KIO 2644/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2644/15
WYROK
z dnia 17 grudnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 17 grudnia 2015 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2015 r. przez
wykonawcę P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą DROMAX P. S., ul.
Nadwiślańska 7, 83-110 Knybawa w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Gdańsku, ul. Mostowa 11a, 80-778 Gdańsk
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia przetargu oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z przetargu, a także nakazuje Zamawiającemu powtórzenie
badania i oceny oferty Odwołującego w zakresie złożonego wadium,
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, ul.
Mostowa 11a, 80-778 Gdańsk i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą DROMAX P. S., ul. Nadwiślańska 7, 83-
110 Knybawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, ul. Mostowa 11a, 80-778
Gdańsk na rzecz wykonawcy P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
DROMAX P. S., ul. Nadwiślańska 7, 83-110 Knybawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:…………………………
Sygn. akt: KIO 2644/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku ul. Mostowa 11 a, 80-778
Gdańsk wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej 207.000 euro, którego przedmiotem jest
„Pełnienie nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia budowy przez Inżyniera dla
obiektu realizowanego pod nazwą: Budowa obwodnicy miasta Kartuzy - ETAP I”, nr
postępowania 32/2015/PN/WRL.
Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2015/S 114-207045.
Informację o podstawach do wniesienia odwołania Odwołujący: P. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą DROMAX P. S. 83-110 Knybawa, ul. Nadwiślańska 7
powziął w dniu 26 listopada 2015 roku, wskutek zawiadomienia, otrzymanego od
Zamawiającego dotyczącego unieważnienia postępowania w sprawie udzielenia
przedmiotowego zamówienia oraz wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 4
grudnia 2015r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia
2004 roku (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawy Pzp w związku z
art. 46 ust. 1, art. 46 ust. 3 ustawy Pzp- poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego
jako że jego Oferta była niezabezpieczona wadium w terminie od dnia 30.10.2015 roku do
dnia 24.11.2015 roku, tj. w okresie po dokonanym w dniu 23 października 2015 roku
wyborze oferty najkorzystniejszej i jednocześnie w okresie po zwrocie wadium Wykonawcom
przez Zamawiającego, w tym Odwołującemu, których ofert nie wybrano;
2. art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez uznanie, że w stanie faktycznym niniejszej
sprawy zachodziły podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, podczas gdy w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie zaistniała
żadna z przesłanek wykluczenia Odwołującego z tego postępowania; również poprzez jego
błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przesłanka wykluczenia wykonawców, którzy
nie wnieśli wadium, lub nie wnieśli wadium w przedłużonym okresie związania ofertą
obejmuje swoim zakresem również wykonawców, których oferty nie zostały wybrane
pierwotnie, jako najkorzystniejsze, gdy po unieważnieniu przez Zamawiającego decyzji o
wyborze oferty najkorzystniejszej ponownie dokonywany jest wybór oferty z uwzględnieniem
ofert tych wykonawców;
3. art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 46 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez ich niewłaściwą
wykładnię i zastosowanie polegające na zaniechaniu przyjęcia, że w razie, gdy dokonuje się
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej obowiązek złożenia wadium - w odniesieniu do
wykonawców, których oferty nie zostały pierwotnie wybrane, jako najkorzystniejsze - obciąża
jedynie tego wykonawcę, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza i jest
wykonywane na wezwanie zamawiającego;
4. art. 46 ust. 1 w zw. z art. 46 ust. 3 ustawy Pzp przez jego błędną wykładnię i
zastosowanie polegające na przyjęciu, że, w następstwie unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej przy ponownym dokonaniu oceny ofert przez Zamawiającego
istnieje obowiązek utrzymywania wadium przez cały okres związania ofertą przez
wykonawców, również pomimo jego uprzedniego zwrotu, których oferty pierwotnie nie
zostały wybrane, jako najkorzystniejsze.
5. art. 46 ust. 3 ustawy Pzp przez jego wadliwą wykładnię i w konsekwencji
niezastosowanie polegające na zaniechaniu przyjęcia, że Wykonawca, którego oferta
pierwotnie nie została wybrana przez Zamawiającego, jako najkorzystniejsza, ale w
następstwie czynności Zamawiającego po stronie Zamawiającego powstał obowiązek
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponownego wyboru oferty -
ma obowiązek utrzymywania ważnego wadium przez cały okres związania swoją ofertą, a
nie tylko wówczas, gdyby, stosownie do postanowień art. 46 ust. 3 ustawy Pzp zostanie
wezwany przez Zamawiającego w przypadku wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej.
6. art. 24 ust. 4 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez
bezpodstawne uznanie za odrzuconą oferty Odwołującego w związku z tym, iż nie
zachodziły podstawy do wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania;
7. art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp- poprzez unieważnienie postępowania z naruszeniem
przesłanki upoważniającej do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, bowiem brak jest podstaw do wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego
postępowania o udzielenia zamówienia publicznego, a tym samym na zasadzie art. 24 ust. 4
ustawy Pzp uznania oferty Odwołującego za odrzuconą;
8. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez jego wadliwe zastosowanie polegające na
nałożeniu przez Zamawiającego na Odwołującego obowiązku utrzymywania wadium po
wyborze najkorzystniejszej oferty, w sytuacji, gdy zamawiający za ofertę najkorzystniejszą
nie uznał pierwotnie oferty Odwołującego, w sytuacji, gdy przepisy ustawy Pzp nakładają na
Zamawiającego obowiązek niezwłocznego zwrotu wadium po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty, co też nastąpiło, co w konsekwencji stanowiło o przeprowadzeniu
postępowania w sposób naruszający zasady równości i uczciwej konkurencji, bo na
Odwołującego nałożono obowiązki nieprzewidziane i niemożliwe do wykonania w świetle
przepisów ustawy Pzp i okoliczności faktycznych sprawy.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, a tym samych unieważnienia czynności o uznaniu za
odrzuconą oferty Odwołującego i unieważnienia czynności o unieważnieniu postępowania;
nakazanie ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z ofertą złożoną przez
Odwołującego, jako najkorzystniejszą oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W swoim odwołaniu podniósł, iż Zamawiający dokonał bezzasadnego wykluczenia
Odwołującego z postępowania z uwagi na niezabezpieczenie oferty wadium.
Wskazał, że w przedmiotowej sprawie bezsporne jest, iż pierwotny wybór oferty
najkorzystniejszej nastąpił w dniu 23 października 2015 r., kiedy to, jako najkorzystniejsza
została wybrana oferta Biuro Obsługi Inwestycji INWEST-WYBRZEŻE Sp. z o.o.
Uzasadniając natomiast wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający wskazał na okoliczność, iż Odwołujący nie
zabezpieczył oferty wadium w okresie od dnia 30.10.2015 roku do dnia 24.11.2015 roku.
Według Odwołującego stanowisko Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia w
obowiązujących przepisach ustawy Pzp.
Po pierwsze - nie zaszła żadna przesłanka do wykluczenia Odwołującego z uwagi na
niewniesienie wadium do upływu terminu składania ofert.
Po drugie, wskazał, że zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany
jest zwrócić wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty
najkorzystniejszej z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana, jako
najkorzystniejsza. Zamawiający ma prawo żądać ponownego wniesienia wadium przez
wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie art. 46 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli w
wyniku rozstrzygnięcia odwołania oferta tego wykonawcy została wybrana, jako
najkorzystniejsza (art. 46 ust. 3 ustawy Pzp).
Zdaniem Odwołującego zwrócenie Odwołującemu wadium spowodowało, zgodnie z
przepisami prawa, to, że oferta złożona przez Odwołującego wciąż, nieprzerwanie (do dnia
18 stycznia 2016 r.) wiązała i wiąże tegoż Wykonawcę, z tym jednakże zastrzeżeniem, iż od
dnia 30 października de facto do dnia 24 listopada 2015 r. nie była zabezpieczona wadium.
Oczywistym jest dla Odwołującego, że skoro Zamawiający zwrócił mu wadium, nie
mógł się nim już posługiwać.
