KIO 2693/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2693/15
WYROK
z dnia 29 grudnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2015 r. przez wykonawcę
Towarzystwo Handlowe ALPLAST Sp. z o.o. Sp. K., ul. Śliwkowa 1, 78-100 Niekanin w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Warszawski Uniwersytet Medyczny,
ul. Żwirki i Wigury 61, 02-091 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Slash Sp. z o.o., ul. Przyczółkowa 124, 02-968 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Towarzystwo Handlowe ALPLAST Sp. z
o.o. Sp. K., ul. Śliwkowa 1, 78-100 Niekanin i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Towarzystwo Handlowe ALPLAST Sp. z o.o. Sp. K., ul.
Śliwkowa 1, 78-100 Niekanin tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 2693/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia na „dostawę i wyposażenie dla potrzeb Szpitala
Pediatrycznego WUM w sprzęt informatyczny z podziałem na pakiety, prowadzone jest w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp] przez
Zamawiającego - Warszawski Uniwersytet Medyczny. Wykonawca - Towarzystwo Handlowe
Alplast Sp. z o.o. Sp. k. z Niekanina [Odwołujący] wniósł w tym postępowaniu odwołanie od
niezgodnej – jego zdaniem - z przepisami ustawy Pzp czynności, polegającej na: odrzuceniu
w zakresie Pakietu 1: Dostawa komputerów stacjonarnych – jego oferty. Odwołujący zarzucił
naruszenie w tym postępowaniu następujących przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na bezprawne i bezzasadne odrzucenie oferty
Odwołującego;
2) art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania Alplast do
złożenia wyjaśnień;
3) art. 7 ust. 1 ustawy PZP z uwagi na naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o
nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
(2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; (3)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; oraz (4) dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej. Stwierdził ponadto, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego
zamówienia, ponieważ w wyniku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego zostałaby
uznana za najkorzystniejszą ofertę. W kryterium cenowym oferta Alplast znajduje się na
drugiej pozycji i tylko nieznacznie przegrywa z ofertą Slash sp. z o.o., tj. o 1, 84 pkt.
Natomiast w kryterium „Gwarancja" oferta Odwołującego zdobyłaby o 5 pkt więcej niż oferta
Slash sp. z o.o., ponieważ Odwołujący zaproponował 72 miesięczny okres gwarancji, tj. o 12
m-cy dłuższy od zaoferowanego przez tego wykonawcę (i najdłuższy spośród wszystkich
złożonych ofert), a Zamawiający przyznawał 5 pkt za każde pełne 12 m-cy okresu gwarancji
powyżej 48 m-cy. Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje możliwość
poniesienia szkody przez Odwołującego się. Szkoda ta polega na braku możliwości
osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Reasumując stwierdził, że powyższe
czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia
niniejszego odwołania. W uzasadnieniu podniesionych w odwołaniu zarzutów, stwierdził, co
następuje:
1. Pozycja 5 Formularza 2.1. - BIOS
Alplast w poz. 5 Formularza wymaganych warunków technicznych (Załącznik nr 2.1)
zaoferował BIOS 9095x64. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty
w zakresie niektórych funkcjonalności BIOSu, argumentując, że zgodnie z jego wiedzą
wymagane funkcjonalności nie zostaną spełnione. W odpowiedzi Wykonawca oświadczył, że
BIOS zostanie przygotowany przez producenta na specjalne zamówienie i będzie spełniał
funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego Zamawiający podniósł, że oferowany BIOS 9095x64 nie spełnia wymagań, a
modyfikacja tego oprogramowania, jego zdaniem, jest nierealna, bowiem żaden z
producentów BIOS-ów (Award, AMi, Phénix) nie opracowuje wersji BIOS-u pod konkretne
zamówienia, bowiem projektowanie/uaktualnianie BIOS-u, (któremu nadawane jest
określone oznaczenie) jest procesem długotrwałym, wymagającym testowania, sprawdzania
pod kątem błędów, który ma zapewnić optymalną obsługę podzespołów komputerowych, a
także stabilność procesów wykonywanych przez jednostkę centralną oraz zapewnianie
poprawnej pracy. Ponadto wskazał, że Wykonawca nie uprawdopodobnił możliwości
modyfikacji BIOS-u przez producenta. Zamawiający nie uargumentował skąd czerpie wiedzę,
że Odwołujący nie mógłby uzyskać BIOSu przystosowanego do wymagań niniejszego
Postępowania. Istotny jest natomiast fakt, że ustalenia Zamawiającego są sprzeczne ze
stanem faktycznym. Odwołujący wielokrotnie otrzymywał zmodyfikowane
(spersonalizowane) na jego zamówienie wersje BIOS od producentów płyt głównych, m.in.
ASUS, Gigabyte czy MSI. Jest t normalna praktyka rynkowa. Ponadto warto podkreślić, że
zmodyfikowane wersje BIOS są przez producenta testowane pod katem błędów i optymalnej
obsługi podzespołów komputerowych, a także stabilności i poprawności działania. Alplast
wielokrotnie dostarczał klientom komputery z płytami głównymi, których BIOS został
zmodyfikowany przez producenta płyty głównej i nie odnotował żadnych problemów z
poprawnością czy stabilnością pracy. Dlatego też twierdzenie Zamawiającego, że
modyfikacja BIOS przez producenta na zamówienie Odwołującego jest nierealna, należy
uznać za nieprawdziwe i nieuprawnione. Wyjaśnił – jego zdaniem - w sposób niebudzący
wątpliwości, że spełni wymagania Zamawiającego w zakresie BIOSu. Zamawiający nie miał
żadnych podstaw, aby wyjaśnienia te zdyskwalifikować. Zwłaszcza, że przystosowywania
urządzeń pod kątem wymagań konkretnych postępowań o udzielenie zamówienia na
dostawę sprzętu komputerowego jest powszechną praktyką. Ilość parametrów i ich
różnorodność wymusza na producentach elastyczne podejście do realizacji indywidualnych
zleceń. Stwierdził ponadto, że podobna kwestia była przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej
Izby Odwoławczej w wyroku KIO 904/15 w uzasadnieniu, którego: „Izba uznała za rzeczowy
argument, że odnośnie funkcjonalności BIOSU to decydujące jest stanowisko producenta,
gdyż ten podmiot może "ustawić" BIOS i dokonać wymaganej modyfikacji dla konkretnego
sprzętu konfigurowanego dla danego postępowania. Skoro, w tym postępowaniu, producent
urządzenia oświadcza, że oferowany przez Przystępujących sprzęt jest sprzętem
posiadającym wszystkie kwestionowane przez Odwołującego funkcjonalności, to jest to
dowód mający, w ocenie Izby, znaczenie przesądzające dla sprawy." Reasumując wniósł o
przeprowadzenie dowodu z oświadczenia producenta (załącznik nr 6), na okoliczność
spełniania przez zaoferowany BIOS wymagań Zamawiającego.
2) Pozycja 11 Formularza 2.1. - PORT RS 232
Zamawiający wymagał, aby oferowany komputer posiadał min. 1 port RS232. W poz. 11
Formularza wymaganych warunków technicznych (Załącznik nr 2.1), jak również w
odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień Odwołujący potwierdził, że zaoferowana płyta główna
ASUS Q87M-E posiada port RS232, który jest wyprowadzony na tylny panel obudowy. W
uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podniósł, że że specyfikacji
technicznej producenta ww. płyty wynika, że płyta ta nie posiada wymaganego portu, i w
świetle powyższego spełnienie tego warunku może być osiągnięte wyłącznie w wyniku
zastosowania konwerterów, przejściówek, adapterów itp., których użycia Zamawiający nie
dopuścił. Zdaniem wykonawcy, twierdzenia Zamawiającego są bezzasadne, ponieważ płyta
ASUS Q87M-E posiada dwa wewnętrzne, zintegrowane z płytą główną porty RS-232 (COM).
