KIO 2798/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 2798/16
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2798/15
WYROK
z dnia 12 stycznia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 24
grudnia 2015 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Remondis Szczecin Sp. z o.o., Zakład Produkcyjno-Handlowo-Gastro-
nomiczny Jumar J. M., EKO-FIUK Sp. z o.o., ul. Janiny Smoleńskiej ps. „Jachna”, 35,
71-005 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez Związek Gmin Dolnej Odry z
siedzibą w Chojnie, ul. Narciarska 57, 74-500 Chojna,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe EKO FIUK Spółka komandytowa, Spółka Związku Gmin Dolnej
Odry Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie, Chojnica 2, 78-650 Mirosławie zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Remondis Szczecin Sp. z o.o., Zakład Produkcyjno-Han-
dlowo-Gastronomiczny Jumar J. M., EKO-FIUK Sp. z o.o., ul. Janiny Smoleńskiej
ps. „Jachna”, 35, 71-005 Szczecin
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Remondis Szczecin Sp. z o.o.,
Zakład Produkcyjno-Handlowo-Gastronomiczny Jumar J. M., EKO-FIUK Sp. z
o.o., ul. Janiny Smoleńskiej ps. „Jachna”, 35, 71-005 Szczecin, tytułem kosztów
postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Remondis Szczecin Sp. z o.o., Zakład Produkcyjno-Handlowo-Gas-
tronomiczny Jumar J. M., EKO-FIUK Sp. z o.o., ul. Janiny Smoleńskiej ps.
„Jachna”, 35, 71-005 Szczecin na rzecz zamawiającego Związek Gmin Dolnej
Odry z siedzibą w Chojnie, ul. Narciarska 57, 74-500 Chojna stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2798/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Związek Gmin Dolnej Odry z siedzibą w Chojnie, ul. Narciarska 57,
74-500 Chojna wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na
terenie gmin położonych na terenie Związku Gmin Dolnej Odry z siedzibą w Chojnie« (dalej:
„Przetarg”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 09.09.2016 r. pod nrem 2015/S199-361711 i 10.11.2015 r. pod nrem 2015/S
217-396015. Numer ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 2015/S 240-435878.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 16.12.2015 r. o wyborze we wszystkich 12 częściach
zamówienia najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: (1) Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego EKO-FIUK Spółka
komandytowa z siedzibą w Chojnicy i (2) Spółki Gmin Dolnej Odry Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Chojnie (dalej jako „Konsorcjum”).
Wykonawca SA, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 24.12.2015 r. do Prezesa
KIO odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez wybór, jako oferty najkorzystniejszej, oferty
Konsorcjum, bo jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3) art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przez nieunieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
unieważnienie Przetargu, a także
2) zasądzenia od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.
Argumentacja odwołującego
12.10.2015 r., a więc w trakcie postępowania, zamawiający działając wspólnie z
preferowanym wykonawcą (Spółką Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o.) zorganizował w swojej
siedzibie spotkanie dotyczące postępowania, na które to spotkanie zaprosił pismem
06.10.2015 r. (załącznik nr 1) tylko wybranych przez siebie wykonawców. Na spotkanie nie
został natomiast zaproszony żaden z przedstawicieli odwołującego, mimo tego, że
odwołujący aktualnie wykonuje podobne zamówienie na rzecz zamawiającego. Wbrew
twierdzeniom zamawiającego, zawartym w piśmie z 11.12.2015 r. (załącznik nr 3),
zamawiający faktycznie zainicjował i zorganizował spotkanie dotyczące Przetargu, a
przybranie do tych czynności także Prezesa Spółki Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o. (dalej jako
„Spółki”) miało jedynie na celu odwrócenie uwagi od faktycznej roli zamawiającego. Wynika
to z następujących faktów:
– zaproszenie na spotkanie (załącznik nr 1) podpisał A. F., jako „Przewodniczący Zarządu”,
a więc jako osoba uprawniona do reprezentowania zamawiającego,
– w treści zaproszenia wskazano jednoznacznie, że tematem spotkania będzie przetarg
ogłoszony przez zamawiającego,
– w treści zaproszenia przywołano fakty istotne dla zamawiającego (powołanie Spółki i
podział na 4-sektory), które w intencji zamawiającego mają służyć „wzmożeniu
konkurencyjności”,
– w spotkaniu uczestniczyli przedstawiciele zamawiającego, tzn. dwóch członków zarządu
Związku: A. F. i Z. T., oraz kierownik biura Związku: D. M.,
– zaproszenie było rozesłane pocztą elektroniczną e-mail przez biuro zamawiającego
(załącznik nr 2),
– wykonawca (Spółka) zamierzając spotkać się z innymi wykonawcami by np. nawiązać
współpracę w celu wspólnego wykonania zamówienia, nie musi zapraszać zamawiającego
na takie spotkanie,
– wykonawca biorący udział w postępowaniu (a takim jest Spółka), chcąc wygrać przetarg
nie jest zainteresowany „wzmożeniem konkurencyjności”, które może mu tylko utrudnić
wygranie przetargu, nie będzie się więc na taki argument powoływał, zapraszając na
spotkanie innych uczestników rynku.
Dowód:
– zaproszenie z 06.10.2015 r. na spotkanie 12.10.2015 r. (załącznik nr 1),
– wydruk e-maila z 07.10.2015 r. (załącznik nr 2),
– pismo zamawiającego z 11.12.2015 r. (załącznik nr 3),
– pismo z 15.12.2015 r. wraz z potwierdzeniem przesłania zamawiającemu (załącznik nr
4).
