KIO 76/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zielenkiewicz
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:Ldz 460/26
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 76/16
Wyrok
z dnia 3 lutego 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 3 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2016 r. przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej
w Elblągu Sp. z o.o., al. Grunwaldzka 61, 82-300 Elbląg w postępowaniu prowadzonym
przez Elbląskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Rawska 2-4,
82-300 Elbląg.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownego badania i oceny ofert, a
w jego wyniku odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Falco M., G. sp. j. z
siedzibą w Olsztynie.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Elbląskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Komunikacji Samochodowej w Elblągu Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania;
2.1 Zasądza od Elbląskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z
o.o. z siedzibą w Elblągu na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo
Komunikacji Samochodowej w Elblągu Sp. z o.o. kwotę 15 500 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00 gr) tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 76/16
Uzasadnienie
Zamawiający: Elbląskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji spółka z o.o. w Elblągu
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie Nr 2/ZP-400.460.13-49/2015
na zakup paliw płynnych - cześć 1 - olej napędowy w okresie 29.01.2016 r. - 31.05.2019 r.
Odwołujący: Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Elblągu spółka z o.o. w
Elblągu wniósł odwołanie na czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy
Falco M., G. sp.j. z siedzibą w Olsztynie.
Czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie :
1. Art. 7 ust. 3 i art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp oraz punktu 9.2 i 10.1 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia z dnia 27.11.2015 r. poprzez wykonanie czynności
niedopuszczalnej przez ustawę z dnia 29.01.2004 r. prawo zamówień publicznych, a
polegającej na dopuszczeniu do oceny oferty nr 1 Falco M. , G. sp.j. z siedzibą w Olsztynie,
w sytuacji gdy cena zawarta w tej ofercie została obliczona niezgodnie z wymogami
określonymi w SIWZ , ponieważ w przypadku wyboru wariantu ceny w oparciu o cenę
producenta z jego cennika oferent winien dodać do ceny litra oleju z cennika producenta (
kol. 3 w tabeli druku oferty ) marżę ( kol. 4 z tabeli oferty ) i suma tych dwóch składników
stanowiła cenę za litr oleju napędowego ( kol.5 w ofercie ), tymczasem oferent dokonał
zmiany sposobu obliczenia ceny poprzez wprowadzenie w miejsce wyrazu "marża" pojęcia
"opust",
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 , 7 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp poprzez nieodrzucenie oferty nr 1
Falco M., G. sp.j. z siedzibą w Olsztynie, w sytuacji gdy oferta ta w zakresie sposobu
ustalenia ceny była niezgodna z SIWZ, bowiem cena zawarta w tej ofercie została obliczona
niezgodnie z wymogami określonymi w SIWZ, wprowadzona bowiem została przez oferenta
zamiana samodzielna w formularzu oferty sposób II - wg ceny producenta - w kolumnie nr 4
wyrazu "marża” na "opust" co doprowadziło za milczącą zgoda Zamawiającego do
stworzenia trzeciego sposobu budowy ceny w oparciu o dwa składniki cenę producenta i
upust od niej . Działanie takie narusza postanowienia SIWZ, w tym formularza oferty i
prowadzi do tego, że przy akceptacji Zamawiającego dochodzi do wyboru oferty wg sposobu
ustalenia ceny niezawartego w SIWZ .
Wskazując na zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy - Falco
M., G. sp.j. z siedzibą w Olsztynie oraz nakazanie dokonania ponownego badania i oceny
ofert oraz odrzuceniu oferty Falco sp.j. z siedzibą w Olsztynie.
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta była najkorzystniejszą
złożoną w tym postępowaniu przetargowym, albowiem oferta Falco sp.j. z siedzibą w
Olsztynie jako niezgodna z ustawą i SIWZ winna być odrzucona, co oznacza, że Odwołujący
uzyskałby niniejsze zamówienia, gdyby Zamawiający nie dokonał niezgodnej z prawem
czynności opisanych w niniejszym odwołaniu. Sprzeczne z prawem działanie
Zamawiającego wykraczające poza zapisy uzp doprowadzić mogą do szkody po stronie
Wykonawcy, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołania odwołujący wskazał, co następuje.