Wyprowadzenie takiego portu na zewnątrz obudowy wykonuje się poprzez dedykowany
przez producenta płyty głównej interfejs, który w żaden sposób nie stanowi konwertera,
przejściówki ani adaptera, których rzeczywiście Zamawiający nie dopuścił. Wykonawca
przedstawił na fotografii oferowaną przez wykonawcę płytę główną oraz zobrazował na
rysunku wyprowadzenie na zewnątrz obudowy, co nie wymaga konwerterów, przejściówek,
adapterów, [rysunek wyjścia na zewnątrz obudowy].
4) Pozycja 18 Formularza 2.1. - OPROGRAMOWANIE MANAGEABILITY COMMANDER
TOOL
W poz. 18 Formularza wymaganych warunków technicznych (Załącznika nr 2.1) Odwołujący
zaoferował oprogramowanie Manageability Commander Tool. Zamawiający wezwał Alplast
do wyjaśnienia treści oferty w zakresie spełniania przez oferowane oprogramowanie
wymagań funkcjonalnych Zamawiającego, argumentując, że zgodnie z jego wiedzą
wymagana funkcjonalność nie zostanie spełniona. W odpowiedzi Odwołujący oświadczył, że
jest producentem ww. oprogramowania oraz że oprogramowanie to spełnia wszystkie
wymagania. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazał, że zgodnie z
powszechną wiedzą oprogramowanie Manageability Commander Tool jest
oprogramowaniem open sourceowym firmy Intel, dedykowanym do obsługi technologii vPro,
zaimplementowanym w procesorach firmy Intel i w wersji oficjalnie publikowanej do
wykorzystania nie spełnia wymagań. Zamawiający podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie
do wyjaśnienia Zamawiającego Wykonawca nie uprawdopodobnił, że jest podmiotem
uprawnionym do jego kopiowania, modyfikacji, wynajmowania, sprzedawania oraz
rozpowszechniania, zgodnie z postanowieniami licencji producenta Intel Corporation w 2200
Mission College Blvd., Santa Clara, Kalifornia 95 052. Zdaniem Odwołującego w
wyjaśnieniach z dnia 23 listopada 2015 r. Alplast wyjaśnił, że jest producentem
zaoferowanego oprogramowania Manageability Commander Tool i potwierdził, że posiada
ono funkcjonalność wymaganą przez Zamawiającego. Nie sposób zgodzić się z
twierdzeniem Zamawiającego, że „Wykonawca nie uprawdopodobnił, że jest podmiotem
uprawnionym do kopiowania, modyfikacji, wynajmowania oraz rozpowszechniania"
oprogramowania Manageability Commander Tool firmy Intel, na którym bazuje
oprogramowanie produkowane przez Odwołującego. Jak wskazał sam Zamawiający,
oprogramowanie to jest dystrybuowane przez firmę Intel w licencji open source, która
pozwala na kopiowanie, modyfikację, wynajmowanie oraz rozpowszechnianie
oprogramowania bez ograniczeń. Firma Intel wręcz promuje wykorzystywanie i
modyfikowanie oprogramowania Manageability Commander Tool przez producentów
komputerów w ich produktach. Wobec powyższego sam charakter oprogramowania w
sposób wyczerpujący wskazuje możliwość jego kopiowania, modyfikacji, wynajmowania,
sprzedawania oraz rozpowszechniania przez Alplast. Wykonawca podał, że cechą
immamentną programów open source, do których niewątpliwe należy Manageability
Commander Tool jest m.in.:
1) Licencja nie może zabraniać żadnym stronom sprzedawania lub rozdawania
oprogramowania, jako komponentu zbiorczej dystrybucji oprogramowania, zawierającej
oprogramowanie z kliku różnych źródeł. Licencja nie może wymagać honorarium lub
innych korzyści z takiej sprzedaży,
2) Licencja musi zezwalać na modyfikacje oraz prace pochodne i musi zezwalać na ich
rozpowszechnianie na takich samych warunkach jak oprogramowania oryginalnego
(źródłowego),
3) Licencja nie może dyskryminować żadnych osób lub grup osób,
4) Licencja nie może zabraniać nikomu używania programu w jakimś specyficznym rodzaju
zastosowania. Na przykład nie może zastrzec użycia programu w biznesie lub badaniach
genetycznych,
5) Licencja nie może zawierać ograniczeń dla innego oprogramowania, które jest
rozprowadzane wraz z oprogramowaniem objętym licencją. Na przykład licencja nie może
wymagać, aby wszystkie programy rozpowszechniane na tym samym nośniku były
programami open-source.
Reasumując stwierdził, że oprogramowanie Manageability Commander Tools służy do
wsparcia funkcjonalności Intel vPro i jest komponentem składowym pakietu producenckiego
pod nazwą ALPLAST DIAGNOSITC TOOLS, oprogramowanie to zostało dostosowane do
potrzeb integracji z pakietem oraz zostało przetłumaczone na język polski przez producenta
komputera - firmę ALPLAST. Wykorzystanie przez Developerów kodu źródłowego firmy Intel
dostępnego w ramach projektu Open Source Manageability Commander Tool jest zalecaną
przez Intela metodą wdrożenia technologii Intel vPto w produktach własnych i rozwiązaniach
sprzętowych zewnętrznych producentów.
4) Pozycja 22 Formularza 2.1. - CZAS REAKCJI MATRYCY
W poz. 22 Formularza wymaganych warunków technicznych Załącznika nr 2.1) Zamawiający
wymagał, aby zaoferowany monitor posiadał czas reakcji matrycy nie dłuższy niż 8 ms, przy
czym Zamawiający nie sprecyzował, czy wymaganie dotyczy czasu reakcji „szary do
szarego", „czarny do czarnego" czy „czarny do białego". Wśród producentów występuje duże
zróżnicowanie w sposobie podawania czasu reakcji. Zamawiający nigdzie nie określił, której
wartości dotyczyło jego wymaganie. Nie wskazał też według, jakich standardów należy ten
parametr badać. Wobec spełnienie tego wymagania według któregokolwiek ze standardów
należało uznać za w pełni wystarczające. Zawłaszcza, że według standardu ISO, żaden z
zaoferowanych monitorów tego wymagania nie spełnia. W związku z powyższym
wykonawca zaoferował monitor, którego czas reakcji „szary do szarego", tj. według
standardu GTG wynosi 5 ms i spełnia wymagania Zamawiającego. Wartość ta nie
przekracza 8 ms, w związku z tym zaoferowany monitor spełnia wymagania zawarte w
SIWZ. Wg standardów jakości ISO, czas reakcji to czas przejścia pojedynczego piksela
matrycy ciekłokrystalicznej ze stanu zapalonego (biały) do stanu zgaszonego (czarny), a
następnie ponownie do stanu zapalonego (biały). Znaczna część producentów określa czas
reakcji w innym standardzie, tj. GTG (ang. gray to gray), w którym mierzy się czas przejścia
piksela o kolorze szarym (tj. świecącego z jasnością mniejszą niż maksymalna) do stanu
zgaszonego, a następnie ponownie do stanu zapalonego emitującego kolor szary. Jako iż
określenie wielkości natężenia jasności jako "szary" jest wysoce nieprecyzyjne, standardy
ISO nie dopuszczają takich testów do określania czasu reakcji matrycy - podana przez
producenta wartość reakcji może być w ten sposób znacznie zaniżona. Niezależne testy
monitorów wskazują czasami nawet dwukrotnie dłuższe rzeczywiste czasy reakcji matrycy
niż podane w specyfikacji danego monitora. Podał także, że kwestię pomiaru czasu reakcji
monitora wyjaśnia też artykuł, który można znaleźć pod następującym linkiem:
http://www.prad.de/en/monitore/shownews_faq402.html i przytoczył przetłumaczoną treść
tego tekstu. Podał także, że kwestia ta nie była przedmiotem wyjaśnień. W orzecznictwie
dostrzega się, że zamawiający przed odrzuceniem oferty musi dokonać ustalenia, że
zaoferowany przez odwołującego sprzęt nie posiada wymaganych przez zamawiającego
cech. Zamawiający winien, zatem podjąć działania zmierzające do wyjaśnienia treści oferty,
jeśli budzi ona wątpliwości, czy zawiera wewnętrzne sprzeczności, które nie pozwalają na
jednoznaczne przesądzenie o zgodności z SIWZ (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp). Zaś w
przypadku dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający także
powinien na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwać do wyjaśnienia dokumentu.
