadnieniu zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego podkreślił, że Odwołujący w żaden sposób w odwołaniu nie
wykazał wypełnienia istnienia interesu we wniesieniu odwołania istniejącego po jego stronie,
zatem jest to podstawa do odrzucenia odwołania jako wniesionego przez podmiot
nieuprawniony. Jednocześnie też podniósł, że Odwołujący zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp nie mógł w niniejszym postępowaniu, z racji jego wartości (poniżej wartości progów UE)
wnosić odwołania wobec czynności Zamawiającego podlegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej. Przystępujący wskazał też, że brak interesu Odwołującego w uzyskaniu

zamówienia wynika także z okoliczności, że nawet jeżeli uznać czynność wykluczenia
Odwołującego i odrzucenia jego oferty za niezgodną z ustawą, to i tak pozycja Odwołującego
w rankingu ofert będzie na drugim miejscu. W jego ocenie brak możliwości odwoływania się
od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w świetle art. 180 ust. 2 ustawy Pzp sprawia,
że czynności tej nie można podważać. Bez względu jednak na merytoryczne rozpoznanie
niniejszej sprawy jego zdaniem oferta Odwołującego nie będzie mogła być uznana
za najkorzystniejszą, gdyż za taką została uznana oferta Przystępującego.
W toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko. Dodatkowo jako dowód w sprawie
na okoliczność wykazania, iż przyjęcie do oceny ofert oferty Odwołującego nie ma wpływu
na wynik postępowania, bowiem Odwołujący uzyskałby mniejszą ilość punktów w ramach
przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert niż oferta Przystępującego, przedłożył do akt
sprawy sporządzoną przez siebie symulację oceny ofert.


Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowiska
stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w toku rozprawy, jak również dowody złożone w sprawie przez
Odwołującego i Przystępującego, ustaliła i zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości.
Izba, stosując odpowiednio art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp,
uznała, iż zarzuty zawarte w pkt 3, 4 i 5 odwołania (zaniechania wykluczenia z postępowania
Przystępującego i zaniechanie odrzucenia jego oferty oraz wybór jako najkorzystniejszej
w postępowaniu oferty Przystępującego) nie mogą podlegać merytorycznemu rozpoznaniu
przez Izbę, z uwagi na to, iż postępowanie o zamówienie publiczne, w którym odwołanie
zostało wniesione, zostało przeprowadzone w procedurze poniżej wartości progów
europejskich (123 878,89 euro – wartość przedmiotu zamówienia ustalona na podstawie
pkt 2.2 protokołu z postępowania), zaś w tym zakresie, zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp,
możliwość wniesienia odwołania została ograniczona enumeratywnie do sytuacji tam
określonych. Wskazany przepis nie przewiduje w zamówieniach poniżej wartości progów UE
możliwości zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania
wykluczenia czy odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu.

Izba, odnosząc się w tym zakresie także do wniosku złożonego przez
Przystępującego uznała, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania w całości z uwagi
na wniesienie odwołania przez podmiot nieuprawniony, ze względu na brak wykazania
po stronie Odwołującego istnienia interesu we wniesieniu odwołania. Izba uznała, iż
przesłanka interesu we wniesieniu odwołania określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest
przesłanką materialno-prawną podlegającą rozpoznaniu przez Izbę na rozprawie i nie może
stanowić podstawy do odrzucenia odwołania.


W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że wykonawca zgłaszający przystąpienie
do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełnił przesłanki
formalne związane ze skutecznym zgłoszeniem przystąpienia, wynikające z art. 185 ust. 2 i 3
ustawy Pzp. Tym samym wskazany wykonawca uzyskał statusu uczestnika przedmiotowego
postępowania odwoławczego.