W dniu 13.01.2016 r. Wykonawca otrzymał pismo Zamawiającego z dnia 13.01.2016 r., w
którym zawiadomił on Odwołującego się o wyborze najkorzystniejszej oferty , która to ofertą
została uznana oferta Falco M. , G. sp.j. z siedzibą w Olsztynie. Natomiast oferta
Odwołującego się została uznana za drugą. W przetargu brało udział dwóch oferentów.
W niniejszym postępowaniu przetargowym zgodnie z warunkami SIWZ - pkt 9.1
Zamawiający wymagał, aby oferta przez Wykonawcę została złożona na druku oferty
zgodnie z pkt 11.1, który stanowił załącznik nr 3 do SIWZ. Zarówno druk oferty , jak i SIWZ w
punkcie 10 wprowadzały dwa alternatywne sposoby obliczenia ceny oleju napędowego
pierwszy wg ceny z dystrybutora Wykonawcy albo drugi wg ceny producenta paliw ( jako
cena hurtowa wg jego cennika). W ofercie ceny te i sposób ich obliczenia winny być
przedstawione w tabeli przygotowanej przez Zamawiającego. W przypadku wyboru wariantu
ceny z dystrybutora oferent winien doliczyć do niej rabat i wówczas otrzymywało się cenę
jednostkową za litr, natomiast w przypadku wyboru wariantu ceny w oparciu o cenę
producenta z jego cennika oferent winien dodać do ceny litra oleju z cennika producenta (
kol. 3 w tabeli) marże ( kol. 4 z tabeli) i suma tych dwóch składników stanowiła cenę za litr
oleju napędowego ( kol.5). Odwołujący się zaoferował cenę wg ceny producenta tj. wg
sposobu II w stawce jednostkowej 3,45 zł/1 powiększając ją o marże w wysokości 0,04 zł/1,
co dało cenę jednostkową z marżą 3,49 zł/1 netto .
Natomiast pierwsza oferta z dnia 29.12.2015 r. złożona przez Falco M., G. sp.j. z siedzibą w
Olsztynie zawierała zapisy cenowe w rubrykach dla drugiego sposobu określenia ceny
producenta , gdzie w kolumnie 3 jako cenę jednostkową netto producenta wpisano kwotę
3,45 zł/1. Dalej natomiast w tytule kolumny nr 4 oznaczonej w druku oferty jako marża
oferent ten wprowadził zmianę i wpisał słowo „opust" wpisując poniżej kwotę 0,05. Dalej zaś
w kolumnie nr 5, która stanowiła sumę ceny jednostkowej netto i marży zł/1 wpisał kwotę
3,40.
Wobec takiego zapisu w ofercie spółki Falco Zamawiający pismem z dnia 07.01.2016 r. nr
L.dz. 460/26/2016 wystąpił do tego podmiotu w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy pzp m.in. z
informacją, że w tabeli formularza oferty będącego kalkulacją ceny oferty na olej napędowy
w związku z dokonaną przez Wykonawcę zmianą w opisie kolumny 4 zastąpienie wyrazu
„marża „ „opustem" skreślił w kolumnie 5 wyrażenie ( kol. 3+4) zastępując zapisem
poprawnym ( kol. 3 - 4 ) i poprosił o jego akceptację . Pismem z dnia 07.01.2016 r. spółka
Falco zaakceptowała tą zmianę .
Dowód : pismo Zamawiającego z dnia 07.01.2016 r. nr L.dz. 460/26/2016 i odpowiedź z dnia
07.01.2016 r. Falco M., G. sp.j. z siedzibą w Olsztynie do Zamawiającego w dokumentacji
postępowania przetargowego Zamawiającego
W ocenie skarżącego dokonana przez oferenta Falco M., G. sp. j. z siedzibą w Olsztynie
zmianą w formularzu oferty wyrazu "marża " na "opust" był niedopuszczalna, a uznanie przez
Zamawiającego takiego działania oferenta za dopuszczalne wpłynęło na wybór oferty z
naruszeniem przepisów ustawy i SIWZ.