Skoro zatem zamawiający organizował (a co najmniej współorganizował) spotkanie
dotyczące prowadzonego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego
zobowiązany był umożliwić uczestnictwo w takim postępowaniu wszystkim zainteresowanym
wykonawcom. Informacja o przedmiotowym spotkaniu nie została jednak upubliczniona, w
związku z tym nie wszyscy wykonawcy mogli w nim uczestniczyć. Takie zaś postępowanie
zamawiającego niewątpliwie godzi w podstawowe zasady zamówień publicznych, jakimi są
zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zasady te wynikają również z przepisów prawa UE i są na gruncie tego prawa przedmiotem
szczególnej ochrony. W związku z powyższym zamawiający dopuścił się w przetargu nie
tylko naruszenia przepisów prawa krajowego, ale także przepisów prawa UE.
Ponadto zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp przez podejmowanie zbędnych działań
w Przetargu wyłącznie w celu umożliwienia złożenia oferty przez Spółkę. Jak wynika z treści
e-maila z 13.10.2015 r. (załącznik nr 5), wójtowie i burmistrzowie gmin wchodzących w
skład Związku Gmin Dolnej Odry mieli rozważyć możliwość [cyt.] „(...) przesunięcia terminu
rozstrzygnięcia przetargu o około 15 dni, tak by utworzona w tym celu Spółka mogła zostać
konsekwentnie zabezpieczona przez Właściciela w niezbędne (ww.) zabezpieczenia
umożliwiające udział Spółki w przetargu. Przesuniecie terminu nie jest konieczne, jednakże
da możliwość dla Zgromadzenia podjęcia decyzji jak wyżej”. W korespondencji tej mowa jest
oczywiście o Spółce, której udziałowcem jest Związek Gmin Dolnej Odry, a więc
zamawiający.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający dokonywał więc zbędnych czynności,
takich jak wydłużenie terminu składania ofert, tylko i wyłącznie w interesie spółki, której jest
udziałowcem. Co prawda zgodnie z art. 6e ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2013 r. poz. 1399 ze zm.)
dopuszcza się możliwość udziału spółek z udziałem gminy w postępowaniach
organizowanych przez gminy-udziałowców, jednak w takich przypadkach zamawiający
muszą szczególnie zwracać uwagę na to, aby ich działania nie naruszały obowiązku
prowadzenia postępowania w sposób nienaruszający zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. W tym zaś przypadku działania Zamawianego wyraźnie i
jednoznacznie uprzywilejowywały Spółkę, co rażąco narusza zasady wynikające z art. 7
Pzp.
Dowód: – e-mail zamawiającego do członków Związku Gmin z 13.10.2015 r. (załącznik nr
5).
Działania zamawiającego, a także Spółki w przedmiotowym postępowaniu wyczerpują
również znamiona porozumienia ograniczającego konkurencję przewidzianego w art. 6 ust.
1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015
r. poz. 184 ze. zm. – dalej „UoKK”). Zgodnie z art. 6 ust. 1 UoKK, zakazane są
porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie
w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na wskazanych
w pkt 1-7 sytuacjach. W art. 6 ust. 1 pkt 7 UoKK wskazano natomiast, że zakazane są
porozumienia polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do
przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem
przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Niewątpliwie w przetargu zamawiający wraz ze Spółką dokonywał uzgadniania
warunków prowadzenia przetargu, w taki sposób, aby umożliwić Spółce wzięcie udziału w
postępowaniu. Zgromadzone przez odwołującego dowody wskazują, że uzgodnienia miały
niewątpliwie miejsce w odniesieniu do nieuzasadnionej zmiany terminu składania ofert, jak
również w odniesieniu do zorganizowanego przez zamawiającego spotkania, w którym
uczestniczyły wybrane podmioty, w tym także Spółka.
Ceny oczekiwane przez zamawiającego były przy tym jednym z tematów dyskusji w
czasie spotkania. Nie ulega natomiast wątpliwości, że działania te miały na celu
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym. Skoro zaś Spółka złożyła wspólnie z innym wykonawcą ofertę w takich
okolicznościach, to bez wątpienia złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003
Nr 153 poz. 1503 ze zm. – dalej „UoZNK”) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta.
W art. 3 ust. 2 UoZNK wskazano natomiast wyłącznie przykładowy katalog zachowań
stanowiących czyny nieuczciwej konkurencji. Zatem każde zachowanie, które jest sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami i które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zachowanie Spółki działającej wspólnie z
zamawiającym naruszające przepis art. 6 ust. 1 UoKK, narusza również interesy innych
przedsiębiorców, tj. odwołującego. Jako takie stanowi ono zatem czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów UoZNK. Złożenie zatem oferty przez Spółkę, nawet
jeżeli nastąpiło wspólnie z innym podmiotem, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Taka
zaś oferta podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Vy
dokonał jednak wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, którego członkiem
była Spółka preferowana przez zamawiającego.
