Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 23/16


WYROK
z dnia 20 stycznia 2016 r.


Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:


Przewodniczący: Marek Koleśnikow


Protokolant: Paweł Puchalski


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 7
stycznia 2016 r. wniesionego przez wykonawcę K. S. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą Kancelaria Podatkowo-Rachunkowa K. S., ul. Leśna 6, 64-915
Jastrowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospo-
darstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Płytnica, Nowa Szwecja nr 6, 78-600
Wałcz,

przy udziale

wykonawcy D. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą plFOREST D. G.,
Osiedle Przylesie 21/4, 97-340 Niechcice zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego


orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego K. S. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą Kancelaria Podatkowo-Rachunkowa K. S., ul. Leśna 6, 64-
915 Jastrowie
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę K.
S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Podatkowo-
Rachunkowa K. S., ul. Leśna 6, 64-915 Jastrowie, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego K. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą Kancelaria Podatkowo-Rachunkowa K. S., ul. Leśna 6, 64-915 Jastrowie
na rzecz zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe,
Nadleśnictwo Płytnica, Nowa Szwecja nr 6, 78-600 Wałcz stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Koszalinie.

Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 23/16

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Płytnica, 78-600 Walcz, ul. Nowa Szwecja 6 wszczął postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą »Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na
terenie Nadleśnictwa Płytnica w roku 2016 – część I«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 03.11.2015 r. pod nrem 2015/S 216-394443.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający zawiadomił 28.12.2015 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy plForest D. G., Osiedle Przylesie
21/4, 97-340 Rozprza, Niechcice (dalej wykonawca plForest);
2) wykluczeniu wykonawcy Kancelaria Podatkowo-Rachunkowa K. S., 64-915
Jastrowie, ul. Leśna 6, gdyż wykonawca nie wniósł wadium w odpowiedniej formie –
art. 24 ust. 4 Pzp.

Wykonawca Kancelaria Podatkowo-Rachunkowa K. S., 64-915 Jastrowie, ul. Leśna
6, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 07.01.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie na:
1) wykluczenie odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie oferty
odwołującego, pomimo że w toku postępowania nie zaistniały podstawy do
wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia oferty odwołującego;
2) zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w sprawie złożonych
dokumentów dotyczących wniesionego wadium;
3) bezpodstawne przyjęcie przez zamawiającego, że odwołujący nie wniósł wadium;
4) bezpodstawne uznanie, że odwołujący powinien załączyć do oferty oryginał
gwarancji ubezpieczeniowej, podczas gdy taki obowiązek nie wynika ani ze
specyfikacji ani z przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych;
5) zaniechanie wykluczenia wykonawcy plForest i zaniechanie odrzucenia jego oferty
pomimo złożenia przez niego nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania;

6) kilkukrotne wzywanie wykonawcy plForest do wyjaśnienia tych samych
okoliczności i złożenia tych samych dokumentów;
7) zaniechanie wykluczenia wykonawcy plForest i odrzucenie jego oferty, pomimo że
nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
8) zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia SBB – lider, ZUL J. S. (dalej wykonawca SBB) i odrzucenia jego
oferty, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu;
9) zaniechanie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego;
10) ewentualnie w przypadku uznania, że oferta odwołującego powinna zostać
odrzucona, na:
a) bezpodstawne przyjęcie przez zamawiającego, że wykonawca plForest wniósł
wadium w prawidłowy sposób,
b) zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na brak złożenia ofert
niepodlegających odrzuceniu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty
odwołującego, pomimo że odwołujący wniósł w terminie wadium, co wynikało
wprost z treści oferty i załączonych do oferty dokumentów potwierdzających tę
okoliczność;
2) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 14 Pzp w zw. z art.
701 § 4 Kc przez wykluczenie odwołującego z uwagi na nieprzedstawienie przez
odwołującego oryginału dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej wpłaty wadium w
sytuacji, gdy w toku całego postępowania (zarówno w ogłoszeniu jak i SIWZ)
zamawiający nie żądał przedstawienia oryginału dokumentu, a zatem na podstawia
okoliczności, do której spełnienia odwołujący nie był zobowiązany;
3) art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zwrócenia się do odwołującego o wyjaśnienie
treści złożonej oferty w zakresie dotyczącym posiadania przez odwołującego
oryginału gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium;
4) art. 45 ust. 6 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp z wz. z art. 29 Pzp w zw. z art. 7
Pzp przez błędne uznanie, że wniesienie wadium w formie innej niż pieniężna nie
jest możliwe przez złożenie kserokopii gwarancji ubezpieczeniowej, lecz może być
dokonane tylko i wyłącznie przez dostarczenie wraz z ofertą oryginału dokumentu
gwarancji ubezpieczeniowej, w sytuacji gdy taki wymóg nie został postawiony ani w
SIWZ, ani nie wynika z przepisów ustawy, co doprowadziło do wykluczenia
odwołującego na podstawie wymogu jaki nie został wskazany w treści SIWZ, a tym

samym naruszono zasadę równego traktowania wykonawców, jawności oraz
uczciwej konkurencji;
5) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy pIForest
w sytuacji, gdy wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania, bo
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania przez
wskazanie w piśmie z 15.12.2015 r., że osoby wskazane przez niego do realizacji
zamówienia w części I nie będą uczestniczyć w realizacji zamówienia w innych
nadleśnictwach, podczas gdy osoby te będą realizować zamówienia w
Nadleśnictwie Borne Sulinowo;
6) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy pIForest w sytuacji, gdy tak jak
odwołujący nie złożył oryginału dokumentu poświadczającego wniesienie wadium;
7) art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 1 oraz art. 25 Pzp w zw. z § 1 ust. 1 pkt 7
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy pIForest z postępowania, pomimo że wykonawca ten nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do
dysponowania osobami niezbędnymi do realizacji zamówienia oraz wykazania
należytej sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz posiadania odpowiedniego
potencjału technicznego, przez to, że nie udowodnił zamawiającemu, że będzie w
sposób realny dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności w związku z ubieganiem się w oparciu o te same zasoby o inne
zamówienie realizowane równolegle;
8) art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 1 oraz art. 25 Pzp w zw. z § 3 ust. 1 pkt 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy SBB z postępowania, w sytuacji gdy poszczególni wykonawcy nie
złożyli aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego,
że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i
społeczne;
9) art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 1 oraz art. 25 Pzp w zw. z § 3 ust. 1 pkt 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane przez zaniechanie wykluczenia