Jednocześnie też Izba ustaliła, że przesłanka materialnoprawna do wniesienia
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona. Odwołujący
złożył ofertę w postępowaniu i jest formalnie wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy
Pzp. Zaskarżona w odwołaniu czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu go
z postępowania wprost pozbawiała go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia,
z uwagi na brak merytorycznej oceny oferty Odwołującego. W odwołaniu dodatkowo została
także formalnie zaskarżona czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i choć z formalnego
punktu widzenia – jak wskazano powyżej – zarzuty w tym zakresie nie podlegają
merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę, to formalnie, na moment złożenia odwołania - a to
na ten właśnie moment Izba dokonuje oceny istnienia interesu we wniesieniu odwołania -
poprzez podniesione zarzuty Odwołujący w wystarczający sposób wykazał się możliwością
poniesienia przez niego szkody związanej z nie udzieleniem mu tego zamówienia.
Izba w kontekście oceny istnienia interesu we wniesieniu odwołania nie posiada
uprawnień oceny nieistnienia interesu we wniesieniu odwołania z uwagi na uznanie, że
część zarzutów nie jest zasadne (niezależnie od tego czy z przyczyn merytorycznych, czy
też z przyczyn formalnych). Powyższe co najwyżej może mieć znaczenia dla oceny
podstawy do oddalenia odwołania, pomimo potwierdzenia się zarzutów odwołania, ale
z uwagi na ich formalny brak wpływu na wynik postępowania, tj. w świetle dyspozycji art. 192
ust. 2 ustawy Pzp.
Podkreślenia ponadto wymaga okoliczność, że kwestia istnienia interesu
we wniesieniu odwołania podlega rozpoznaniu przez Izbę z urzędu, biorąc pod uwagę

zakres zaskarżenia zawarty w odwołaniu na moment złożenia odwołania i okoliczności z tym
związane wskazujące na pozbawienie możliwości uzyskania zamówienia przez
Odwołującego się wykonawcę poprzez zaskarżone w odwołaniu czynności Zamawiającego,
które naruszają przepisy ustawy Pzp.

Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono oddaleniu.

Izba ustaliła co następuje.

Zamawiający wszczął niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w dniu 28 października 2015 r., poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w siedzibie
Zamawiającego, na jego stronie internetowej oraz w Biuletynie Zamówień Publicznych.
Zamawiający w pkt 6 część 1 SIWZ dokonał opisu warunków udziału
w postępowaniu. W ppkt 1 lit. a) wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczące m.in.
posiadania uprawień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy
prawa nakładają obowiązek ich posiadania. W pkt 7 SIWZ ppkt 1.1) w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający zażądał oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu zgodnie
z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp (stanowiące załącznik nr 3 do SIWZ) zaś w ppkt 1.2) SIWZ
zażądał kopii aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Białogard. W pkt 7
ppkt 7 SIWZ Zamawiający wskazał, że w przypadku konsorcjum każdy z wykonawców
działających w konsorcjum musi złożyć pisemne oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu
z postępowania w zakresie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, zaś w ppkt 8 wskazał, że oświadczenie
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
wykonawcy mogą złożyć w formie: oświadczenia podpisanego przez lidera, oświadczeń
podpisanych przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, bądź wspólnego oświadczenia podpisanego przez wszystkich wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W ppkt 9 Zamawiający wskazał, że
dokumenty i oświadczenia potwierdzające spełnianie warunków, wykonawcy ubiegający się
wspólnie o udzielenie zamówienia mogą złożyć wspólnie (spełnienie warunków, które stawia
Zamawiający wykonawcom w postępowaniu ocenia w stosunku do konsorcjum jako całości).