Dokonując jednak w ogóle wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający dopuścił się
zaniechania dokonania czynności, do której dokonania zobowiązany był na podstawie
przepisów Pzp.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający ma obowiązek unieważnić
postępowanie w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ze względu na powyższe nieprawidłowości ze strony zamawiającego przy Przetargu,
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych będzie miał uzasadnione podstawy, aby wystąpić do
sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które mogło mieć wpływ
na wynik postępowania. Nieprawidłowości te nie dadzą się usunąć w tym Przetargu, a więc
wybór jakiejkolwiek oferty w tym postępowaniu doprowadzi do zawarcia umowy podlegającej
unieważnieniu. Stąd też postępowanie to powinno zostać zakończone jego
unieważnieniem, czego zamawiający nie uczynił, pomimo wskazania na taki obowiązek
przez odwołującego.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 23.12.2015 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 28.12.2015
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
29.12.2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1]
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO-FIUK Sp.k. [pełnomocnik] i [2] Spółka
Związku Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie złożyli (1) Prezesowi KIO, z
kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Odwołujący nie wyartykułował tego wprost w samym odwołaniu, jednak
na posiedzeniu wskazał, że cyt. »Odwołujący mógł ponieść szkodę i ma interes w tym, żeby
wybór został dokonany zgodnie z przepisami i równym traktowaniem wykonawców«. W
związku z tym Izba jest obowiązana widzieć w żądaniach odwołującego nie tylko
unieważnienia postępowania, ale przede wszystkim nakazanie zamawiającemu
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownego wyboru oferty
zgodnie z przepisami ustawy, czyli po odrzuceniu oferty przystępującego. Złożenie oferty
przez przystępującego stanowi – zdaniem odwołującego – czyn nieuczciwej konkurencji,
czyli powinna zostać odrzucona przez zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji«.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Ponadto Izba wzięła od uwagę odpowiedź zamawiającego na odwołanie, złożoną
podczas rozprawy oraz dowód nr 1 złożony przez przystępującego list intencyjny z
9.10.2015 r., który to list intencyjny wskazuje na rozpoczęcie działań zmierzających do
ustanowienia konsorcjum w celu złożenia wspólnej oferty w rozpoznawanym postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby zarzut pierwszy – naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu (Związek Gmin Dolnej Odry z siedzibą w
Chojnie), że co najmniej był współorganizatorem spotkania 12.10.2015 r., na które to
spotkanie organizator spotkania nie zaprosił wszystkich wykonawców biorących udział w
rozpoznawanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowaniem tym
zamawiający uchybił przepisowi art. 7 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców«.
Izba ustaliła, że zamawiający wszczął nie tylko rozpoznawane postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, ale jest jednocześnie jedynym wspólnikiem (100%
udziałów) wykonawcy Spółka Związku Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie
(dalej Spółka ZGDO), której oferta – złożona wspólnie z innym wykonawcą – została
wybrana jako najkorzystniejsza w rozpoznawanym postępowaniu przetargowym.
Zamawiający i Spółka ZGDO prowadzą swoją działalność pod tym samym adresem w
jednym biurze. Jednak to nie zamawiający był organizatorem spotkania 12.10.2015 r., ale
sama Spółka ZGDO. Ponadto cyt. »Tematem spotkania było pozyskanie partnera-koope-
ranta dla Spółki ZGDO w celu złożenia wspólnej oferty w przetargu«. Cytat pochodzi z
notatki ze spotkania, której kopia została na rozprawie złożona przez zamawiającego Izbie
oraz odwołującemu i przystępującemu.
Jak wynika z notatki na spotkaniu były poruszane tematy [1] wyposażenia Spółki ZGDO
w niezbędny majątek finansowy, [2] skrytykowano podział na sektory w rozpoznawanym
przetargu, który to podział promuje dużych wykonawców jak wykonawca Remondis, ale ze
względu na już toczące się postępowanie ten podział nie zostanie zmieniony, [3] problemy
sprawnego zarządzania Związkiem i na koniec [4] zaapelowano o wzięcie udziału w
rozpoznawanym przetargu szczególnie we współudziale ze Spółką ZGDO.
Odwołujący nie przedstawił żadnych innych dowodów i tym samym nie wykazał, że na
spotkaniu były omawiane kwestie istotne dla prowadzonego postępowania, które wpływałyby
na naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, a także innych unormowań ustawy z
dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184 ze
zm.), a zwłaszcza ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.).
Jednocześnie Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał, że omawiane spotkanie
organizował zamawiający i to organizował w celu omówienia kwestii przetargu, o których
mowa w art. 38 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający może zwołać zebranie
wszystkich wykonawców w celu wyjaśnienia wątpliwości dotyczących treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie
internetowej, informację o terminie zebrania zamieszcza także na tej stronie; w takim
przypadku sporządza informację zawierającą zgłoszone na zebraniu pytania o wyjaśnienie
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz odpowiedzi na nie, bez wskazywania
źródeł zapytań. Informację z zebrania doręcza się niezwłocznie wykonawcom, którym
przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja istotnych
warunków zamówienia jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza także na tej
stronie«. Dlatego słusznie adnotacje o tym zebraniu [spotkaniu] nie zostały odnotowane
przez zamawiającego w protokole ZP i nie podlegały regulacji art. 8 ust. 1 Pzp, a także
art. 96 ust. 1 i ust. 3 zdanie pierwsze Pzp. Przepis art. 8 ust. 1 Pzp brzmi »Postępowanie
o udzielenie zamówienia jest jawne«. Przepis art. 96 ust. 1 Pzp brzmi »W trakcie
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza pisemny
protokół postępowania o udzielenie zamówienia, zwany dalej „protokołem”, zawierający co
najmniej: 1) opis przedmiotu zamówienia; 2) informację o trybie udzielenia zamówienia; 3)
informacje o wykonawcach; 4) cenę i inne istotne elementy ofert; 5) wskazanie wybranej
oferty lub ofert«. Przepis art. 96 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp brzmi »Protokół wraz z
załącznikami jest jawny«. Ponadto tym działaniem nie został naruszony, wcześniej
przywołany, art. 38 ust. 3 Pzp.
Izba stwierdza, że rzucanie podejrzeń na zamawiających, którzy posiadają udziały
wykonawców, że ich działania mogą naruszać art. 7 ust. 1 Pzp, może sparaliżować
działalność tych zamawiających i związanych z nimi wykonawców. W działaniach tych ze
względu na różnorakie powiązania personalne między takimi zamawiającymi i
wykonawcami zwykle nie będzie do uniknięcia występowanie przedstawicieli tych instytucji
raz w roli przedstawiciela zamawiającego, a drugi raz w roli przedstawiciela wykonawcy.
