KIO 2815/15, KIO 2871/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Puchalski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2815/15
KIO 2871/15
WYROK
z dnia 20 stycznia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2016 r., w Warszawie, odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. 28 grudnia 2015 r. przez Torpol S.A. ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań,
B. 31 grudnia 2015 r. przez Strabag Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków ,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2815/15,
2. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2871/15 i nakazuje zamawiającemu zmianę
punktu IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego zasad kwalifikacji
wykonawców do etapu składania ofert w zakresie sposobu oceny doświadczenia
własnego wykonawcy oraz doświadczenia podmiotu trzeciego, na które powołuje
się wykonawca,
3. kosztami postępowania obciąża: w sprawie o sygn. akt KIO 2815/15 Torpol S.A.,
w sprawie o sygn. akt KIO 2871/15 PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Torpol S.A.
tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Strabag Sp.
z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
3.3. zasądza od Torpol S.A. na rzecz PKP Polskich Linii Kolejowych S.A. kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3.4. zasądza od PKP Polskich Linii Kolejowych S.A. na rzecz Strabag Sp. z o.o.
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego dla Warszawy-Pragi w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt KIO 2815/15
KIO 2871/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „wykonanie robót budowlanych na odcinku Sadowne-Czyżew
wraz z urządzeniami srk od km 71,800 do km 107,260 w ramach projektu CEF dla linii E75
obejmujący odcinek Sadowne-Czyżew” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu
ograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 grudnia 2015 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 248-450733. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania o sygn. akt KIO 2815/15
Odwołujący – Torpol S.A. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 48
ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia opisanie warunku
udziału w postępowaniu oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady równego
traktowania wykonawców podczas dokonywania określenia warunku udziału w postępowaniu
i dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, co przejawiło się
w żądaniu wykazania się przez wykonawcę dysponowaniem wysokowydajną oczyszczarką
tłucznia z wagonami taśmociągowymi, o wydajności nie niższej niż 800 m3/h, a w trybie
płukania 300 m3/h, podczas gdy maszyna taka nie jest potrzebna do wykonania
przedmiotowego zamówienia i nie będzie mogła być wykorzystana przy jego wykonywaniu
z uwagi na wewnętrzne regulacje zamawiającego, maszyna ta nie jest powszechnie
dostępna, zatem warunek ten nie jest związany z przedmiotem zamówienia, ani też nie jest
do niego proporcjonalny.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany ogłoszenia o zamówieniu
w zakresie wymogu dysponowania wysokowydajną oczyszczarką tłucznia z wagonami
taśmociągowymi, o wydajności nie niższej niż 800 m3/h, a w trybie płukania 300 m3/h,
poprzez jego usunięcie lub (wniosek ewentualny) zmiany ogłoszenia o zamówieniu
w zakresie wymogu dysponowania wysokowydajną oczyszczarką tłucznia z wagonami
taśmociągowymi, o wydajności nie niższej niż 800 m3/h, a w trybie płukania 300 m3/h,
poprzez określenie tego warunku zgodnie z dyspozycją art. 22 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. związanego z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalnie do
przedmiotu zamówienia.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia do
zakresu prac będą należały: przebudowa stacji kolejowych; przebudowa nawierzchni
i podtorza wraz z odwodnieniem na długości około 35 km linii kolejowej i dostosowanie do
zakładanych szybkości; przebudowa urządzeń srk i dostosowanie do prowadzenia ruchu
z prędkością 160 km/h (docelowo 200 km/h) dla ruchu pasażerskiego, 120 km/h dla ruchu
towarowego oraz do współpracy z systemem ERTMS/ETCS; modernizacja przejazdów,
likwidacja przejazdów w poziomie szyn; budowa przejść pod torami; przebudowa peronów
wraz z małą architekturą na stacjach i przystankach itd.
Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy
spełniają warunki dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, m.in. dostępności do wysokowydajnej
oczyszczarki tłucznia z wagonami taśmociągowymi, o wydajności nie niższej niż 800 m3/h,
a w trybie płukania 300 m3/h.
Zgodnie z art. 22 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych warunki udziału
w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu
zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.
Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany jest dokonać tego
w taki sposób, aby w postępowaniu mogli uczestniczyć nie wszyscy wykonawcy, a jedynie
tacy, którzy swoimi właściwościami gwarantują pewność co do rzetelnego i prawidłowego
wykonania zamówienia. Granice swobody zamawiającego w sporządzaniu opisu sposobu
dokonania oceny spełniania warunków wyznacza art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków, w tym warunków w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym, powinien być związany z przedmiotem zamówienia
oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, czyli jego zakresu. Określając warunki
należy więc brać pod uwagę nie interesy zamawiającego, lecz rodzaj zamówienia, jego
przedmiot, zakres, wartość i możliwy sposób wykonania zamówienia. Opis sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowania nie może ograniczać dostępu do zamówienia
wykonawcom zdolnym do jego realizacji, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowym
postępowaniu.
Z opisu przedmiotu zamówienia wynika, iż celem zamawiającego będzie uzyskanie
prędkości 160 km/h (docelowo 200 km/h), zatem na całej długości odcinka objętego
postępowaniem wymagane będzie wzmocnienie torowiska. Technologia wykonania takiego
zakresu robót nakłada konieczność usunięcia całej warstwy podsypki tłuczniowej
z torowiska, którą potem można poddać recyklingowi. W tym konkretnym przypadku
niemożliwe jednak będzie użycie podsypki poddanej recyklingowi, bowiem zgodnie ze
Standardami Technicznymi, sporządzonymi i obowiązującymi u zamawiającego nie można
go zastosować do budowy torowisk dla prędkości powyżej 160 km/h (Standardy Techniczne,
tom I Droga Szynowa, pkt 8.4). Standardy w przypadku linii o prędkościach 200 km/h
nakazują użyć podsypki nowej, natomiast podsypkę z recyklingu można stosować przy
założeniu prędkości 120-160 km/h jedynie w najniższej warstwie pryzmy. Oznacza to, że
pomimo potencjalnej możliwości poddania recyklingowi tłucznia przez wysokowydajną
oczyszczarkę tłucznia z segmentem płukania, taki poddany recyklingowi tłuczeń nie będzie
mógł być wbudowany w ramach zamówienia. Wbudowanie tłucznia poddanego recyklingowi
spowoduje wykonanie robót budowlanych niezgodnie z wytycznymi, a tym samym będzie
uznane za nienależyte wykonania zamówienia. Wobec powyższego wymóg dysponowania
maszyną z segmentem płukania jest nieadekwatny i nadmierny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, gdyż maszyna ta nie będzie wykorzystana podczas wykonania robót
budowlanych w ramach niniejszego zamówienia. Poza tym maszyny o takich wygórowanych
parametrach znajdą zastosowanie na max. 30% odcinku robót.
Cena zakupu wymaganej maszyny to ponad 11 mln euro.
Odwołujący dokonał rozeznania rynku, stwierdzając, że wymaganej przez zamawiającego
wysokowydajnej oczyszczarki tłucznia posiadającej dopuszczenie do eksploatacji na terenie
Polski nie posiada żaden z wykonawców mających siedzibę w Polsce. Jak wynika
z oświadczenia producenta tego typu maszyny, firmy Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen
GmbH Oddział w Polsce, maszyna o ww. parametrach i dopuszczona do eksploatacji przez
Urząd Transportu Kolejowego jest w posiadaniu jednego wykonawcy, firmy MGW Gleis und
Weichenbau Gmbh Co. KG. Wobec powyższego, warunek ten jest nie do spełnienia przez
krąg zainteresowanych wykonawców, a fakt że maszyna taka jest w posiadaniu jednego
wykonawcy wskazuje na określenie warunku udziału w postępowaniu jako naruszającego
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z uwagi na brak
możliwości określenia terminu realizacji robót budowlanych na etapie składania wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, firma użyczająca nie jest w stanie
zagwarantować dyspozycyjność tej maszyny, a tym samym zamówienie będzie realizowane
przy użyciu innych maszyn, o niższych parametrach, dostępnych na polskim rynku. Użycie
tych maszyn spowoduje osiągnięcie celu, jaki przyświeca zamawiającemu.
Wykonawcy działający na terenie Polski, aby sprostać wymaganiom w zakresie realizacji
torowych robót budowlanych zainwestowali w zakupy maszyn, tj. zakup wysokowydajnych
oczyszczarek typu RM 80 o wydajności teoretycznej ok. 760 m3/h. Maszyny te zapewniają
spełnienie wymagań w zakresie uzyskania prawidłowych parametrów podsypki przy
prowadzeniu robót utrzymaniowych, rewitalizacji oraz mogą zostać z powodzeniem
zastosowanie przy naprawach i modernizacjach do usunięcia podsypki z torowisk. Maszyny
te współpracują z wagonami do transportu odsiewki. Dysponowanie maszyną wskazaną
powyżej przez odwołującego mogłoby stanowić jeden z warunków udziału w postępowaniu,
który nie naruszałby art. 48 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 22 ust. 4 i art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Wybranie tłucznia przy zastosowaniu ww. maszyn zajmie jedynie 4,5 godziny
więcej, podczas gdy zamówienie zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu ma być
realizowane przez 27 miesięcy.
II Zarzuty i żądania odwołania o sygn. akt KIO 2871/15
Odwołujący – Strabag Sp. z o.o. wniósł odwołanie w zakresie punktu IV 1.2) – uwagi po
podpunktach a-c ogłoszenia „Ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni
do składania ofert lub do udziału” w zakresie opisu sposobu dokonania wyboru
wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców
spełniających warunki udziału w postępowaniu przekroczy ilość przewidzianą w ogłoszeniu
o zamówieniu w części odnoszącej się do punktowania doświadczenia podmiotu trzeciego,
na które powołuje się wykonawca w celu uzyskania zaproszenia do złożenia oferty,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 8a oraz art. 51 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez naruszający uczciwą konkurencję, nieobiektywny i dyskryminujący opis
sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert,
gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż
określona w ogłoszeniu o zamówieniu,
2. art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewłaściwą wykładnię,
a w konsekwencji nieuprawnione uznanie, że poleganie na doświadczeniu podmiotu
trzeciego ma na celu nie tylko wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale
również uzyskanie punktów w rankingu wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia w zakresie uwag
do punktu IV 1.2. po podpunkcie a-c poprzez rezygnację z przyznawania punktów za
doświadczenie podmiotu trzeciego, na które powołuje się wykonawca w celu wyboru
wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert.