wykonawcy SBB z postępowania, w sytuacji gdy członkowie tego wykonawcy nie
wykazali posiadania sprzętu wymaganego przez zamawiającego (brak
niezbędnego osprzętu przy ciągnikach) oraz nie wykazali posiadania odpowiednich
zasobów ludzkich (zbyt mała liczba pilarzy);
10) art. 91 Pzp przez wybór oferty wykonawcy pIForest, pomimo że najkorzystniejszą
ofertą była oferta odwołującego i jako jedyna nie podlegała odrzuceniu z
postępowania.

Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
b) ponownego dokonania czynności badania i oceny złożonych ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego,
c) wykluczenia z postępowania wykonawcy pIForest i odrzucenia jego oferty,
d) wykluczenia z postępowania wykonawcy SBB i odrzucenia jego oferty;
e) wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;
f) (ewentualnie w przypadku uznania, że oferta odwołującego powinna być
odrzucona) unieważnienie postępowania z uwagi na brak złożenia ofert
niepodlegających odrzuceniu;
2) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa, a także kosztów dojazdu do KIO zgodnie z
przedstawionym zestawieniem kosztów i załącznikami do niego.

Argumentacja odwołującego
Interes odwołującego wynika z faktu, że zgodnie z przyjętymi przez zamawiającego
kryteriami oceny ofert (80% – cena całkowita, 20% – realizacja przedmiotu zamówienia za
pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę), oferta odwołującego, jako
jedyna oferta niepodlegająca odrzuceniu, a tym samym oferta najtańsza i zarazem
spełniająca na takim samym poziomie drugie z kryteriów jest ofertą najkorzystniejszą, co
oznacza, że w przypadku nieodrzucenia oferty odwołującego zajęłaby ona pierwsze
miejsce w rankingu ofert. W konsekwencji w przypadku nieodrzucenia oferty odwołującego
mógłby on zawrzeć umowę z zamawiającym na realizację przedmiotowego zamówienia.
Również w zakresie wniosku ewentualnego odwołujący posiada interes we wniesieniu
odwołania. W przypadku odrzucenia oferty wykonawcy pIForest oraz oferty wykonawcy
SBB postępowanie w zakresie części I powinno zostać unieważnione. Konsekwencją
takiego stanu rzeczy będzie konieczność ponownego przeprowadzenie postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym umożliwienia odwołującemu udziału w
takim postępowaniu i umożliwieniu odwołującemu złożenia oferty.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, a na skutek wykluczenia
odwołującego z postępowania może on ponieść szkodę w postaci nieuzyskania możliwości
realizacji zamówienia publicznego będącego przedmiotem rozpoznawanego postępowania,
a co za tym idzie uzyskania zysku wkalkulowanego w złożoną ofertę. Odwołujący wykazał
zatem, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew
przepisom ustawy, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy Jest
poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie (por.: P. Janda
[w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz., Janda Paweł, Pełczyński Piotr, Babiarz
Stefan, Czarnik Zbigniew. Warszawa 2010, LexPolonica).

UZASADNIENIE [podstawa odrzucenie oferty odwołującego]
W zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz unieważnieniu postępowania
z 28.12.2015 r. zamawiający wskazał, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu, bo
załączona przez niego do oferty gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nie została
przedstawiona w formie oryginału dokumentu lecz kopii poświadczonej za zgodność. Z tego
powodu zamawiający uznał, że jest to równoznaczne z brakiem wniesienia wadium w ogóle.
Te działania zamawiającego są nieprawidłowe i całkowicie bezzasadne, a tym samym
powinny zostać unieważnione.

A. Warunki postawione przez zamawiającego
Po pierwsze: przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający powinien w sposób jasny i precyzyjny opisać zarówno przedmiot zamówienia
jak i warunki stawiane wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. Co ważne – w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamawiający powinien opisać wymagania,
jakie stawia wykonawcom w zakresie wnoszonego przez nich wadium (art. 36 ust. 1 pkt 8
Pzp).
Wymogi dotyczące wadium zostały określone przez zamawiającego w pkt 9 SIWZ.
Szczegółowe wymogi dotyczące wadium wnoszonego w formie innej niż pieniężna zawarte
zostały m.in. w pkt 9.6 zdanie drugie SIWZ, gdzie wprost zamawiający wskazał, że:
„Wadium wnoszone w formie innej niż pieniądz może być załączone do oferty lub złożone
przed upływem terminu składania ofert w siedzibie zamawiającego (w kasie nadleśnictwa)”.
Zatem z tego nie wynika, aby zamawiający wymagał złożenia oryginału dokumentu
potwierdzającego zawarcie umowy gwarancji ubezpieczeniowej. Tym samym wobec braku
postawienia takiego wymogu zamawiający nie może wykluczyć odwołującego z tej

przyczyny, że nie spełnił on warunku, do którego spełnienia w żaden sposób nie był on
obligowany.
Stanowisko to znajduje poparcie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie
podkreśla się, że jeśli w fakcie nieposiadania oryginału gwarancji ubezpieczeniowej
zamawiający dopatruje się niebezpieczeństwa dla skuteczności dochodzenia ewentualnych
roszczeń (niezależnie od tego, czy obawy te mają merytoryczne uzasadnienie), to ma prawo
i obowiązek tak sformułować postanowienia SIWZ, aby dopuścić składanie takich dowodów
wniesienia wadium, które w jego ocenie zapewniają pełną ochronę interesów
zamawiającego. Określanie kwestii związanych z formą dokumentu potwierdzającego
prawidłowe zabezpieczenie oferty wadium (które to kwestie nie są uregulowane w
przepisach Pzp), jest w gestii zamawiającego – wyrok KIO z 6 kwietnia 2011 r., sygnatura
akt KIO 628/11.