Dlatego ustawodawca wprowadził elementy relatywizowania do przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1
Pzp, który to przepis brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również
wykonawców, którzy [...] wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem
prowadzonego postępowania, z wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu
technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1, lub posługiwali się w celu sporządzenia
oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych
wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji; przepisu nie stosuje się
do wykonawców, którym udziela się zamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 lub art. 67
ust. 1 pkt 1 i 2« [pogrubienie Izby]. Przepis nakazujący wykluczenie wykonawcy nie jest
bezwzględny i umożliwia odstąpienie od wykluczenia wykonawcy, jeżeli udział takiego
wykonawcy w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. O utrudnieniu możliwości
wystąpienia uczciwej konkurencji każdorazowo decyduje sam zamawiający, a jest to
oczywiście możliwe do zweryfikowania przez innych wykonawców, a nawet przez inne
podmioty ze względu m.in. na możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej. A w
rozpoznawanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odwołujący nie
wskazał, że działania zamawiającego lub wybranego wykonawcy miało jakikolwiek wpływ
na uczciwą konkurencję, podobnie Izba tego nie stwierdziła. Zresztą odwołujący nie
postawił nawet zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp. Tym samym odwołujący w
zasadzie nie wykazał interesu we wniesieniu odwołania, gdyby nie interpretacja, która
została przedstawiona przez Izbę odnośnie art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba wzięła pod uwagę fakt, że zamawiający w terminie po omawianym spotkaniu
dokonał zmiany specyfikacji usuwając rozbieżności w określeniu warunków postawionych w
dwóch miejscach specyfikacji. Ta zmiana specyfikacji była niezbędną czynnością
zamawiającego, gdyż inaczej zamawiający mógłby być zmuszony do unieważnienia
postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli [...] postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego«, gdyż różni wykonawcy mogliby powoływać się
na spełnienie odmiennie brzmiących warunków udziału w postępowaniu lub na niemożność
spełnienia któregoś z różnie brzmiących warunków. Konsekwencją tej koniecznej czynności
zmiany specyfikacji i ogłoszenia było przesunięcie terminu składania ofert. Na konieczność
przesunięcia terminu składania ofert nie miało żadnego znaczenia, że zmiana liberalizowała
warunek udziału w postępowaniu. Nie naruszało to żadnego przepisu, a zwłaszcza art. 38
ust. 4 Pzp, który to przepis brzmi »W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed
upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dokonaną zmianę specyfikacji zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonaw-
com, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja
jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza ją także na tej stronie«. Również
działanie to nie uchybiło przepisowi art. 12a ust. ust. 2 pkt 1 Pzp, a wprost było
wypełnieniem wskazań zawartych w tym przepisie, gdzie jest unormowany minimalny okres
przedłużenia terminu składania ofert. Przepis art. 12a ust. ust. 2 pkt 1 Pzp brzmi »Jeżeli
zmiana, o której mowa w ust. 1, jest istotna, w szczególności dotyczy określenia przedmiotu,
wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu
lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny na
wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach, z tym że w postępowaniach, których
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, termin składania [...] ofert nie może być krótszy niż 22 dni od dnia przekazania
zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej – w trybie przetargu
nieograniczonego«. Odwołujący nie wykazał, że zmiana specyfikacji, ogłoszenia lub
przesunięcie terminu składania ofert spowodowała utrudnienie w złożeniu oferty
jakiemukolwiek wykonawcy, a zwłaszcza odwołującemu.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez odwołującego zaproszenie z 06.10.2015
r. na spotkanie 12.10.2015 r. i wydruk e-maila z 07.10.2015 r., z których wynika, że
spotkanie nie było organizowane przez zamawiającego na podstawie art. 38 ust. 3 Pzp , a
jedynie zamawiający pomagał w zorganizowaniu tego spotkania. Tym niemniej
najistotniejszą w sprawie była tematyka spotkania, która jednak nie obligowała do
potraktowania tego spotkania jako zebrania zorganizowanego na podstawie art. 38 ust. 3
Pzp. Wynika to również w szczególności z notatki ze spotkania z 12.10.2015 r., a także
pozostałych dowodów przedstawionych z odpowiedzią zamawiającego na odwołanie. W
związku z tym Izba nie widzi żadnych niewłaściwości w treści odpowiedzi udzielonej
odwołującemu w piśmie zamawiającego z 11.12.2015 r. , gdzie zamawiający tłumaczy, że
nie on był organizatorem spotkania i nie było ono objęte dyspozycją art. 8 ust. 1 Pzp. A
pismo odwołującego z 15.12.2015 r. również nie wniosło nowych elementów do rozpoznania
sprawy, gdyż miało w zasadzie identyczną treść do rozpoznawanego odwołania. Także
pismo dotyczące przedłużenia terminu składania ofert (e-mail zamawiającego do członków
Związku Gmin z 13.10.2015 r.) nie może być uznane jako naruszające zasady prowadzenia
postępowania zamówieniowego, gdyż powodem przesunięcia terminu składania ofert w
rozpoznawanym postępowaniu były zmiany w specyfikacji i ogłoszeniu.