Zdaniem odwołującego wskazane wyżej niezgodne z prawem postanowienie ogłoszenia
o zamówieniu powoduje, że może on zostać pozbawiony możliwości złożenia
najkorzystniejszej oferty i tym samym utracić szansę na uzyskanie zamówienia. Niezgodność
ta prowadzi do ograniczenia równości podmiotów uczestniczących w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Prawo zamówień publicznych
zamawiający zobowiązany jest dokonać opisu obiektywnego i niedyskryminującego sposobu
dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy liczba
wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona
w ogłoszeniu o zamówieniu. Podobnie w art. 51 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
wskazano, że jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu,
jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do składania ofert
wykonawców wyłonionych w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny.
Zgodnie z powyższymi regulacjami opis wyboru wykonawców powinien być dokonany przez
zamawiającego w taki sposób, żeby wszyscy wykonawcy mogli na jednakowych zasadach
uczestniczyć w postępowaniu. Zamawiający zobowiązany jest tak formułować warunki
udziału w postępowaniu, aby z jednej strony zapewniały zachowanie uczciwej konkurencji,
z drugiej zaś – aby zapewnić równe traktowanie wykonawców, tj. aby zachowane były obie
zasady określone w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także by warunki były
jasne i precyzyjne.
W uwagach zamieszonych po punkcie IV.1.2) ppkt a-c ogłoszenia wskazano, że
„Zamawiający w ramach kwalifikacji oceniał będzie doświadczenie własne Wykonawcy (tj.
zamówienia wykonane siłami własnymi Wykonawcy – jako Wykonawca, w tym członek
konsorcjum lub jako podwykonawca) a także doświadczenia podmiotu trzeciego, na które
powołuje się Wykonawca, z zastrzeżeniem że za każde zamówienie wykonane siłami
własnymi wykonawcy, tj. jako wykonawca, w tym członek konsorcjum lub jako
podwykonawca liczba punktów zostanie przyzna w pełnej wysokości, zgodnie ze
wskazaniem w pkt a-c powyżej, natomiast za każde zamówienie wykonane przez podmiot
trzeci wykonawca otrzyma liczbę punktów wskazaną w pkt a-c powyżej podzieloną przez
pięć.”
W ocenie odwołującego umożliwienie korzystania przez wykonawców z „pożyczonego”
doświadczenia godzi w zasadę uczciwej konkurencji, narusza cel przepisu art. 26 ust. 2b
ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym powoduje, że opis sposobu
dokonywania oceny wykonawców ma nieobiektywny i dyskryminujący charakter, względem
wykonawców, którzy posiadają doświadczenie własne.
W orzecznictwie KIO wyrażono pogląd, że system prekwalifikacji z natury rzeczy zmierza do
ograniczenia liczby wykonawców, z którymi zamawiający będzie w dalszym ciągu
procedował, tak, aby efektywnie mógł on dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. Art. 26
ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych powinien mieć przede wszystkim zastosowanie
do celu, dla jakiego został wdrożony w oparciu o postanowienia dyrektyw zamówieniowych
do polskiego porządku prawnego, tj. do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Z kolei art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że ustawodawca
niezależnie od opisu warunków udziału w postępowaniu, przywołanego w punkcie 6.
wskazanego przepisu, przewidział odrębną instytucję kwalifikacji podmiotowej wykonawców,
zwanej potocznie „prekwalifikacją” (opis obiektywnego i niedyskryminacyjnego sposobu
dokonywania wyboru wykonawców), do której obowiązujące przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych nie przewidują wprost zastosowania art. 26 ust. 2b.
Powyższy pogląd jest zgody z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości, który również stoi
na stanowisku, że powołanie się na doświadczenie podmiotu trzeciego jest możliwe tylko
i wyłącznie przez podmiot, który samodzielnie nie posiada wymaganych zasobów tj. sam nie
spełnia minimalnych warunków udziału w postępowaniu (orzeczenie z 14 kwietnia 1994 r.
C-389/92 „Ballast”, z 2 grudnia 1999 r. C-176/98 „Holst Italia”, z 18 marca 2004 r.
C-314/01 „Siemens Telekom”. Zgodnie z art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE prawo do
polegania na zdolnościach innych podmiotów ograniczone jest do stosownych sytuacji oraz
do przypadku konkretnego zamówienia. Zarówno w regulacji dyrektywy jak i w treści art. 26
ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych jest mowa o konieczności udowodnienia przez
wykonawcę, iż będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego w niezbędnym zakresie do
realizacji zamówienia, a nie w zakresie niezbędnym do uzyskania zamówienia.
Mając na względzie wykładnię celowością, a także racjonalność ustawodawcy należy
stwierdzić, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych nie został
wprowadzony po to, by zamówienie wygrywał wykonawca, który nie wykonał samodzielnie
wymaganego zamówienia, a wykazał się jedynie dużą operatywnością w pozyskiwaniu
podmiotów, które takiego doświadczenia mu użyczają i to nie w celu niezbędnym do
realizacji zamówienia. Nie można też zapomnieć o wyjątkowym charakterze przepisu art. 26
ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych jako odstępstwie od zasady, iż zamówienie
może być udzielone tylko wykonawcy, który samodzielnie posiada wymagane
doświadczenie. Powyższą wykładnię art. 26 ust. 2b potwierdza nowelizacja ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2012 r. w zakresie art. 51 ust. 2 i art. 48 ust. 2 pkt 8a.
Zakres zastosowania art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych w przetargu
ograniczonym ogranicza się wyłącznie do etapu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu i nie może być podstawą przyznawania punktów za doświadczenie
podmiotów trzecich na etapie prekwalifikacji wykonawców. Ustawodawca wskazał wprost na
możliwość powoływania się na zasoby podmiotów trzecich niezbędne do realizacji
zamówienia, a nie na zasoby niezbędne do uzyskania zamówienia. Wykładnia przepisu art.
26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych nie może być przeprowadzona w oderwaniu
od wszystkich pozostałych przepisów odnoszących się do specyfiki przetargu
ograniczonego, a w szczególności art. 51 ust. 1 i 2 oraz art. 48 ust. 2 pkt 6 i 8a ustawy
Prawo zamówień publicznych. Z przepisu art. 51 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
wynika wprost, że zamawiający w pierwszej kolejności ocenia, czy wykonawcy spełniają
warunki udziału w postępowaniu. Dopiero w sytuacji, gdy liczba wykonawców spełniających
warunki udziału przekracza ilość wskazaną w ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający
dokonuje wyboru tych, którzy zostaną zaproszeni do złożenia oferty.
III Stanowisko zamawiającego w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2815/15
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie odwołującego
kosztami postępowania odwoławczego.
Zamawiający nie zgodził się z podniesionymi zarzutami, a w związku z poczynioną przez
zamawiającego zmianą ogłoszenia również stało się ono bezprzedmiotowe.
Zamawiający nie zgodził się ze stwierdzeniem, jakoby określając warunki udziału
w postępowaniu należy brać pod uwagę nie interesy zamawiającego, lecz rodzaj danego
zamówienia, jego przedmiot, zakres, wartość i możliwy sposób wykonania. To w interesie
zamawiającego jest wybór wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania
zamówienia. Zamawiający nie jest zobowiązany do określenia warunków udziału
w postępowaniu, które są spełniane przez wszystkich wykonawców działających
w określonej branży, ale ma na celu ograniczenie ich liczby i udzielenie zamówienia
wykonawcy, który legitymuje się określonymi cechami, które w połączeniu pozwalają przyjąć,
iż będzie w stanie w sposób należyty i terminowy wykonać zamówienie. Wybór takiego
wykonawcy jest szczególnie istotny w kontekście tego, że przedmiotowe zamówienie będzie
realizowane ze środków funduszy unijnych, w związku z czym wybór nierzetelnego
wykonawcy może stanowić przyczynę problemów z właściwym rozliczeniem projektu, a tym
samym uzyskanie dofinansowania w pełnej wysokości.
Odwołujący nie udowodnił, iż jakiekolwiek rozeznanie w zakresie posiadanych maszyn
poczynił. Do odwołania zostało dołączone oświadczenie jednego producenta. Żaden inny
wykonawca nie wniósł odwołania w zakresie analogicznym jak odwołujący.
Niemniej jednak zamawiający, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom wykonawców, dążąc do
efektywnego zakończenia postępowania dokonał 8 stycznia 2016 r. modyfikacji ogłoszenia.
Zmiana obejmowała również zakwestionowany przez odwołującego fragment, tj. rozdział
III.2.3) Kwalifikacje techniczne Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów, pkt
IV ppkt 2. Przed dokonaniem zmiany ww. pkt brzmiał: „O udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Wymagane jest
wykazanie przez Wykonawcę: 2. dostępności do niżej wymienionych narzędzi, maszyn
i urządzeń technicznych w celu realizacji zamówienia, co najmniej po 1 jednostce: a)
wysokowydajna oczyszczarka tłucznia z wagonami taśmociągowymi, o wydajności nie
niższej niż 800 m3/h, a w trybie płukania 300 m3/h.” Po modyfikacji nadano mu brzmienie:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę: 2. dostępności do niżej
wymienionych narzędzi, maszyn i urządzeń technicznych w celu realizacji Zamówienia, co
najmniej po 1 jednostce: a) Wysokowydajna oczyszczarka tłucznia z wagonami
taśmociągowymi, o wydajności nie niższej niż 600 m3/h.”
Odwołujący nie sprecyzował swojego żądania w zakresie zmiany ogłoszenia ograniczając
się jedynie do stwierdzenia, że zmiana ma polegać na „określeniu tego warunku zgodnie
z dyspozycją art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie zamawiającego
zmiana ogłoszenia w brzmieniu zacytowanym powyżej czyni odwołanie bezprzedmiotowym.
Zamawiający bowiem wskazuje, iż w treści odwołania zostało wskazane, że na polskim
rynku działają podmioty, które dysponują ww. urządzeniem, które posiada wydajność
teoretyczną ok. 760 m3/h w związku z tym postawienie warunku posiadania urządzenia
o wydajności nie niższej niż 600 m3/h wydaje się spełniać żądanie odwołującego.
IV Stanowisko zamawiającego w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2871/15
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i obciążenie odwołującego kosztami
postępowania odwoławczego.