W części 1 SIWZ pkt 14 Zamawiający określił trzy kryteria oceny ofert, na podstawie
których miał dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj.:
1) cena – 85%
2) określony w godzinach termin odbioru odpadów komunalnych, po otrzymaniu
zgłoszenia potrzeby dodatkowego odbioru z obszarów zabudowy: zagrodowej
i jednorodzinnej, wielorodzinnej, z terenów przeznaczonych do użytku
publicznego oraz z terenów nieruchomości, na których nie zamieszkują
mieszkańcy, a powstają odpady komunalne – 10%
3) termin płatności faktury – 5%
Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 5 listopada 2015 r., do Zamawiającego
wpłynęły dwie oferty:
1) oferta Przystępującego z ceną - 382 800 zł, terminem odbioru odpadów –
30 min. i terminem płatności – 60 dni;
2) oferta Odwołującego z ceną - 387 504,00 zł, terminem odbioru odpadów –
1,0 godz. i terminem płatności – 30 dni.
Do oferty Odwołującego załączone były dwa zaświadczenia: zaświadczenie z dnia
20 kwietnia 2012 r. o wpisie do rejestru Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego EKO-FIUK
S.C. z adresem: ul. Świerczewskiego 2b, 78-20 Połczyn Zdrój oraz zaświadczenie z dnia
20 lutego 2013 r. o zmianie wpisu w zakresie rodzaju odbieranych odpadów. Jednocześnie
też do oferty tej załączono dwa oświadczenia o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, złożone na załączniku nr 3
do SIWZ, które zostały podpisane przez każdego z konsorcjantów oddzielnie. Do oferty tej
załączono również oświadczenie Odwołującego z dnia 4 listopada 2015 r., w którym
Odwołujący wskazuje na postanowienie Sądu Rejonowego w Koszalinie z dnia
27 października 2014 r., którym Sąd ten dokonał wpisu w KRS spółki Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe EKO FIUK Spółka jawna z siedzibą w Chojnicy, który to podmiot
powstał w wyniku przekształcenia Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowego EKO-FIUK
Spółka cywilna z siedzibą w Połczynie Zdrój. Wskazał, że przekształcenie to odbyło się
w oparciu o art. 26 § 5 k.s.h. w zw. z art. 551 § 1-3 oraz art. 553 § 2 i 3 k.s.h., w związku
z czym spółce przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki spółki
przekształcanej. Podkreślił też, że w świetle art. 26 § 5 k.s.h. spółce jawnej powstałej
z przekształcenia spółki cywilnej przysługują wszystkie prawa i obowiązki stanowiące
majątek wspólny wspólników przekształconej spółki cywilnej; spółka jawna wchodzi w prawa
i obowiązki stanowiące majątek wspólny wspólników spółki cywilnej. Wskazał, że w takim

przypadku mamy do czynienia z sukcesją majątku, praw i obowiązków przez jeden podmiot
na inny, który staje się następcą prawnym - spółka jawna, która powstała z przekształcenia
spółki cywilnej na podstawie art. 26 k.s.h. jest jej sukcesorem uniwersalnym. Odwołujący
w swoim oświadczeniu wskazał też, że w dniu 24 marca 2015 r. na podstawie art. 551 § 1,
art. 552 oraz art. 553 § 1-3 k.s.h. nastąpiło przekształcenie spółki: Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe EKO FIUK Spółka jawna w Chojnicy w Przedsiębiorstwo Handlowo
Usługowe EKO FIUK Spółka komandytowa z siedzibą w Chojnicy. Zgodnie z przywołanymi
przepisami k.s.h. wedle oświadczenia Odwołującego spółce przekształconej przysługują
wszelkie prawa i obowiązki spółki przekształcanej, a wspólnicy spółki przekształcanej
uczestniczący w przekształceniu stają się z dniem przekształcenia wspólnikami spółki
przekształconej. Wskazał, że spółka przekształcana staje się spółką przekształconą z chwilą
wpisu spółki przekształconej do rejestru (dzień przekształcenia), a jednocześnie sąd
rejestrowy z urzędu wykreśla spółkę przekształcaną. Wskazał, że przekształcenie spółki
jawnej w spółkę komandytową nie stanowi likwidacji spółki przekształcanej, lecz oznacza
zmianę formy prawnej, w jakiej wspólnicy prowadzą działalność gospodarczą. Odwołujący
podkreślił, że w związku z przekształceniem spółki osobowej prawa handlowego (spółki
jawnej) w inną osobową spółkę handlową (spółkę komandytową) na następcę prawnego
podmiotu przekształcanego przechodzi ogół praw wynikających ze stosunków
cywilnoprawnych, prawno-pracowniczych, administracyjno-prawnych i podatkowych
na zasadzie sukcesji generalnej.
Zamawiający pismem z dnia 25 listopada 2015 r. doręczonym Odwołującemu faksem
w dniu 26 listopada 2015 r. poinformował go wyborze oferty najkorzystniej w postępowaniu,
tj. oferty Przystępującego oraz o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu tej decyzji
Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie braku przedłożenia aktualnego wpisu do RDR w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Białogard.
Podkreślił, że Odwołujący do swojej oferty dołączył tylko kopie dwóch zaświadczeń:
zaświadczenia z dnia 20 kwietnia 2012 r. o wpisie do rejestru Przedsiębiorstwa Handlowo-
Usługowego EKO-FIUK S.C. z adresem: ul. Świerczewskiego 2b, 78-20 Połczyn Zdrój oraz
zaświadczenie z dnia 20 lutego 2013 r. o zmianie wpisu w zakresie rodzaju odbieranych
odpadów. Zdaniem Zamawiającego zaświadczenia te nie wykazują spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez członków konsorcjum Odwołującego, a ponadto skoro
Zamawiający oczekiwał aktualnego zaświadczenia to zaświadczenie powinno zawierać
aktualne dane zarówno co do firmy, jak i adresu wykonawcy, a także posiadać aktualną datę
wystawienia. Zaświadczenia przedstawione przez Odwołującego zaś zawierają inną,
nieaktualną firmę oferenta oraz inny, nieaktualny adres i niekatulane daty. Wskazał też, że