Po drugie: w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że wymóg SIWZ,
że oryginał dokumentu stanowiącego wadium należy złożyć w siedzibie zamawiającego
przed upływem terminu składania ofert nie jest nadmierny czy niedozwolony – wynika to z
cech tej formy wadium. Poza tym, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 6 Pzp, zamawiający ma
opisać w SIWZ „wymagania dotyczące wadium”, zatem nie tylko wskazać kwotę i numer
rachunku bankowego, czy przepisywać przepisy ustawy (SIWZ nie jest sporządzana w tym
celu), lecz właśnie swoje wymagania w zakresie wadium wyrok KIO z 24 czerwca 2013 r.
sygnatura akt KIO 1385/13.
Odnosząc to orzeczenie do stanu faktycznego jaki ma miejsce w rozpoznawanej sprawie
należy uznać, że brak sformułowania jakichkolwiek wymogów co do formy wykazania faktu
posiadania gwarancji ubezpieczeniowej w zakresie wypłaty wadium, skutkować powinno
uznaniem przez zamawiającego, że odwołujący w prawidłowy sposób wykazał wniesienie
wadium. Wykonawcy (w tym odwołujący) nie mogą być bowiem obciążani skutkami
niewykonania czynności, co do których nie byli zobowiązani zgodnie z regułami ustalonymi w
SIWZ przez zamawiającego.

B. Charakter prawny dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy
Obawy zamawiającego w zakresie braku możliwości zaspokojenia swoich
ewentualnych roszczeń w zakresie dotyczącym wadium należy uznać za bezzasadne i
wynikające z braku odpowiedniej Interpretacji oświadczeń zawartych w dokumencie
gwarancji ubezpieczeniowej złożonym przez odwołującego.
Po pierwsze: jedynie podmiot uprawniony ze stosunku gwarancji może swoim
uprawnieniem dysponować, zatem tylko zwrot gwarancji dokonany przez beneficjenta
gwarancji (zamawiającego) może prowadzić do jej wygaśnięcia przed upływem okresu

ważności, natomiast zwrot oryginału dokumentu przez wykonawcę (zleceniodawcę)
pozostaje bez wpływu na byt stosunku prawnego nawiązanego w wyniku zawarcia umowy
(zob. wyrok KIO z 24 czerwca 2013 r., sygn. akt 1385/13).
Po drugie: należy odróżnić fakt wniesienia wadium od udokumentowania jego
wniesienia. Zamawiający powinien mieć pewność, że wadium zostało wniesione w chwili
otwarcia ofert. 0 ile w przypadku wniesienia wadium w pieniądzu istnieje możliwość
sprawdzenia stanu konta przez zamawiającego, o tyle w przypadku wnoszenia wadium w
innych formach, niż pieniężna, fakt wniesienia wadium powinien wynikać wprost ze
złożonych dokumentów. Dla oceny, czy wadium zostało wniesione prawidłowo, nie mają
znaczenia postanowienia SIWZ, odnoszące się do formy gwarancji wadialnej –
postanowienia SIWZ w tym względzie nie mają znaczenia dla oceny, czy wadium zostało
skutecznie wniesione. Nie można wykluczyć sytuacji, że zamawiający będzie mógł
skorzystać (tzn. zaspokoić żądanie wypłaty określonej sumy pieniężnej w związku z
zatrzymaniem wadium) z ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej złożonej w kserokopii – o ile
co innego nie wynika z treści gwarancji, z treści umowy o gwarancję bądź z ogólnych
warunków ubezpieczenia.
Z dokumentu gwarancji bankowej wprost wynika, że w celu zaspokojenia swoich
roszczeń jedyną czynnością, jaką musi dokonać zamawiający jest złożenie do gwaranta
pisemnego wezwania do zapłaty podpisanego przez osoby właściwie umocowane do
reprezentowania beneficjenta (czyli zamawiającego), z którego to wezwanie będzie wynikać
przyczyna żądania zapłaty (vide pkt 5 gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr
1502/Wr/3379/2015). Nie jest natomiast konieczne złożenia gwarantowi oryginału
dokumentu gwarancji. W związku z tym uznać należy, że gwarancja złożona przez
odwołującego jest prawidłowa.
Ponadto należy podkreślić, że do oferty odwołującego poza kserokopią dokumentu
gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 1502/Wr/3379/2015 poświadczoną za
zgodność z oryginałem został dołączony oryginał polisy uniwersalnej VUA0127237 nr
członkowski 614511, z której wynika, że jej przedmiotem jest właśnie gwarancja, o której
mowa powyżej.
Po trzecie; należy wskazać, że z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że
brak poświadczenia gwarancji za zgodność z oryginałem jest zarzutem o charakterze
formalnym, niemającym wpływu na fakt złożenia oświadczenia woli przez gwaranta (wyroki
KIO z 19 września 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 809/08: KIO/UZP 910/08; KlO/UZP 911/08;
KIO/UZP 912/08; KIO/UZP 913/08).
Skoro KIO uznaje za prawidłowe złożenie samej kserokopii dokumentu gwarancji
ubezpieczeniowej jako działanie prawidłowe, to tym bardziej za prawidłowe należy uznać
złożenie dokumentu takiej gwarancji poświadczonej za zgodność przez odwołującego.

Reasumując należy uznać, że odwołujący w prawidłowy sposób wniósł wadium i w
prawidłowy sposób wykazał jego wniesienie. Odwołujący uczynił zadość wszelkim
żądaniom zamawiającego wskazanym w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ, a tym samym
zamawiający zgodnie z ustalonymi przez siebie regułami ma możliwość zaspokojenia
swoich ewentualnych roszczeń.
Jednocześnie w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości ze strony zamawiającego
oświadczam, że odwołujący dysponuje oryginałem dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium nr l502AWr/3379/2015 i odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z
tego dokumentu oraz z oświadczenia gwaranta z 31.12.2015 r.