Zamawiający nie zgodził się z podniesionymi przez odwołującego zarzutami. Wskazał, że
zgodnie z punktem IV.1.2 ogłoszenia „Uwaga – Zamawiający w ramach kwalifikacji oceniał
będzie doświadczenie własne Wykonawcy (tj. zamówienia wykonane siłami własnymi
Wykonawcy – jako Wykonawca, w tym członek konsorcjum lub jako podwykonawca) a także
doświadczenie podmiotu trzeciego, na które powołuje się Wykonawca, z zastrzeżeniem że
za każde zamówienie wykonane siłami własnymi wykonawcy, tj. jako wykonawca, w tym
członek konsorcjum lub jako podwykonawca liczba punktów zostanie przyzna w pełnej
wysokości, zgodnie ze wskazaniem w pkt a)-c) powyżej, natomiast za każde zamówienie
wykonane przez podmiot trzeci wykonawca otrzyma liczbę punktów wskazaną w pkt a)-c)
powyżej, podzieloną przez pięć.”
Podnoszona w odwołaniu argumentacja sprowadza się do tego, że taki zapis prowadzi do
dyskryminacji wykonawców legitymujących się własnym doświadczeniem, a dopuszczenie
możliwości posłużenia się potencjałem podmiotów trzecich może prowadzić do spotykanej
na rynku zamówień sytuacji „handlu referencjami”, tj. udzielenie zamówienia wykonawcy,
który „wykazał się jedynie dużą operatywnością w pozyskiwaniu podmiotów, które takiego
doświadczenia mu użyczają i to nie w celu niezbędnym do realizacji zamówienia”.
W doktrynie prezentowany jest pogląd, zgodnie z którym „Wskazane dwie procedury
weryfikacji podmiotowej wykonawców w trybach przetargu ograniczonego, negocjacji
z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego mają inne cele i zostały przez ustawodawcę
uregulowane odrębnie. Reguły związane z ich przeprowadzeniem zamawiający powinien
określić w treści ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z art. 48 ust. 2. W przepisie tym mającym
zastosowanie do trybów przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem i dialogu
konkurencyjnego, ustawodawca w pkt 6 określił obowiązek odrębnego opisania przez
zamawiającego warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków, a także znaczenia tych warunków. Jednocześnie też
ustawodawca w art. 48 ust. 2 pkt 8a określił obowiązek ustalenia obiektywnego i
niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału w
postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu. Zgodnie z art. 26
ust. 2b wykonawca, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolności finansowych lub ekonomicznych, które zostały przez zamawiającego opisane dla
danego zamówienia, może powoływać się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 26
ust. 2b ma charakter normy ius cogens, której obowiązywania zamawiający nie może
wyłączyć poprzez zapisy treści ogłoszenia o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.” (A. Bazan, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX 2015).
Stosowanie systemu prekwalifikacji wykonawców z dopuszczeniem możliwości posługiwania
się na potencjał podmiotów trzecich jest powszechnie stosowaną praktyką akceptowalną
przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i sądy powszechne, np. wyrok Sądu Okręgowego
w Piotrkowie Tryb. z 6 grudnia 2012 r., II Ca 757/12, KIO 2070/13; KIO 2074/13. Znaczna
część orzeczeń zdaje się wskazywać stanowisko, że ograniczenie w ramach prekwalifikacji
korzystania z potencjału podmiotów trzecich nie jest odgórnie narzucone przez jakiekolwiek
przepisy prawa, ale stanowi każdorazowo stanowi samodzielną decyzję zamawiającego (por.
np. KIO 548/15). Potwierdza to również uzasadnienie pierwszej wersji „Projektu założeń
projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych”, z października 2010 r.:
„Proponowania zmiana ma służyć zwiększeniu szans na zaproszenie do udziału
w następnym etapie postępowania małych i średnich firmy oraz wyeliminowaniu wygrywania
prekwalifikacji wyłącznie przez największe firmy, jak również handlu referencjami, którym
sprzyja wymaganie od wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu
w największym stopniu. Po ww. zmianie zamawiający będą mogli m.in. prekwalifikować
wykonawców w oparciu o ich własne doświadczenie (bez możliwości posiłkowania się
referencjami podmiotów trzecich) albo stosować inne obiektywne kryteria wskazane
w ogłoszeniu o zamówieniu.'
Zgodnie z art. 51 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli liczba wykonawców,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu,
zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców wyłonionych w sposób obiektywny
i niedyskryminacyjny. Wykonawcę niezaproszonego do składania ofert traktuje się jak
wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia.
W ocenie zamawiającego dokonany opis spełniania warunków udziału został określony
w sposób „obiektywny” i „niedyskryminacyjny”. Z treści odwołania wynika wniosek, iż
odwołujący stoi na stanowisku, że dopuszczenie korzystania z potencjału podmiotów trzecich
stawia w gorszej pozycji wykonawców, którzy legitymują się własnym doświadczeniem.
Odwołujący zdaje się całkowicie pomijać fakt, iż zamawiający nie będzie przyznawał
punktów w przypadku własnego doświadczenia, jak i doświadczenia „pożyczonego” na
takich samych zasadach. Jak wynika z zacytowanego powyżej fragmentu ogłoszenia: „za
każde zamówienie wykonane przez podmiot trzeci wykonawca otrzyma liczbę punktów
wskazaną w pkt a)-c) powyżej, podzielona przez pięć.” W ocenie zamawiającego przyjęte
przez niego rozwiązanie z jeden strony preferuje wykazywanie się własnym
doświadczeniem, a z drugiej strony nie uniemożliwia zdobycia, choćby minimalnej, liczby
punktów przez wykonawców, którzy mimo tego, iż są w stanie zrealizować zamówienie, nie
legitymują się wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem. Określony przez
zamawiającego warunek doświadczenia spełnia jedynie niewielkie grono wykonawców,
specjalizujących się w realizacji zamówień analogicznych do przedmiotowego. W związku
z tym liczba podmiotów mogących udostępnić potencjał będzie również ograniczona, a więc
wątpliwym wydaje się, że ww. fragment ogłoszenia miał być podstawą do powstania sytuacji
„handlu referencjami”.
Zamawiający zauważa, iż w ogłoszeniu zostało jasno i wyraźnie wskazane, iż doświadczenie
własne wykonawcy „ma pierwszeństwo” przed doświadczeniem wykazywanym za pomocą
instytucji określonej w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych. Świadczą o tym
następujące zapisy pkt IV.1.2 ogłoszenia: „V. W przypadku, gdy po przyznaniu punktów
i dokonaniu klasyfikacji Wykonawców nadal więcej niż jeden Wykonawca uzyska taką samą
liczbę punktów (na pozycjach od 1 do 8), wówczas o tym, którzy Wykonawcy zostaną
zaproszeni do składania ofert, decydować będzie liczba punktów uzyskanych w ramach
oceny doświadczenia (zgodnie z pkt I ppkt 1 powyżej niniejszego Ogłoszenia) uwzględniając
wyłącznie doświadczenie własne Wykonawcy (uzyskane jako Wykonawca, w tym członek
konsorcjum i jako podwykonawca), bez uwzględnienia doświadczeń podmiotów trzecich, na
które Wykonawca się powołuje na zasadach określonych w 26 ust 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych. VI. Zamawiający dopuszcza możliwość przekroczenia przewidywanej
w ogłoszeniu liczby Wykonawców, którzy mieli zostać zaproszeni do składania ofert (tj. 8)
w sytuacji, gdy po przyznaniu punktów i dokonaniu klasyfikacji Wykonawców, więcej niż
jeden Wykonawca ulokował się na tej samej pozycji (od pierwszej do ósmej). VII.
Zamawiający informuje, że ze względu na fakt, iż przepis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych odnosi się do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, a
nie kwalifikacji Wykonawców do zaproszenia do składania ofert, w ramach kwalifikacji
Wykonawców (w oparciu o zasady określone powyżej) nie będzie brał pod uwagę
dokumentów uzupełnionych w trybie art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.”
V Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a odwołujący mieli interes we wniesieniu odwołań.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (treść ogłoszenia o zamówieniu z 23 grudnia
2015 r. oraz dokonana 8 stycznia 2016 r. zmiana tego ogłoszenia) nie jest sporny między
stronami.
W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2815/15 Izba stwierdziła, że przedmiotem zarzutu
odwołania była treść warunku udziału w postępowaniu opisanego w punkcie III.2.3)
ogłoszenia o zamówieniu, odnosząca się do wymogu posiadania potencjału technicznego
w postaci sprzętu, tj. wysokowydajnej oczyszczarki tłucznia z wagonami taśmociągowymi,
o wydajności nie niższej niż 800 m3/h, a w trybie płukania 300 m3/h. Odwołujący zanegował
wymóg urządzenia o takiej wydajności.
8 stycznia 2016 r., po wniesieniu odwołania, zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia
o zamówieniu zmieniając ww. wymóg na następujący: wysokowydajna oczyszczarka tłucznia
z wagonami taśmociągowymi, o wydajności nie niższej niż 600 m3/h. Zamawiający podkreślił,
że zmiana ta jest zgodna z wnioskiem zawartym w odwołaniu, gdyż wydajność oczyszczarki
została zmniejszona poniżej wskazanych przez odwołującego 760 m3/h.
Jednocześnie zamawiający nie uwzględnił odwołania, lecz wniósł o jego oddalenie.
Odwołujący oświadczył, że dokonana zmiana ogłoszenia go satysfakcjonuje.
Również zdaniem Izby dokonana zmiana jest zgodna z żądaniami odwołania.
Biorąc pod uwagę, że zamawiający zmienił ogłoszenie w sposób zgodny z odwołaniem, co
potwierdza oświadczenie odwołującego, Izba stwierdziła, że przedmiot sporu pomiędzy
stronami odpadł i brak jest czynności, której dokonanie Izba mogłaby zamawiającemu
nakazać, skoro czynność ta (zmiana ogłoszenia o zamówieniu) została dokonana już przed
wydaniem wyroku. Jeśli więc nawet początkowy wymóg zamawiającego był nadmierny
(czego roztrząsanie przez Izbę byłoby bezprzedmiotowe), to – wobec faktu, że zamawiający
dobrowolnie go zmienił – obecnie nie ma to żadnego znaczenia, a tym samym nawet
potencjalnego wpływu na wynik postępowania. Tym samym zachodzi samoistna przesłanka
oddalenia odwołania wskazana w art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z tym przepisem Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Zatem każdorazowo jeśli Izba nie stwierdzi, aby w danej sprawie zachodziło
naruszenie przepisów mogące mieć wpływ na wynik postępowania (czyli wybór
najkorzystniejszej oferty lub unieważnienie postępowania), odwołanie oddala.