do oferty Odwołującego nie dołączono w ogóle zaświadczenia o wpisie do RDR w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Białogard
drugiego z członków konsorcjum Odwołującego (LOTOF SYSTEM Sp. z o.o.), tymczasem
kopie takich wpisów według Zamawiającego powinni przedłożyć wszyscy członkowie
konsorcjum, co również potwierdza orzecznictwo (wskazał wyrok KIO w sprawie
KIO 1812/14). W związku z powyższym Zamawiający uznał, że Odwołujący nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a oferta złożona przez tego wykonawcę podlega odrzuceniu
w oparciu o art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje.

Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu nieuprawnionego wykluczenia
Odwołującego z postępowania, Izba uznała, że zarzut potwierdził się, jednakże z uwagi
na dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy Pzp pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, stąd
też odwołanie podlegało oddaleniu. Izba ustaliła bowiem, że w oparciu o matematycznie
przeliczalne kryteria oceny ofert ustalone przez Zamawiającego w SIWZ oferta
Odwołującego i tak nie zostałaby uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Odwołujący we wszystkich trzech kryteriach oceny ofert złożył Zamawiającemu swoją ofertę
mniej korzystną od oferty Przystępującego, co potwierdza treść oferty Odwołującego, ocena
oferty Przystępującego dokonana przez Zamawiającego w postępowaniu w dokumentacji
z tego postępowania oraz symulacja oceny ofert złożona do akt sprawy przez
Przystępującego jako dowód w sprawie W wyniku oceny oferty Przystępującego dokonanej
przez Zamawiającego oferta ta była uznana przez Zamawiającego jako ważna
i niepodlegająca odrzuceniu. Ocena ta w żaden sposób do czasu zamknięcia rozprawy
w przedmiotowej sprawie przed Izbą, nie została przez Zamawiającego zmieniona, stąd też
trudno domniemywać, że oferta ta podlega odrzuceniu, czy też że wykonawca podlega
wykluczeniu z postępowania. Zarzuty podniesione w tym zakresie przez Odwołującego – jak
wskazano powyżej - z przyczyn formalnych nie podlegają rozpoznaniu przez Izbę. Także
Zamawiający- jak ustalono – nie podjął w tym zakresie żadnych czynności w trybie
samokontroli, które podważałyby dokonaną wcześniej przez niego (pismo z dnia 25 listopada
2015 r. skierowane do wykonawców) ocenę ofert i uznania oferty Przystępującego za ważną.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należało, że nawet przywrócenie Odwołującego
do postępowania nie miałoby wpływu na wynik postępowania, rozumiany jako wybór oferty
najkorzystniejszej, tj. wybór oferty Przystępującego.