II. Konieczność odrzucenia oferty wykonawcy plForest
A. Brak zasobów ludzkich
Wykonawca plForest był kilkukrotnie wzywany przez zamawiającego do złożenia
wyjaśnień związanych m. in. z przedstawieniem tego samego potencjału finansowego i
ludzkiego w kilku różnych postępowaniach. W związku z takim sposobem działania
wykonawcy plForest istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że wykonawca ten nie
dysponuje realnie zaoferowanymi przez siebie zasobami, a co za tym idzie nie będzie w
stanie zrealizować zamówienia.
W odpowiedzi na wezwania zamawiającego ww. wykonawca udzielał zamawiającemu
zdawkowych odpowiedzi, z których nie wynikało, że faktycznie i realnie ten wykonawca
dysponuje wskazanymi zasobami. Z tego względu oferta tego wykonawcy powinna zostać
wykluczona.
Spośród 11 pilarzy wskazanych przez wykonawcę plForest jako mających realizować
zamówienia będące przedmiotem postępowania, którego dotyczy odwołanie jedynie 3 nie
zostało wskazanych jako mających realizować zamówienia w innych postępowaniach, w
których oferta tego wykonawcy została już wybrana jako najkorzystniejsza.
Pozostałych 8 pilarzy zostało wskazanych do realizacji zamówień w Nadleśnictwie Borne
Sulinowo, co czyni niemożliwym wykonywanie przez nich zadań w ramach rozpoznawanego
postępowania.
Dowód:
1) wezwanie do założenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów z 11.12.2015 r.;
2) pismo wykonawcy plForest z 15.12.2015 r.;
3) wezwanie do złożenia wyjaśnień z 23.12.2015 r.;
4) pismo wykonawcy plForest z 28.12.2015 r.;
5) oferta wykonawcy plForest;
6) zestawienie pilarzy;

7) wyciągi z ofert wykonawcy plForest złożonych w postępowaniu w Nadleśnictwie
Borne Sulinowo (znak SA.270.1.8.2015.PN) – wykaz osób, które będą uczestniczyć
w wykonaniu zamówienia.

Brak możliwości wykonywania prac przez te same osoby w ramach kliku postępowań
wynika z następujących przyczyn:
1) normy dotyczące czasu pracy wynikające z Kodeksu pracy jako zasadę przewidują
pracę na rzecz jednego pracodawcy w ramach jednego etatu, co pozwala na pracę
średnio przez 8 godzin dziennie;
2) w rozdz. 6 pkt 6.2 ppkt 3 pppkt 3.I SIWZ (str. 10 i 11 SIWZ) zamawiający
wymagał, aby wykonawcy dysponowali osobami zatrudnionymi w pełnym wymiarze
czasu pracy, a ponadto w rozdz. 6 pkt 6.5 zamawiający podkreślił, że jeżeli
wykonawca ubiega się o udzielenie kilku części zamówienia, to nie może celem
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazać w więcej niż
jednej części zamówienia tych samych osób – pilarzy oraz nadzoru z
wykształceniem leśnym, a także tego samego potencjału finansowego i
ekonomicznego;
3) w rozdz. 3 pkt 3.3 ppkt 1 SIWZ (str. 5 SIWZ) zamawiający wskazał, że realizacja
zamówienia będzie odbywała się na podstawie pisemnych zleceń zamawiającego,
z których będzie wynikać zakres prac do wykonania, termin ich realizacji,
lokalizację.

Co ważne – zlecenia stanowić mają jednostronne oświadczenia zamawiającego, które
nie podlegają negocjacjom, a co za tym idzie uznać należy, że wymagają pozostawania
przez wykonawców w stanie gotowości.
Z powyższego wynika, że w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę plForest
warunku posiadania odpowiednich zasobów ludzkich wykonawca nie mógł wskazać tych
samych osób do wykonywania tych samych czynności w ramach różnych postępowań.
Działanie takie stanowiłoby bowiem obejście obowiązku dysponowania i zapewnienia przez
cały okres obowiązywania umowy osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Wykonawca plForest zdawał sobie sprawę, że działanie takie jest niedopuszczalne, co
wprost wynika z treści odpowiedzi, których udzielił na pytania i wezwania zamawiającego.
W piśmie z 21.12.2015 r. wykonawca ten oświadczył, że jedynie D. D. i T. M. są osobami,
które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia w Nadleśnictwie Płytnica w pełnym
wymiarze czasu pracy. Jedynie T. M. jest pracownikiem dedykowanym do części I, której
dotyczy odwołanie. Odnośnie pozostałych osób wskazanych w postępowaniu wykonawca
ten takich oświadczeń nie złożył.

Pozostałych 7 pracowników zgłoszono do realizacji prac w innych postępowaniach – w
Nadleśnictwie Borne Sulinowo, co czyni niemożliwym wykonywanie przez nich zadań w
ramach rozpoznawanego postępowania. Skutkować to powinno uznaniem, że wykonawca
plForest realnie nie dysponuje odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonywania
zamówienia.

Oświadczenia wykonawcy plForest z 15.12.2015 r. (poprzedzającego ww.
oświadczenie) wynika, że wprost przyznał on okoliczność, że wskazane przez niego w
wykazie osoby, które miały być dedykowane do realizacji rozpoznawanego zamówienia
zostały również wskazane w innych postępowaniach o udzielenia zamówieni publicznego, co
miało wynikać z „niekorzystnego sposobu ogłoszenia postępowań w Lasach Państwowych”.
Oświadczenie to zostało złożone dzień po ogłoszeniu wyników postępowania w
Nadleśnictwie w Bornym Sulinowie, w którym oferta wykonawcy plForest została wybrana
jako najkorzystniejsza, a co za tym idzie miał on świadomość, że wskazane przez niego
osoby będą de facto wykonywać prace w ramach innego zamówienia. Taki sposób działania
uznać należy za złożenie nieprawdziwych informacji w odniesieniu do faktycznego sposobu i
miejsca pracy osób wskazanych w wykazie.
Dowód: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 14.12.2015 r. w
Nadleśnictwie Borne Sulinowo (znak SA.270.1.8.2015.PN).