Podniósł również, że inni wykonawcy, których oferty nie zostały odrzucone, również wykazali
spełnienie wymagania Zamawiającego wyłącznie w zakresie „szary - szary". Zamawiający w
stosunku do pozostałych wykonawców nie miał żadnych wątpliwości, co do spełnienia jego
wymagań, a jedynie w stosunku do Odwołującego wymagał wykazania spełnienia
wymagania w szerszym zakresie, według zdecydowanie bardziej restrykcyjnych wymagań.
Takie działanie stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, działając na podstawie art. 186 ust. 1
ustawy Pzp:
1. uwzględnił zarzut dotyczący pozycji 22 Formularza 2.1. - CZAS REAKCJI MATRYCY;
2. w zakresie pozostałych zarzutów według pozycji 5, 11 oraz 18 Formularza 2.1 [BIOS,
PORT RS 232, i OPROGRAMOWANIE MANAGEABILITY COMMMANDER TOOL],
podtrzymał stanowisko wyrażone w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego,
wskazując, że zaoferowany komputer TH Alplast, typ: ADS, model: S25, oparty o
powszechnie znane rozwiązania sprzętowe i programowe, powinien spełniać wymagania
określone w SIWZ na dzień składania ofert, a mianowicie:
a. Płyta główna ASUS Q87M - E, opisana w sposób wyczerpujący na stronie
producenta www.asus.com/pl/Motherboards/Q87ME/specifications/ wskazuje,
iż BIOS nie spełnia funkcjonalności wymaganej w poz. 5 Formularza
wymaganych warunków technicznych, jak również oferta w tym zakresie nie
zawiera informacji lub też dokumentów potwierdzających, że BIOS ten
zostanie zmodyfikowany do wymaganej funkcjonalności.
b. Opis płyty głównej wskazuje jednoznacznie, że płyta nie jest wyposażona w
wymagany port RS 232 i tym samym wykazanie tego portu przez
Odwołującego w poz. 11 ww. Formularza zaprzecza oświadczeniu złożonemu
w tej pozycji, iż „wymagana ilość portów i rozmieszczenie nie jest osiągnięte w
wyniku stosowania konwerterów, przejściówek, adapterów, itp. "
c. Oprogramowanie zaoferowane w poz. 18 Formularza wymaganych warunków
technicznych Manageability Commander Tool (opensourcełowe), dostępne na
stronie producenta Intel pod adresem: https://software.intei.com/en-
us/biogs/2015/07/10/ manageability-commander-web-edition, nie spełnia,
wymaganej j.w. funkcjonalności.
W zakresie zarzutu poz.5 Formularza - BIOS, Zamawiający podał, że Odwołujący w
odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia treści oferty wskazał, iż: „BIOS jest w wersji
przygotowanej przez Producenta na specjalne zamówienie" i posiada wymaganą
funkcjonalność. Wobec powyższego Odwołujący jednoznacznie wskazał na producenta
BIOS-u tj. AMI, zgodnie z informacją zawartą w specyfikacji płyty głównej (str. 2). Dalej
podał, że producenci BIOS-ów (Award, AMI, Phenix), nadają modyfikowanym produktom
zmieniony numer wersji, do których up greadują użytkownicy. Tej możliwości również
Zamawiający wymagał w poz. 16 Formularza wymaganych warunków technicznych.
Oświadczenie Asus z dn. 10.12.2015 r., tj. po wyborze oferty najkorzystniejszej
(02.12.2015r.), stanowiące załącznik nr 6 do odwołania, zmienia stanowisko Odwołującego
w tej kwestii, jak również powstaje wątpliwość czy ASUS, zapewni kolejne wersje, o których
mowa w poz. 16 ww. Formularza. W opinii Zamawiającego, wykonawca dwukrotnie zmienił
treść oświadczenia, pierwotnie oferując oprogramowanie standardowe, następnie
modyfikowane przez producenta, a w wyniku braku akceptacji wyjaśnień przez
Zamawiającego, producenta płyty głównej, posiłkując się oświadczeniem złożonym na
potrzeby odwołania, nie zaś oferty. Jednoznacznym dla Zamawiającego wydaje się fakt, że
funkcjonalności BIOS-u, do wymagań określonych przez Zamawiającego w poz. 5
Formularza wymaganych warunków technicznych, wraz ze stosownym dokumentem
potwierdzającym, że producent płyty głównej dokona tej modyfikacji winny być złożone wraz
z ofertą, tj. z zachowaniem terminu składania ofert.
W zakresie zarzutu z poz.11 Formularza - PORT RS 232 - Zamawiający wyjaśnił, że
uzyskanie wymaganego portu możliwe jest wyłącznie przy zastosowaniu złącza pośredniego
powszechnie nazywanego, przez podmioty zajmujące się ich sprzedażą, adapterem lub
przejściówką z portu COM (2 złącza portu COM zgodnie z informacja zawartą w opisie płyty
głównej) do RS 232 na śledziu (wydruki ze stron w załączeniu) wskazując, iż rodzaj tego
złącza wpisuje się w definicję zawartą w encyklopedii PWN, która wyjaśnia pojęcie adapter
[ang. < łac], „zespół lub element łączący 2 zespoły urządzenia albo jedno urządzenie z
drugim w celu umożliwienia ich właściwej współpracy lub pełnienia przez nie określonej
funkcji". Nie ulega wątpliwości, że bez użycia adaptera RS 232 nie jest możliwym
bezpośrednie podłączenie urządzeń wyposażonych we wtyk RS 232 do portu COM.
W zakresie zarzutu z poz. 18 Formularza – OPROGRAMOWANIE – Zamawiający stwierdził,
że oprogramowanie, które Odwołujący zamierza zaoferować nosi nazwę Alplast Diagnositc
Tools, nie zaś jak wskazano w ofercie Manageability Commander Tool. Tym samym nie
ulega wątpliwości, iż dochodzi do nieuprawnionej zmiany treści oferty w powyższym
zakresie, bowiem ani oferta, ani treść wyjaśnień Odwołującego w tym zakresie nie zawiera
informacji o powyższym oprogramowaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca Slash sp. z o.o. z Warszawy wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpoznając zarzuty w zakresie nieuwzględnionym przez zamawiającego, dotyczące
określonych w Pakiecie 1 parametrów technicznych z pozycji 5 oraz 11 i 18 według
załącznika nr 2.1. – Formularz wymaganych warunków technicznych do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, Izba stwierdziła, że Odwołujący zaoferował w tym Pakiecie
komputery stacjonarne, Producenta: TH ALPLAST, model: ASD S25. W zakresie pozycji 5
zgodnie z wymaganiami Formularza podał wersję BIOS - 9095x64, w zakresie pozycji 11
wskazał, co do spornego parametru, na 1 x RS232, zaznaczając, że wymagana ilość portów
i rozmieszczenie nie jest osiągnięta w wyniku stosowania konwertorów, przejściówek,
adapterów itp., a z kolei, co do pozycji 18 wykonawca wskazał tylko na nazwę: Managebility
Commander Tool, aczkolwiek wymagane było podanie nazwy i wersji oprogramowania.
Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust.1 ustawy Pzp, w piśmie z dnia 20 listopada
2015 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie wskazanych
parametrów technicznych, dotyczących zaoferowanych komputerów i wskazując na strony
internetowe producentów, podał, że:
1) w poz. 5 w zakresie funkcjonalności zaoferowanej wersji BIOS: 9095x64, oferowana płyta
Asus Q87M-E nie posiada następujących funkcjonalności: możliwości ustawienia portów
USB w trybie „no BOOT", czyli podczas startu komputer nie wykrywa urządzeń typu USB,
dopiero po uruchomieniu systemu operacyjnego porty USB są aktywne oraz nie posiada
możliwości wpisania unikalnego numeru nadanego przez użytkownika np. numeru
inwentarzowego komputera;
2) w poz. 11 w zakresie wymaganego portu RS232, płyta główna nie posiada wymaganego
portu. Zamawiający jednocześnie poinformował, że nie dopuścił osiągnięcia wymaganej
liczby portów w wyniku stosowania konwerterów, przejściówek, adapterów, itp.;
3) w poz. 18 w zakresie funkcjonalności zaoferowanego dodatkowego oprogramowania
Manageability Commander Tool - nie spełnia ono wymagań, co do: informowania
administratora o otwarciu obudowy; zdalnego zablokowania stacji dysków, portów
szeregowych, równoległych, USB; zdalnego uaktualniania BIOS zarówno na pojedynczym
komputerze a także na grupie komputerów w tym samym czasie; zdalnej konfiguracji
BIOS w czasie rzeczywistym, w tym co najmniej ustawienia hasła, wpisania unikalnego
numeru nadanego przez użytkownika np. numeru inwentarzowego komputera, sekwencji
startowej, włączenia/wyłączenia portów USB, włączenia/wyłączenia karty dźwiękowej;
zdalnego wyłączania oraz restartu komputera sieci poprzez sieć komputerową.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie w piśmie z dnia 23 listopada 2015 r. podał, że:
1) BIOS jest w wersji przygotowanej przez Producenta na indywidualne zamówienie i
posiada następującą funkcjonalność: możliwość ustawienia portów USB w trybie „no
BOOT", czyli podczas startu komputer nie wykrywa urządzeń typu USB, natomiast po
uruchomieniu systemu operacyjnego porty USB są aktywne oraz, że posiada możliwość
wpisania unikalnego numeru nadanego przez użytkownika np. numeru inwentarzowego
komputera;
2) płyta główna posiada wymagany port, który jest wyprowadzony na tylny panel obudowy;
3) producentem oprogramowania Manageability Commander Tool jest TH ALPLAST i
spełnia ono wymagania Zamawiającego w zakresie: informowania administratora o
otwarciu obudowy; zdalnego zablokowania stacji dysków, portów szeregowych,
równoległych, USB; zdalnego uaktualniania BIOS zarówno na pojedynczym komputerze a
także na grupie komputerów w tym samym czasie; zdalnej konfiguracji BIOS w czasie
rzeczywistym, w tym, co najmniej ustawienia hasła, wpisania unikatowego numeru
nadanego przez użytkownika np. numeru inwentarzowego komputera, sekwencji
startowej, włączenia/wyłączenia portów USB, włączenia/wyłączenia karty dźwiękowej;
zdalnego wyłączenia oraz restartu komputera sieci poprzez sieć komputerową.
Mając na uwadze tak ustalony stan faktyczny, Izba zgodziła się ze stanowiskiem
Zamawiającego, że Odwołujący składając ofertę w niniejszym postępowaniu o zamówienie
publiczne w zakresie Pakietu 1 i oferując komputer TH Alplast, typ: ADS, model: S25, oparty
o powszechnie znane rozwiązania sprzętowe i programowe, powinien wykazać na dzień
składania ofert spełnianie określonych specyfikacją wymagań, w tym przypadku w zakresie
poz.5 [BIOS], poz. 11 [PORT RS 232], oraz poz. 18 [OPROGRAMOWANIE]. Tak jak wykazał
Zamawiający płyta główna ASUS Q87M - E, opisana w sposób wyczerpujący na stronie
producenta potwierdza, że BIOS: 9095x64 wymieniony w ofercie Odwołującego nie spełnia
funkcjonalności wymaganej w poz. 5 Formularza wymaganych warunków technicznych, jak
również oferta w tym zakresie nie zawiera informacji lub też dokumentów potwierdzających,
że BIOS ten zostanie zmodyfikowany do wymaganej funkcjonalności. Izba podzieliła pogląd
Zamawiającego, że Odwołujący dopiero w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia treści
oferty odnośnie pozycji 5 rozszerza jej treść podając, że „BIOS jest w wersji przygotowanej
przez Producenta na specjalne zamówienie", co oznacza, że taką wersję miałby
przygotować producent BIOS-u tj. AMI, zgodnie z informacją zawartą w specyfikacji płyty
głównej (str 2). Zdaniem Izby taka modyfikacja wiązałaby się z pewnością z nadaniem przez
producenta AMI [podobnie, jak czynią to inni producenci BIOS-ów: Award, czy Phenix],
zmodyfikowanemu produktowi zmienionego numeru wersji, do których up greadują
użytkownicy. Tym samym uwzględnienie oświadczenia producenta płyty głównej ASUS z
dnia 10.12.2015 r., złożone po upływie terminu składania ofert [wyborze oferty
najkorzystniejszej], prowadziłoby do zmiany treści oferty Odwołującego. Izba podzieliła
pogląd Zamawiającego, że wykonawca dwukrotnie zmierzał do zmiany treści oferty w tej
pozycji, pierwotnie oferując oprogramowanie standardowe, następnie powołując się na
zmodyfikowane oprogramowanie, co miało potwierdzać oświadczenie producenta płyty
głównej, złożone przez wykonawcę na potrzeby odwołania, Izba stwierdza, że ewentualne
możliwe modyfikacje funkcjonalności BIOS-u, do wymagań określonych przez
Zamawiającego w poz. 5 Formularza, potwierdzone stosownym oświadczeniem,
stwierdzającym, że producent płyty głównej dokona tej modyfikacji, powinny być złożone
wraz z ofertą. Izba zauważa także, że Odwołujący nie wykazał w toku rozprawy, że
podpisujący oświadczenie przedstawiciel handlowy producenta płyty głównej był uprawniony
do składania takich deklaracji, zważywszy, że modyfikacja dotyczyła BIOS -u, a zatem
produktu innego producenta [AMI]. Izba zwraca także uwagę, że w oświadczeniu nie
odniesiono się ogólnie do BIOS, a nie do konkretnie oferowanego w Formularzu oferty -
BIOS 9095x64. Także opis płyty głównej wskazuje jednoznacznie, że płyta nie jest
wyposażona w wymagany port RS 232 i tym samym wykazanie tego portu przez
Odwołującego w poz. 11 Formularza zaprzecza jednocześnie oświadczeniu złożonemu w tej
pozycji, że „wymagana ilość portów i rozmieszczenie nie jest osiągnięte w wyniku
stosowania konwerterów, przejściówek, adapterów, itp." Także z wyjaśnień Odwołującego
składanych w toku roprawy, wynika, że uzyskanie wymaganego portu możliwe jest wyłącznie
przy zastosowaniu złącza pośredniego powszechnie nazywanego, przez podmioty zajmujące
się ich sprzedażą, adapterem lub przejściówką z portu COM (2 złącza portu COM zgodnie z
informacja zawartą w opisie płyty głównej) do RS 232 na śledziu [„kabelku”, jak to oznaczał
Odwołujący]. To oznacza, że bez użycia adaptera RS232 nie jest możliwym bezpośrednie
podłączenie urządzeń wyposażonych we wtyk RS 232 do portu COM. Również
oprogramowanie oferowane w poz. 18 Formularza - Manageability Commander Tool
(opensourcełowe) producenta Intel nie spełnia, wymaganej funkcjonalności. Co prawda w
wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że jego zamiarem było zaoferowanie zmodyfikowanej
wersji oprogramowania Manageability Commander Tool, którego producentem będzie
Alplast, jednakże oferta nie zawiera takiej informacji. Nie wykazano także, że możliwość
modyfikacji tego oprogramowania pozwala na jego używanie pod jego pierwotną macierzystą
nazwą. Tym samym Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że uwzględnienie wyjaśnień
wykonawcy prowadziłoby do nieuprawnionej zmiany treści oferty w tym zakresie.
Reasumując Izba zwraca uwagę na art.190 ust.1 ustawy Pzp, który nakłada na strony i
uczestników postępowania odwoławczego obowiązek wskazania dowodów niezbędnych do
rozstrzygnięcia sprawy. Tak jak wskazano hipotetyczne twierdzenia wykonawcy, co do
możliwych modyfikacji parametrów w poz.5 i 18, nieujawnione w ofercie, nie zostały poparte
wymaganymi dowodami. Z kolei parametr z poz.11, w miejsce skorzystania z procedury
wyjaśnień, o której stanowi art. 38 ust.1 ustawy Pzp, został zinterpretowany przez
wykonawcę w sposób prowadzący do nieuprawnionej jego modyfikacji w miejsce
wymaganego.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
WYROK
z dnia 29 grudnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2015 r. przez wykonawcę
Towarzystwo Handlowe ALPLAST Sp. z o.o. Sp. K., ul. Śliwkowa 1, 78-100 Niekanin w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Warszawski Uniwersytet Medyczny,
ul. Żwirki i Wigury 61, 02-091 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Slash Sp. z o.o., ul. Przyczółkowa 124, 02-968 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Towarzystwo Handlowe ALPLAST Sp. z
o.o. Sp. K., ul. Śliwkowa 1, 78-100 Niekanin i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Towarzystwo Handlowe ALPLAST Sp. z o.o. Sp. K., ul.