Co istotne dla Odwołującego jest, że zgodnie z art. 46 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono
wadium na podstawie art. 46 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania
jego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza, a wykonawca w takim przypadku wnosi
wadium w terminie określonym przez zamawiającego. Tym samym do tego czasu oferta taka
pozostaje, zgodnie z powołanymi przepisami, ofertą niezabezpieczoną wadium.
Według Odwołującego w świetle art. 46 ust. 1 ustawy Pzp nie miał on już obowiązku
ponownego uiszczania wadium, bowiem kwestia ta podlegała dyspozycji art. 46 ust. 3
ustawy Pzp.
Taki obowiązek powstałby jedynie wówczas, gdyby oferta Odwołującego została
uznana za najkorzystniejszą przy ponownej ocenie ofert wszystkich wykonawców,
dokonywanej przez Zamawiającego wskutek rozstrzygnięcia odwołania.
W kontekście powyższego zauważył, że Zamawiający zwrócił Odwołującemu wadium
w dniu 30 października 2015 roku, do czego był zobowiązany na podstawie art. 46 ust. 1
ustawy Pzp, a następnie wykluczył go z dalszego postępowania, niezasadnie twierdząc, iż
wskutek niezabezpieczenia oferty wadium w okresie od dnia 30 października 2015 roku (tj.
od tego samego dnia kiedy to Zamawiający dokonał zwrotu wadium na rachunek
Wykonawcy) Odwołujący nie wniósł wadium.
Po trzecie, Odwołujący zwrócił uwagę, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy
nawet, jeżeli Zamawiający poczynił takie założenie/ustalenie w stosunku do Odwołującego,
nie znajduje również zastosowanie przedłużanie terminu związania ofertą z jednoczesnym
przedłużeniem terminu ważności wadium, bowiem nie dotyczy ona sytuacji, gdy do
przedłużenia terminu związania ofertą dochodzi po wyborze oferty najkorzystniejszej, na co
wskazuje art. 85 ust. 4zd. 2 ustawy Pzp.
W takich okolicznościach – w ocenie Odwołującego - obowiązek ten obciąża jedynie
wykonawcę, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza. Wobec powyższego,
przesłankę wykluczenia wskazaną w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp należałoby
interpretować w sposób, który uwzględnia opisany powyżej wyjątek.
W przekonaniu Odwołującego art. 46 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego
obowiązek niezwłocznego zwrotu wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej. Obowiązek
ten obciąża Zamawiającego niezależnie od formy wniesionego wadium, jak też od tego,
jakich czynności technicznych będzie musiał dokonać Zamawiający w celu jego wykonania.
Wyjaśnił, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający zwrócił wadium wniesione w
formie gotówki Odwołującemu, którego oferta nie została uznana za najkorzystniejszą, a
następnie w wyniku unieważnienia swojej poprzedniej decyzji wykluczył Odwołującego,
ponieważ w jego ocenie istniały przesłanki do wykluczenia Odwołującego z udziału w
postępowaniu o zamówienie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Wskazał przy tym, że zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu
składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa wart.
46 ust. 3 (ponowne wniesienie wadium przez wykonawcę, któremu je zwrócono jeżeli w
wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza) albo
nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Wykluczeniu podlega wykonawca,
którego oferta nie jest zabezpieczona wadium, przez cały okres związania ofertą.
Zatem, według Odwołujacego - podstawą do wykluczenia jest niewniesienie wadium
w odpowiednim terminie, tj. przed upływem terminu składania ofert (art. 45 ust. 3), jak też
zabezpieczenie na okres krótszy niż wymagany przez zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia okres związania ofertą.
Ponadto, zaznaczył, że przesłanka wykluczenia wystąpi również w sytuacji
niewniesienia przez wykonawcę wadium na przedłużony okres związania ofertą, a więc
wtedy, gdy zamawiający, działając na podstawie art. 85 ust. 2 lub art. 184, wystąpi o
przedłużenie wadium lub wniesienie nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą,
a wykonawca wadium takiego nie przedłuży lub nie wniesie.
Zdaniem Odwołującego - żądanie przedłużenia ważności wadium może nastąpić
równocześnie z żądaniem przedłużenia terminu związania ofertą, jak również niezależnie od
tego terminu. Brak przedłużenia ważności wadium stanowi więc podstawę do wykluczenia
wykonawcy, jednak tylko wówczas, gdy konieczność przedłużenia jest następstwem
okoliczności, które mają miejsce przed wyborem oferty najkorzystniejszej, to wykluczenie
dotyczy potencjalnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli ofertę.
Jeżeli zaś wymóg przedłużenia wadium powstanie po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej, jego niespełnienie powoduje wykluczenie tego wykonawcy, który jest
obowiązany utrzymywać wadium do czasu podpisania umowy, tj. tego, który złożył ofertę
najkorzystniejszą. Wykluczeniu z udziału w postępowaniu będzie podlegał również taki
wykonawca, który w terminie wyznaczonym przez zamawiającego nie wniesie nowego
wadium na wskazany okres, jeżeli jego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza w
wyniku wykonania czynności nakazanych orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący stanął na stanowisku, że nie może jednak podlegać wykluczeniu taki
wykonawca, któremu Zamawiający zwrócił wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej, a
jego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza po dokonaniu powtórnego wyboru
spowodowanego okolicznościami innymi niż wydanie odpowiedniego wyroku przez Izbę, np.
na podstawie art 94 ust. 3 ze względu na uchylenie się pierwszego wybranego wykonawcy
od podpisania umowy, czy na podstawie art 181 ust. 2 na skutek powtórzenia czynności w
wyniku złożenia informacji o naruszeniach w postępowaniu, w którym ze względu na wartość
nie przysługuje od oceny ofert odwołanie, jak też w wyniku wykonania zaleceń pokontrolnych
Prezesa UZP w kontroli uprzedniej.
W ocenie Odwołującego wykonawca taki nie może być wezwany do ponownego
wniesienia wadium, a wadium pierwotnie zabezpieczające ofertę zostało mu zgodnie z
prawem zwrócone. Tym samym nie można uznać, że zachodzi przesłanka wykluczenia -
ustawa nakazuje zwrot wadium, czyli dopuszcza ocenę i wybór ważnej oferty
niezabezpieczonej wadium. Nie można natomiast wykluczyć wykonawcy za brak wadium,
jeżeli zgodnie z przepisami nie jest już ono na danym etapie wymagane.
Odwołujący uznał, że takie rozstrzygnięcie Zamawiającego narusza ustawę Pzp,
ponieważ nie było przesłanek do wykluczenia Wykonawcy z postępowania o zamówienie
publiczne w oparciu o wskazaną podstawę prawną, bowiem wniósł wadium w terminie i nie
był wezwany przez Zamawiającego do ponownego wniesienia wadium na podstawie art. 46
ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że przepisy ustawy Pzp nie określają, aby wykonawca sam,
bez wezwania Zamawiającego wniósł wadium. Żadna z opisanych okoliczności nie miała
miejsca w przedmiotowej sprawie.
Oferta Odwołującego nie została bowiem ponownie wybrana jako najkorzystniejsza
oraz nie został on wezwany przez Zamawiającego do ponownego wniesienia wadium w
określonym terminie. Tym samym nie było przesłanki do wykluczenia wykonawcy z
postępowania o zamówienie publiczne.
Nadto zaakcentował, iż w sytuacji dokonania zwrotu wadium przez Zamawiającego,
skądinąd w wyniku wypełnienia ciążącego nań bezwzględnego obowiązku ustawowego, na
którą to czynność Wykonawca nie miał wpływu nieprzerwane zabezpieczenie oferty wadium
jest/byłoby obiektywnie niewykonalne.
Zwrot wadium jest czynnością, której na podstawie przepisu ustawy dokonuje
Zamawiający. Ani wykonawca, ani osoba trzecia (np. gwarant) za pomocą czynności
faktycznych i prawnych nie mogą samodzielnie, w sposób odmienny niż przewidziany w
ustawie, dokonać określenia uprawnień i obowiązków Zamawiającego w tym przedmiocie.
Stwierdził, że wykonawca nie był nawet w stanie przewidzieć i ustalić czy też
wymagać konkretnego momentu zwrotu wadium dokonywanego przez Zamawiającego
Według Odwołującego czynienie zatem Wykonawcy zarzutu w tych okolicznościach -
niezabezpieczenie oferty wadium od tego samego dnia, kiedy Zamawiający dokonuje jego
zwrotu jest nie tylko wystąpieniem przeciw ustawi, ale również i działaniem wbrew zasadom
logiki i doświadczeniu życiowemu.