Powyżej przedstawione stanowisko uzasadniające konieczność wykluczenia
wykonawcy plForest z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w pełni
odpowiada dotychczasowemu orzecznictwu Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie podkreślono,
że:
1. Oświadczenie wykonawcy wyrażone w treści wykazu osób stanowi oświadczenie
woli. Wykonawca takim oświadczeniem jest związany aż do upływu terminu
składania ofert. Wykonawca składając takie oświadczenie deklaruje wykonywanie
zamówienia wskazanymi przez siebie osobami.
2. Jakkolwiek postępowanie o zamówienie jest postępowaniem formalnym, opartym na
pewnej fikcji wynikającej z dokumentów, nie oznacza to, że zamawiający jest
zobligowany przyjąć oświadczenia za potwierdzające spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, nawet jeśli na podstawie całokształtu okoliczności nie ma
wątpliwości, te spełnianie warunku jest iluzoryczne. Takiemu rozumieniu
sprzeciwiają się zasady postępowanie o zamówienie, w szczególności wynikające z
art. 7 ust. 1 Pzp.
3. Nie jest wystarczające wykazanie tego samego sprzętu Jedynie formalnie w każdym
z postępowań z osobna, jeśli ten sprzęt finalnie ma być wykorzystywany do pracy i

efektywnie, w wymaganej w każdym z postępowań ilości, zaangażowany do
realizacji każdego z zamówień (wyrok KIO z 26 lutego 2013 r., sygn. akt KIO
297/13, KIO 300/13).

W sytuacji gdy zamawiający wiedział, że wykonawca plForest faktycznie nie
dysponuje wskazanymi przez siebie osobami lub zamierza nimi wykonywać inne zadania, co
czynić będzie niemożliwym wykonywanie przez nich prac w ramach prac w Nadleśnictwie
Płytnica nie powinien uznać jako prawidłowych wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę.
Nadto wyjaśnienia te, jako nieprawdziwe, również powinny stanowić podstawę do
wykluczenia tego wykonawcy z postępowania.
Z uwagi na przedstawienie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania oraz niewykazanie przez wykonawcę plForest, że dysponuje on
wymaganymi przez zamawiającego osobami do realizacji zamówienia, wykonawca ten
powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona.

B. Brak potencjału technicznego
W niemalże identyczny sposób jak w przypadku potencjału ludzkiego wygląda sytuacja
w przypadku potencjału technicznego. Te same urządzenia zostały wskazane przez
wykonawcę plForest w postępowaniu w Nadleśnictwie w Bornym Sulinowie. Jak wskazano
powyżej jest to działanie pozorne i uznać należy, że wykonawca ten nie wykazał posiadania
odpowiedniego potencjału technicznego.
Dowód: Wyciąg z oferty wykonawcy plForest w Nadleśnictwie Borne Sulinowo (znak
SA.270.1.8.2015.PN) – wykaz urządzeń technicznych.

C. Brak należytej sytuacji finansowej l ekonomicznej
Podobnie jak w przypadku wykazania warunku posiadania odpowiednich zasobów
ludzkich tak w przypadku wykazania należytej sytuacji finansowej i ekonomicznej,
wykonawca plForest posłużył się tym samym dokumentem w kilku postępowaniach, co
doprowadziło do sytuacji, że posiadając zdolność kredytową w mniejszym zakresie
postępował tak jakby posiadał ją w znacznie większym, pozwalającym na udział w większej
liczbie postępowań. W związku z tym należy uznać, że raz wykorzystana (skonsumowana)
zdolność kredytowa nie mogła zostać wykorzystana do innych postępowań.
W rozpoznawanym postępowaniu wykonawca plForest złożył zaświadczenie o
zdolności kredytowej wystawione przez Bank Zachodni WBK S.A. z 24.11.2015 r. Z
zaświadczenia tego wynika, że wykonawca ten „posiada zdolność do spłaty kredytu: 1)
obrotowego, 2) w wysokości 600 000 zł, 3) w PLN, 4) udzielonego na okres od 24.11.2015 r.
do 31.12.2016 r.”.

Dowód: Zaświadczenie o zdolności kredytowej wystawione przez Bank Zachodni WBK
S.A. z 24.11.2015 r. – dla Nadleśnictwa Płytnica.

Niemalże takie same zaświadczenia zostały wykorzystane przez tego wykonawcę w
innych postępowaniach – zmianie ulegały jedynie nazwy nadleśnictw – Nadleśnictwo Borne
Sulinowo i Nadleśnictwo Krzyż. Co ważne – we wszystkich zaświadczeniach wskazano, że
wykonawca ten „posiada zdolność do spłaty kredytu: 1) obrotowego, 2) w wysokości 600 000
zł”, co oznacza, że kilkukrotne ich wykorzystanie stanowi swego rodzaju nadużycie
polegające na tym, że posiadając zdolność kredytową na 600 000 zł wykonawca ten działa
tak jakby w rzeczywistości posiadał ją na dużo wyższym poziomie.
Dowód:
1) zaświadczenie o zdolności kredytowej wystawione przez Bank Zachodni WBK S.A.
z 24.11.2015 r. dla Nadleśnictwa Borne Sulinowo;
2) zaświadczenie o zdolności kredytowej wystawione przez Bank Zachodni WBK SA z
24.11.2015 r. – dla Nadleśnictwa Krzyż.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że;
1. Zadaniem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia jest wykazanie, że ma
dostęp do źródeł finansowania, które umożliwią mu poniesienie kosztów realizacji
zamówienia do czasu otrzymania wynagrodzenia od zamawiającego. Chodzi zatem o
realny dostęp do środków finansowych przeznaczonych na sfinansowanie konkretnego
zamówienia, przy czym mogą to być zarówno środki własne wykonawcy albo środki
pożyczone przez stosowną instytucję finansową.
2. Nie chodzi o zdolność kredytową w ogóle, tylko o zdolność kredytową związaną z
uzyskaniem środków na realizację zamówienia. Z tego względu niekoniecznie udzielony
już kredyt stanowi pewniejsze potwierdzenie znajdowania się w sytuacji finansowej
umożliwiającej realizację zamówienia od kredytu dopiero obiecanego, np. pod
warunkiem, że wykonawca zamówienie uzyska. Jeżeli kredyt został udzielony na
zupełnie inny cel, a w szczególności kiedy został już wykorzystany lub środki z niego
pochodzące są stale zaangażowane na inną działalność wykonawcy – nie potwierdza
zdolności sfinansowanie realizacji zamówienia (wyrok KIO z 23 listopada 2012 r., sygn.
akt KIO 2480/12).