Śliwkowa 1, 78-100 Niekanin tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 2693/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia na „dostawę i wyposażenie dla potrzeb Szpitala
Pediatrycznego WUM w sprzęt informatyczny z podziałem na pakiety, prowadzone jest w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp] przez
Zamawiającego - Warszawski Uniwersytet Medyczny. Wykonawca - Towarzystwo Handlowe
Alplast Sp. z o.o. Sp. k. z Niekanina [Odwołujący] wniósł w tym postępowaniu odwołanie od
niezgodnej – jego zdaniem - z przepisami ustawy Pzp czynności, polegającej na: odrzuceniu
w zakresie Pakietu 1: Dostawa komputerów stacjonarnych – jego oferty. Odwołujący zarzucił
naruszenie w tym postępowaniu następujących przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na bezprawne i bezzasadne odrzucenie oferty
Odwołującego;
2) art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania Alplast do
złożenia wyjaśnień;
3) art. 7 ust. 1 ustawy PZP z uwagi na naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o
nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
(2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; (3)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; oraz (4) dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej. Stwierdził ponadto, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego
zamówienia, ponieważ w wyniku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego zostałaby
uznana za najkorzystniejszą ofertę. W kryterium cenowym oferta Alplast znajduje się na
drugiej pozycji i tylko nieznacznie przegrywa z ofertą Slash sp. z o.o., tj. o 1, 84 pkt.
Natomiast w kryterium „Gwarancja" oferta Odwołującego zdobyłaby o 5 pkt więcej niż oferta
Slash sp. z o.o., ponieważ Odwołujący zaproponował 72 miesięczny okres gwarancji, tj. o 12
m-cy dłuższy od zaoferowanego przez tego wykonawcę (i najdłuższy spośród wszystkich
złożonych ofert), a Zamawiający przyznawał 5 pkt za każde pełne 12 m-cy okresu gwarancji
powyżej 48 m-cy. Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje możliwość
poniesienia szkody przez Odwołującego się. Szkoda ta polega na braku możliwości
osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Reasumując stwierdził, że powyższe
czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia
niniejszego odwołania. W uzasadnieniu podniesionych w odwołaniu zarzutów, stwierdził, co
następuje:
1. Pozycja 5 Formularza 2.1. - BIOS
Alplast w poz. 5 Formularza wymaganych warunków technicznych (Załącznik nr 2.1)
zaoferował BIOS 9095x64. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty
w zakresie niektórych funkcjonalności BIOSu, argumentując, że zgodnie z jego wiedzą
wymagane funkcjonalności nie zostaną spełnione. W odpowiedzi Wykonawca oświadczył, że
BIOS zostanie przygotowany przez producenta na specjalne zamówienie i będzie spełniał
funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego Zamawiający podniósł, że oferowany BIOS 9095x64 nie spełnia wymagań, a
modyfikacja tego oprogramowania, jego zdaniem, jest nierealna, bowiem żaden z
producentów BIOS-ów (Award, AMi, Phénix) nie opracowuje wersji BIOS-u pod konkretne
zamówienia, bowiem projektowanie/uaktualnianie BIOS-u, (któremu nadawane jest
określone oznaczenie) jest procesem długotrwałym, wymagającym testowania, sprawdzania
pod kątem błędów, który ma zapewnić optymalną obsługę podzespołów komputerowych, a
także stabilność procesów wykonywanych przez jednostkę centralną oraz zapewnianie
poprawnej pracy. Ponadto wskazał, że Wykonawca nie uprawdopodobnił możliwości
modyfikacji BIOS-u przez producenta. Zamawiający nie uargumentował skąd czerpie wiedzę,
że Odwołujący nie mógłby uzyskać BIOSu przystosowanego do wymagań niniejszego
Postępowania. Istotny jest natomiast fakt, że ustalenia Zamawiającego są sprzeczne ze
stanem faktycznym. Odwołujący wielokrotnie otrzymywał zmodyfikowane
(spersonalizowane) na jego zamówienie wersje BIOS od producentów płyt głównych, m.in.
ASUS, Gigabyte czy MSI. Jest t normalna praktyka rynkowa. Ponadto warto podkreślić, że
zmodyfikowane wersje BIOS są przez producenta testowane pod katem błędów i optymalnej
obsługi podzespołów komputerowych, a także stabilności i poprawności działania. Alplast
wielokrotnie dostarczał klientom komputery z płytami głównymi, których BIOS został
zmodyfikowany przez producenta płyty głównej i nie odnotował żadnych problemów z
poprawnością czy stabilnością pracy. Dlatego też twierdzenie Zamawiającego, że
modyfikacja BIOS przez producenta na zamówienie Odwołującego jest nierealna, należy
uznać za nieprawdziwe i nieuprawnione. Wyjaśnił – jego zdaniem - w sposób niebudzący
wątpliwości, że spełni wymagania Zamawiającego w zakresie BIOSu. Zamawiający nie miał
żadnych podstaw, aby wyjaśnienia te zdyskwalifikować. Zwłaszcza, że przystosowywania
urządzeń pod kątem wymagań konkretnych postępowań o udzielenie zamówienia na
dostawę sprzętu komputerowego jest powszechną praktyką. Ilość parametrów i ich
różnorodność wymusza na producentach elastyczne podejście do realizacji indywidualnych
zleceń. Stwierdził ponadto, że podobna kwestia była przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej
Izby Odwoławczej w wyroku KIO 904/15 w uzasadnieniu, którego: „Izba uznała za rzeczowy
argument, że odnośnie funkcjonalności BIOSU to decydujące jest stanowisko producenta,
gdyż ten podmiot może "ustawić" BIOS i dokonać wymaganej modyfikacji dla konkretnego
sprzętu konfigurowanego dla danego postępowania. Skoro, w tym postępowaniu, producent
urządzenia oświadcza, że oferowany przez Przystępujących sprzęt jest sprzętem
posiadającym wszystkie kwestionowane przez Odwołującego funkcjonalności, to jest to
dowód mający, w ocenie Izby, znaczenie przesądzające dla sprawy." Reasumując wniósł o
przeprowadzenie dowodu z oświadczenia producenta (załącznik nr 6), na okoliczność
spełniania przez zaoferowany BIOS wymagań Zamawiającego.
2) Pozycja 11 Formularza 2.1. - PORT RS 232
Zamawiający wymagał, aby oferowany komputer posiadał min. 1 port RS232. W poz. 11
Formularza wymaganych warunków technicznych (Załącznik nr 2.1), jak również w
odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień Odwołujący potwierdził, że zaoferowana płyta główna
ASUS Q87M-E posiada port RS232, który jest wyprowadzony na tylny panel obudowy. W
uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podniósł, że że specyfikacji
technicznej producenta ww. płyty wynika, że płyta ta nie posiada wymaganego portu, i w
świetle powyższego spełnienie tego warunku może być osiągnięte wyłącznie w wyniku
zastosowania konwerterów, przejściówek, adapterów itp., których użycia Zamawiający nie
dopuścił. Zdaniem wykonawcy, twierdzenia Zamawiającego są bezzasadne, ponieważ płyta
ASUS Q87M-E posiada dwa wewnętrzne, zintegrowane z płytą główną porty RS-232 (COM).