Niemniej jednak odnosząc się do zarzutu odwołania Izba uznała, że Odwołujący
w wystarczający sposób wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu polegającego
na posiadaniu uprawnień do odbierania odwodów komunalnych od właścicieli nieruchomości
na terenie Gminy Białogard, na potwierdzenie czego należało przedłożyć kopię aktualnego
wpisu do RDR. W pierwszej kolejności należy wskazać, że spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zasadniczo odbywa się na zasadach, iż
wykonawcy ci mogą wspólnie wykazać spełniania tych warunków. Pewne odrębności w tym
zakresie wskazuje się w orzecznictwie i doktrynie, jeśli chodzi o warunek uprawnień
(art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Jedni wskazują, że analogicznie, jak w przypadku innych
warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, również warunek uprawnień podlega
wykazaniu, jeżeli przynajmniej jeden z konsorcjantów ubiegających się wspólnie
o zamówienie posiada takie uprawnienia. Podstawą takiego twierdzenia jest brak wyraźnego,
odrębnego uregulowania w tym zakresie – co do warunku posiadania uprawień -
dla podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie. Inni wskazują, że w takim
przypadku - z racji solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia (art. 141 ustawy
Pzp), a także z uwagi na szczególny warunek udziału w postępowaniu, wskazujący
na wyłączność z mocy prawa wykonywania określonej koncesjonowanej działalności
po stronie konkretnego podmiotu posiadającego określone uprawnienia, koncesję,
zezwolenie - wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą
wykazać się posiadaniem takich uprawnień.
Wydaje się, że na najbardziej optymalne rozwiązanie w tym zakresie wskazuje
orzeczenie Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 19 marca 2012 r. (sygn. akt: I Ga 39/12).
W orzeczeniu tym Sąd wskazał jako zasadę oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, że obowiązek posiadania określonych, wymaganych przepisami prawa
uprawnień, jest wypełniony, jeśli przynajmniej jeden z członków konsorcjum takie
uprawnienia posiada. Wyjątkiem zaś od tej zasady Sąd uznał sytuację, w której wszystkie
aspekty objęte zamówieniem wymagają posiadania uprawnień i w takiej sytuacji każdy
z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie musiałby posiadać wymagane
uprawnienia. Sąd uzasadnił to stanowisko twierdzeniem, że w takiej sytuacji konsorcjant,
który nie posiada określonych uprawnień nie mógłby w ogóle uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia. Wydaje się, że przywołane przez Sąd Okręgowy w Lublinie stanowisko w tym
zakresie jest najbardziej optymalne. Daje ono jasne wytyczne co do oceny spełniania
warunku posiadania wymaganych przepisami prawa uprawnień do prowadzenia określonego
rodzaju działalności z jednej strony odnosząc się do literalnej wykładni regulacji ustawowych