Posłużenie się przez wykonawcę plForest zaświadczaniem o zdolności kredytowej w
kilku postępowaniach, spośród których w części jego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, stanowi wykorzystanie tej zdolności w celu innym niż postępowanie w
Nadleśnictwie w Płytnicy.

III. Konieczność odrzucenia oferty wykonawcy SBB.
Jednym z warunków udziału w postępowaniu było złożenia przez wykonawców
aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego. Zaświadczenie miało potwierdzać, że wykonawca
nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne.
Wykonawca SBB nie spełnił tego warunku, w związku z czym został wezwany do
uzupełnienia brakujących dokumentów. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
wykonawca SBB złożył pisma z 16.12.2015 r. podpisane przez kierownika M. M. . Pisma te
nie są jednak zaświadczeniami w rozumieniu rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

IV Wnioski końcowe
W świetle powyższego należy stwierdzić, że zamawiający w toku przedmiotowego
postępowania dopuścił się szeregu uchybień.
Po pierwsze: z całokształtu okoliczności faktycznych wynika, że zamawiający
wykluczył odwołującego na podstawie okoliczności, jaką wykreował w toku postępowania
nie mając ku temu żadnych podstaw w sporządzonym przez siebie ogłoszeniu lub SIWZ.
Tym samym wykluczenie, a w konsekwencji odrzucanie oferty odwołującego nastąpiło bez
żadnych podstaw faktycznych i prawnych.
Po drugie: zamawiający nie wykluczył z postępowania wykonawcy plForest, który to
wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a ponadto złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Po trzecie: zamawiający nie wykluczył z postępowania wykonawcy SBB, który to
wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 07.01.2016 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 08.01.2016
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

11.01.2016 r. wykonawca plForest D. G., Osiedle Przylesie 21/4, 97-340 Rozprza,
Niechcice złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego,
pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Ponadto Izba wzięła pod uwagę złożone na rozprawie: odpowiedź zamawiającego na
odwołanie i stanowisko przyłączającego do odwołania.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie Izby, zarzuty pierwszy do czwartego na naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty
odwołującego, pomimo że odwołujący wniósł w terminie wadium, co wynikało z
treści oferty i załączonych do oferty dokumentów potwierdzających tę okoliczność;
2) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 14 Pzp w zw. z art.
701 § 4 Kc przez wykluczenie odwołującego z uwagi na nieprzedstawienie przez
odwołującego oryginału dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej wpłaty wadium w
sytuacji, gdy w toku całego postępowania (zarówno w ogłoszeniu jak i SIWZ)
zamawiający nie żądał przedstawienia oryginału dokumentu, a zatem na podstawia
okoliczności, do której spełnienia odwołujący nie był zobowiązany;
3) art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zwrócenia się do odwołującego o wyjaśnienie
treści złożonej oferty w zakresie dotyczącym posiadania przez odwołującego
oryginału gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium;
4) art. 45 ust. 6 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp z wz. z art. 29 Pzp w zw. z art. 7
Pzp przez błędne uznanie, że wniesienie wadium w formie innej niż pieniężna nie

jest możliwe przez złożenie kserokopii gwarancji ubezpieczeniowej, lecz może być
dokonane tylko i wyłącznie przez dostarczenie wraz z ofertą oryginału dokumentu
gwarancji ubezpieczeniowej, w sytuacji gdy taki wymóg nie został postawiony w
specyfikacji ani nie wynika z przepisów ustawy, co doprowadziło do wykluczenia
odwołującego na podstawie wymogu jaki nie został wskazany w treści SIWZ, a tym
samym naruszono zasadę równego traktowania wykonawców, jawności oraz
uczciwej konkurencji
– nie mogą zasługiwać na uwzględnienie.

W rozpoznawanej sprawie zamawiający w specyfikacji (i ogłoszeniu) nie wymagał
wniesienia wadium w jakiejś szczególnej formie, co nie uwłacza przepisom art. 36 ust. 1 pkt
8 Pzp, który to przepis brzmi »Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co
najmniej [...] wymagania dotyczące wadium«. We właściwym terminie wykonawca, który jest
obecnym odwołującym, wniósł ofertę. Wykonawca ten dołączył do oferty kopię dokumentu
gwarancji ubezpieczeniowej. Zamawiający nie żądając wyjaśnień wykluczył odwołującego
z postępowania, powołując się na art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, który brzmi »Z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy [...] nie wnieśli wadium do
upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o
którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą«.
Izba stwierdza, że zgodnie z art. 45 ust. 6 pkt 4 Pzp, który to przepis brzmi »Wadium
może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach [...] gwarancjach
ubezpieczeniowych«, dokument gwarancji ubezpieczeniowej powinien być złożony w formie
oryginału, gdyż tak właśnie stanowi przepis. Ponadto, zgodnie z art. 9 ust. 1 Pzp
postępowanie należy prowadzić w formie pisemnej. Przepis art. 9 ust. 1 Pzp brzmi
»Postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie,
prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej«. Do zachowania formy pisemnej konieczny
jest własnoręczny podpis. Wynika to z art. 78 § 1 zdanie pierwsze Kc, który to przepis brzmi
»Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego
podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli«, a przepis ma zastosowanie
w postępowaniu na podstawie art. 14 Pzp, który to przepis brzmi »Do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U.
Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej«. Takiego
własnoręcznego podpisu nie ma na załączonej do oferty kopii gwarancji.
Jednak celem postępowania przetargowego nie jest czczy formalizm. Najistotniejsze w
rozpoznawanej sprawie jest postanowienie ust. 8 pkt 4 gwarancji. Z postanowienia tego
wynika, że podmiot dysponujący w danej chwili oryginałem gwarancji może doprowadzić do