Wyprowadzenie takiego portu na zewnątrz obudowy wykonuje się poprzez dedykowany
przez producenta płyty głównej interfejs, który w żaden sposób nie stanowi konwertera,
przejściówki ani adaptera, których rzeczywiście Zamawiający nie dopuścił. Wykonawca
przedstawił na fotografii oferowaną przez wykonawcę płytę główną oraz zobrazował na
rysunku wyprowadzenie na zewnątrz obudowy, co nie wymaga konwerterów, przejściówek,
adapterów, [rysunek wyjścia na zewnątrz obudowy].
4) Pozycja 18 Formularza 2.1. - OPROGRAMOWANIE MANAGEABILITY COMMANDER
TOOL
W poz. 18 Formularza wymaganych warunków technicznych (Załącznika nr 2.1) Odwołujący
zaoferował oprogramowanie Manageability Commander Tool. Zamawiający wezwał Alplast
do wyjaśnienia treści oferty w zakresie spełniania przez oferowane oprogramowanie
wymagań funkcjonalnych Zamawiającego, argumentując, że zgodnie z jego wiedzą
wymagana funkcjonalność nie zostanie spełniona. W odpowiedzi Odwołujący oświadczył, że
jest producentem ww. oprogramowania oraz że oprogramowanie to spełnia wszystkie
wymagania. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazał, że zgodnie z
powszechną wiedzą oprogramowanie Manageability Commander Tool jest
oprogramowaniem open sourceowym firmy Intel, dedykowanym do obsługi technologii vPro,
zaimplementowanym w procesorach firmy Intel i w wersji oficjalnie publikowanej do
wykorzystania nie spełnia wymagań. Zamawiający podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie
do wyjaśnienia Zamawiającego Wykonawca nie uprawdopodobnił, że jest podmiotem
uprawnionym do jego kopiowania, modyfikacji, wynajmowania, sprzedawania oraz
rozpowszechniania, zgodnie z postanowieniami licencji producenta Intel Corporation w 2200
Mission College Blvd., Santa Clara, Kalifornia 95 052. Zdaniem Odwołującego w
wyjaśnieniach z dnia 23 listopada 2015 r. Alplast wyjaśnił, że jest producentem
zaoferowanego oprogramowania Manageability Commander Tool i potwierdził, że posiada
ono funkcjonalność wymaganą przez Zamawiającego. Nie sposób zgodzić się z
twierdzeniem Zamawiającego, że „Wykonawca nie uprawdopodobnił, że jest podmiotem
uprawnionym do kopiowania, modyfikacji, wynajmowania oraz rozpowszechniania"
oprogramowania Manageability Commander Tool firmy Intel, na którym bazuje
oprogramowanie produkowane przez Odwołującego. Jak wskazał sam Zamawiający,
oprogramowanie to jest dystrybuowane przez firmę Intel w licencji open source, która
pozwala na kopiowanie, modyfikację, wynajmowanie oraz rozpowszechnianie
oprogramowania bez ograniczeń. Firma Intel wręcz promuje wykorzystywanie i
modyfikowanie oprogramowania Manageability Commander Tool przez producentów
komputerów w ich produktach. Wobec powyższego sam charakter oprogramowania w
sposób wyczerpujący wskazuje możliwość jego kopiowania, modyfikacji, wynajmowania,
sprzedawania oraz rozpowszechniania przez Alplast. Wykonawca podał, że cechą
immamentną programów open source, do których niewątpliwe należy Manageability
Commander Tool jest m.in.:
1) Licencja nie może zabraniać żadnym stronom sprzedawania lub rozdawania
oprogramowania, jako komponentu zbiorczej dystrybucji oprogramowania, zawierającej
oprogramowanie z kliku różnych źródeł. Licencja nie może wymagać honorarium lub
innych korzyści z takiej sprzedaży,
2) Licencja musi zezwalać na modyfikacje oraz prace pochodne i musi zezwalać na ich
rozpowszechnianie na takich samych warunkach jak oprogramowania oryginalnego
(źródłowego),
3) Licencja nie może dyskryminować żadnych osób lub grup osób,
4) Licencja nie może zabraniać nikomu używania programu w jakimś specyficznym rodzaju
zastosowania. Na przykład nie może zastrzec użycia programu w biznesie lub badaniach
genetycznych,
5) Licencja nie może zawierać ograniczeń dla innego oprogramowania, które jest
rozprowadzane wraz z oprogramowaniem objętym licencją. Na przykład licencja nie może
wymagać, aby wszystkie programy rozpowszechniane na tym samym nośniku były
programami open-source.
Reasumując stwierdził, że oprogramowanie Manageability Commander Tools służy do
wsparcia funkcjonalności Intel vPro i jest komponentem składowym pakietu producenckiego
pod nazwą ALPLAST DIAGNOSITC TOOLS, oprogramowanie to zostało dostosowane do
potrzeb integracji z pakietem oraz zostało przetłumaczone na język polski przez producenta
komputera - firmę ALPLAST. Wykorzystanie przez Developerów kodu źródłowego firmy Intel
dostępnego w ramach projektu Open Source Manageability Commander Tool jest zalecaną
przez Intela metodą wdrożenia technologii Intel vPto w produktach własnych i rozwiązaniach
sprzętowych zewnętrznych producentów.
4) Pozycja 22 Formularza 2.1. - CZAS REAKCJI MATRYCY
W poz. 22 Formularza wymaganych warunków technicznych Załącznika nr 2.1) Zamawiający
wymagał, aby zaoferowany monitor posiadał czas reakcji matrycy nie dłuższy niż 8 ms, przy
czym Zamawiający nie sprecyzował, czy wymaganie dotyczy czasu reakcji „szary do
szarego", „czarny do czarnego" czy „czarny do białego". Wśród producentów występuje duże
zróżnicowanie w sposobie podawania czasu reakcji. Zamawiający nigdzie nie określił, której
wartości dotyczyło jego wymaganie. Nie wskazał też według, jakich standardów należy ten
parametr badać. Wobec spełnienie tego wymagania według któregokolwiek ze standardów
należało uznać za w pełni wystarczające. Zawłaszcza, że według standardu ISO, żaden z
zaoferowanych monitorów tego wymagania nie spełnia. W związku z powyższym
wykonawca zaoferował monitor, którego czas reakcji „szary do szarego", tj. według
standardu GTG wynosi 5 ms i spełnia wymagania Zamawiającego. Wartość ta nie
przekracza 8 ms, w związku z tym zaoferowany monitor spełnia wymagania zawarte w
SIWZ. Wg standardów jakości ISO, czas reakcji to czas przejścia pojedynczego piksela
matrycy ciekłokrystalicznej ze stanu zapalonego (biały) do stanu zgaszonego (czarny), a
następnie ponownie do stanu zapalonego (biały). Znaczna część producentów określa czas
reakcji w innym standardzie, tj. GTG (ang. gray to gray), w którym mierzy się czas przejścia
piksela o kolorze szarym (tj. świecącego z jasnością mniejszą niż maksymalna) do stanu
zgaszonego, a następnie ponownie do stanu zapalonego emitującego kolor szary. Jako iż
określenie wielkości natężenia jasności jako "szary" jest wysoce nieprecyzyjne, standardy
ISO nie dopuszczają takich testów do określania czasu reakcji matrycy - podana przez
producenta wartość reakcji może być w ten sposób znacznie zaniżona. Niezależne testy
monitorów wskazują czasami nawet dwukrotnie dłuższe rzeczywiste czasy reakcji matrycy
niż podane w specyfikacji danego monitora. Podał także, że kwestię pomiaru czasu reakcji
monitora wyjaśnia też artykuł, który można znaleźć pod następującym linkiem:
http://www.prad.de/en/monitore/shownews_faq402.html i przytoczył przetłumaczoną treść
tego tekstu. Podał także, że kwestia ta nie była przedmiotem wyjaśnień. W orzecznictwie
dostrzega się, że zamawiający przed odrzuceniem oferty musi dokonać ustalenia, że
zaoferowany przez odwołującego sprzęt nie posiada wymaganych przez zamawiającego
cech. Zamawiający winien, zatem podjąć działania zmierzające do wyjaśnienia treści oferty,
jeśli budzi ona wątpliwości, czy zawiera wewnętrzne sprzeczności, które nie pozwalają na
jednoznaczne przesądzenie o zgodności z SIWZ (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp). Zaś w
przypadku dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający także
powinien na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwać do wyjaśnienia dokumentu.
