Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2632/15


WYROK
z dnia 17 grudnia 2015 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Joanna Borowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2015 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2015 r. przez
wykonawcę Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160; 02-326 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Fundusz Zdrowia,
ul. Grójecka 186; 02-390 Warszawa,

przy udziale wykonawcy Polkomtel sp. z o.o., ul. Postępu 3; 02-676 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Polkomtel
sp. z o.o., ul. Postępu 3; 02-676 Warszawa, dokonanie ponownego badania i oceny
ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża Polkomtel sp. z o.o., ul. Postępu 3; 02-676 Warszawa
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Orange Polska
S.A., Al. Jerozolimskie 160; 02-326 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od przystępującego - Polkomtel sp. z o.o., ul. Postępu 3; 02-676
Warszawa na rzecz odwołującego - Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160;

02-326 Warszawa, kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) stanowiącą wpis od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący: …………………………

Sygn. akt: KIO 2632/15

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Narodowy Fundusz Zdrowia, ul. Grójecka 186; 02-390 Warszawa,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Świadczenie usług telekomunikacyjnych, w tym usług telefonii komórkowej, usług Internetu
bezprzewodowego, usług telefonicznych za pomocą bramek FTC dla Narodowego Funduszu
Zdrowia oraz dostawa sprzętu” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.).
Zamawiający dnia 23 listopada 2015 roku, przesłał wykonawcom informację o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 3 grudnia 2015 roku, wykonawca Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160; 02-326
Warszawa (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o., jako niezgodnej z s.i.w.z.
w zakresie zaoferowanych modeli telefonów komórkowych.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty wykonawcy Polkomtel Sp.
z o.o. jako niezgodnej z s.i.w.z., dokonania powtórnej czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iż oferta wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. jest niezgodna z s.i.w.z.
w zakresie zaoferowanych telefonów. Wskazane w ofercie urządzenia nie spełniają
wymagań określonych w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ"). Zamawiający
przewidział dwie kategorie urządzeń. W każdej wymagał zaoferowania „telefonów”, a zatem
co najmniej dwóch różnych modeli, przy czym w każdej z kategorii przynajmniej jeden
z telefonów musiał posiadać funkcjonalność dual SIM (możliwość korzystania z dwóch kart
SIM) - pkt 4 str. 17 OPZ. Oferta wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. nie spełnia tych wymagań.
Po pierwsze, ani w kategorii I, ani w kategorii II nie został zaoferowany żaden telefon
posiadający funkcjonalność dual SIM. W pierwszej kategorii, jako telefon dual SIM
wykonawca Polkomtel Sp. z o.o. wskazał model LG G4 H815 LTE. Model LG G4 LTE nie ma
funkcjonalności dual SIM. W kategorii II wykonawca Polkomtel Sp. z o.o. zaoferował model
Huawei Honor P8 Lite DS. Model taki w ogóle nie istnieje.
Po drugie, o czym była mowa wyżej model zaoferowany w kategorii II, jako telefon
z funkcjonalnością dual SIM w ogóle nie istnieje, a zatem wykonawca Polkomtel Sp. z o.o.
w tej kategorii urządzeń zaoferował de facto tylko jeden model aparatu, co również jest
niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że jako wykonawca, który złożył ofertę w przedmiotowym
postępowaniu posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, może przy tym
ponieść szkodę na skutek czynności i zaniechań zamawiającego niezgodnych z ustawą.
Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji. W przypadku dokonania
przez zamawiającego czynności zgodnie z przepisami ustawy i odrzuceniu oferty niezgodnej
z s.i.w.z., oferta odwołującego została by uznana za najkorzystniejszą i uzyskałby on
przedmiotowe zamówienie. Wobec powyższego należy stwierdzić, że odwołujący jest
podmiotem uprawnionym do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że zamawiający dnia 3 grudnia 2015 roku, przesłał wykonawcom kopię
odwołania.
Dnia 4 grudnia 2015 roku, do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
przystąpienie zgłosił wykonawca Polkomtel sp. z o.o., ul. Postępu 3; 02-676 Warszawa (dalej
„przystępujący”).
Zamawiający, dnia 10 grudnia 2015 roku, przesłał do Izby informację, iż uwzględnia
w całości zarzuty przestawione w odwołaniu.
Dnia 14 grudnia 2015 roku, na posiedzeniu, przystępujący złożył oświadczenie, iż wnosi
sprzeciw, co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu.
Zgodnie zatem z przepisem art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, skierowano sprawę do
rozpoznania na rozprawie (Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba rozpoznaje odwołanie).
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.

Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, że każdy
z wykonawców ma obowiązek zaoferowania telefonów, przy czym w każdej z kategorii
przynajmniej jeden z telefonów musiał posiadać funkcjonalność dual SIM (możliwość
korzystania z dwóch kart SIM) - pkt 4 str. 17 OPZ.
Obowiązek podania oferowanych modeli telefonów wynikał również z treści załącznika
nr 3 do s.i.w.z. (formularz ofertowy).
Powyższy wymóg, dotyczący podania modeli telefonów, w każdej z dwóch kategorii
wynikał również z treści załącznika nr 2 do umowy, w którym zamawiający przewidział
obowiązek podania oferowanych w ofercie modeli telefonów (essentialia negotii).
Przystępujący w swojej ofercie, w zakresie oferowanych modeli telefonów:
- w kategorii I podał:
a) Samsung S6 64 GB LTE,
b) LG G4 H815 LTE Dual sim,
- w kategorii II podał:
a) Samsung Core Prime LTE,
b) Huawei Honor P8 Lite LTE Dual sim.
Odwołujący wskazał, iż model LG G4 H815 LTE nie ma funkcjonalności dual SIM,
a model Huawei Honor P8 Lite DS w ogóle nie istnieje.
W powyższym zakresie Izba podziela argumentację odwołującego prezentowaną
w odwołaniu, jak i na rozprawie.
Zasadą wynikającą z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jest brak
możliwości dokonywania zmian w treści złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oferty po upływie terminu wyznaczonego do składania ofert.
Zgodnie z przepisem art. 87 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie:
1. oczywiste omyłki pisarskie,
2. oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3. inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Brzmienie tego przepisu nie pozostawia wątpliwości, co do braku swobody
zamawiającego w zakresie poprawienia omyłki, jeśli tylko zaliczyć ją można do ww. katalogu.