Z wyżej wykazanych powodów Izba nie mogła uwzględnić zarzutu pierwszego
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
W ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez wybór oferty
przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej, bo złożenie oferty przez przystępującego
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał, iż złożenie oferty przez przystępującego
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i oferta ta powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji«. Odwołujący nie wykazał, że zorganizowanie spotkania [zebrania] przez
wykonawcę, nawet przy pomocy pracowników zamawiającego miało jakikolwiek wpływ na
przeprowadzenie postępowania zamówieniowego zgodnie z zasadami prawa zamówień
publicznych, a także że złożenie omawianej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
W związku z tym Izba nie mogła przychylić się do stanowiska odwołującego i
uwzględnić zarzutu drugiego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Izby zarzut trzeci naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przez zaniechanie
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a żadne z zarzucanych przez
odwołującego uchybień w postępowaniu nie zostało dowiedzione, o czym wyżej. Wobec
tego Izba nie może także przychylić się do zarzutu trzeciego naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 12 stycznia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 24
grudnia 2015 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Remondis Szczecin Sp. z o.o., Zakład Produkcyjno-Handlowo-Gastro-
nomiczny Jumar J. M., EKO-FIUK Sp. z o.o., ul. Janiny Smoleńskiej ps. „Jachna”, 35,
71-005 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez Związek Gmin Dolnej Odry z
siedzibą w Chojnie, ul. Narciarska 57, 74-500 Chojna,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe EKO FIUK Spółka komandytowa, Spółka Związku Gmin Dolnej
Odry Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie, Chojnica 2, 78-650 Mirosławie zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Remondis Szczecin Sp. z o.o., Zakład Produkcyjno-Han-
dlowo-Gastronomiczny Jumar J. M., EKO-FIUK Sp. z o.o., ul. Janiny Smoleńskiej
ps. „Jachna”, 35, 71-005 Szczecin
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Remondis Szczecin Sp. z o.o.,
Zakład Produkcyjno-Handlowo-Gastronomiczny Jumar J. M., EKO-FIUK Sp. z
o.o., ul. Janiny Smoleńskiej ps. „Jachna”, 35, 71-005 Szczecin, tytułem kosztów
postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Remondis Szczecin Sp. z o.o., Zakład Produkcyjno-Handlowo-Gas-
tronomiczny Jumar J. M., EKO-FIUK Sp. z o.o., ul. Janiny Smoleńskiej ps.
„Jachna”, 35, 71-005 Szczecin na rzecz zamawiającego Związek Gmin Dolnej
Odry z siedzibą w Chojnie, ul. Narciarska 57, 74-500 Chojna stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2798/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Związek Gmin Dolnej Odry z siedzibą w Chojnie, ul. Narciarska 57,
74-500 Chojna wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na
terenie gmin położonych na terenie Związku Gmin Dolnej Odry z siedzibą w Chojnie« (dalej:
„Przetarg”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 09.09.2016 r. pod nrem 2015/S199-361711 i 10.11.2015 r. pod nrem 2015/S
217-396015. Numer ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 2015/S 240-435878.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 16.12.2015 r. o wyborze we wszystkich 12 częściach
zamówienia najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: (1) Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego EKO-FIUK Spółka
komandytowa z siedzibą w Chojnicy i (2) Spółki Gmin Dolnej Odry Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Chojnie (dalej jako „Konsorcjum”).
Wykonawca SA, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 24.12.2015 r. do Prezesa
KIO odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez wybór, jako oferty najkorzystniejszej, oferty
Konsorcjum, bo jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3) art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przez nieunieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
unieważnienie Przetargu, a także
2) zasądzenia od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.
Argumentacja odwołującego
12.10.2015 r., a więc w trakcie postępowania, zamawiający działając wspólnie z
preferowanym wykonawcą (Spółką Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o.) zorganizował w swojej
siedzibie spotkanie dotyczące postępowania, na które to spotkanie zaprosił pismem
06.10.2015 r. (załącznik nr 1) tylko wybranych przez siebie wykonawców. Na spotkanie nie
został natomiast zaproszony żaden z przedstawicieli odwołującego, mimo tego, że
odwołujący aktualnie wykonuje podobne zamówienie na rzecz zamawiającego. Wbrew
twierdzeniom zamawiającego, zawartym w piśmie z 11.12.2015 r. (załącznik nr 3),
zamawiający faktycznie zainicjował i zorganizował spotkanie dotyczące Przetargu, a
przybranie do tych czynności także Prezesa Spółki Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o. (dalej jako
„Spółki”) miało jedynie na celu odwrócenie uwagi od faktycznej roli zamawiającego. Wynika
to z następujących faktów:
– zaproszenie na spotkanie (załącznik nr 1) podpisał A. F., jako „Przewodniczący Zarządu”,
a więc jako osoba uprawniona do reprezentowania zamawiającego,
– w treści zaproszenia wskazano jednoznacznie, że tematem spotkania będzie przetarg
ogłoszony przez zamawiającego,
– w treści zaproszenia przywołano fakty istotne dla zamawiającego (powołanie Spółki i
podział na 4-sektory), które w intencji zamawiającego mają służyć „wzmożeniu
konkurencyjności”,
– w spotkaniu uczestniczyli przedstawiciele zamawiającego, tzn. dwóch członków zarządu
Związku: A. F. i Z. T., oraz kierownik biura Związku: D. M.,
– zaproszenie było rozesłane pocztą elektroniczną e-mail przez biuro zamawiającego
(załącznik nr 2),
– wykonawca (Spółka) zamierzając spotkać się z innymi wykonawcami by np. nawiązać
współpracę w celu wspólnego wykonania zamówienia, nie musi zapraszać zamawiającego
na takie spotkanie,
– wykonawca biorący udział w postępowaniu (a takim jest Spółka), chcąc wygrać przetarg
nie jest zainteresowany „wzmożeniem konkurencyjności”, które może mu tylko utrudnić
wygranie przetargu, nie będzie się więc na taki argument powoływał, zapraszając na
spotkanie innych uczestników rynku.
Dowód:
– zaproszenie z 06.10.2015 r. na spotkanie 12.10.2015 r. (załącznik nr 1),
– wydruk e-maila z 07.10.2015 r. (załącznik nr 2),
– pismo zamawiającego z 11.12.2015 r. (załącznik nr 3),
– pismo z 15.12.2015 r. wraz z potwierdzeniem przesłania zamawiającemu (załącznik nr
4).