Odwołujący stwierdził, iż wniesienie wadium przez niego nastąpiło w sposób
prawidłowy, zgodny z ustawą Pzp, specyfikacją istotnych warunków zamówienia i w pełni
dający gwarancje zabezpieczenia interesów Zamawiającego, bowiem Odwołujący wniósł
wadium w formie gotówki i złożył oświadczenie o związaniu ofertą na okres 60 dni licząc od
upływu terminu do składania ofert, włącznie, tak jak to zostało wskazane w SIWZ.
Odwołujący wskazał, że dokonał przedłużenia terminu związania ofertą i
jednocześnie terminu ważności wadium zgodnie z oświadczeniem z dnia 15 września 2015
roku, z dnia 19 października 2015 roku i przedłużenia terminu związania ofertą w dniu 2
listopada 2015 roku.
Natomiast w dniu 23 października 2015 roku Zamawiający przekazał wykonawcom
informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej innej niż oferta Odwołującego.
Z powyższej sytuacji faktyczno – prawnej wnioskował, że nie zaistniała żadna
przesłanka do wykluczenia Odwołującego z postępowania o zamówienie publiczne z powodu
niewniesienia przez niego wadium.
Podkreślił, że w przedmiotowym przypadku tylko gdyby Zamawiający wybrał ofertę
Odwołującego za najkorzystniejszą w wyniku rozstrzygnięcia odwołania wykonawca ten
miałby obowiązek powtórnego wniesienia wadium.
Stwierdził również, że sposób zwrotu wadium regulowany w art. 46 ust. 1 pkt 3 został
wprowadzony nowelizacją z dnia 5 listopada 2009 r., gdzie podstawową różnicą w stosunku
do poprzednio obowiązującego prawa jest powstanie obowiązku zwrotu wadium
wykonawcom, których oferty nie zostały uznane za najkorzystniejsze po czynności wyboru
takiej oferty. Ustawodawca w art. 46 ust. 3 przewidział możliwość wystosowania przez
zamawiającego ponownego żądania wadium od wykonawcy, któremu zostało ono zwrócone,
jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania doszło do zmiany decyzji zamawiającego
dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej i oferta wykonawcy, któremu zwrócono wadium,
zostaje uznana za najkorzystniejszą. W takim wypadku wykonawca będzie obowiązany do
wniesienia wadium w terminie wskazanym w żądaniu.
Argumentował, że jest to jedyny dopuszczony prawem przypadek, gdy Zamawiający
może żądać ponownego wniesienia wadium od wykonawcy, któremu na mocy przepisów
ustawy (a więc zgodnie z prawem) zostało ono zwrócone. W innych przypadkach, gdy
dochodzi do zmiany decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej ustawa nawet nie przyznaje
zamawiającemu prawa do żądania ponownego wniesienia wadium.
Zauważył, że sytuacje takie to np. wybór oferty spośród pozostałych ofert, gdy
wykonawca, którego oferta została pierwotnie uznana za najkorzystniejsza, uchyla się od
zawarcia umowy (art. 94 ust lub powtórzenie oceny ofert w wyniku wniesienia przez
wykonawcę do Zamawiającego informacji o naruszeniu przepisów w postępowaniu o
wartości nieprzekraczającej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust 8 (art 181 ust 2).
Według Odwołującego brak możliwości żądania ponownego wniesienia wadium w
takich sytuacjach potwierdza również brzmienie art 24 ust 2 pkt 2, który odwołuje się wprost
do art. 46 ust 3 nie wymieniając wśród okoliczności stanowiących podstawę do wykluczenia
wykonawców żadnej innej, w której dochodzi do ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego powyższe nie może oznaczać, iż Odwołujący może być
traktowany inaczej, niż inni wykonawcy w stosunku, do których np. nie nastąpiłby fizyczny
zwrot wadium lub też, których oferta została wybrana na podstawie art. 94 ust 3, czy też w
wyniku dokonania kontroli postępowania przez Prezesa UZP.
Wnioskując a contrario stwierdził, że takie postępowanie w stosunku do
Odwołującego w związku z bezwzględnie obowiązującym nakazem równego traktowania
wszystkich Wykonawców i uczciwej konkurencji zawartym w art. 7 ustawy Pzp oznaczałoby,
iż np. przepis art. 94 ust. 3 byłby przepisem martwym, niezastosowalnym, gdyż każdy
następny wykonawcy byłby ad hoc wykluczany przez Zamawiający z powodu
niezabezpieczenia oferty wadium, co stanowiłoby wykładnię jest contra legem, przeciw
ustawie Pzp.
Nadto, w ocenie Odwołującego - wykładnia zaprezentowania przez Zamawiającego
mogłaby prowadzić do niedopuszczalnych nadużyć poprzez decydowanie arbitralnie przez
Zamawiającego – jakiemu wykonawcy zwrócić wadium a jakiemu nie, w tym znaczeniu, iż
temu, któremu by nie zwrócono fizycznie wadium („nie zdążono by”) zgodnie z art. 46 ust. 1
ustawy Pzp miałby w okolicznościach prezentowanych przez Zamawiającego pozycję
korzystniejszą — oferta byłaby de facto zabezpieczona wadium.
Nie można więc, w przekonaniu Odwołującego, przyjmować za właściwą wykładni
rozszerzającej i uznać, że Odwołujący nie dokonał zabezpieczenia oferty wadium przez cały
okres związania ofertą, w sytuacji gdy mu je zwrócono na podstawie bezwzględnie
obowiązującego przepisu art. 46 ust. 1 ustawy Pzp, a Zamawiający na podstawie art. 46 ust.
3 nie wystąpił o jego ponowne wniesienie (z uwagi na brak wypełnienia się dyspozycji tego
przepisu) lub też przyjmować, iż Zamawiający ma prawo domagać się ponownego
wniesienia wadium od wykonawcy, którego oferta w wyniku powtórzenia czynności wyboru
oferty z różnych powodów, oprócz rozstrzygnięcia odwołania, zostaje wybrana, jako
najkorzystniejsza tj. żądania wypełnienia obowiązków nie dość, że nie wynikających z
ustawy Pzp to dodatkowo niemożliwych do wykonania (świadczenie niemożliwe).
Działanie takie należałoby uznać za bezpodstawne, gdyż przepisy wyraźnie nakazują
co do zasady zwrot wadium i jego ponowne wniesienie jedynie po powtórzeniu badania i
oceny ofert w wyniku rozstrzygnięcia odwołania.
Reasumując, Odwołujący podniósł, że Zamawiający ma obowiązek niezwłocznie
zwrócić wadium wszystkim wykonawcom, których oferta nie została wybrana jako
najkorzystniejsza.
Natomiast żądanie ponownego wniesienia wadium jest ograniczone podmiotowo.
Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium jedynie od wykonawcy, któremu
zwrócono wadium, a w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została ponownie
wybrana.
Wskazał również, że jak wynika z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp nawet jeżeli przedłużenie
terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek
wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza.
Zwrócił również uwagę, że nawet żądanie ponownego wniesienia wadium ma miejsce
już po wybraniu najkorzystniejszej oferty wykonawcy, a oferta tego wykonawcy nie jest
zatem zabezpieczona w chwili dokonywania wyboru w wyniku rozstrzygnięcia odwołania
przez KIO.
Według Odwołującego ustawa Pzp nie dopuszcza możliwości ponownego żądania
wniesienia wadium, gdy nie wystąpiła przesłanka wyboru oferty, jako najkorzystniejszej w
wyniku rozstrzygnięcia odwołania przez KIO. Tym samym Zamawiający nie może już po
kolejnym wyborze wezwać wykonawcy do złożenia wadium.