Poza tym również dyspozycja art. 192 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stoi na
przeszkodzie uwzględnieniu odwołania. W przepisie tym wskazano, jakie rozstrzygnięcia
Izba może wydać w przypadku uwzględnienia odwołania: „Uwzględniając odwołanie, Izba
może:
1) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta – nakazać
wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego; albo
2) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna
z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1:
a) unieważnić umowę; albo
b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową
w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń
spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo
c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy
w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie
publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa; albo
3) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach
dopuszczonych w ustawie – stwierdzić naruszenie przepisów ustawy.”
Jako że umowa jeszcze nie została zawarta, zastosowanie miałby tu punkt 1, tj. Izba
powinna nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać
unieważnienie czynności zamawiającego. Tymczasem w okolicznościach niniejszej sprawy
Izba nie ma żadnych poleceń dla zamawiającego, gdyż nie ma czynności, którą powinien
powtórzyć, dokonać lub unieważnić.
Odwołujący wniósł o to, by Izba stwierdziła w sentencji wyroku naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednak jako czynność
procesowa (wynik postępowania odwoławczego) jest to niecelowe, co Izba stwierdziła już
powyżej. Samo stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy następuje, zgodnie z ww. art. 192
ust. 3 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jedynie, jeżeli umowa w sprawie
zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie
– z tego powodu, że w takim wypadku nie można już nakazać niczego (ani ukarać
zamawiającego). Drugi taki przypadek nie jest opisany w ustawie, ale wynika z praktyki
i odnosi się do sytuacji, gdy wyrok dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, lecz jest wydawany po upływie terminu składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Po nastąpieniu tych zdarzeń nie
można bowiem już zmienić ogłoszenia ani specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i można co najwyżej stwierdzić naruszenie – chyba że naruszenie to jest tak poważne, że
zachodzą podstawy do nakazania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Z powyższych powodów Izba nie mogła przychylić się do wniosku odwołującego.
W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że dokonanie czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, nawet jeśli pokrywa się z żądaniami odwołania, z formalnego
punktu widzenia nie jest tym samym co uwzględnienie odwołania, o którym mowa w art. 186
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a które jest czynnością procesową
w postępowaniu odwoławczym. Jednocześnie jednak zdarza się, że czynności dokonane
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wywierają istotne skutki również
w postępowaniu odwoławczym, m.in. właśnie w sferze wpływu na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia. Tym samym stan postępowania o udzielenie zamówienia jest
jedną z okoliczności, które bierze się pod uwagę przy orzekaniu, a o których mowa w art.
191 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (przepis ten stanowi, że wydając wyrok, Izba
bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania), orzeczenie nie może
bowiem abstrahować od realiów danego postępowania i np. polecenie dokonania danych
czynności musi mieć sens.
W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2871/15 Izba stwierdziła, że przedmiotem zarzutu
odwołania była treść punktu IV.1.2 ogłoszenia o zamówieniu odnosząca się do sposobu
ograniczenia liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert w przypadku, gdy liczba
wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu okaże się wyższa niż
maksymalna określona przez zamawiającego.
W punkcie tym zamawiający wskazał: „Uwaga – Zamawiający w ramach kwalifikacji oceniał
będzie doświadczenie własne Wykonawcy (tj. zamówienia wykonane siłami własnymi
Wykonawcy – jako Wykonawca, w tym członek konsorcjum lub jako podwykonawca) a także
doświadczenie podmiotu trzeciego, na które powołuje się Wykonawca, z zastrzeżeniem że
za każde zamówienie wykonane siłami własnymi wykonawcy, tj. jako wykonawca, w tym
członek konsorcjum lub jako podwykonawca liczba punktów zostanie przyzna w pełnej
wysokości, zgodnie ze wskazaniem w pkt a)-c) powyżej, natomiast za każde zamówienie
wykonane przez podmiot trzeci wykonawca otrzyma liczbę punktów wskazaną w pkt a)-c)
powyżej, podzieloną przez pięć.”
Cechą przetargu ograniczonego jest to, że w pierwszym etapie swój udział w postępowaniu
mogą zadeklarować wszyscy zainteresowani wykonawcy. Następnie zamawiający dokonuje
oceny spełniania przez nich bezwzględnych wymogów (warunków udziału w postępowaniu),
a jeśli warunki te spełnia zbyt duża liczba wykonawców w stosunku do zakładanej, wybiera
się spośród nich najlepszych. We wcześniejszej wersji przepisów (przed nowelizacją w roku
2012) wybór ten odnosił się do lepszej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
(zamawiający stawiał dodatkowe warunki lub większe wymogi w stosunku do minimalnych)
i kwestia ta nie budziła kontrowersji – do momentu wejścia w życie art. 26 ust. 2b ustawy
Prawo zamówień publicznych. Ze względu na ogromne nadużywanie tej instytucji i nagminne
wykorzystywanie jej niezgodnie ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem, zwane
potocznie „handlem referencjami”, ten sposób oceny wykonawców okazał się nieskuteczny
i często wręcz krzywdzący dla najlepszych wykonawców. Ma tu rację odwołujący, że często
wygrywali wykonawcy wykazujący się nie większym potencjałem do realizacji, ale większą
operatywnością w przygotowywaniu wniosków. Dochodziło też do tego, że nawet wykonawcy
posiadający własny duży potencjał czy duże doświadczenie, „pożyczali” je od znacznie
mniejszych firm, aby przedstawić większą liczbę realizacji – albo nawet jeszcze większych
absurdów.
Słusznie więc w obecnej treści przepisów dla ukrócenia takich praktyk odstąpiono od
odniesienia do warunków udziału w postępowaniu na rzecz „obiektywnego
i niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do składania ofert” (art. 51 ust. 2 i art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Prawo zamówień
publicznych).
Przepis ten nie wskazuje na żaden konkretny sposób dokonywania tego wyboru,
pozostawiając jego określenie zamawiającemu, pod tym jednak warunkiem, że ma on być
„obiektywny i niedyskryminujący”, czyli – przechodząc na bardziej znaną nomenklaturę –
zapewniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.
Aby osiągnąć ten stan uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
obiektywnego i niedyskryminacyjnego ich traktowania, należy ustalić metodę kwalifikacji
wykonawców, która spełni założony w procedurze cel, czyli wybór najlepszych z tych, którzy
się zgłosili. Tym samym metoda ta powinna wskazywać na jakieś wartości dodane, którymi
odznacza się dany wykonawca w stosunku do wymogów minimalnych. Oczywiście wartości
te muszą być realne, inaczej w żaden sposób nie będą obiektywne ani uczciwe – takie też
było powszechne postrzeganie możliwości wykorzystywania potencjału „pożyczonego”,
zwłaszcza w stosunku do cech, których nie da się „pożyczyć”, czyli właśnie doświadczenia.
Tym samym co do zasady Izba zgadza się z argumentacją przedstawioną przez
odwołującego oraz w przywołanym przez niego wyroku Izby (zamawiający rzeczywiście
powołał się na orzecznictwo dotyczące wcześniejszego stanu prawnego, który słusznie
został przez ustawodawcę skorygowany). Zdaniem Izby zamawiający nie powinien w ramach
opracowanej przez siebie metody kwalifikacji wykonawców dopuszczać powoływania się na
potencjał podmiotów trzecich (w szczególności jeśli chodzi o wiedzę i doświadczenie), gdyż
to nie wnosi żadnej wartości dodanej (nie wskazuje, że taki wykonawca jest lepszy od
innych), a jedynie prowadzi właśnie do owego handlu referencjami i wynajdowania sposobów
formalnego spełnienia warunków, bez ich przełożenia na jakąkolwiek rzeczywistą wartość.
Jednak nie można wykluczyć, że w niektórych przypadkach taki potencjał innego podmiotu
również może okazać się wartością dodaną. Miałoby to miejsce, gdyby generalny
podwykonawca danego wykonawcy wykazywał się przymiotami większymi niż inni kandydaci
(wykonawcy z własnym doświadczeniem).
Aby jednak stwierdzić to w wymagany obiektywny sposób, zamawiający musiałby bardzo
dokładnie określić warunki, na jakich można by się było na taki potencjał powołać oraz
sposób, w jaki należy to wykazać we wniosku.
Przede wszystkim musiałoby to być realne korzystanie z owego potencjału na etapie
realizacji zamówienia i to nie tylko symboliczne, ale przy wszystkich tych pracach, przy
których dane doświadczenie jest wymagane, do tego bez wątpliwości w charakterze
bezpośredniego podwykonawcy, a nie jakiegoś doradcy o niedookreślonych obowiązkach
i zobowiązaniach (zresztą wynika to już bezpośrednio z dyrektyw unijnych z 2014 r.). Do
tego wykonawca nie mógłby się powoływać na nieokreśloną liczbę owych podmiotów
i dowolnie dodawać sobie ich doświadczenia – nadmiar podmiotów mających wykonywać
dane zadanie, nie jest wartością dodaną, wręcz przeciwnie. Nie może też prowadzić do
stanu, w którym wykonawca zadeklaruje, że jedne szyny czy okablowanie będzie kładło kilka
firm, aby uzyskać wielokrotność punktów. Pozostaje też kwestia ewentualnej rezygnacji
owego podmiotu i zastąpienie go innym – co jest bardzo niepożądane w przypadku, gdy na
danym podmiocie oparta jest kwalifikacja. Do tego należy zwrócić uwagę na brak na tym
etapie postępowania konkretnego opisu przedmiotu zamówienia a nawet konkretnych dat
rozpoczęcia i zakończenia robót, co utrudnia a nawet wręcz uniemożliwia realne
zaplanowanie udziału takiego podmiotu trzeciego lub podmiotów trzecich w realizacji
zamówienia, a tym samym i prawidłowych deklaracji w tym zakresie na etapie kwalifikacji.
Oczywiście również zobowiązania podmiotów trzecich muszą być tak sformułowane, by
stanowiły rzeczywiste zobowiązania, a nie jedynie puste formułki pro forma, z którymi de
facto nie będą się wiązały dla nich ani dla wykonawcy żadne konkretne obowiązki.