– art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, z drugiej zaś biorąc pod uwagę racjonalność ustawodawcy
i obiektywną możliwość realizacji zamówienia w związku z solidarną odpowiedzialnością
za wykonanie zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
Powyższa wykładnia wskazanych przepisów nie stoi, zdaniem Izby, na przeszkodzie
uwzględnianiu w postanowieniach SIWZ przez Zamawiającego szczególnych zasad oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli chodzi o określone uprawnienia, mając
na względzie przede wszystkim zakres przedmiotu zamówienia i konieczność wykazania się
w tym względzie uprawnieniami do prowadzenia określonej działalności objętej tym
zakresem przedmiotu zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania na warunki niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający w postanowieniach SIWZ
określił jakieś szczególne wymagania odnoszące się do spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganych uprawnień do odbioru odpadów komunalnych. Tym
samym zatem, idąc za przywołanym wyrokiem Sądu Okręgowego w Lublinie, stwierdzić
należy, że dopuszczalne jest jako zasada wykazanie się przynajmniej przez jednego
z konsorcjantów spełnieniem tego warunku. Aby odnieść się do wytycznych Sądu
Okręgowego co do podzielności przedmiotu zamówienia, Izba ustaliła, że w zakres
przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
obok działalności wymagającej posiadania stosownych uprawnień do odbioru odpadów
komunalnych, wchodzi także szereg czynności związanych ze świadczeniem usług
związanych z odpadami, takich jak prowadzenie sprawozdawczości według pkt 5.5.3 SIWZ
dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący wykazał w toku postępowania
odwoławczego, że przed złożeniem oferty w postępowaniu zawarł umowę konsorcjum
(umowa z dnia 2 listopada 2015 r.), w której szczegółowo określony został podział
obowiązków związanych z realizacją zamówienia pomiędzy dwoma konsorcjantami
Odwołującego. Z tego podziału wynika, że konsorcjant – firma LOTOF SYSTEM Sp. z o.o.
będzie wykonywał w takcie realizacji zamówienia wyłącznie czynności związane z obsługą
administracyjną konsorcjum oraz sporządzania dokumentacji niezbędnej do realizacji
zamówienia (§ 5 ust. 2 umowy), nie będzie zaś świadczył działalności wymagającej
zezwolenia, tj. odbioru odpadów. Zgodnie z przepisami ustawy Pzp wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego na etapie składania ofert
w postępowaniu nie muszą przedkładać umowy konsorcjum. Takiej umowy Zamawiający
może zażądać dopiero na etapie podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
(art. 23 ust. 4 ustawy Pzp). Tym samym na etapie oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu Zamawiający wobec tego, iż w SIWZ nie określił jakiś szczegółowych
warunków oceny spełniania warunku posiadania uprawień w przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, powinien był co najwyżej
wyjaśnić z Odwołującym zasady, na jakich zamówienie będzie realizowane przez obydwu
konsorcjantów. Podkreślenia wymaga bowiem, że uzasadnieniem wprowadzenia do ustawy
Pzp zasady niczym nie ograniczonej możliwości wspólnego ubiegania się o udzielenie
zamówienia publicznego przez kilku wykonawców wspólnie, była możliwość kumulowania
przez małych przedsiębiorców swoich potencjałów pozwalających im konkurować z dużymi
przedsiębiorstwami w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Podmioty takie
bez ograniczeń, uwzględniając zasadę swobody prowadzenia działalności gospodarczej
i zasadę swobody kontraktowej, tworzą porozumienie pozwalające im na wspólne ubieganie
się o udzielenie zamówienia, a także wspólne wykonywanie zamówienia. Skoro w niniejszym
postępowaniu dwa podmioty prowadzące działalność gospodarczą ustaliły zasady wspólnej
realizacji zamówienia, poprzez podział obowiązków w tym zakresie, uwzględniający
ustanowiony w SIWZ zakres przedmiotu zamówienia, należy uznać, że w taki właśnie
sposób zamówienie będzie przez nich realizowane. Izba wzięła tutaj pod uwagę okoliczność,
że umowa konsorcjum została zawarta przed upływem terminu składania ofert, a więc nie
na potrzeby toczącego się postępowania odwoławczego, ale wcześniej, wskazując
na określony zamiar i cel działalności tych wykonawców przed złożeniem oferty
w postępowaniu. Taki sposób działania tych dwóch pomiotów dodatkowo potwierdza udział
Odwołującego w takim samym składzie konsorcjum w innych postępowaniach (potwierdza
to wyrok KIO w sprawie KIO 2064/15).
Reasumując w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
w okolicznościach faktycznych tej sprawy, wystarczającym było, aby jeden z konsorcjantów
Odwołującego wykazał się spełnieniem warunku posiadania uprawnień do odbioru odpadów
komunalnych.

Odnosząc się do oceny spełniania warunku uprawnień przez lidera konsorcjum
Odwołującego dokonanej przez Zamawiającego Izba uznała, że brak było podstaw
do uznania, że przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzają spełniania
wskazanego warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby Odwołujący w wystarczający sposób w treści swojej oferty wykazał, że
uprawnienia do odbioru odpadów, które przedstawił w postaci dwóch zaświadczeń,
potwierdzają, że takie uprawnienia posiada Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe EKO
FIUK Spółka komandytowa (Lider konsorcjum Odwołującego). Do oferty Odwołującego
oprócz zaświadczenia dotyczącego Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego EKO-FIUK