Odwołujący podkreślił, iż gdyby przyjąć argumentacje Zamawiającego za słuszną, nie
byłoby możliwe dokonanie wyboru oferty np. na podstawie art. 94 ust. 3 ust. 3 ustawy Pzp,
od którego to Wykonawcy Zamawiający nie żąda wniesienia wadium.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, oferty Odwołującego, zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 23 października 2015r., pisma Odwołującego z dnia 2
listopada 2015r., zawiadomienia z dnia 26 listopada 2015r. o unieważnieniu wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnieniu przetargu i wykluczeniu Odwołującego, stanowiska
Zamawiającego z dnia 16 grudnia 2015r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie
przez Odwołującego wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
W pierwszej kolejności Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art.24 ust.2 pkt. 2, art.46 ust.1 i 3, art.85
ust.4, art.93 ust.1 pkt. 1 ustawy Pzp.
Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego przetargu z powodu nie wniesienia
wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Izba ustaliła, że Zamawiający zgodnie pkt. 9.1 Instrukcji dla wykonawców postanowił,
że oferty winny być złożone w terminie do 22.07.2015r. do godz.11:00 w siedzibie
Zamawiającego, pok.03.
Izba stwierdziła również, że Odwołujący przed upływem terminu składania ofert
przedmiotową ofertę złożył oświadczając w pkt. 8, iż uważa się za związanego niniejszą
ofertą przez czas wskazany w SIWZ, tj. przez okres 60 dni od upływu terminu składania
ofert. Jednocześnie do oferty dołączył dowód wniesienia wadium w wysokości 16 700 zł
wniesionego przed upływem terminu składania ofert.
Dalej Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 23 października 2015 r. w niniejszym
postępowaniu dokonał pierwszego wyboru oferty spośród dwóch ofert nieodrzuconych, w
tym oferty Odwołującego, w postaci oferty Biuro Inwestycji INWEST - WYBRZEŻE Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdyni, jako najkorzystniejszej.
Jednocześnie w tej samej dacie Zamawiający dokonał zwrotu wadium ze skutkiem
prawnym w dniu 30 października 2015r.(data wpływu środków pieniężnych z tytułu zwrotu
wadium).
Izba stwierdziła również, że w piśmie z dnia 2 listopada 2015r.Odwołujący wyraził
zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, a w dniu 24 listopada 2015r.
dokonał ponownej wpłaty wadium.
Następnie Izba stwierdziła, że w dniu 26 listopada 2015 r. Zamawiający zawiadomił
wykonawców biorących udział w postępowaniu o unieważnieniu wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 23 października 2015 roku oraz o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - w związku z brakiem ważnych ofert.
Jednocześnie, Izba ustaliła, że Zamawiający poinformował o wykluczeniu
Wykonawcy DROMAX P. S. (oferta nr 4), na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, tj.
cyt.: „Z postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego wyklucza się Wykonawców,
którzy nie wnieśli wadium (...) na przedłużony okres związania ofertą (...)” (wszystkie oferty
złożone w postępowaniu zostały odrzucone lub uznane za odrzucone, w tym oferta Biura
Obsługi Inwest - Wybrzeże Sp. z o.o).
Zamawiający swą decyzję oparł na twierdzeniu, iż zgodnie z dyspozycją art. 46 ust. 1
ustawy Pzp zwrócił wykonawcy wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej - wykonanie
operacji bankowej w dniu 30.10.2015 r.
Izba stwierdziła również, że Zamawiający argumentował, iż wykonawca dokonał
ponownej wpłaty wadium na rachunek bankowy Zamawiającego - data zaksięgowania na
rachunku bankowym - 24 listopada 2015 roku, co oznacza dla Zamawiającego, że oferta nie
była zabezpieczona wadium od dnia 30.10.2015 roku do dnia 24.11.2015 roku.
Zdaniem Zamawiającego zgodnie z art. 46 ust. 3 ustawy Pzp żąda on ponownego
wniesienia wadium przez Wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie art. 46 ust.
1 ustawy Pzp, tylko w przypadku, gdy w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została
wybrana, jako najkorzystniejsza. W związku z wykluczeniem Odwołującego ofertę uznano za
odrzuconą.
Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba doszła do przekonania, że stanowisko
Zamawiającego jest błędne i nie mieści się w granicach prawa.
Zgodnie z art. 45 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający żąda od wykonawców wniesienia
wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Jednocześnie w myśl przepisu art.46 ust.1 ustawy Pzp Zamawiający zwraca wadium
wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub
unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana, jako
najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a.
Poza tym Izba zważyła, że stosownie do przepisu art.46 ust.3 ustawy Pzp
Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono
wadium na podstawie ust. 1, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została
wybrana, jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym przez
zamawiającego.
Według zapatrywania Izby stan faktyczno - prawny rozstrzyganej sprawy nie miał
charakteru typowego, zatem wymagał on dodatkowych zabiegów interpretacyjnych.
Z zestawienia powołanych wyższej przepisów prawa wynika - zdaniem Izby -
konieczność przyjęcia wykładni per analogiam wyprowadzonej z przepisów art. 45 ust.1,
art.46 ust.1 i 3 ustawy Pzp, bowiem ustawodawca nie przewidział expressis verbis
zachowania Zamawiającego i wykonawców w stosunku do instytucji wadium po wyborze
najkorzystniejszej oferty, w warunkach zwrotu jego wadium.
Izba stanęła na stanowisku, że w takim przypadku Zamawiający zwracając wadium
będzie zobowiązany do ponownego żądania wniesienia wadium, jeżeli będzie nadal
prowadził przetarg zmierzając do wyboru najkorzystniejszej oferty nowego wykonawcy.
Dokonując dalszej analizy omawianego przypadku, wymaga również wskazania na
tle przedmiotowej sprawy, że normodawca w art. 85 ust.4 ustawy Pzp przewidział dwie
sytuacje prawne.
Pierwsza dotyczy okresu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przed
wyborem najkorzystniejszej oferty, gdzie przedłużenie terminu związania ofertą jest
dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie
jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Druga sytuacja dotyczy okresu po wyborze najkorzystniejszej ofert, gdzie jeżeli
przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej,
obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy,
którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza.
Po przeanalizowaniu powołanego wyżej przepisu art. 85 ust.4 ustawy Pzp Izba
reprezentuje pogląd, że w rozpoznawanej sprawie ma on zastosowanie w zakresie zd.2
odnoszącego się do przedłużenia terminu związania ofertą dokonywanego po wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Izba nie podzieliła zdania Zamawiającego o konieczności zabezpieczenia wadium
przez cały okres związania ofertą, właśnie z uwagi na nietypowy charakter sprawy.
Powyższe stanowisko Zamawiającego należy uznać za poprawne jedynie w
odniesieniu do okresu przed wyborem najkorzystniejszej oferty, w którym wykonawcy są
zobowiązani do ciągłego zabezpieczenia oferty poprzez złożone wadium
Jednak wymaga wskazania, że odstępstwo od tej zasady czyni art.46 ust.3 ustawy
Pzp, który statuuje żądanie Zamawiającego ponownego wniesienia wadium po wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Cyt. wyżej przepis potwierdza, że zasada ciągłości zachowania wadium w okresie
związania ofertą ulega ograniczeniu w warunkach cezury czasowej związanej ze zmianą
podmiotową w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Ostatecznie inne rozumienie analizowanych przepisów obowiązującego prawa
prowadziłoby do wniosku, że Zamawiający nigdy nie mógłby dokonać nowego wyboru
najkorzystniejszej oferty, jeżeli nie toczyło się postępowanie odwoławcze, bowiem wszyscy
potencjalni kandydaci do tego wyboru zostaliby wykluczeni z powodu nie wniesienia wadium
na przedłużony okres związania ofertą.
Izba uznała przy tym, że takie przedłużenie okresu ważności wadium zgodne z
okresem związania ofertą, po wyborze najkorzystniejszej oferty nie jest prawdopodobne z
uwagi na niepewny moment dokonania zwrotu wadium przez Zamawiającego na zasadzie
art.46 ust.1 ustawy Pzp.
Zagwarantowanie takiej ciągłości zabezpieczenia wadium, jak chce Zamawiający
wymagałoby współdziałania z wykonawcą, co nie jest przewidziane ustawą Pzp.
Z powyższych względów Izba uznała, że nie wystąpiła przesłanka z art.24 ust.2 pkt.2
ustawy Pzp uprawniająca Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego z przetargu, a
wobec tego, że została złożona ważna oferta Zamawiający nie miał podstawy prawnej do
zastosowania przepisu art.93 ust.1 pkt. 1 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
WYROK
z dnia 17 grudnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 17 grudnia 2015 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2015 r. przez
wykonawcę P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą DROMAX P. S., ul.