wygaśnięcia gwarancji. Treść ust. 8 pkt 4 gwarancji: »Niniejsza gwarancja wygasa również w
przypadku gdy […] nastąpił zwrot oryginału niniejszej gwarancji do Gwaranta«. Dlatego tak
istotne jest, aby oryginał takiego dokumentu znajdował się we władaniu zamawiającego,
aby zamawiający miał pewność, że oferta przez cały czas jest zabezpieczona wadium.
Zamawiający niedysponujący taką gwarancją przez cały czas nie ma pewności, że
posiadacz gwarancji nie zwrócił gwarancji do gwaranta i nie doprowadził do jej wygaśnięcia.
Zgodnie z art. 45 ust. 1 Pzp zamawiający ma obowiązek żądania wniesienia wadium.
Przepis art. 45 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium,
jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8«. Dlatego zamawiający, po otwarciu ofert, musi
zbadać czy wadium zostało wniesione (przed upływem terminu składania ofert) i czy
zamawiający może dysponować tym wadium podczas całego postępowania przetargowego,
a nie tylko czy zostało ustanowione, jak próbuje to zasugerować odwołujący. Izba
podkreśla, że samo okazanie oryginału gwarancji przez odwołującego, jakie miało miejsce
na rozprawie, tylko potwierdza okoliczność, że zamawiający nie dysponował tym
dokumentem, a więc że wadium nie zostało wniesione do zamawiającego i że zamawiający
nie mógł nim w pełni dysponować.
Podobnie Izba wyraziła się w podobnej sprawie w wyroku KIO z 2 sierpnia 2010 r., sygn.
akt 1544/11, cyt. »[...] Izba zwraca uwagę, że przepisy ustawy pzp (art. 45, art. 46 oraz art.
24 ust. 2 pkt 2 Pzp) przede wszystkim posługują się kategorią „wniesienia wadium”. Pojęcie
„wniesienia” wadium należy interpretować na gruncie przepisów ustawy – zarówno jej celów,
jak i obowiązków wykonawcy i nie jest uprawnione utożsamianie go [„wniesienia wadium”] z
pojęciem – „ustanowienia” wadium. W przypadku gwarancji ubezpieczeniowej przez
wniesienie wadium w takim przypadku należy uznać, że zamawiający winien mieć pewność,
że wadium zostało wniesione do chwili otwarcia ofert«.
Ponadto nie miał znaczenia przedstawiony przez odwołującego dokument gwaranta z
31.12.2015 r., gdzie gwarant potwierdził tylko, że dokona wypłaty wadium na podstawie
złożenia kopii gwarancji. Jednak gwarant nie odniósł się do kwestii możliwości
doprowadzenia do wygaśnięcia gwarancji przez podmiot składający oryginał gwarancji u
gwaranta na podstawie ust. 8 pkt 4 gwarancji, co powodowało, że zamawiający przez cały
czas trwania postępowania po upływie terminu składania ofert nie miałby pewności czy
oferta w danym momencie jest zabezpieczona wadium. W związku z tym dokument ten nie
mógł mieć wpływu na stanowisko Izby.
Izba dodaje, że procedura żądania wyjaśnień określona w art. 87 ust. 1 zdanie
pierwsze Pzp przez zastosowanie w tym przepisie czasownika „może” jest przepisem
dającym zamawiającemu możliwość, a nie nakładającym na zamawiającego obowiązek.
Przepis art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp brzmi »W toku badania i oceny ofert

zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert«.
Jednak w przypadku braku wątpliwości u zamawiającego, zamawiający nie musi żądać
wyjaśnień. Izba stwierdza, że forma kopii gwarancji ubezpieczeniowej, a zwłaszcza treść
ust. 8 pkt 4 tej gwarancji były na tyle oczywiste, że u zamawiającego mogły nie zrodzić się
żadne wątpliwości. Dlatego nie można zobligować zamawiającego do stosowania procedury
wyjaśniania określonej w art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp.
Jednocześnie Izba stwierdza, że w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego (jak w rozpoznawanym postępowaniu
przetargowym) zamawiający powinien zastosować się do przepisu art. 24 ust. 4 Pzp i
uznawać ofertę takiego wykonawcy za odrzuconą. Art. 24 ust. 4 Pzp brzmi »Ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą«. Jednak kwestia ta nie miała wpływu na
wynik postępowania, dlatego zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp nie może uwzględnić odwołania
w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż i tak ofertę te należało uznać za
odrzuconą. Art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] została
złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
lub niezaproszonego do składania ofert«, a art. 192 ust. 2 Pzp brzmi »Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia«.
Ponadto Izba stwierdza, że oferty nie można uzupełnić o dokument wadialny, gdyż nie
mówi się o nim w przepisie art. 26 ust. 3 zdanie pierwsze ani w przepisie art. 25 ust. 1
Pzp. Art. 26 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp brzmi »Zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania«, a art. 25 ust. 1 Pzp brzmi »W
postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie
oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia
lub dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego – zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert«.
Ponadto o możliwości uzupełnienia wadium nie ma również mowy w przepisach kodeksu
cywilnego, które mają zastosowanie do postępowań o udzielenie zamówienia [postępowań
przetargowych] na podstawie art. 14 Pzp.