S.C. zostało załączone oświadczenie Odwołującego wskazujące na przekształcenia
podmiotowe dokonane w oparciu o obowiązujące przepisy prawa (przepisy k.s.h.)
i wskazujące na przejście praw i obowiązków w pierwszej kolejności z podmiotu
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO-FIUK S.C. na Przedsiębiorstwo EKO FIUK
Spółka Jawna, z drugiej zaś kolejności z Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego
EKO-FIUK Spółka Jawna na podmiot Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO FIUK
Spółka Komandytowa. Przekształcenia te dokonały się w oparciu o art. 26 § 5 k.s.h.
w zw. z art. 551 § 1-3 oraz art. 553 § 2 i 3 k.s.h. Zgodnie z art. 26 § 5 k.s.h. z chwilą wpisu
spółka cywilna (przekształcana) staje się spółką jawną (spółką przekształconą) i spółce tej
przysługują wszystkie prawa i obowiązki stanowiące majątek wspólny wspólników. Istotne
jest, że art. 553 § 2 i 3 k.s.h. w tym zakresie stosuje się odpowiednio, zaś te przepisy
wskazują, że spółka przekształcona staje się podmiotem w szczególności zezwoleń, koncesji
oraz ulg, które zostały przyznane spółce przed jej przekształceniem, chyba że ustawa lub
decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej, zaś wspólnicy spółki
przekształcanej uczestniczący w przekształceniu stają się z dniem przekształcenia
wspólnikami spółki przekształconej. W świetle wskazanych przepisów w tym przypadku
mamy do czynienia z przekształceniem jednego podmiotu w drugi podmiot z przejęciem
praw i obowiązków przez spółkę przekształconą od spółki przekształcanej. Przepis
szczególny k.s.h. (art. 553 § 2 k.s.h.) stanowi wprost o przejęciu przez spółkę przekształconą
zezwoleń, koncesji itd., a więc kontynuacji stosunków administracyjnoprawnych. Co prawda
w tym przypadku mamy do czynienia z ograniczoną kontynuacją tych stosunków do
ustawowego zastrzeżenia: „chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji
albo ulgi stanowi inaczej”. W przypadku jednak zezwoleń udzielanych w oparciu o przepisy
ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 1399) przepisy tej ustawy nie stanowią o zakazie kontynuacji praw
i obowiązków wynikających z udzielonych zezwoleń (powyższe potwierdza choćby
stanowisko zaprezentowane przez: J. Strzępka Kodeks spółek handlowych. Komentarz,
5 wydanie Warszawa 2012, str. 1345, czy A. Kidyba Kodek spółek handlowych. Komentarz.
t. II, Wydanie 5 str. 1051-1059). Ograniczenie takie nie wynika także z treści zezwolenia
udzielonego Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego EKO-FIUK S.C. W tym przypadku
zatem z mocy prawa następuje przejęcie zezwolenia z przekształcanej spółki cywilnej
na spółkę jawną i następnie na tej samej zasadzie ze spółki jawnej na spółkę komandytową.
Bez znaczenia w tym względzie, zdaniem Izby, jest kwestia aktualizacji danych zawartych
w RDR co do wpisu właściwego podmiotu (po przekształcenia), czy jego adresu, czyli
wymogów administracyjno-technicznych, skoro uprawnienia do odbioru odpadów przysługują
z mocy prawa na podstawie wskazanych przekształceń liderowi konsorcjum Odwołującego.

Podkreślić należy, że przepisy ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231), jak
również postanowienia SIWZ, nie określają szczególnych wymogów co do aktualności
dokumentu uprawnień (jak to np. jest w przypadku innych dokumentów składanych
na potwierdzenie spełniania choćby sytuacji finansowej czy ekonomicznej wykonawcy).

Tym samym zatem należało uznać, że Odwołujący spełnił warunek udziału
w postępowaniu co do posiadania uprawnień dotyczących odbioru odpadów komunalnych,
a co najwyżej Zamawiający mógł w tym zakresie poprosić go o złożenie dodatkowych
wyjaśnień, jeśli posiadał w tym zakresie jakieś wątpliwości (np. co do zakresu
wykonywanych przez każdego z konsorcjantów czynności związanych z wykonaniem
zamówienia w kontekście wymagania, bądź nie wymagania od każdego z konsorcjantów
posiadania uprawnień do odbioru odpadów). Z pewnością wykluczenie Odwołującego
z postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconą stanowiło naruszenie przepisów ustawy
Pzp. Niezależnie jednak od powyższego – jak wskazano powyżej – przywołane naruszenie
pozostawało bez wpływu na wynik niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. wybór oferty najkorzystniejszej, stąd też Izba oddaliła odwołanie.

Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła
− stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie
7 500,00 zł oraz
− stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2) lit. a) wskazanego rozporządzenia -–
koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę Izby w kwocie 304,80 zł na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy.

Przewodniczący: …………………………