I jest to tylko kilka przykładowych kwestii, które zamawiający musi rozwiązać, aby dokonany
przez niego opis metody kwalifikacji uznać za obiektywny i zgodny z zasadą uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jeśli zamawiający potrafi takiego opisu
dokonać, to może pozostać przy ocenianiu również potencjału podmiotów trzecich, jeśli zaś
nie, powinien wprowadzić inną metodę kwalifikacji.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie o sygn. akt KIO
2815/15 i uwzględniając odwołanie o sygn. akt KIO 2871/15.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
KIO 2871/15
WYROK
z dnia 20 stycznia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2016 r., w Warszawie, odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. 28 grudnia 2015 r. przez Torpol S.A. ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań,
B. 31 grudnia 2015 r. przez Strabag Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków ,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2815/15,
2. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2871/15 i nakazuje zamawiającemu zmianę
punktu IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego zasad kwalifikacji
wykonawców do etapu składania ofert w zakresie sposobu oceny doświadczenia
własnego wykonawcy oraz doświadczenia podmiotu trzeciego, na które powołuje
się wykonawca,
3. kosztami postępowania obciąża: w sprawie o sygn. akt KIO 2815/15 Torpol S.A.,
w sprawie o sygn. akt KIO 2871/15 PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Torpol S.A.
tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Strabag Sp.
z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
3.3. zasądza od Torpol S.A. na rzecz PKP Polskich Linii Kolejowych S.A. kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3.4. zasądza od PKP Polskich Linii Kolejowych S.A. na rzecz Strabag Sp. z o.o.
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego dla Warszawy-Pragi w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt KIO 2815/15
KIO 2871/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „wykonanie robót budowlanych na odcinku Sadowne-Czyżew
wraz z urządzeniami srk od km 71,800 do km 107,260 w ramach projektu CEF dla linii E75
obejmujący odcinek Sadowne-Czyżew” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu
ograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 grudnia 2015 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 248-450733. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania o sygn. akt KIO 2815/15
Odwołujący – Torpol S.A. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 48
ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia opisanie warunku
udziału w postępowaniu oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady równego
traktowania wykonawców podczas dokonywania określenia warunku udziału w postępowaniu
i dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, co przejawiło się
w żądaniu wykazania się przez wykonawcę dysponowaniem wysokowydajną oczyszczarką
tłucznia z wagonami taśmociągowymi, o wydajności nie niższej niż 800 m3/h, a w trybie
płukania 300 m3/h, podczas gdy maszyna taka nie jest potrzebna do wykonania
przedmiotowego zamówienia i nie będzie mogła być wykorzystana przy jego wykonywaniu
z uwagi na wewnętrzne regulacje zamawiającego, maszyna ta nie jest powszechnie
dostępna, zatem warunek ten nie jest związany z przedmiotem zamówienia, ani też nie jest
do niego proporcjonalny.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany ogłoszenia o zamówieniu
w zakresie wymogu dysponowania wysokowydajną oczyszczarką tłucznia z wagonami
taśmociągowymi, o wydajności nie niższej niż 800 m3/h, a w trybie płukania 300 m3/h,
poprzez jego usunięcie lub (wniosek ewentualny) zmiany ogłoszenia o zamówieniu
w zakresie wymogu dysponowania wysokowydajną oczyszczarką tłucznia z wagonami
taśmociągowymi, o wydajności nie niższej niż 800 m3/h, a w trybie płukania 300 m3/h,
poprzez określenie tego warunku zgodnie z dyspozycją art. 22 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. związanego z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalnie do
przedmiotu zamówienia.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia do
zakresu prac będą należały: przebudowa stacji kolejowych; przebudowa nawierzchni
i podtorza wraz z odwodnieniem na długości około 35 km linii kolejowej i dostosowanie do
zakładanych szybkości; przebudowa urządzeń srk i dostosowanie do prowadzenia ruchu
z prędkością 160 km/h (docelowo 200 km/h) dla ruchu pasażerskiego, 120 km/h dla ruchu
towarowego oraz do współpracy z systemem ERTMS/ETCS; modernizacja przejazdów,
likwidacja przejazdów w poziomie szyn; budowa przejść pod torami; przebudowa peronów
wraz z małą architekturą na stacjach i przystankach itd.
Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy
spełniają warunki dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, m.in. dostępności do wysokowydajnej
oczyszczarki tłucznia z wagonami taśmociągowymi, o wydajności nie niższej niż 800 m3/h,
a w trybie płukania 300 m3/h.
Zgodnie z art. 22 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych warunki udziału
w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu
zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.
Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany jest dokonać tego
w taki sposób, aby w postępowaniu mogli uczestniczyć nie wszyscy wykonawcy, a jedynie
tacy, którzy swoimi właściwościami gwarantują pewność co do rzetelnego i prawidłowego
wykonania zamówienia. Granice swobody zamawiającego w sporządzaniu opisu sposobu
dokonania oceny spełniania warunków wyznacza art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków, w tym warunków w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym, powinien być związany z przedmiotem zamówienia
oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, czyli jego zakresu. Określając warunki
należy więc brać pod uwagę nie interesy zamawiającego, lecz rodzaj zamówienia, jego
przedmiot, zakres, wartość i możliwy sposób wykonania zamówienia. Opis sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowania nie może ograniczać dostępu do zamówienia
wykonawcom zdolnym do jego realizacji, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowym
postępowaniu.
Z opisu przedmiotu zamówienia wynika, iż celem zamawiającego będzie uzyskanie
prędkości 160 km/h (docelowo 200 km/h), zatem na całej długości odcinka objętego
postępowaniem wymagane będzie wzmocnienie torowiska. Technologia wykonania takiego
zakresu robót nakłada konieczność usunięcia całej warstwy podsypki tłuczniowej
z torowiska, którą potem można poddać recyklingowi. W tym konkretnym przypadku
niemożliwe jednak będzie użycie podsypki poddanej recyklingowi, bowiem zgodnie ze
Standardami Technicznymi, sporządzonymi i obowiązującymi u zamawiającego nie można
go zastosować do budowy torowisk dla prędkości powyżej 160 km/h (Standardy Techniczne,
tom I Droga Szynowa, pkt 8.4). Standardy w przypadku linii o prędkościach 200 km/h
nakazują użyć podsypki nowej, natomiast podsypkę z recyklingu można stosować przy
założeniu prędkości 120-160 km/h jedynie w najniższej warstwie pryzmy. Oznacza to, że
pomimo potencjalnej możliwości poddania recyklingowi tłucznia przez wysokowydajną
oczyszczarkę tłucznia z segmentem płukania, taki poddany recyklingowi tłuczeń nie będzie
mógł być wbudowany w ramach zamówienia. Wbudowanie tłucznia poddanego recyklingowi
spowoduje wykonanie robót budowlanych niezgodnie z wytycznymi, a tym samym będzie
uznane za nienależyte wykonania zamówienia. Wobec powyższego wymóg dysponowania
maszyną z segmentem płukania jest nieadekwatny i nadmierny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, gdyż maszyna ta nie będzie wykorzystana podczas wykonania robót
budowlanych w ramach niniejszego zamówienia. Poza tym maszyny o takich wygórowanych
parametrach znajdą zastosowanie na max. 30% odcinku robót.
Cena zakupu wymaganej maszyny to ponad 11 mln euro.
Odwołujący dokonał rozeznania rynku, stwierdzając, że wymaganej przez zamawiającego
wysokowydajnej oczyszczarki tłucznia posiadającej dopuszczenie do eksploatacji na terenie
Polski nie posiada żaden z wykonawców mających siedzibę w Polsce. Jak wynika
z oświadczenia producenta tego typu maszyny, firmy Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen
GmbH Oddział w Polsce, maszyna o ww. parametrach i dopuszczona do eksploatacji przez
Urząd Transportu Kolejowego jest w posiadaniu jednego wykonawcy, firmy MGW Gleis und
Weichenbau Gmbh Co. KG. Wobec powyższego, warunek ten jest nie do spełnienia przez
krąg zainteresowanych wykonawców, a fakt że maszyna taka jest w posiadaniu jednego
wykonawcy wskazuje na określenie warunku udziału w postępowaniu jako naruszającego
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z uwagi na brak
możliwości określenia terminu realizacji robót budowlanych na etapie składania wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, firma użyczająca nie jest w stanie
zagwarantować dyspozycyjność tej maszyny, a tym samym zamówienie będzie realizowane
przy użyciu innych maszyn, o niższych parametrach, dostępnych na polskim rynku. Użycie
tych maszyn spowoduje osiągnięcie celu, jaki przyświeca zamawiającemu.
Wykonawcy działający na terenie Polski, aby sprostać wymaganiom w zakresie realizacji
torowych robót budowlanych zainwestowali w zakupy maszyn, tj. zakup wysokowydajnych
oczyszczarek typu RM 80 o wydajności teoretycznej ok. 760 m3/h. Maszyny te zapewniają
spełnienie wymagań w zakresie uzyskania prawidłowych parametrów podsypki przy
prowadzeniu robót utrzymaniowych, rewitalizacji oraz mogą zostać z powodzeniem
zastosowanie przy naprawach i modernizacjach do usunięcia podsypki z torowisk. Maszyny
te współpracują z wagonami do transportu odsiewki. Dysponowanie maszyną wskazaną
powyżej przez odwołującego mogłoby stanowić jeden z warunków udziału w postępowaniu,
który nie naruszałby art. 48 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 22 ust. 4 i art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Wybranie tłucznia przy zastosowaniu ww. maszyn zajmie jedynie 4,5 godziny
więcej, podczas gdy zamówienie zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu ma być
realizowane przez 27 miesięcy.
II Zarzuty i żądania odwołania o sygn. akt KIO 2871/15
Odwołujący – Strabag Sp. z o.o. wniósł odwołanie w zakresie punktu IV 1.2) – uwagi po
podpunktach a-c ogłoszenia „Ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni
do składania ofert lub do udziału” w zakresie opisu sposobu dokonania wyboru
wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców
spełniających warunki udziału w postępowaniu przekroczy ilość przewidzianą w ogłoszeniu
o zamówieniu w części odnoszącej się do punktowania doświadczenia podmiotu trzeciego,
na które powołuje się wykonawca w celu uzyskania zaproszenia do złożenia oferty,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 8a oraz art. 51 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez naruszający uczciwą konkurencję, nieobiektywny i dyskryminujący opis
sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert,
gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż
określona w ogłoszeniu o zamówieniu,
2. art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewłaściwą wykładnię,
a w konsekwencji nieuprawnione uznanie, że poleganie na doświadczeniu podmiotu
trzeciego ma na celu nie tylko wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale
również uzyskanie punktów w rankingu wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia w zakresie uwag
do punktu IV 1.2. po podpunkcie a-c poprzez rezygnację z przyznawania punktów za
doświadczenie podmiotu trzeciego, na które powołuje się wykonawca w celu wyboru
wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert.