Skoro zatem zamawiający organizował (a co najmniej współorganizował) spotkanie
dotyczące prowadzonego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego
zobowiązany był umożliwić uczestnictwo w takim postępowaniu wszystkim zainteresowanym
wykonawcom. Informacja o przedmiotowym spotkaniu nie została jednak upubliczniona, w
związku z tym nie wszyscy wykonawcy mogli w nim uczestniczyć. Takie zaś postępowanie
zamawiającego niewątpliwie godzi w podstawowe zasady zamówień publicznych, jakimi są
zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zasady te wynikają również z przepisów prawa UE i są na gruncie tego prawa przedmiotem
szczególnej ochrony. W związku z powyższym zamawiający dopuścił się w przetargu nie
tylko naruszenia przepisów prawa krajowego, ale także przepisów prawa UE.
Ponadto zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp przez podejmowanie zbędnych działań
w Przetargu wyłącznie w celu umożliwienia złożenia oferty przez Spółkę. Jak wynika z treści
e-maila z 13.10.2015 r. (załącznik nr 5), wójtowie i burmistrzowie gmin wchodzących w
skład Związku Gmin Dolnej Odry mieli rozważyć możliwość [cyt.] „(...) przesunięcia terminu
rozstrzygnięcia przetargu o około 15 dni, tak by utworzona w tym celu Spółka mogła zostać
konsekwentnie zabezpieczona przez Właściciela w niezbędne (ww.) zabezpieczenia
umożliwiające udział Spółki w przetargu. Przesuniecie terminu nie jest konieczne, jednakże
da możliwość dla Zgromadzenia podjęcia decyzji jak wyżej”. W korespondencji tej mowa jest
oczywiście o Spółce, której udziałowcem jest Związek Gmin Dolnej Odry, a więc
zamawiający.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający dokonywał więc zbędnych czynności,
takich jak wydłużenie terminu składania ofert, tylko i wyłącznie w interesie spółki, której jest
udziałowcem. Co prawda zgodnie z art. 6e ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2013 r. poz. 1399 ze zm.)
dopuszcza się możliwość udziału spółek z udziałem gminy w postępowaniach
organizowanych przez gminy-udziałowców, jednak w takich przypadkach zamawiający
muszą szczególnie zwracać uwagę na to, aby ich działania nie naruszały obowiązku
prowadzenia postępowania w sposób nienaruszający zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. W tym zaś przypadku działania Zamawianego wyraźnie i
jednoznacznie uprzywilejowywały Spółkę, co rażąco narusza zasady wynikające z art. 7
Pzp.
Dowód: – e-mail zamawiającego do członków Związku Gmin z 13.10.2015 r. (załącznik nr
5).
Działania zamawiającego, a także Spółki w przedmiotowym postępowaniu wyczerpują
również znamiona porozumienia ograniczającego konkurencję przewidzianego w art. 6 ust.
1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015
r. poz. 184 ze. zm. – dalej „UoKK”). Zgodnie z art. 6 ust. 1 UoKK, zakazane są
porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie
w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na wskazanych
w pkt 1-7 sytuacjach. W art. 6 ust. 1 pkt 7 UoKK wskazano natomiast, że zakazane są
porozumienia polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do
przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem
przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Niewątpliwie w przetargu zamawiający wraz ze Spółką dokonywał uzgadniania
warunków prowadzenia przetargu, w taki sposób, aby umożliwić Spółce wzięcie udziału w
postępowaniu. Zgromadzone przez odwołującego dowody wskazują, że uzgodnienia miały
niewątpliwie miejsce w odniesieniu do nieuzasadnionej zmiany terminu składania ofert, jak
również w odniesieniu do zorganizowanego przez zamawiającego spotkania, w którym
uczestniczyły wybrane podmioty, w tym także Spółka.
Ceny oczekiwane przez zamawiającego były przy tym jednym z tematów dyskusji w
czasie spotkania. Nie ulega natomiast wątpliwości, że działania te miały na celu
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym. Skoro zaś Spółka złożyła wspólnie z innym wykonawcą ofertę w takich
okolicznościach, to bez wątpienia złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003
Nr 153 poz. 1503 ze zm. – dalej „UoZNK”) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta.
W art. 3 ust. 2 UoZNK wskazano natomiast wyłącznie przykładowy katalog zachowań
stanowiących czyny nieuczciwej konkurencji. Zatem każde zachowanie, które jest sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami i które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zachowanie Spółki działającej wspólnie z
zamawiającym naruszające przepis art. 6 ust. 1 UoKK, narusza również interesy innych
przedsiębiorców, tj. odwołującego. Jako takie stanowi ono zatem czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów UoZNK. Złożenie zatem oferty przez Spółkę, nawet
jeżeli nastąpiło wspólnie z innym podmiotem, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Taka
zaś oferta podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Vy
dokonał jednak wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, którego członkiem
była Spółka preferowana przez zamawiającego.