Nadwiślańska 7, 83-110 Knybawa w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Gdańsku, ul. Mostowa 11a, 80-778 Gdańsk
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia przetargu oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z przetargu, a także nakazuje Zamawiającemu powtórzenie
badania i oceny oferty Odwołującego w zakresie złożonego wadium,
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, ul.
Mostowa 11a, 80-778 Gdańsk i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą DROMAX P. S., ul. Nadwiślańska 7, 83-
110 Knybawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, ul. Mostowa 11a, 80-778
Gdańsk na rzecz wykonawcy P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
DROMAX P. S., ul. Nadwiślańska 7, 83-110 Knybawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:…………………………
Sygn. akt: KIO 2644/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku ul. Mostowa 11 a, 80-778
Gdańsk wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej 207.000 euro, którego przedmiotem jest
„Pełnienie nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia budowy przez Inżyniera dla
obiektu realizowanego pod nazwą: Budowa obwodnicy miasta Kartuzy - ETAP I”, nr
postępowania 32/2015/PN/WRL.
Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2015/S 114-207045.
Informację o podstawach do wniesienia odwołania Odwołujący: P. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą DROMAX P. S. 83-110 Knybawa, ul. Nadwiślańska 7
powziął w dniu 26 listopada 2015 roku, wskutek zawiadomienia, otrzymanego od
Zamawiającego dotyczącego unieważnienia postępowania w sprawie udzielenia
przedmiotowego zamówienia oraz wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 4
grudnia 2015r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia
2004 roku (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawy Pzp w związku z
art. 46 ust. 1, art. 46 ust. 3 ustawy Pzp- poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego
jako że jego Oferta była niezabezpieczona wadium w terminie od dnia 30.10.2015 roku do
dnia 24.11.2015 roku, tj. w okresie po dokonanym w dniu 23 października 2015 roku
wyborze oferty najkorzystniejszej i jednocześnie w okresie po zwrocie wadium Wykonawcom
przez Zamawiającego, w tym Odwołującemu, których ofert nie wybrano;
2. art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez uznanie, że w stanie faktycznym niniejszej
sprawy zachodziły podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, podczas gdy w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie zaistniała
żadna z przesłanek wykluczenia Odwołującego z tego postępowania; również poprzez jego
błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przesłanka wykluczenia wykonawców, którzy
nie wnieśli wadium, lub nie wnieśli wadium w przedłużonym okresie związania ofertą
obejmuje swoim zakresem również wykonawców, których oferty nie zostały wybrane
pierwotnie, jako najkorzystniejsze, gdy po unieważnieniu przez Zamawiającego decyzji o
wyborze oferty najkorzystniejszej ponownie dokonywany jest wybór oferty z uwzględnieniem
ofert tych wykonawców;
3. art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 46 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez ich niewłaściwą
wykładnię i zastosowanie polegające na zaniechaniu przyjęcia, że w razie, gdy dokonuje się
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej obowiązek złożenia wadium - w odniesieniu do
wykonawców, których oferty nie zostały pierwotnie wybrane, jako najkorzystniejsze - obciąża
jedynie tego wykonawcę, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza i jest
wykonywane na wezwanie zamawiającego;
4. art. 46 ust. 1 w zw. z art. 46 ust. 3 ustawy Pzp przez jego błędną wykładnię i
zastosowanie polegające na przyjęciu, że, w następstwie unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej przy ponownym dokonaniu oceny ofert przez Zamawiającego
istnieje obowiązek utrzymywania wadium przez cały okres związania ofertą przez
wykonawców, również pomimo jego uprzedniego zwrotu, których oferty pierwotnie nie
zostały wybrane, jako najkorzystniejsze.
5. art. 46 ust. 3 ustawy Pzp przez jego wadliwą wykładnię i w konsekwencji
niezastosowanie polegające na zaniechaniu przyjęcia, że Wykonawca, którego oferta
pierwotnie nie została wybrana przez Zamawiającego, jako najkorzystniejsza, ale w
następstwie czynności Zamawiającego po stronie Zamawiającego powstał obowiązek
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponownego wyboru oferty -
ma obowiązek utrzymywania ważnego wadium przez cały okres związania swoją ofertą, a
nie tylko wówczas, gdyby, stosownie do postanowień art. 46 ust. 3 ustawy Pzp zostanie
wezwany przez Zamawiającego w przypadku wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej.
6. art. 24 ust. 4 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez
bezpodstawne uznanie za odrzuconą oferty Odwołującego w związku z tym, iż nie
zachodziły podstawy do wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania;
7. art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp- poprzez unieważnienie postępowania z naruszeniem
przesłanki upoważniającej do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, bowiem brak jest podstaw do wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego
postępowania o udzielenia zamówienia publicznego, a tym samym na zasadzie art. 24 ust. 4
ustawy Pzp uznania oferty Odwołującego za odrzuconą;
8. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez jego wadliwe zastosowanie polegające na
nałożeniu przez Zamawiającego na Odwołującego obowiązku utrzymywania wadium po
wyborze najkorzystniejszej oferty, w sytuacji, gdy zamawiający za ofertę najkorzystniejszą
nie uznał pierwotnie oferty Odwołującego, w sytuacji, gdy przepisy ustawy Pzp nakładają na
Zamawiającego obowiązek niezwłocznego zwrotu wadium po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty, co też nastąpiło, co w konsekwencji stanowiło o przeprowadzeniu
postępowania w sposób naruszający zasady równości i uczciwej konkurencji, bo na
Odwołującego nałożono obowiązki nieprzewidziane i niemożliwe do wykonania w świetle
przepisów ustawy Pzp i okoliczności faktycznych sprawy.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, a tym samych unieważnienia czynności o uznaniu za
odrzuconą oferty Odwołującego i unieważnienia czynności o unieważnieniu postępowania;
nakazanie ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z ofertą złożoną przez
Odwołującego, jako najkorzystniejszą oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W swoim odwołaniu podniósł, iż Zamawiający dokonał bezzasadnego wykluczenia
Odwołującego z postępowania z uwagi na niezabezpieczenie oferty wadium.
Wskazał, że w przedmiotowej sprawie bezsporne jest, iż pierwotny wybór oferty
najkorzystniejszej nastąpił w dniu 23 października 2015 r., kiedy to, jako najkorzystniejsza
została wybrana oferta Biuro Obsługi Inwestycji INWEST-WYBRZEŻE Sp. z o.o.
Uzasadniając natomiast wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający wskazał na okoliczność, iż Odwołujący nie
zabezpieczył oferty wadium w okresie od dnia 30.10.2015 roku do dnia 24.11.2015 roku.
Według Odwołującego stanowisko Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia w
obowiązujących przepisach ustawy Pzp.
Po pierwsze - nie zaszła żadna przesłanka do wykluczenia Odwołującego z uwagi na
niewniesienie wadium do upływu terminu składania ofert.
Po drugie, wskazał, że zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany
jest zwrócić wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty
najkorzystniejszej z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana, jako
najkorzystniejsza. Zamawiający ma prawo żądać ponownego wniesienia wadium przez
wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie art. 46 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli w
wyniku rozstrzygnięcia odwołania oferta tego wykonawcy została wybrana, jako
najkorzystniejsza (art. 46 ust. 3 ustawy Pzp).
Zdaniem Odwołującego zwrócenie Odwołującemu wadium spowodowało, zgodnie z
przepisami prawa, to, że oferta złożona przez Odwołującego wciąż, nieprzerwanie (do dnia
18 stycznia 2016 r.) wiązała i wiąże tegoż Wykonawcę, z tym jednakże zastrzeżeniem, iż od
dnia 30 października de facto do dnia 24 listopada 2015 r. nie była zabezpieczona wadium.
Oczywistym jest dla Odwołującego, że skoro Zamawiający zwrócił mu wadium, nie
mógł się nim już posługiwać.
Co istotne dla Odwołującego jest, że zgodnie z art. 46 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono
wadium na podstawie art. 46 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania
jego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza, a wykonawca w takim przypadku wnosi
wadium w terminie określonym przez zamawiającego. Tym samym do tego czasu oferta taka
pozostaje, zgodnie z powołanymi przepisami, ofertą niezabezpieczoną wadium.