Zdaniem odwołującego wskazane wyżej niezgodne z prawem postanowienie ogłoszenia
o zamówieniu powoduje, że może on zostać pozbawiony możliwości złożenia
najkorzystniejszej oferty i tym samym utracić szansę na uzyskanie zamówienia. Niezgodność
ta prowadzi do ograniczenia równości podmiotów uczestniczących w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Prawo zamówień publicznych
zamawiający zobowiązany jest dokonać opisu obiektywnego i niedyskryminującego sposobu
dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy liczba
wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona
w ogłoszeniu o zamówieniu. Podobnie w art. 51 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
wskazano, że jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu,
jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do składania ofert
wykonawców wyłonionych w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny.
Zgodnie z powyższymi regulacjami opis wyboru wykonawców powinien być dokonany przez
zamawiającego w taki sposób, żeby wszyscy wykonawcy mogli na jednakowych zasadach
uczestniczyć w postępowaniu. Zamawiający zobowiązany jest tak formułować warunki
udziału w postępowaniu, aby z jednej strony zapewniały zachowanie uczciwej konkurencji,
z drugiej zaś – aby zapewnić równe traktowanie wykonawców, tj. aby zachowane były obie
zasady określone w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także by warunki były
jasne i precyzyjne.
W uwagach zamieszonych po punkcie IV.1.2) ppkt a-c ogłoszenia wskazano, że
„Zamawiający w ramach kwalifikacji oceniał będzie doświadczenie własne Wykonawcy (tj.
zamówienia wykonane siłami własnymi Wykonawcy – jako Wykonawca, w tym członek
konsorcjum lub jako podwykonawca) a także doświadczenia podmiotu trzeciego, na które
powołuje się Wykonawca, z zastrzeżeniem że za każde zamówienie wykonane siłami
własnymi wykonawcy, tj. jako wykonawca, w tym członek konsorcjum lub jako
podwykonawca liczba punktów zostanie przyzna w pełnej wysokości, zgodnie ze
wskazaniem w pkt a-c powyżej, natomiast za każde zamówienie wykonane przez podmiot
trzeci wykonawca otrzyma liczbę punktów wskazaną w pkt a-c powyżej podzieloną przez
pięć.”
W ocenie odwołującego umożliwienie korzystania przez wykonawców z „pożyczonego”
doświadczenia godzi w zasadę uczciwej konkurencji, narusza cel przepisu art. 26 ust. 2b
ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym powoduje, że opis sposobu
dokonywania oceny wykonawców ma nieobiektywny i dyskryminujący charakter, względem
wykonawców, którzy posiadają doświadczenie własne.
W orzecznictwie KIO wyrażono pogląd, że system prekwalifikacji z natury rzeczy zmierza do
ograniczenia liczby wykonawców, z którymi zamawiający będzie w dalszym ciągu
procedował, tak, aby efektywnie mógł on dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. Art. 26
ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych powinien mieć przede wszystkim zastosowanie
do celu, dla jakiego został wdrożony w oparciu o postanowienia dyrektyw zamówieniowych
do polskiego porządku prawnego, tj. do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Z kolei art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że ustawodawca
niezależnie od opisu warunków udziału w postępowaniu, przywołanego w punkcie 6.
wskazanego przepisu, przewidział odrębną instytucję kwalifikacji podmiotowej wykonawców,
zwanej potocznie „prekwalifikacją” (opis obiektywnego i niedyskryminacyjnego sposobu
dokonywania wyboru wykonawców), do której obowiązujące przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych nie przewidują wprost zastosowania art. 26 ust. 2b.
Powyższy pogląd jest zgody z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości, który również stoi
na stanowisku, że powołanie się na doświadczenie podmiotu trzeciego jest możliwe tylko
i wyłącznie przez podmiot, który samodzielnie nie posiada wymaganych zasobów tj. sam nie
spełnia minimalnych warunków udziału w postępowaniu (orzeczenie z 14 kwietnia 1994 r.
C-389/92 „Ballast”, z 2 grudnia 1999 r. C-176/98 „Holst Italia”, z 18 marca 2004 r.
C-314/01 „Siemens Telekom”. Zgodnie z art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE prawo do
polegania na zdolnościach innych podmiotów ograniczone jest do stosownych sytuacji oraz
do przypadku konkretnego zamówienia. Zarówno w regulacji dyrektywy jak i w treści art. 26
ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych jest mowa o konieczności udowodnienia przez
wykonawcę, iż będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego w niezbędnym zakresie do
realizacji zamówienia, a nie w zakresie niezbędnym do uzyskania zamówienia.
Mając na względzie wykładnię celowością, a także racjonalność ustawodawcy należy
stwierdzić, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych nie został
wprowadzony po to, by zamówienie wygrywał wykonawca, który nie wykonał samodzielnie
wymaganego zamówienia, a wykazał się jedynie dużą operatywnością w pozyskiwaniu
podmiotów, które takiego doświadczenia mu użyczają i to nie w celu niezbędnym do
realizacji zamówienia. Nie można też zapomnieć o wyjątkowym charakterze przepisu art. 26
ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych jako odstępstwie od zasady, iż zamówienie
może być udzielone tylko wykonawcy, który samodzielnie posiada wymagane
doświadczenie. Powyższą wykładnię art. 26 ust. 2b potwierdza nowelizacja ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2012 r. w zakresie art. 51 ust. 2 i art. 48 ust. 2 pkt 8a.
Zakres zastosowania art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych w przetargu
ograniczonym ogranicza się wyłącznie do etapu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu i nie może być podstawą przyznawania punktów za doświadczenie
podmiotów trzecich na etapie prekwalifikacji wykonawców. Ustawodawca wskazał wprost na
możliwość powoływania się na zasoby podmiotów trzecich niezbędne do realizacji
zamówienia, a nie na zasoby niezbędne do uzyskania zamówienia. Wykładnia przepisu art.
26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych nie może być przeprowadzona w oderwaniu
od wszystkich pozostałych przepisów odnoszących się do specyfiki przetargu
ograniczonego, a w szczególności art. 51 ust. 1 i 2 oraz art. 48 ust. 2 pkt 6 i 8a ustawy
Prawo zamówień publicznych. Z przepisu art. 51 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
wynika wprost, że zamawiający w pierwszej kolejności ocenia, czy wykonawcy spełniają
warunki udziału w postępowaniu. Dopiero w sytuacji, gdy liczba wykonawców spełniających
warunki udziału przekracza ilość wskazaną w ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający
dokonuje wyboru tych, którzy zostaną zaproszeni do złożenia oferty.
III Stanowisko zamawiającego w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2815/15
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie odwołującego
kosztami postępowania odwoławczego.
Zamawiający nie zgodził się z podniesionymi zarzutami, a w związku z poczynioną przez
zamawiającego zmianą ogłoszenia również stało się ono bezprzedmiotowe.
Zamawiający nie zgodził się ze stwierdzeniem, jakoby określając warunki udziału
w postępowaniu należy brać pod uwagę nie interesy zamawiającego, lecz rodzaj danego
zamówienia, jego przedmiot, zakres, wartość i możliwy sposób wykonania. To w interesie
zamawiającego jest wybór wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania
zamówienia. Zamawiający nie jest zobowiązany do określenia warunków udziału
w postępowaniu, które są spełniane przez wszystkich wykonawców działających
w określonej branży, ale ma na celu ograniczenie ich liczby i udzielenie zamówienia
wykonawcy, który legitymuje się określonymi cechami, które w połączeniu pozwalają przyjąć,
iż będzie w stanie w sposób należyty i terminowy wykonać zamówienie. Wybór takiego
wykonawcy jest szczególnie istotny w kontekście tego, że przedmiotowe zamówienie będzie
realizowane ze środków funduszy unijnych, w związku z czym wybór nierzetelnego
wykonawcy może stanowić przyczynę problemów z właściwym rozliczeniem projektu, a tym
samym uzyskanie dofinansowania w pełnej wysokości.
Odwołujący nie udowodnił, iż jakiekolwiek rozeznanie w zakresie posiadanych maszyn
poczynił. Do odwołania zostało dołączone oświadczenie jednego producenta. Żaden inny
wykonawca nie wniósł odwołania w zakresie analogicznym jak odwołujący.
Niemniej jednak zamawiający, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom wykonawców, dążąc do
efektywnego zakończenia postępowania dokonał 8 stycznia 2016 r. modyfikacji ogłoszenia.
Zmiana obejmowała również zakwestionowany przez odwołującego fragment, tj. rozdział
III.2.3) Kwalifikacje techniczne Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów, pkt
IV ppkt 2. Przed dokonaniem zmiany ww. pkt brzmiał: „O udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Wymagane jest
wykazanie przez Wykonawcę: 2. dostępności do niżej wymienionych narzędzi, maszyn
i urządzeń technicznych w celu realizacji zamówienia, co najmniej po 1 jednostce: a)
wysokowydajna oczyszczarka tłucznia z wagonami taśmociągowymi, o wydajności nie
niższej niż 800 m3/h, a w trybie płukania 300 m3/h.” Po modyfikacji nadano mu brzmienie:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę: 2. dostępności do niżej
wymienionych narzędzi, maszyn i urządzeń technicznych w celu realizacji Zamówienia, co
najmniej po 1 jednostce: a) Wysokowydajna oczyszczarka tłucznia z wagonami
taśmociągowymi, o wydajności nie niższej niż 600 m3/h.”
Odwołujący nie sprecyzował swojego żądania w zakresie zmiany ogłoszenia ograniczając
się jedynie do stwierdzenia, że zmiana ma polegać na „określeniu tego warunku zgodnie
z dyspozycją art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie zamawiającego
zmiana ogłoszenia w brzmieniu zacytowanym powyżej czyni odwołanie bezprzedmiotowym.
Zamawiający bowiem wskazuje, iż w treści odwołania zostało wskazane, że na polskim
rynku działają podmioty, które dysponują ww. urządzeniem, które posiada wydajność
teoretyczną ok. 760 m3/h w związku z tym postawienie warunku posiadania urządzenia
o wydajności nie niższej niż 600 m3/h wydaje się spełniać żądanie odwołującego.
IV Stanowisko zamawiającego w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2871/15
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i obciążenie odwołującego kosztami
postępowania odwoławczego.