Dokonując jednak w ogóle wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający dopuścił się
zaniechania dokonania czynności, do której dokonania zobowiązany był na podstawie
przepisów Pzp.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający ma obowiązek unieważnić
postępowanie w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ze względu na powyższe nieprawidłowości ze strony zamawiającego przy Przetargu,
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych będzie miał uzasadnione podstawy, aby wystąpić do
sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które mogło mieć wpływ
na wynik postępowania. Nieprawidłowości te nie dadzą się usunąć w tym Przetargu, a więc
wybór jakiejkolwiek oferty w tym postępowaniu doprowadzi do zawarcia umowy podlegającej
unieważnieniu. Stąd też postępowanie to powinno zostać zakończone jego
unieważnieniem, czego zamawiający nie uczynił, pomimo wskazania na taki obowiązek
przez odwołującego.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 23.12.2015 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 28.12.2015
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
29.12.2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1]
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO-FIUK Sp.k. [pełnomocnik] i [2] Spółka
Związku Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie złożyli (1) Prezesowi KIO, z
kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Odwołujący nie wyartykułował tego wprost w samym odwołaniu, jednak
na posiedzeniu wskazał, że cyt. »Odwołujący mógł ponieść szkodę i ma interes w tym, żeby
wybór został dokonany zgodnie z przepisami i równym traktowaniem wykonawców«. W
związku z tym Izba jest obowiązana widzieć w żądaniach odwołującego nie tylko
unieważnienia postępowania, ale przede wszystkim nakazanie zamawiającemu
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownego wyboru oferty
zgodnie z przepisami ustawy, czyli po odrzuceniu oferty przystępującego. Złożenie oferty
przez przystępującego stanowi – zdaniem odwołującego – czyn nieuczciwej konkurencji,
czyli powinna zostać odrzucona przez zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji«.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Ponadto Izba wzięła od uwagę odpowiedź zamawiającego na odwołanie, złożoną
podczas rozprawy oraz dowód nr 1 złożony przez przystępującego list intencyjny z
9.10.2015 r., który to list intencyjny wskazuje na rozpoczęcie działań zmierzających do
ustanowienia konsorcjum w celu złożenia wspólnej oferty w rozpoznawanym postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby zarzut pierwszy – naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu (Związek Gmin Dolnej Odry z siedzibą w
Chojnie), że co najmniej był współorganizatorem spotkania 12.10.2015 r., na które to
spotkanie organizator spotkania nie zaprosił wszystkich wykonawców biorących udział w
rozpoznawanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowaniem tym
zamawiający uchybił przepisowi art. 7 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców«.
Izba ustaliła, że zamawiający wszczął nie tylko rozpoznawane postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, ale jest jednocześnie jedynym wspólnikiem (100%
udziałów) wykonawcy Spółka Związku Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie
(dalej Spółka ZGDO), której oferta – złożona wspólnie z innym wykonawcą – została
wybrana jako najkorzystniejsza w rozpoznawanym postępowaniu przetargowym.
Zamawiający i Spółka ZGDO prowadzą swoją działalność pod tym samym adresem w
jednym biurze. Jednak to nie zamawiający był organizatorem spotkania 12.10.2015 r., ale
sama Spółka ZGDO. Ponadto cyt. »Tematem spotkania było pozyskanie partnera-koope-
ranta dla Spółki ZGDO w celu złożenia wspólnej oferty w przetargu«. Cytat pochodzi z
notatki ze spotkania, której kopia została na rozprawie złożona przez zamawiającego Izbie
oraz odwołującemu i przystępującemu.
Jak wynika z notatki na spotkaniu były poruszane tematy [1] wyposażenia Spółki ZGDO
w niezbędny majątek finansowy, [2] skrytykowano podział na sektory w rozpoznawanym
przetargu, który to podział promuje dużych wykonawców jak wykonawca Remondis, ale ze
względu na już toczące się postępowanie ten podział nie zostanie zmieniony, [3] problemy
sprawnego zarządzania Związkiem i na koniec [4] zaapelowano o wzięcie udziału w
rozpoznawanym przetargu szczególnie we współudziale ze Spółką ZGDO.
Odwołujący nie przedstawił żadnych innych dowodów i tym samym nie wykazał, że na
spotkaniu były omawiane kwestie istotne dla prowadzonego postępowania, które wpływałyby
na naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, a także innych unormowań ustawy z
dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184 ze
zm.), a zwłaszcza ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.).
Jednocześnie Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał, że omawiane spotkanie
organizował zamawiający i to organizował w celu omówienia kwestii przetargu, o których
mowa w art. 38 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający może zwołać zebranie
wszystkich wykonawców w celu wyjaśnienia wątpliwości dotyczących treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie
internetowej, informację o terminie zebrania zamieszcza także na tej stronie; w takim
przypadku sporządza informację zawierającą zgłoszone na zebraniu pytania o wyjaśnienie
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz odpowiedzi na nie, bez wskazywania
źródeł zapytań. Informację z zebrania doręcza się niezwłocznie wykonawcom, którym
przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja istotnych
warunków zamówienia jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza także na tej
stronie«. Dlatego słusznie adnotacje o tym zebraniu [spotkaniu] nie zostały odnotowane
przez zamawiającego w protokole ZP i nie podlegały regulacji art. 8 ust. 1 Pzp, a także
art. 96 ust. 1 i ust. 3 zdanie pierwsze Pzp. Przepis art. 8 ust. 1 Pzp brzmi »Postępowanie
o udzielenie zamówienia jest jawne«. Przepis art. 96 ust. 1 Pzp brzmi »W trakcie
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza pisemny
protokół postępowania o udzielenie zamówienia, zwany dalej „protokołem”, zawierający co
najmniej: 1) opis przedmiotu zamówienia; 2) informację o trybie udzielenia zamówienia; 3)
informacje o wykonawcach; 4) cenę i inne istotne elementy ofert; 5) wskazanie wybranej
oferty lub ofert«. Przepis art. 96 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp brzmi »Protokół wraz z
załącznikami jest jawny«. Ponadto tym działaniem nie został naruszony, wcześniej
przywołany, art. 38 ust. 3 Pzp.
Izba stwierdza, że rzucanie podejrzeń na zamawiających, którzy posiadają udziały
wykonawców, że ich działania mogą naruszać art. 7 ust. 1 Pzp, może sparaliżować
działalność tych zamawiających i związanych z nimi wykonawców. W działaniach tych ze
względu na różnorakie powiązania personalne między takimi zamawiającymi i
wykonawcami zwykle nie będzie do uniknięcia występowanie przedstawicieli tych instytucji
raz w roli przedstawiciela zamawiającego, a drugi raz w roli przedstawiciela wykonawcy.