Według Odwołującego w świetle art. 46 ust. 1 ustawy Pzp nie miał on już obowiązku
ponownego uiszczania wadium, bowiem kwestia ta podlegała dyspozycji art. 46 ust. 3
ustawy Pzp.
Taki obowiązek powstałby jedynie wówczas, gdyby oferta Odwołującego została
uznana za najkorzystniejszą przy ponownej ocenie ofert wszystkich wykonawców,
dokonywanej przez Zamawiającego wskutek rozstrzygnięcia odwołania.
W kontekście powyższego zauważył, że Zamawiający zwrócił Odwołującemu wadium
w dniu 30 października 2015 roku, do czego był zobowiązany na podstawie art. 46 ust. 1
ustawy Pzp, a następnie wykluczył go z dalszego postępowania, niezasadnie twierdząc, iż
wskutek niezabezpieczenia oferty wadium w okresie od dnia 30 października 2015 roku (tj.
od tego samego dnia kiedy to Zamawiający dokonał zwrotu wadium na rachunek
Wykonawcy) Odwołujący nie wniósł wadium.
Po trzecie, Odwołujący zwrócił uwagę, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy
nawet, jeżeli Zamawiający poczynił takie założenie/ustalenie w stosunku do Odwołującego,
nie znajduje również zastosowanie przedłużanie terminu związania ofertą z jednoczesnym
przedłużeniem terminu ważności wadium, bowiem nie dotyczy ona sytuacji, gdy do
przedłużenia terminu związania ofertą dochodzi po wyborze oferty najkorzystniejszej, na co
wskazuje art. 85 ust. 4zd. 2 ustawy Pzp.
W takich okolicznościach – w ocenie Odwołującego - obowiązek ten obciąża jedynie
wykonawcę, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza. Wobec powyższego,
przesłankę wykluczenia wskazaną w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp należałoby
interpretować w sposób, który uwzględnia opisany powyżej wyjątek.
W przekonaniu Odwołującego art. 46 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego
obowiązek niezwłocznego zwrotu wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej. Obowiązek
ten obciąża Zamawiającego niezależnie od formy wniesionego wadium, jak też od tego,
jakich czynności technicznych będzie musiał dokonać Zamawiający w celu jego wykonania.
Wyjaśnił, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający zwrócił wadium wniesione w
formie gotówki Odwołującemu, którego oferta nie została uznana za najkorzystniejszą, a
następnie w wyniku unieważnienia swojej poprzedniej decyzji wykluczył Odwołującego,
ponieważ w jego ocenie istniały przesłanki do wykluczenia Odwołującego z udziału w
postępowaniu o zamówienie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Wskazał przy tym, że zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu
składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa wart.
46 ust. 3 (ponowne wniesienie wadium przez wykonawcę, któremu je zwrócono jeżeli w
wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza) albo
nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Wykluczeniu podlega wykonawca,
którego oferta nie jest zabezpieczona wadium, przez cały okres związania ofertą.
Zatem, według Odwołujacego - podstawą do wykluczenia jest niewniesienie wadium
w odpowiednim terminie, tj. przed upływem terminu składania ofert (art. 45 ust. 3), jak też
zabezpieczenie na okres krótszy niż wymagany przez zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia okres związania ofertą.
Ponadto, zaznaczył, że przesłanka wykluczenia wystąpi również w sytuacji
niewniesienia przez wykonawcę wadium na przedłużony okres związania ofertą, a więc
wtedy, gdy zamawiający, działając na podstawie art. 85 ust. 2 lub art. 184, wystąpi o
przedłużenie wadium lub wniesienie nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą,
a wykonawca wadium takiego nie przedłuży lub nie wniesie.
Zdaniem Odwołującego - żądanie przedłużenia ważności wadium może nastąpić
równocześnie z żądaniem przedłużenia terminu związania ofertą, jak również niezależnie od
tego terminu. Brak przedłużenia ważności wadium stanowi więc podstawę do wykluczenia
wykonawcy, jednak tylko wówczas, gdy konieczność przedłużenia jest następstwem
okoliczności, które mają miejsce przed wyborem oferty najkorzystniejszej, to wykluczenie
dotyczy potencjalnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli ofertę.
Jeżeli zaś wymóg przedłużenia wadium powstanie po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej, jego niespełnienie powoduje wykluczenie tego wykonawcy, który jest
obowiązany utrzymywać wadium do czasu podpisania umowy, tj. tego, który złożył ofertę
najkorzystniejszą. Wykluczeniu z udziału w postępowaniu będzie podlegał również taki
wykonawca, który w terminie wyznaczonym przez zamawiającego nie wniesie nowego
wadium na wskazany okres, jeżeli jego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza w
wyniku wykonania czynności nakazanych orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący stanął na stanowisku, że nie może jednak podlegać wykluczeniu taki
wykonawca, któremu Zamawiający zwrócił wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej, a
jego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza po dokonaniu powtórnego wyboru
spowodowanego okolicznościami innymi niż wydanie odpowiedniego wyroku przez Izbę, np.
na podstawie art 94 ust. 3 ze względu na uchylenie się pierwszego wybranego wykonawcy
od podpisania umowy, czy na podstawie art 181 ust. 2 na skutek powtórzenia czynności w
wyniku złożenia informacji o naruszeniach w postępowaniu, w którym ze względu na wartość
nie przysługuje od oceny ofert odwołanie, jak też w wyniku wykonania zaleceń pokontrolnych
Prezesa UZP w kontroli uprzedniej.
W ocenie Odwołującego wykonawca taki nie może być wezwany do ponownego
wniesienia wadium, a wadium pierwotnie zabezpieczające ofertę zostało mu zgodnie z
prawem zwrócone. Tym samym nie można uznać, że zachodzi przesłanka wykluczenia -
ustawa nakazuje zwrot wadium, czyli dopuszcza ocenę i wybór ważnej oferty
niezabezpieczonej wadium. Nie można natomiast wykluczyć wykonawcy za brak wadium,
jeżeli zgodnie z przepisami nie jest już ono na danym etapie wymagane.
Odwołujący uznał, że takie rozstrzygnięcie Zamawiającego narusza ustawę Pzp,
ponieważ nie było przesłanek do wykluczenia Wykonawcy z postępowania o zamówienie
publiczne w oparciu o wskazaną podstawę prawną, bowiem wniósł wadium w terminie i nie
był wezwany przez Zamawiającego do ponownego wniesienia wadium na podstawie art. 46
ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że przepisy ustawy Pzp nie określają, aby wykonawca sam,
bez wezwania Zamawiającego wniósł wadium. Żadna z opisanych okoliczności nie miała
miejsca w przedmiotowej sprawie.
Oferta Odwołującego nie została bowiem ponownie wybrana jako najkorzystniejsza
oraz nie został on wezwany przez Zamawiającego do ponownego wniesienia wadium w
określonym terminie. Tym samym nie było przesłanki do wykluczenia wykonawcy z
postępowania o zamówienie publiczne.
Nadto zaakcentował, iż w sytuacji dokonania zwrotu wadium przez Zamawiającego,
skądinąd w wyniku wypełnienia ciążącego nań bezwzględnego obowiązku ustawowego, na
którą to czynność Wykonawca nie miał wpływu nieprzerwane zabezpieczenie oferty wadium
jest/byłoby obiektywnie niewykonalne.
Zwrot wadium jest czynnością, której na podstawie przepisu ustawy dokonuje
Zamawiający. Ani wykonawca, ani osoba trzecia (np. gwarant) za pomocą czynności
faktycznych i prawnych nie mogą samodzielnie, w sposób odmienny niż przewidziany w
ustawie, dokonać określenia uprawnień i obowiązków Zamawiającego w tym przedmiocie.
Stwierdził, że wykonawca nie był nawet w stanie przewidzieć i ustalić czy też
wymagać konkretnego momentu zwrotu wadium dokonywanego przez Zamawiającego
Według Odwołującego czynienie zatem Wykonawcy zarzutu w tych okolicznościach -
niezabezpieczenie oferty wadium od tego samego dnia, kiedy Zamawiający dokonuje jego
zwrotu jest nie tylko wystąpieniem przeciw ustawi, ale również i działaniem wbrew zasadom
logiki i doświadczeniu życiowemu.