Zamawiający nie zgodził się z podniesionymi przez odwołującego zarzutami. Wskazał, że
zgodnie z punktem IV.1.2 ogłoszenia „Uwaga – Zamawiający w ramach kwalifikacji oceniał
będzie doświadczenie własne Wykonawcy (tj. zamówienia wykonane siłami własnymi
Wykonawcy – jako Wykonawca, w tym członek konsorcjum lub jako podwykonawca) a także
doświadczenie podmiotu trzeciego, na które powołuje się Wykonawca, z zastrzeżeniem że
za każde zamówienie wykonane siłami własnymi wykonawcy, tj. jako wykonawca, w tym
członek konsorcjum lub jako podwykonawca liczba punktów zostanie przyzna w pełnej
wysokości, zgodnie ze wskazaniem w pkt a)-c) powyżej, natomiast za każde zamówienie
wykonane przez podmiot trzeci wykonawca otrzyma liczbę punktów wskazaną w pkt a)-c)
powyżej, podzieloną przez pięć.”
Podnoszona w odwołaniu argumentacja sprowadza się do tego, że taki zapis prowadzi do
dyskryminacji wykonawców legitymujących się własnym doświadczeniem, a dopuszczenie
możliwości posłużenia się potencjałem podmiotów trzecich może prowadzić do spotykanej
na rynku zamówień sytuacji „handlu referencjami”, tj. udzielenie zamówienia wykonawcy,
który „wykazał się jedynie dużą operatywnością w pozyskiwaniu podmiotów, które takiego
doświadczenia mu użyczają i to nie w celu niezbędnym do realizacji zamówienia”.
W doktrynie prezentowany jest pogląd, zgodnie z którym „Wskazane dwie procedury
weryfikacji podmiotowej wykonawców w trybach przetargu ograniczonego, negocjacji
z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego mają inne cele i zostały przez ustawodawcę
uregulowane odrębnie. Reguły związane z ich przeprowadzeniem zamawiający powinien
określić w treści ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z art. 48 ust. 2. W przepisie tym mającym
zastosowanie do trybów przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem i dialogu
konkurencyjnego, ustawodawca w pkt 6 określił obowiązek odrębnego opisania przez
zamawiającego warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków, a także znaczenia tych warunków. Jednocześnie też
ustawodawca w art. 48 ust. 2 pkt 8a określił obowiązek ustalenia obiektywnego i
niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału w
postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu. Zgodnie z art. 26
ust. 2b wykonawca, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolności finansowych lub ekonomicznych, które zostały przez zamawiającego opisane dla
danego zamówienia, może powoływać się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 26
ust. 2b ma charakter normy ius cogens, której obowiązywania zamawiający nie może
wyłączyć poprzez zapisy treści ogłoszenia o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.” (A. Bazan, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX 2015).
Stosowanie systemu prekwalifikacji wykonawców z dopuszczeniem możliwości posługiwania
się na potencjał podmiotów trzecich jest powszechnie stosowaną praktyką akceptowalną
przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i sądy powszechne, np. wyrok Sądu Okręgowego
w Piotrkowie Tryb. z 6 grudnia 2012 r., II Ca 757/12, KIO 2070/13; KIO 2074/13. Znaczna
część orzeczeń zdaje się wskazywać stanowisko, że ograniczenie w ramach prekwalifikacji
korzystania z potencjału podmiotów trzecich nie jest odgórnie narzucone przez jakiekolwiek
przepisy prawa, ale stanowi każdorazowo stanowi samodzielną decyzję zamawiającego (por.
np. KIO 548/15). Potwierdza to również uzasadnienie pierwszej wersji „Projektu założeń
projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych”, z października 2010 r.:
„Proponowania zmiana ma służyć zwiększeniu szans na zaproszenie do udziału
w następnym etapie postępowania małych i średnich firmy oraz wyeliminowaniu wygrywania
prekwalifikacji wyłącznie przez największe firmy, jak również handlu referencjami, którym
sprzyja wymaganie od wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu
w największym stopniu. Po ww. zmianie zamawiający będą mogli m.in. prekwalifikować
wykonawców w oparciu o ich własne doświadczenie (bez możliwości posiłkowania się
referencjami podmiotów trzecich) albo stosować inne obiektywne kryteria wskazane
w ogłoszeniu o zamówieniu.'
Zgodnie z art. 51 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli liczba wykonawców,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu,
zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców wyłonionych w sposób obiektywny
i niedyskryminacyjny. Wykonawcę niezaproszonego do składania ofert traktuje się jak
wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia.
W ocenie zamawiającego dokonany opis spełniania warunków udziału został określony
w sposób „obiektywny” i „niedyskryminacyjny”. Z treści odwołania wynika wniosek, iż
odwołujący stoi na stanowisku, że dopuszczenie korzystania z potencjału podmiotów trzecich
stawia w gorszej pozycji wykonawców, którzy legitymują się własnym doświadczeniem.
Odwołujący zdaje się całkowicie pomijać fakt, iż zamawiający nie będzie przyznawał
punktów w przypadku własnego doświadczenia, jak i doświadczenia „pożyczonego” na
takich samych zasadach. Jak wynika z zacytowanego powyżej fragmentu ogłoszenia: „za
każde zamówienie wykonane przez podmiot trzeci wykonawca otrzyma liczbę punktów
wskazaną w pkt a)-c) powyżej, podzielona przez pięć.” W ocenie zamawiającego przyjęte
przez niego rozwiązanie z jeden strony preferuje wykazywanie się własnym
doświadczeniem, a z drugiej strony nie uniemożliwia zdobycia, choćby minimalnej, liczby
punktów przez wykonawców, którzy mimo tego, iż są w stanie zrealizować zamówienie, nie
legitymują się wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem. Określony przez
zamawiającego warunek doświadczenia spełnia jedynie niewielkie grono wykonawców,
specjalizujących się w realizacji zamówień analogicznych do przedmiotowego. W związku
z tym liczba podmiotów mogących udostępnić potencjał będzie również ograniczona, a więc
wątpliwym wydaje się, że ww. fragment ogłoszenia miał być podstawą do powstania sytuacji
„handlu referencjami”.
Zamawiający zauważa, iż w ogłoszeniu zostało jasno i wyraźnie wskazane, iż doświadczenie
własne wykonawcy „ma pierwszeństwo” przed doświadczeniem wykazywanym za pomocą
instytucji określonej w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych. Świadczą o tym
następujące zapisy pkt IV.1.2 ogłoszenia: „V. W przypadku, gdy po przyznaniu punktów
i dokonaniu klasyfikacji Wykonawców nadal więcej niż jeden Wykonawca uzyska taką samą
liczbę punktów (na pozycjach od 1 do 8), wówczas o tym, którzy Wykonawcy zostaną
zaproszeni do składania ofert, decydować będzie liczba punktów uzyskanych w ramach
oceny doświadczenia (zgodnie z pkt I ppkt 1 powyżej niniejszego Ogłoszenia) uwzględniając
wyłącznie doświadczenie własne Wykonawcy (uzyskane jako Wykonawca, w tym członek
konsorcjum i jako podwykonawca), bez uwzględnienia doświadczeń podmiotów trzecich, na
które Wykonawca się powołuje na zasadach określonych w 26 ust 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych. VI. Zamawiający dopuszcza możliwość przekroczenia przewidywanej
w ogłoszeniu liczby Wykonawców, którzy mieli zostać zaproszeni do składania ofert (tj. 8)
w sytuacji, gdy po przyznaniu punktów i dokonaniu klasyfikacji Wykonawców, więcej niż
jeden Wykonawca ulokował się na tej samej pozycji (od pierwszej do ósmej). VII.
Zamawiający informuje, że ze względu na fakt, iż przepis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych odnosi się do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, a
nie kwalifikacji Wykonawców do zaproszenia do składania ofert, w ramach kwalifikacji
Wykonawców (w oparciu o zasady określone powyżej) nie będzie brał pod uwagę
dokumentów uzupełnionych w trybie art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.”
V Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a odwołujący mieli interes we wniesieniu odwołań.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (treść ogłoszenia o zamówieniu z 23 grudnia
2015 r. oraz dokonana 8 stycznia 2016 r. zmiana tego ogłoszenia) nie jest sporny między
stronami.
W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2815/15 Izba stwierdziła, że przedmiotem zarzutu
odwołania była treść warunku udziału w postępowaniu opisanego w punkcie III.2.3)
ogłoszenia o zamówieniu, odnosząca się do wymogu posiadania potencjału technicznego
w postaci sprzętu, tj. wysokowydajnej oczyszczarki tłucznia z wagonami taśmociągowymi,
o wydajności nie niższej niż 800 m3/h, a w trybie płukania 300 m3/h. Odwołujący zanegował
wymóg urządzenia o takiej wydajności.
8 stycznia 2016 r., po wniesieniu odwołania, zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia
o zamówieniu zmieniając ww. wymóg na następujący: wysokowydajna oczyszczarka tłucznia
z wagonami taśmociągowymi, o wydajności nie niższej niż 600 m3/h. Zamawiający podkreślił,
że zmiana ta jest zgodna z wnioskiem zawartym w odwołaniu, gdyż wydajność oczyszczarki
została zmniejszona poniżej wskazanych przez odwołującego 760 m3/h.
Jednocześnie zamawiający nie uwzględnił odwołania, lecz wniósł o jego oddalenie.
Odwołujący oświadczył, że dokonana zmiana ogłoszenia go satysfakcjonuje.
Również zdaniem Izby dokonana zmiana jest zgodna z żądaniami odwołania.
Biorąc pod uwagę, że zamawiający zmienił ogłoszenie w sposób zgodny z odwołaniem, co
potwierdza oświadczenie odwołującego, Izba stwierdziła, że przedmiot sporu pomiędzy
stronami odpadł i brak jest czynności, której dokonanie Izba mogłaby zamawiającemu
nakazać, skoro czynność ta (zmiana ogłoszenia o zamówieniu) została dokonana już przed
wydaniem wyroku. Jeśli więc nawet początkowy wymóg zamawiającego był nadmierny
(czego roztrząsanie przez Izbę byłoby bezprzedmiotowe), to – wobec faktu, że zamawiający
dobrowolnie go zmienił – obecnie nie ma to żadnego znaczenia, a tym samym nawet
potencjalnego wpływu na wynik postępowania. Tym samym zachodzi samoistna przesłanka
oddalenia odwołania wskazana w art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z tym przepisem Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Zatem każdorazowo jeśli Izba nie stwierdzi, aby w danej sprawie zachodziło
naruszenie przepisów mogące mieć wpływ na wynik postępowania (czyli wybór
najkorzystniejszej oferty lub unieważnienie postępowania), odwołanie oddala.