Dlatego ustawodawca wprowadził elementy relatywizowania do przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1
Pzp, który to przepis brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również
wykonawców, którzy [...] wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem
prowadzonego postępowania, z wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu
technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1, lub posługiwali się w celu sporządzenia
oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych
wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji; przepisu nie stosuje się
do wykonawców, którym udziela się zamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 lub art. 67
ust. 1 pkt 1 i 2« [pogrubienie Izby]. Przepis nakazujący wykluczenie wykonawcy nie jest
bezwzględny i umożliwia odstąpienie od wykluczenia wykonawcy, jeżeli udział takiego
wykonawcy w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. O utrudnieniu możliwości
wystąpienia uczciwej konkurencji każdorazowo decyduje sam zamawiający, a jest to
oczywiście możliwe do zweryfikowania przez innych wykonawców, a nawet przez inne
podmioty ze względu m.in. na możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej. A w
rozpoznawanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odwołujący nie
wskazał, że działania zamawiającego lub wybranego wykonawcy miało jakikolwiek wpływ
na uczciwą konkurencję, podobnie Izba tego nie stwierdziła. Zresztą odwołujący nie
postawił nawet zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp. Tym samym odwołujący w
zasadzie nie wykazał interesu we wniesieniu odwołania, gdyby nie interpretacja, która
została przedstawiona przez Izbę odnośnie art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba wzięła pod uwagę fakt, że zamawiający w terminie po omawianym spotkaniu
dokonał zmiany specyfikacji usuwając rozbieżności w określeniu warunków postawionych w
dwóch miejscach specyfikacji. Ta zmiana specyfikacji była niezbędną czynnością
zamawiającego, gdyż inaczej zamawiający mógłby być zmuszony do unieważnienia
postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli [...] postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego«, gdyż różni wykonawcy mogliby powoływać się
na spełnienie odmiennie brzmiących warunków udziału w postępowaniu lub na niemożność
spełnienia któregoś z różnie brzmiących warunków. Konsekwencją tej koniecznej czynności
zmiany specyfikacji i ogłoszenia było przesunięcie terminu składania ofert. Na konieczność
przesunięcia terminu składania ofert nie miało żadnego znaczenia, że zmiana liberalizowała
warunek udziału w postępowaniu. Nie naruszało to żadnego przepisu, a zwłaszcza art. 38
ust. 4 Pzp, który to przepis brzmi »W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed
upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dokonaną zmianę specyfikacji zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonaw-
com, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja
jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza ją także na tej stronie«. Również
działanie to nie uchybiło przepisowi art. 12a ust. ust. 2 pkt 1 Pzp, a wprost było
wypełnieniem wskazań zawartych w tym przepisie, gdzie jest unormowany minimalny okres
przedłużenia terminu składania ofert. Przepis art. 12a ust. ust. 2 pkt 1 Pzp brzmi »Jeżeli
zmiana, o której mowa w ust. 1, jest istotna, w szczególności dotyczy określenia przedmiotu,
wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu
lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny na
wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach, z tym że w postępowaniach, których
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, termin składania [...] ofert nie może być krótszy niż 22 dni od dnia przekazania
zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej – w trybie przetargu
nieograniczonego«. Odwołujący nie wykazał, że zmiana specyfikacji, ogłoszenia lub
przesunięcie terminu składania ofert spowodowała utrudnienie w złożeniu oferty
jakiemukolwiek wykonawcy, a zwłaszcza odwołującemu.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez odwołującego zaproszenie z 06.10.2015
r. na spotkanie 12.10.2015 r. i wydruk e-maila z 07.10.2015 r., z których wynika, że
spotkanie nie było organizowane przez zamawiającego na podstawie art. 38 ust. 3 Pzp , a
jedynie zamawiający pomagał w zorganizowaniu tego spotkania. Tym niemniej
najistotniejszą w sprawie była tematyka spotkania, która jednak nie obligowała do
potraktowania tego spotkania jako zebrania zorganizowanego na podstawie art. 38 ust. 3
Pzp. Wynika to również w szczególności z notatki ze spotkania z 12.10.2015 r., a także
pozostałych dowodów przedstawionych z odpowiedzią zamawiającego na odwołanie. W
związku z tym Izba nie widzi żadnych niewłaściwości w treści odpowiedzi udzielonej
odwołującemu w piśmie zamawiającego z 11.12.2015 r. , gdzie zamawiający tłumaczy, że
nie on był organizatorem spotkania i nie było ono objęte dyspozycją art. 8 ust. 1 Pzp. A
pismo odwołującego z 15.12.2015 r. również nie wniosło nowych elementów do rozpoznania
sprawy, gdyż miało w zasadzie identyczną treść do rozpoznawanego odwołania. Także
pismo dotyczące przedłużenia terminu składania ofert (e-mail zamawiającego do członków
Związku Gmin z 13.10.2015 r.) nie może być uznane jako naruszające zasady prowadzenia
postępowania zamówieniowego, gdyż powodem przesunięcia terminu składania ofert w
rozpoznawanym postępowaniu były zmiany w specyfikacji i ogłoszeniu.
Z wyżej wykazanych powodów Izba nie mogła uwzględnić zarzutu pierwszego
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
W ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez wybór oferty
przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej, bo złożenie oferty przez przystępującego
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał, iż złożenie oferty przez przystępującego
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i oferta ta powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji«. Odwołujący nie wykazał, że zorganizowanie spotkania [zebrania] przez
wykonawcę, nawet przy pomocy pracowników zamawiającego miało jakikolwiek wpływ na
przeprowadzenie postępowania zamówieniowego zgodnie z zasadami prawa zamówień
publicznych, a także że złożenie omawianej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
W związku z tym Izba nie mogła przychylić się do stanowiska odwołującego i
uwzględnić zarzutu drugiego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Izby zarzut trzeci naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przez zaniechanie
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a żadne z zarzucanych przez
odwołującego uchybień w postępowaniu nie zostało dowiedzione, o czym wyżej. Wobec
tego Izba nie może także przychylić się do zarzutu trzeciego naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………