Odwołujący stwierdził, iż wniesienie wadium przez niego nastąpiło w sposób
prawidłowy, zgodny z ustawą Pzp, specyfikacją istotnych warunków zamówienia i w pełni
dający gwarancje zabezpieczenia interesów Zamawiającego, bowiem Odwołujący wniósł
wadium w formie gotówki i złożył oświadczenie o związaniu ofertą na okres 60 dni licząc od
upływu terminu do składania ofert, włącznie, tak jak to zostało wskazane w SIWZ.
Odwołujący wskazał, że dokonał przedłużenia terminu związania ofertą i
jednocześnie terminu ważności wadium zgodnie z oświadczeniem z dnia 15 września 2015
roku, z dnia 19 października 2015 roku i przedłużenia terminu związania ofertą w dniu 2
listopada 2015 roku.
Natomiast w dniu 23 października 2015 roku Zamawiający przekazał wykonawcom
informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej innej niż oferta Odwołującego.
Z powyższej sytuacji faktyczno – prawnej wnioskował, że nie zaistniała żadna
przesłanka do wykluczenia Odwołującego z postępowania o zamówienie publiczne z powodu
niewniesienia przez niego wadium.
Podkreślił, że w przedmiotowym przypadku tylko gdyby Zamawiający wybrał ofertę
Odwołującego za najkorzystniejszą w wyniku rozstrzygnięcia odwołania wykonawca ten
miałby obowiązek powtórnego wniesienia wadium.
Stwierdził również, że sposób zwrotu wadium regulowany w art. 46 ust. 1 pkt 3 został
wprowadzony nowelizacją z dnia 5 listopada 2009 r., gdzie podstawową różnicą w stosunku
do poprzednio obowiązującego prawa jest powstanie obowiązku zwrotu wadium
wykonawcom, których oferty nie zostały uznane za najkorzystniejsze po czynności wyboru
takiej oferty. Ustawodawca w art. 46 ust. 3 przewidział możliwość wystosowania przez
zamawiającego ponownego żądania wadium od wykonawcy, któremu zostało ono zwrócone,
jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania doszło do zmiany decyzji zamawiającego
dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej i oferta wykonawcy, któremu zwrócono wadium,
zostaje uznana za najkorzystniejszą. W takim wypadku wykonawca będzie obowiązany do
wniesienia wadium w terminie wskazanym w żądaniu.
Argumentował, że jest to jedyny dopuszczony prawem przypadek, gdy Zamawiający
może żądać ponownego wniesienia wadium od wykonawcy, któremu na mocy przepisów
ustawy (a więc zgodnie z prawem) zostało ono zwrócone. W innych przypadkach, gdy
dochodzi do zmiany decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej ustawa nawet nie przyznaje
zamawiającemu prawa do żądania ponownego wniesienia wadium.
Zauważył, że sytuacje takie to np. wybór oferty spośród pozostałych ofert, gdy
wykonawca, którego oferta została pierwotnie uznana za najkorzystniejsza, uchyla się od
zawarcia umowy (art. 94 ust lub powtórzenie oceny ofert w wyniku wniesienia przez
wykonawcę do Zamawiającego informacji o naruszeniu przepisów w postępowaniu o
wartości nieprzekraczającej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust 8 (art 181 ust 2).
Według Odwołującego brak możliwości żądania ponownego wniesienia wadium w
takich sytuacjach potwierdza również brzmienie art 24 ust 2 pkt 2, który odwołuje się wprost
do art. 46 ust 3 nie wymieniając wśród okoliczności stanowiących podstawę do wykluczenia
wykonawców żadnej innej, w której dochodzi do ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego powyższe nie może oznaczać, iż Odwołujący może być
traktowany inaczej, niż inni wykonawcy w stosunku, do których np. nie nastąpiłby fizyczny
zwrot wadium lub też, których oferta została wybrana na podstawie art. 94 ust 3, czy też w
wyniku dokonania kontroli postępowania przez Prezesa UZP.
Wnioskując a contrario stwierdził, że takie postępowanie w stosunku do
Odwołującego w związku z bezwzględnie obowiązującym nakazem równego traktowania
wszystkich Wykonawców i uczciwej konkurencji zawartym w art. 7 ustawy Pzp oznaczałoby,
iż np. przepis art. 94 ust. 3 byłby przepisem martwym, niezastosowalnym, gdyż każdy
następny wykonawcy byłby ad hoc wykluczany przez Zamawiający z powodu
niezabezpieczenia oferty wadium, co stanowiłoby wykładnię jest contra legem, przeciw
ustawie Pzp.
Nadto, w ocenie Odwołującego - wykładnia zaprezentowania przez Zamawiającego
mogłaby prowadzić do niedopuszczalnych nadużyć poprzez decydowanie arbitralnie przez
Zamawiającego – jakiemu wykonawcy zwrócić wadium a jakiemu nie, w tym znaczeniu, iż
temu, któremu by nie zwrócono fizycznie wadium („nie zdążono by”) zgodnie z art. 46 ust. 1
ustawy Pzp miałby w okolicznościach prezentowanych przez Zamawiającego pozycję
korzystniejszą — oferta byłaby de facto zabezpieczona wadium.
Nie można więc, w przekonaniu Odwołującego, przyjmować za właściwą wykładni
rozszerzającej i uznać, że Odwołujący nie dokonał zabezpieczenia oferty wadium przez cały
okres związania ofertą, w sytuacji gdy mu je zwrócono na podstawie bezwzględnie
obowiązującego przepisu art. 46 ust. 1 ustawy Pzp, a Zamawiający na podstawie art. 46 ust.
3 nie wystąpił o jego ponowne wniesienie (z uwagi na brak wypełnienia się dyspozycji tego
przepisu) lub też przyjmować, iż Zamawiający ma prawo domagać się ponownego
wniesienia wadium od wykonawcy, którego oferta w wyniku powtórzenia czynności wyboru
oferty z różnych powodów, oprócz rozstrzygnięcia odwołania, zostaje wybrana, jako
najkorzystniejsza tj. żądania wypełnienia obowiązków nie dość, że nie wynikających z
ustawy Pzp to dodatkowo niemożliwych do wykonania (świadczenie niemożliwe).
Działanie takie należałoby uznać za bezpodstawne, gdyż przepisy wyraźnie nakazują
co do zasady zwrot wadium i jego ponowne wniesienie jedynie po powtórzeniu badania i
oceny ofert w wyniku rozstrzygnięcia odwołania.
Reasumując, Odwołujący podniósł, że Zamawiający ma obowiązek niezwłocznie
zwrócić wadium wszystkim wykonawcom, których oferta nie została wybrana jako
najkorzystniejsza.
Natomiast żądanie ponownego wniesienia wadium jest ograniczone podmiotowo.
Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium jedynie od wykonawcy, któremu
zwrócono wadium, a w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została ponownie
wybrana.
Wskazał również, że jak wynika z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp nawet jeżeli przedłużenie
terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek
wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza.
Zwrócił również uwagę, że nawet żądanie ponownego wniesienia wadium ma miejsce
już po wybraniu najkorzystniejszej oferty wykonawcy, a oferta tego wykonawcy nie jest
zatem zabezpieczona w chwili dokonywania wyboru w wyniku rozstrzygnięcia odwołania
przez KIO.
Według Odwołującego ustawa Pzp nie dopuszcza możliwości ponownego żądania
wniesienia wadium, gdy nie wystąpiła przesłanka wyboru oferty, jako najkorzystniejszej w
wyniku rozstrzygnięcia odwołania przez KIO. Tym samym Zamawiający nie może już po
kolejnym wyborze wezwać wykonawcy do złożenia wadium.