Poprawienie przez zamawiającego oczywistych omyłek pisarskich oraz oczywistych
omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek, nie wymaga uzyskania zgody wykonawcy.
Ustawa Pzp nie zawiera definicji oczywistej omyłki pisarskiej. Pojęcie to było wielokrotnie
definiowane w orzecznictwie sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba nie zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym przez przystępującego na
rozprawie, iż w niniejszej sprawie wystąpiła oczywista omyłka pisarska dająca się,
samodzielnie przez zamawiającego, poprawić w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp. Stwierdzić bowiem należało, że przystępujący w sposób jednoznaczny i kategoryczny
podał w swojej ofercie modele telefonów. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie
wymagał załączania żadnych dodatkowych ulotek czy katalogów odnoszących się do
oferowanych telefonów. Zatem całkowitą odpowiedzialność za prawidłowość złożonej oferty
ponosił wykonawca. Z treści złożonej przez przystępującego oferty, nie sposób w żaden
sposób wywieść okoliczności, na które powoływał się przystępujący na rozprawie. Izba, a co
za tym i zamawiający, nie mogła bowiem z podanego przez przystępującego w ofercie
modelu telefonu - LG G4 H815 LTE Dual sim - wysnuć wniosku, że w określeniu tym kryją
się dwa modele telefonu, a mianowicie 1) LG G4 Dual Sim oraz 2) LG G4 H815 i że
przystępujący popełnił oczywistą omyłkę pisarską polegającą na nie umieszczeniu
w odpowiednim miejscu znaku interpunkcyjnego. Nawet jeżeliby przyjąć tę argumentację
przystępującego (z czym Izba się nie zgadza) to niemożliwym jest uzyskanie stanu, gdzie
z określenia LG G4 H815 LTE Dual sim uzyskamy dwa oddzielne oznaczenia modelu LG G4
Dual Sim oraz LG G4 H815, jest to bowiem technicznie niemożliwe.
Biorąc powyższe pod uwagę, stwierdzić dalej należy, że zamawiający nie byłby w stanie
samodzielnie ustalić definitywnie przedmiotu oferty przystępującego. Dlatego też zasadnym
jest przyjęcie ustalenia, że oferta przystępującego jest sprzeczna z treścią s.i.w.z., gdyż nie
zawiera w swojej merytorycznej części modelu telefonu, który spełniłby oczekiwania
zamawiającego, stawiane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odmienne stanowisko prowadziłoby do konstatacji, że zamawiający zmuszony byłby de
facto do prowadzenia negocjacji z wykonawcą, co do ostatecznego kształtu przedmiotu
oferty, a powyższa okoliczność wykluczona została przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba podkreśla, iż przystępujący, jako profesjonalny uczestnik rynku zamówień
publicznych, specjalizujący się w takiego rodzaju zamówieniach, jakie są przedmiotem
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, winien dołożyć należytej
staranności przy konstruowaniu swojej oferty. Nie sposób bowiem uznać, iż profesjonalizm
taki występuje w przypadku, gdy przy obowiązku podania dwóch modeli telefonów
o określonej funkcjonalności, wykonawca nie potrafi w sposób prawidłowy i jednoznaczny
opisać produktu, którym handluje i który sprzedaje.

Powyższa argumentacja odnosi się tożsamo do modelu telefonu z kategorii II, gdzie
przystępujący w swojej ofercie podając nazwę Huawei Honor P8 Lite LTE Dual sim, na
rozprawie próbował udowodnić, że są to dwa oddzielne modele telefonów: 1) Huawei P8 Lite
Dual Sim i 2) Honor 4X LTE Dual Sim, a błąd wynikał w faktu, iż zastała oczywista omyłka
pisarska polegająca na zaniechaniu użycia znaku interpunkcyjnego. Również w tym
przypadku Izba nie wie, w jaki to sposób użycie znaku interpunkcyjnego potrafiłoby zmienić
nazwę Huawei Honor P8 Lite LTE Dual sim na dwa inne modele: pierwszy - Huawei P8 Lite
Dual Sim i drugi - Honor 4X LTE Dual Sim.
Reasumując, Izba stwierdziła, że przystępujący wpisując do swojej oferty modele
telefonów, które nie istnieją, nie zaoferował zamawiającemu przedmiotu, który mógłby
następnie stanowić essentialia negotii przyszłej umowy, a błąd powyższy nie podlegał
dyspozycji z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż uchybienie powyższe nie
stanowiło oczywistej omyłki pisarskiej w rozumieniu ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający nie mógłby bowiem poprawić treści oferty przystępującego, ze względu na
dualizm możliwości. Taki dualizm bowiem mógłby prowadzić do sytuacji negocjacji treści
oferty pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą bądź też prowadziłby do kształtowania treści
oferty przez zamawiającego, a nie przez wykonawcę. Taka sytuacja nie została objęta
możliwością sanacji, w ramach przepisów ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza oceniając wiarygodność i moc dowodów złożonych przez
odwołującego i przystępującego stwierdziła, iż nie mogą one nosić znamion dowodowych,
z uwagi na okoliczność, iż dwa dokumenty złożone przez odwołującego nie stanowią
dokumentu (nie zostały podpisane), natomiast dokument złożony przez przystępującego nie
potwierdza faktów, na jaką okoliczność został złożony. Tym samym Izba odmówiła
przeprowadzenia dowodu z dokumentów złożonych przez odwołującego i przystępującego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy - Prawo
zamówień publicznych.


Przewodniczący: …………………………