Podniósł również, że inni wykonawcy, których oferty nie zostały odrzucone, również wykazali
spełnienie wymagania Zamawiającego wyłącznie w zakresie „szary - szary". Zamawiający w
stosunku do pozostałych wykonawców nie miał żadnych wątpliwości, co do spełnienia jego
wymagań, a jedynie w stosunku do Odwołującego wymagał wykazania spełnienia
wymagania w szerszym zakresie, według zdecydowanie bardziej restrykcyjnych wymagań.
Takie działanie stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, działając na podstawie art. 186 ust. 1
ustawy Pzp:
1. uwzględnił zarzut dotyczący pozycji 22 Formularza 2.1. - CZAS REAKCJI MATRYCY;
2. w zakresie pozostałych zarzutów według pozycji 5, 11 oraz 18 Formularza 2.1 [BIOS,
PORT RS 232, i OPROGRAMOWANIE MANAGEABILITY COMMMANDER TOOL],
podtrzymał stanowisko wyrażone w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego,
wskazując, że zaoferowany komputer TH Alplast, typ: ADS, model: S25, oparty o
powszechnie znane rozwiązania sprzętowe i programowe, powinien spełniać wymagania
określone w SIWZ na dzień składania ofert, a mianowicie:
a. Płyta główna ASUS Q87M - E, opisana w sposób wyczerpujący na stronie
producenta www.asus.com/pl/Motherboards/Q87ME/specifications/ wskazuje,
iż BIOS nie spełnia funkcjonalności wymaganej w poz. 5 Formularza
wymaganych warunków technicznych, jak również oferta w tym zakresie nie
zawiera informacji lub też dokumentów potwierdzających, że BIOS ten
zostanie zmodyfikowany do wymaganej funkcjonalności.
b. Opis płyty głównej wskazuje jednoznacznie, że płyta nie jest wyposażona w
wymagany port RS 232 i tym samym wykazanie tego portu przez
Odwołującego w poz. 11 ww. Formularza zaprzecza oświadczeniu złożonemu
w tej pozycji, iż „wymagana ilość portów i rozmieszczenie nie jest osiągnięte w
wyniku stosowania konwerterów, przejściówek, adapterów, itp. "
c. Oprogramowanie zaoferowane w poz. 18 Formularza wymaganych warunków
technicznych Manageability Commander Tool (opensourcełowe), dostępne na
stronie producenta Intel pod adresem: https://software.intei.com/en-
us/biogs/2015/07/10/ manageability-commander-web-edition, nie spełnia,
wymaganej j.w. funkcjonalności.
W zakresie zarzutu poz.5 Formularza - BIOS, Zamawiający podał, że Odwołujący w
odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia treści oferty wskazał, iż: „BIOS jest w wersji
przygotowanej przez Producenta na specjalne zamówienie" i posiada wymaganą
funkcjonalność. Wobec powyższego Odwołujący jednoznacznie wskazał na producenta
BIOS-u tj. AMI, zgodnie z informacją zawartą w specyfikacji płyty głównej (str. 2). Dalej
podał, że producenci BIOS-ów (Award, AMI, Phenix), nadają modyfikowanym produktom
zmieniony numer wersji, do których up greadują użytkownicy. Tej możliwości również
Zamawiający wymagał w poz. 16 Formularza wymaganych warunków technicznych.
Oświadczenie Asus z dn. 10.12.2015 r., tj. po wyborze oferty najkorzystniejszej
(02.12.2015r.), stanowiące załącznik nr 6 do odwołania, zmienia stanowisko Odwołującego
w tej kwestii, jak również powstaje wątpliwość czy ASUS, zapewni kolejne wersje, o których
mowa w poz. 16 ww. Formularza. W opinii Zamawiającego, wykonawca dwukrotnie zmienił
treść oświadczenia, pierwotnie oferując oprogramowanie standardowe, następnie
modyfikowane przez producenta, a w wyniku braku akceptacji wyjaśnień przez
Zamawiającego, producenta płyty głównej, posiłkując się oświadczeniem złożonym na
potrzeby odwołania, nie zaś oferty. Jednoznacznym dla Zamawiającego wydaje się fakt, że
funkcjonalności BIOS-u, do wymagań określonych przez Zamawiającego w poz. 5
Formularza wymaganych warunków technicznych, wraz ze stosownym dokumentem
potwierdzającym, że producent płyty głównej dokona tej modyfikacji winny być złożone wraz
z ofertą, tj. z zachowaniem terminu składania ofert.
W zakresie zarzutu z poz.11 Formularza - PORT RS 232 - Zamawiający wyjaśnił, że
uzyskanie wymaganego portu możliwe jest wyłącznie przy zastosowaniu złącza pośredniego
powszechnie nazywanego, przez podmioty zajmujące się ich sprzedażą, adapterem lub
przejściówką z portu COM (2 złącza portu COM zgodnie z informacja zawartą w opisie płyty
głównej) do RS 232 na śledziu (wydruki ze stron w załączeniu) wskazując, iż rodzaj tego
złącza wpisuje się w definicję zawartą w encyklopedii PWN, która wyjaśnia pojęcie adapter
[ang. < łac], „zespół lub element łączący 2 zespoły urządzenia albo jedno urządzenie z
drugim w celu umożliwienia ich właściwej współpracy lub pełnienia przez nie określonej
funkcji". Nie ulega wątpliwości, że bez użycia adaptera RS 232 nie jest możliwym
bezpośrednie podłączenie urządzeń wyposażonych we wtyk RS 232 do portu COM.
W zakresie zarzutu z poz. 18 Formularza – OPROGRAMOWANIE – Zamawiający stwierdził,
że oprogramowanie, które Odwołujący zamierza zaoferować nosi nazwę Alplast Diagnositc
Tools, nie zaś jak wskazano w ofercie Manageability Commander Tool. Tym samym nie
ulega wątpliwości, iż dochodzi do nieuprawnionej zmiany treści oferty w powyższym
zakresie, bowiem ani oferta, ani treść wyjaśnień Odwołującego w tym zakresie nie zawiera
informacji o powyższym oprogramowaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca Slash sp. z o.o. z Warszawy wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpoznając zarzuty w zakresie nieuwzględnionym przez zamawiającego, dotyczące
określonych w Pakiecie 1 parametrów technicznych z pozycji 5 oraz 11 i 18 według
załącznika nr 2.1. – Formularz wymaganych warunków technicznych do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, Izba stwierdziła, że Odwołujący zaoferował w tym Pakiecie
komputery stacjonarne, Producenta: TH ALPLAST, model: ASD S25. W zakresie pozycji 5
zgodnie z wymaganiami Formularza podał wersję BIOS - 9095x64, w zakresie pozycji 11
wskazał, co do spornego parametru, na 1 x RS232, zaznaczając, że wymagana ilość portów
i rozmieszczenie nie jest osiągnięta w wyniku stosowania konwertorów, przejściówek,
adapterów itp., a z kolei, co do pozycji 18 wykonawca wskazał tylko na nazwę: Managebility
Commander Tool, aczkolwiek wymagane było podanie nazwy i wersji oprogramowania.
Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust.1 ustawy Pzp, w piśmie z dnia 20 listopada
2015 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie wskazanych
parametrów technicznych, dotyczących zaoferowanych komputerów i wskazując na strony
internetowe producentów, podał, że:
1) w poz. 5 w zakresie funkcjonalności zaoferowanej wersji BIOS: 9095x64, oferowana płyta
Asus Q87M-E nie posiada następujących funkcjonalności: możliwości ustawienia portów
USB w trybie „no BOOT", czyli podczas startu komputer nie wykrywa urządzeń typu USB,
dopiero po uruchomieniu systemu operacyjnego porty USB są aktywne oraz nie posiada
możliwości wpisania unikalnego numeru nadanego przez użytkownika np. numeru
inwentarzowego komputera;
2) w poz. 11 w zakresie wymaganego portu RS232, płyta główna nie posiada wymaganego
portu. Zamawiający jednocześnie poinformował, że nie dopuścił osiągnięcia wymaganej
liczby portów w wyniku stosowania konwerterów, przejściówek, adapterów, itp.;
3) w poz. 18 w zakresie funkcjonalności zaoferowanego dodatkowego oprogramowania
Manageability Commander Tool - nie spełnia ono wymagań, co do: informowania
administratora o otwarciu obudowy; zdalnego zablokowania stacji dysków, portów
szeregowych, równoległych, USB; zdalnego uaktualniania BIOS zarówno na pojedynczym
komputerze a także na grupie komputerów w tym samym czasie; zdalnej konfiguracji
BIOS w czasie rzeczywistym, w tym co najmniej ustawienia hasła, wpisania unikalnego
numeru nadanego przez użytkownika np. numeru inwentarzowego komputera, sekwencji
startowej, włączenia/wyłączenia portów USB, włączenia/wyłączenia karty dźwiękowej;
zdalnego wyłączania oraz restartu komputera sieci poprzez sieć komputerową.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie w piśmie z dnia 23 listopada 2015 r. podał, że:
1) BIOS jest w wersji przygotowanej przez Producenta na indywidualne zamówienie i
posiada następującą funkcjonalność: możliwość ustawienia portów USB w trybie „no
BOOT", czyli podczas startu komputer nie wykrywa urządzeń typu USB, natomiast po
uruchomieniu systemu operacyjnego porty USB są aktywne oraz, że posiada możliwość
wpisania unikalnego numeru nadanego przez użytkownika np. numeru inwentarzowego
komputera;
2) płyta główna posiada wymagany port, który jest wyprowadzony na tylny panel obudowy;
3) producentem oprogramowania Manageability Commander Tool jest TH ALPLAST i
spełnia ono wymagania Zamawiającego w zakresie: informowania administratora o
otwarciu obudowy; zdalnego zablokowania stacji dysków, portów szeregowych,
równoległych, USB; zdalnego uaktualniania BIOS zarówno na pojedynczym komputerze a
także na grupie komputerów w tym samym czasie; zdalnej konfiguracji BIOS w czasie
rzeczywistym, w tym, co najmniej ustawienia hasła, wpisania unikatowego numeru
nadanego przez użytkownika np. numeru inwentarzowego komputera, sekwencji
startowej, włączenia/wyłączenia portów USB, włączenia/wyłączenia karty dźwiękowej;
zdalnego wyłączenia oraz restartu komputera sieci poprzez sieć komputerową.
Mając na uwadze tak ustalony stan faktyczny, Izba zgodziła się ze stanowiskiem
Zamawiającego, że Odwołujący składając ofertę w niniejszym postępowaniu o zamówienie
publiczne w zakresie Pakietu 1 i oferując komputer TH Alplast, typ: ADS, model: S25, oparty
o powszechnie znane rozwiązania sprzętowe i programowe, powinien wykazać na dzień
składania ofert spełnianie określonych specyfikacją wymagań, w tym przypadku w zakresie
poz.5 [BIOS], poz. 11 [PORT RS 232], oraz poz. 18 [OPROGRAMOWANIE]. Tak jak wykazał
Zamawiający płyta główna ASUS Q87M - E, opisana w sposób wyczerpujący na stronie
producenta potwierdza, że BIOS: 9095x64 wymieniony w ofercie Odwołującego nie spełnia
funkcjonalności wymaganej w poz. 5 Formularza wymaganych warunków technicznych, jak
również oferta w tym zakresie nie zawiera informacji lub też dokumentów potwierdzających,
że BIOS ten zostanie zmodyfikowany do wymaganej funkcjonalności. Izba podzieliła pogląd
Zamawiającego, że Odwołujący dopiero w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia treści
oferty odnośnie pozycji 5 rozszerza jej treść podając, że „BIOS jest w wersji przygotowanej
przez Producenta na specjalne zamówienie", co oznacza, że taką wersję miałby
przygotować producent BIOS-u tj. AMI, zgodnie z informacją zawartą w specyfikacji płyty
głównej (str 2). Zdaniem Izby taka modyfikacja wiązałaby się z pewnością z nadaniem przez
producenta AMI [podobnie, jak czynią to inni producenci BIOS-ów: Award, czy Phenix],
zmodyfikowanemu produktowi zmienionego numeru wersji, do których up greadują
użytkownicy. Tym samym uwzględnienie oświadczenia producenta płyty głównej ASUS z
dnia 10.12.2015 r., złożone po upływie terminu składania ofert [wyborze oferty
najkorzystniejszej], prowadziłoby do zmiany treści oferty Odwołującego. Izba podzieliła
pogląd Zamawiającego, że wykonawca dwukrotnie zmierzał do zmiany treści oferty w tej
pozycji, pierwotnie oferując oprogramowanie standardowe, następnie powołując się na
zmodyfikowane oprogramowanie, co miało potwierdzać oświadczenie producenta płyty
głównej, złożone przez wykonawcę na potrzeby odwołania, Izba stwierdza, że ewentualne
możliwe modyfikacje funkcjonalności BIOS-u, do wymagań określonych przez
Zamawiającego w poz. 5 Formularza, potwierdzone stosownym oświadczeniem,
stwierdzającym, że producent płyty głównej dokona tej modyfikacji, powinny być złożone
wraz z ofertą. Izba zauważa także, że Odwołujący nie wykazał w toku rozprawy, że
podpisujący oświadczenie przedstawiciel handlowy producenta płyty głównej był uprawniony
do składania takich deklaracji, zważywszy, że modyfikacja dotyczyła BIOS -u, a zatem
produktu innego producenta [AMI]. Izba zwraca także uwagę, że w oświadczeniu nie
odniesiono się ogólnie do BIOS, a nie do konkretnie oferowanego w Formularzu oferty -
BIOS 9095x64. Także opis płyty głównej wskazuje jednoznacznie, że płyta nie jest
wyposażona w wymagany port RS 232 i tym samym wykazanie tego portu przez
Odwołującego w poz. 11 Formularza zaprzecza jednocześnie oświadczeniu złożonemu w tej
pozycji, że „wymagana ilość portów i rozmieszczenie nie jest osiągnięte w wyniku
stosowania konwerterów, przejściówek, adapterów, itp." Także z wyjaśnień Odwołującego
składanych w toku roprawy, wynika, że uzyskanie wymaganego portu możliwe jest wyłącznie
przy zastosowaniu złącza pośredniego powszechnie nazywanego, przez podmioty zajmujące
się ich sprzedażą, adapterem lub przejściówką z portu COM (2 złącza portu COM zgodnie z
informacja zawartą w opisie płyty głównej) do RS 232 na śledziu [„kabelku”, jak to oznaczał
Odwołujący]. To oznacza, że bez użycia adaptera RS232 nie jest możliwym bezpośrednie
podłączenie urządzeń wyposażonych we wtyk RS 232 do portu COM. Również
oprogramowanie oferowane w poz. 18 Formularza - Manageability Commander Tool
(opensourcełowe) producenta Intel nie spełnia, wymaganej funkcjonalności. Co prawda w
wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że jego zamiarem było zaoferowanie zmodyfikowanej
wersji oprogramowania Manageability Commander Tool, którego producentem będzie
Alplast, jednakże oferta nie zawiera takiej informacji. Nie wykazano także, że możliwość
modyfikacji tego oprogramowania pozwala na jego używanie pod jego pierwotną macierzystą
nazwą. Tym samym Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że uwzględnienie wyjaśnień
wykonawcy prowadziłoby do nieuprawnionej zmiany treści oferty w tym zakresie.
Reasumując Izba zwraca uwagę na art.190 ust.1 ustawy Pzp, który nakłada na strony i
uczestników postępowania odwoławczego obowiązek wskazania dowodów niezbędnych do
rozstrzygnięcia sprawy. Tak jak wskazano hipotetyczne twierdzenia wykonawcy, co do
możliwych modyfikacji parametrów w poz.5 i 18, nieujawnione w ofercie, nie zostały poparte
wymaganymi dowodami. Z kolei parametr z poz.11, w miejsce skorzystania z procedury
wyjaśnień, o której stanowi art. 38 ust.1 ustawy Pzp, został zinterpretowany przez
wykonawcę w sposób prowadzący do nieuprawnionej jego modyfikacji w miejsce
wymaganego.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………