Odwołujący podkreślił, iż gdyby przyjąć argumentacje Zamawiającego za słuszną, nie
byłoby możliwe dokonanie wyboru oferty np. na podstawie art. 94 ust. 3 ust. 3 ustawy Pzp,
od którego to Wykonawcy Zamawiający nie żąda wniesienia wadium.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, oferty Odwołującego, zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 23 października 2015r., pisma Odwołującego z dnia 2
listopada 2015r., zawiadomienia z dnia 26 listopada 2015r. o unieważnieniu wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnieniu przetargu i wykluczeniu Odwołującego, stanowiska
Zamawiającego z dnia 16 grudnia 2015r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie
przez Odwołującego wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
W pierwszej kolejności Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art.24 ust.2 pkt. 2, art.46 ust.1 i 3, art.85
ust.4, art.93 ust.1 pkt. 1 ustawy Pzp.
Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego przetargu z powodu nie wniesienia
wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Izba ustaliła, że Zamawiający zgodnie pkt. 9.1 Instrukcji dla wykonawców postanowił,
że oferty winny być złożone w terminie do 22.07.2015r. do godz.11:00 w siedzibie
Zamawiającego, pok.03.
Izba stwierdziła również, że Odwołujący przed upływem terminu składania ofert
przedmiotową ofertę złożył oświadczając w pkt. 8, iż uważa się za związanego niniejszą
ofertą przez czas wskazany w SIWZ, tj. przez okres 60 dni od upływu terminu składania
ofert. Jednocześnie do oferty dołączył dowód wniesienia wadium w wysokości 16 700 zł
wniesionego przed upływem terminu składania ofert.
Dalej Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 23 października 2015 r. w niniejszym
postępowaniu dokonał pierwszego wyboru oferty spośród dwóch ofert nieodrzuconych, w
tym oferty Odwołującego, w postaci oferty Biuro Inwestycji INWEST - WYBRZEŻE Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdyni, jako najkorzystniejszej.
Jednocześnie w tej samej dacie Zamawiający dokonał zwrotu wadium ze skutkiem
prawnym w dniu 30 października 2015r.(data wpływu środków pieniężnych z tytułu zwrotu
wadium).
Izba stwierdziła również, że w piśmie z dnia 2 listopada 2015r.Odwołujący wyraził
zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, a w dniu 24 listopada 2015r.
dokonał ponownej wpłaty wadium.
Następnie Izba stwierdziła, że w dniu 26 listopada 2015 r. Zamawiający zawiadomił
wykonawców biorących udział w postępowaniu o unieważnieniu wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 23 października 2015 roku oraz o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - w związku z brakiem ważnych ofert.
Jednocześnie, Izba ustaliła, że Zamawiający poinformował o wykluczeniu
Wykonawcy DROMAX P. S. (oferta nr 4), na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, tj.
cyt.: „Z postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego wyklucza się Wykonawców,
którzy nie wnieśli wadium (...) na przedłużony okres związania ofertą (...)” (wszystkie oferty
złożone w postępowaniu zostały odrzucone lub uznane za odrzucone, w tym oferta Biura
Obsługi Inwest - Wybrzeże Sp. z o.o).
Zamawiający swą decyzję oparł na twierdzeniu, iż zgodnie z dyspozycją art. 46 ust. 1
ustawy Pzp zwrócił wykonawcy wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej - wykonanie
operacji bankowej w dniu 30.10.2015 r.
Izba stwierdziła również, że Zamawiający argumentował, iż wykonawca dokonał
ponownej wpłaty wadium na rachunek bankowy Zamawiającego - data zaksięgowania na
rachunku bankowym - 24 listopada 2015 roku, co oznacza dla Zamawiającego, że oferta nie
była zabezpieczona wadium od dnia 30.10.2015 roku do dnia 24.11.2015 roku.
Zdaniem Zamawiającego zgodnie z art. 46 ust. 3 ustawy Pzp żąda on ponownego
wniesienia wadium przez Wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie art. 46 ust.
1 ustawy Pzp, tylko w przypadku, gdy w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została
wybrana, jako najkorzystniejsza. W związku z wykluczeniem Odwołującego ofertę uznano za
odrzuconą.
Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba doszła do przekonania, że stanowisko
Zamawiającego jest błędne i nie mieści się w granicach prawa.
Zgodnie z art. 45 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający żąda od wykonawców wniesienia
wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Jednocześnie w myśl przepisu art.46 ust.1 ustawy Pzp Zamawiający zwraca wadium
wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub
unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana, jako
najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a.
Poza tym Izba zważyła, że stosownie do przepisu art.46 ust.3 ustawy Pzp
Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono
wadium na podstawie ust. 1, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została
wybrana, jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym przez
zamawiającego.
Według zapatrywania Izby stan faktyczno - prawny rozstrzyganej sprawy nie miał
charakteru typowego, zatem wymagał on dodatkowych zabiegów interpretacyjnych.
Z zestawienia powołanych wyższej przepisów prawa wynika - zdaniem Izby -
konieczność przyjęcia wykładni per analogiam wyprowadzonej z przepisów art. 45 ust.1,
art.46 ust.1 i 3 ustawy Pzp, bowiem ustawodawca nie przewidział expressis verbis
zachowania Zamawiającego i wykonawców w stosunku do instytucji wadium po wyborze
najkorzystniejszej oferty, w warunkach zwrotu jego wadium.
Izba stanęła na stanowisku, że w takim przypadku Zamawiający zwracając wadium
będzie zobowiązany do ponownego żądania wniesienia wadium, jeżeli będzie nadal
prowadził przetarg zmierzając do wyboru najkorzystniejszej oferty nowego wykonawcy.
Dokonując dalszej analizy omawianego przypadku, wymaga również wskazania na
tle przedmiotowej sprawy, że normodawca w art. 85 ust.4 ustawy Pzp przewidział dwie
sytuacje prawne.
Pierwsza dotyczy okresu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przed
wyborem najkorzystniejszej oferty, gdzie przedłużenie terminu związania ofertą jest
dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie
jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Druga sytuacja dotyczy okresu po wyborze najkorzystniejszej ofert, gdzie jeżeli
przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej,
obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy,
którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza.
Po przeanalizowaniu powołanego wyżej przepisu art. 85 ust.4 ustawy Pzp Izba
reprezentuje pogląd, że w rozpoznawanej sprawie ma on zastosowanie w zakresie zd.2
odnoszącego się do przedłużenia terminu związania ofertą dokonywanego po wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Izba nie podzieliła zdania Zamawiającego o konieczności zabezpieczenia wadium
przez cały okres związania ofertą, właśnie z uwagi na nietypowy charakter sprawy.
Powyższe stanowisko Zamawiającego należy uznać za poprawne jedynie w
odniesieniu do okresu przed wyborem najkorzystniejszej oferty, w którym wykonawcy są
zobowiązani do ciągłego zabezpieczenia oferty poprzez złożone wadium
Jednak wymaga wskazania, że odstępstwo od tej zasady czyni art.46 ust.3 ustawy
Pzp, który statuuje żądanie Zamawiającego ponownego wniesienia wadium po wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Cyt. wyżej przepis potwierdza, że zasada ciągłości zachowania wadium w okresie
związania ofertą ulega ograniczeniu w warunkach cezury czasowej związanej ze zmianą
podmiotową w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Ostatecznie inne rozumienie analizowanych przepisów obowiązującego prawa
prowadziłoby do wniosku, że Zamawiający nigdy nie mógłby dokonać nowego wyboru
najkorzystniejszej oferty, jeżeli nie toczyło się postępowanie odwoławcze, bowiem wszyscy
potencjalni kandydaci do tego wyboru zostaliby wykluczeni z powodu nie wniesienia wadium
na przedłużony okres związania ofertą.
Izba uznała przy tym, że takie przedłużenie okresu ważności wadium zgodne z
okresem związania ofertą, po wyborze najkorzystniejszej oferty nie jest prawdopodobne z
uwagi na niepewny moment dokonania zwrotu wadium przez Zamawiającego na zasadzie
art.46 ust.1 ustawy Pzp.
Zagwarantowanie takiej ciągłości zabezpieczenia wadium, jak chce Zamawiający
wymagałoby współdziałania z wykonawcą, co nie jest przewidziane ustawą Pzp.
Z powyższych względów Izba uznała, że nie wystąpiła przesłanka z art.24 ust.2 pkt.2
ustawy Pzp uprawniająca Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego z przetargu, a
wobec tego, że została złożona ważna oferta Zamawiający nie miał podstawy prawnej do
zastosowania przepisu art.93 ust.1 pkt. 1 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………