Poza tym również dyspozycja art. 192 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stoi na
przeszkodzie uwzględnieniu odwołania. W przepisie tym wskazano, jakie rozstrzygnięcia
Izba może wydać w przypadku uwzględnienia odwołania: „Uwzględniając odwołanie, Izba
może:
1) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta – nakazać
wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego; albo
2) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna
z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1:
a) unieważnić umowę; albo
b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową
w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń
spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo
c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy
w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie
publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa; albo
3) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach
dopuszczonych w ustawie – stwierdzić naruszenie przepisów ustawy.”
Jako że umowa jeszcze nie została zawarta, zastosowanie miałby tu punkt 1, tj. Izba
powinna nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać
unieważnienie czynności zamawiającego. Tymczasem w okolicznościach niniejszej sprawy
Izba nie ma żadnych poleceń dla zamawiającego, gdyż nie ma czynności, którą powinien
powtórzyć, dokonać lub unieważnić.
Odwołujący wniósł o to, by Izba stwierdziła w sentencji wyroku naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednak jako czynność
procesowa (wynik postępowania odwoławczego) jest to niecelowe, co Izba stwierdziła już
powyżej. Samo stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy następuje, zgodnie z ww. art. 192
ust. 3 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jedynie, jeżeli umowa w sprawie
zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie
– z tego powodu, że w takim wypadku nie można już nakazać niczego (ani ukarać
zamawiającego). Drugi taki przypadek nie jest opisany w ustawie, ale wynika z praktyki
i odnosi się do sytuacji, gdy wyrok dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, lecz jest wydawany po upływie terminu składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Po nastąpieniu tych zdarzeń nie
można bowiem już zmienić ogłoszenia ani specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i można co najwyżej stwierdzić naruszenie – chyba że naruszenie to jest tak poważne, że
zachodzą podstawy do nakazania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Z powyższych powodów Izba nie mogła przychylić się do wniosku odwołującego.
W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że dokonanie czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, nawet jeśli pokrywa się z żądaniami odwołania, z formalnego
punktu widzenia nie jest tym samym co uwzględnienie odwołania, o którym mowa w art. 186
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a które jest czynnością procesową
w postępowaniu odwoławczym. Jednocześnie jednak zdarza się, że czynności dokonane
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wywierają istotne skutki również
w postępowaniu odwoławczym, m.in. właśnie w sferze wpływu na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia. Tym samym stan postępowania o udzielenie zamówienia jest
jedną z okoliczności, które bierze się pod uwagę przy orzekaniu, a o których mowa w art.
191 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (przepis ten stanowi, że wydając wyrok, Izba
bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania), orzeczenie nie może
bowiem abstrahować od realiów danego postępowania i np. polecenie dokonania danych
czynności musi mieć sens.
W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2871/15 Izba stwierdziła, że przedmiotem zarzutu
odwołania była treść punktu IV.1.2 ogłoszenia o zamówieniu odnosząca się do sposobu
ograniczenia liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert w przypadku, gdy liczba
wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu okaże się wyższa niż
maksymalna określona przez zamawiającego.
W punkcie tym zamawiający wskazał: „Uwaga – Zamawiający w ramach kwalifikacji oceniał
będzie doświadczenie własne Wykonawcy (tj. zamówienia wykonane siłami własnymi
Wykonawcy – jako Wykonawca, w tym członek konsorcjum lub jako podwykonawca) a także
doświadczenie podmiotu trzeciego, na które powołuje się Wykonawca, z zastrzeżeniem że
za każde zamówienie wykonane siłami własnymi wykonawcy, tj. jako wykonawca, w tym
członek konsorcjum lub jako podwykonawca liczba punktów zostanie przyzna w pełnej
wysokości, zgodnie ze wskazaniem w pkt a)-c) powyżej, natomiast za każde zamówienie
wykonane przez podmiot trzeci wykonawca otrzyma liczbę punktów wskazaną w pkt a)-c)
powyżej, podzieloną przez pięć.”
Cechą przetargu ograniczonego jest to, że w pierwszym etapie swój udział w postępowaniu
mogą zadeklarować wszyscy zainteresowani wykonawcy. Następnie zamawiający dokonuje
oceny spełniania przez nich bezwzględnych wymogów (warunków udziału w postępowaniu),
a jeśli warunki te spełnia zbyt duża liczba wykonawców w stosunku do zakładanej, wybiera
się spośród nich najlepszych. We wcześniejszej wersji przepisów (przed nowelizacją w roku
2012) wybór ten odnosił się do lepszej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
(zamawiający stawiał dodatkowe warunki lub większe wymogi w stosunku do minimalnych)
i kwestia ta nie budziła kontrowersji – do momentu wejścia w życie art. 26 ust. 2b ustawy
Prawo zamówień publicznych. Ze względu na ogromne nadużywanie tej instytucji i nagminne
wykorzystywanie jej niezgodnie ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem, zwane
potocznie „handlem referencjami”, ten sposób oceny wykonawców okazał się nieskuteczny
i często wręcz krzywdzący dla najlepszych wykonawców. Ma tu rację odwołujący, że często
wygrywali wykonawcy wykazujący się nie większym potencjałem do realizacji, ale większą
operatywnością w przygotowywaniu wniosków. Dochodziło też do tego, że nawet wykonawcy
posiadający własny duży potencjał czy duże doświadczenie, „pożyczali” je od znacznie
mniejszych firm, aby przedstawić większą liczbę realizacji – albo nawet jeszcze większych
absurdów.
Słusznie więc w obecnej treści przepisów dla ukrócenia takich praktyk odstąpiono od
odniesienia do warunków udziału w postępowaniu na rzecz „obiektywnego
i niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do składania ofert” (art. 51 ust. 2 i art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Prawo zamówień
publicznych).
Przepis ten nie wskazuje na żaden konkretny sposób dokonywania tego wyboru,
pozostawiając jego określenie zamawiającemu, pod tym jednak warunkiem, że ma on być
„obiektywny i niedyskryminujący”, czyli – przechodząc na bardziej znaną nomenklaturę –
zapewniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.
Aby osiągnąć ten stan uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
obiektywnego i niedyskryminacyjnego ich traktowania, należy ustalić metodę kwalifikacji
wykonawców, która spełni założony w procedurze cel, czyli wybór najlepszych z tych, którzy
się zgłosili. Tym samym metoda ta powinna wskazywać na jakieś wartości dodane, którymi
odznacza się dany wykonawca w stosunku do wymogów minimalnych. Oczywiście wartości
te muszą być realne, inaczej w żaden sposób nie będą obiektywne ani uczciwe – takie też
było powszechne postrzeganie możliwości wykorzystywania potencjału „pożyczonego”,
zwłaszcza w stosunku do cech, których nie da się „pożyczyć”, czyli właśnie doświadczenia.
Tym samym co do zasady Izba zgadza się z argumentacją przedstawioną przez
odwołującego oraz w przywołanym przez niego wyroku Izby (zamawiający rzeczywiście
powołał się na orzecznictwo dotyczące wcześniejszego stanu prawnego, który słusznie
został przez ustawodawcę skorygowany). Zdaniem Izby zamawiający nie powinien w ramach
opracowanej przez siebie metody kwalifikacji wykonawców dopuszczać powoływania się na
potencjał podmiotów trzecich (w szczególności jeśli chodzi o wiedzę i doświadczenie), gdyż
to nie wnosi żadnej wartości dodanej (nie wskazuje, że taki wykonawca jest lepszy od
innych), a jedynie prowadzi właśnie do owego handlu referencjami i wynajdowania sposobów
formalnego spełnienia warunków, bez ich przełożenia na jakąkolwiek rzeczywistą wartość.
Jednak nie można wykluczyć, że w niektórych przypadkach taki potencjał innego podmiotu
również może okazać się wartością dodaną. Miałoby to miejsce, gdyby generalny
podwykonawca danego wykonawcy wykazywał się przymiotami większymi niż inni kandydaci
(wykonawcy z własnym doświadczeniem).
Aby jednak stwierdzić to w wymagany obiektywny sposób, zamawiający musiałby bardzo
dokładnie określić warunki, na jakich można by się było na taki potencjał powołać oraz
sposób, w jaki należy to wykazać we wniosku.
Przede wszystkim musiałoby to być realne korzystanie z owego potencjału na etapie
realizacji zamówienia i to nie tylko symboliczne, ale przy wszystkich tych pracach, przy
których dane doświadczenie jest wymagane, do tego bez wątpliwości w charakterze
bezpośredniego podwykonawcy, a nie jakiegoś doradcy o niedookreślonych obowiązkach
i zobowiązaniach (zresztą wynika to już bezpośrednio z dyrektyw unijnych z 2014 r.). Do
tego wykonawca nie mógłby się powoływać na nieokreśloną liczbę owych podmiotów
i dowolnie dodawać sobie ich doświadczenia – nadmiar podmiotów mających wykonywać
dane zadanie, nie jest wartością dodaną, wręcz przeciwnie. Nie może też prowadzić do
stanu, w którym wykonawca zadeklaruje, że jedne szyny czy okablowanie będzie kładło kilka
firm, aby uzyskać wielokrotność punktów. Pozostaje też kwestia ewentualnej rezygnacji
owego podmiotu i zastąpienie go innym – co jest bardzo niepożądane w przypadku, gdy na
danym podmiocie oparta jest kwalifikacja. Do tego należy zwrócić uwagę na brak na tym
etapie postępowania konkretnego opisu przedmiotu zamówienia a nawet konkretnych dat
rozpoczęcia i zakończenia robót, co utrudnia a nawet wręcz uniemożliwia realne
zaplanowanie udziału takiego podmiotu trzeciego lub podmiotów trzecich w realizacji
zamówienia, a tym samym i prawidłowych deklaracji w tym zakresie na etapie kwalifikacji.
Oczywiście również zobowiązania podmiotów trzecich muszą być tak sformułowane, by
stanowiły rzeczywiste zobowiązania, a nie jedynie puste formułki pro forma, z którymi de
facto nie będą się wiązały dla nich ani dla wykonawcy żadne konkretne obowiązki.
I jest to tylko kilka przykładowych kwestii, które zamawiający musi rozwiązać, aby dokonany
przez niego opis metody kwalifikacji uznać za obiektywny i zgodny z zasadą uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jeśli zamawiający potrafi takiego opisu
dokonać, to może pozostać przy ocenianiu również potencjału podmiotów trzecich, jeśli zaś
nie, powinien wprowadzić inną metodę kwalifikacji.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie o sygn. akt KIO
2815/15 i uwzględniając odwołanie o sygn. akt KIO 2871/15.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…