Jedyna znana Izbie możliwość takiego uzupełnienia jest unormowana w art. 42 ust. 1
ustawy z dnia 29 czerwca 2011 r. o przygotowaniu i realizacji inwestycji w zakresie obiektów
energetyki jądrowej oraz inwestycji towarzyszących (Dz. U. Nr 135, poz. 789, z 2012 r. Nr
951, z 2014 r. poz. 40 oraz z 2015 r. poz. 1045 i 1777), który to przepis brzmi
»Wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu złożenia ofert, zamawiający
wzywa do wniesienia wadium w dodatkowym terminie. Po bezskutecznym upływie tego
terminu zamawiający wyklucza wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia«.
Jednak przepis ten jako wyjątek potwierdza regułę, że nie można stosować uzupełniania
wadiów w zamówieniach publicznych. Zainteresowani mogą jedynie apelować do
ustawodawcy o wprowadzenie takich unormowań do przyszłych przepisów prawa zamówień
publicznych.
Również – zdaniem Izby – odwołujący nie doprecyzował który przepis został naruszony
wskazując ogólnie naruszenie art. 29 i art. 7 Pzp, a przepisy te posiadają wiele ustępów.
Również odwołujący nie wykazał naruszenia jakiegokolwiek konkretnego ustępu z tych
artykułów. Podobnie odwołujący nie wykazał, że zamawiający nie postępował w trakcie
przeprowadzania procedury przetargowej niezgodnie z postanowieniami ogłoszenia lub
specyfikacji, a więc odwołujący nie wykazał naruszenia art. 701 § 4 Kc, który to przepis
brzmi »Organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu«.
Ze względu na powyższe Izba nie może przychylić się do zarzutów od pierwszego do
czwartego dotyczących ogólnie wykluczenia odwołującego ze względu na brak wniesienia
wadium.


W ocenie Izby, zarzuty piąty do siódmego na naruszenie:
5) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy pIForest
w sytuacji, gdy wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania, bo
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania przez
wskazanie w piśmie z 15.12.2015 r., że osoby wskazane przez niego do realizacji
zamówienia w części I nie będą uczestniczyć w realizacji zamówienia w innych
nadleśnictwach, podczas gdy osoby te będą realizować zamówienia w
Nadleśnictwie Borne Sulinowo
6) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy pIForest w sytuacji, gdy tak jak
odwołujący nie złożył oryginału dokumentu poświadczającego wniesienie wadium

7) art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 1 oraz art. 25 Pzp w zw. z § 1 ust. 1 pkt 7
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy pIForest z postępowania, pomimo że wykonawca ten nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do
dysponowania osobami niezbędnymi do realizacji zamówienia oraz wykazania
należytej sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz posiadania odpowiedniego
potencjału technicznego, przez to, że nie udowodnił zamawiającemu, że będzie w
sposób realny dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności w związku z ubieganiem się w oparciu o te same zasoby o inne
zamówienie realizowane równolegle
– nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący kwestionuje, że zamawiający nie wykluczył z postępowania wykonawcy
plForest pomimo że wykonawca plForest nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu odnoszących się do (1) dysponowania osobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia oraz (2) wykazania należytej sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz (3)
posiadania odpowiedniego potencjału technicznego.
Izba stwierdza, że w części 6 ust. 6.2 pkt 3 ppkt 3.I lit. a-d SIWZ zamawiający żądał
od wykonawcy wykazania dysponowania odpowiednią liczbą osób posiadających wskazane
w specyfikacji cechy. Dla upewnienia się o spełnianiu warunków zamawiający wielokrotnie
żądał wyjaśnień od wykonawcy plForest. Izba stwierdza, że instytucja uzupełnień oferty po
upływie terminu składania ofert unormowana w przywoływanym wcześniej art. 26 ust. 3 Pzp
jest wyjątkiem do reguły niezmienności oferty, która jest wyrażona w przepisie art. 84 ust. 1
Pzp. Przepis art. 84 ust. 1 Pzp brzmi »Wykonawca może, przed upływem terminu do składania
ofert, zmienić lub wycofać ofertę«. Wyjątków od reguł ogólnych (leges speciales) nie wolno
interpretować rozszerzająco (exceptiones non sunt extendendae). Natomiast do przepisu
art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp nie stosuje się ta reguła wykładni, gdyż konieczność
wyjaśnienia treści oferty wynika z ogólnej reguły dołożenia przez zamawiającego należytej
staranności podczas przeprowadzania postępowania i rozwiania wszystkich wątpliwości
odnośnie każdej oferty. Dlatego ustawodawca nie ograniczył zamawiającego odnośnie
liczby i treści żądań wyjaśnień od wykonawców. Z tych powodów również Izba nie może
przychylić się do zarzuty odwołującego, że zamawiający zbyt wiele razy występował do
wykonawcy ilForest o wyjaśnienia oferty.
Natomiast, zdaniem Izby, uwzględnienie spełnienia warunku dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia po wyczerpującym sprawdzeniu oferty i wyjaśnień
wykonawcy ilForest nie może budzić wątpliwości. Ponadto zamawiający nie może

wiedzieć które osoby zostaną w odpowiednim czasie skierowane do wykonania zamówienia
przez wykonawcę, gdyż jest to poza procedurą udzielenia zamówienia. Ważne jest aby
osoby wykonujące zamówienie posiadały odpowiednie kwalifikacje, zadeklarowane w ofercie
przez wykonawcę ilForest. Zamawiający nie naruszył swoim postępowaniem art. 223 ust. 1
pkt 3 Pzp, który brzmi »«.

W ocenie Izby, zarzuty ósmy i dziewiąty na naruszenie:
8) art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 1 oraz art. 25 Pzp w zw. z § 3 ust. 1 pkt 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy SBB z postępowania, w sytuacji gdy poszczególni wykonawcy nie
złożyli aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego,
że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i
społeczne;
9) art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 1 oraz art. 25 Pzp w zw. z § 3 ust. 1 pkt 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy SBB z postępowania, w sytuacji gdy członkowie tego wykonawcy nie
wykazali posiadania sprzętu wymaganego przez zamawiającego (brak
niezbędnego osprzętu przy ciągnikach) oraz nie wykazali posiadania odpowiednich
zasobów ludzkich (zbyt mała liczba pilarzy);
– nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Izby, zarzut dziesiąty na naruszenie:
10) art. 91 Pzp przez wybór oferty wykonawcy pIForest, pomimo że najkorzystniejszą
ofertą była oferta odwołującego i jako jedyna nie podlegała odrzuceniu z
postępowania – nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………