Przede wszystkim wskazać należy, że zgodnie ze SIWZ w postępowaniu na zakup paliw
płynnych - punktem 11.1 oferta winna zawierać wypełniony i podpisany formularz oferty
stanowiący załącznik nr 3 do tej specyfikacji . Również z pkt 9.1 SIWZ wynika, że ofertę
należy złożyć na formularzu . Nadto zgodnie z pkt. 9.2 SIWZ Wykonawca nie może
ingerować w teść formularzy przygotowanych przez Zamawiającego , a takim jest też druk
oferty. Tymczasem w ocenie Odwołującego się spółka Falco dokonała zmiany treści
formularza w istotnej części dotyczącej sposobu obliczenia ceny poprzez zmianę drugiego
ze sposobów obliczenia ceny ustalonych w druku oferty I w punkcie 10.1 SIWZ przez
wprowadzenie w miejsce czynnika cenotwórczego w kolumnie 4 - marży - pojęcia opustu . W
ocenie skarżącego zmiana ta nawet za zgodą Zamawiającego jest niedopuszczalna
prowadzi bowiem do naruszenia punktu 9.1 i 2 oraz 10.1. SIWZ. Zamawiający jak to
wcześniej wskazano dopuścił do dwóch sposobów ustalania ceny za olej napędowy wg cen
z dystrybutora i wg cen producenta . Zgodnie z drukiem oferty tylko w przypadku ceny
ustalanej z dystrybutora przewidziane było udzielanie rabatu przez oferenta, co wynika z
zapisu w kolumnie 4 i 5 tabeli dla sposobu I , natomiast z zapisów dla II sposobu określania
ceny wynika, że cenę producenta można było powiększyć jedynie o marżę, co do której
zapis jest zawarty w kolumnie 4 i 5 . Natomiast zamiana samodzielna przez spółkę Falco w
kolumnie nr 4 wyrazu " marża” na "opust" prowadzi do stworzenia trzeciego sposobu budowy
ceny w oparciu o dwa składniki cenę producenta i upust od niej. Działanie takie narusza
postanowienia SIWZ, w tym formularza oferty I prowadzi do tego, że przy akceptacji
Zamawiającego dochodzi do wyboru oferty wg sposobu ustalania ceny niezawartego w
SIWZ, co powoduje, że drugi uczestnik postępowania o zamówienie publiczne jest nierówno
traktowany. W sytuacji bowiem, gdyby wiadomym było, że Zamawiający dopuszcza taki
sposób ustalania ceny oferta PKS w Elblągu spółka z o.o. w inny sposób ukształtowałaby
wysokość ceny i mogłaby być konkurencyjna w stosunku do ceny zaoferowanej przez spółkę
Falco. Nadmienić jedynie należy , że z punktu ekonomicznego jest istotna różnica pomiędzy
wyrazem marża i upust. O ile ten pierwszy może być dodatni lub wynosić zero, to upust
może być ujemny. Pojęcie marży handlowej było chociażby zdefiniowane w ustawie o
cenach w art. 3 ust. 1 pkt 6 , gdzie rozumiano ją jako różnicę między ceną płaconą przez
kupującego a ceną uprzednio zapłaconą przez przedsiębiorcę, wynikającą z kosztów i zysku
przedsiębiorcy; marża handlowa może być wyrażona kwotowo lub w procentach. Prowadzi
to do naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy , który wskazuje na to, że to SIWZ zawiera
sposób obliczenia ceny, zatem wprowadzenie innego sposobu obliczenia ceny niż
określonego w SIWZ jest niedopuszczalne . Oznacza to więc, ze treść oferty jest niezgodna
z SIWZ , co w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy winno skutkować jej odrzuceniem co więcej
można uznać zapisy oferty spółki Falco w zakresie ustalania ceny za błędne w sposobie
wyliczenia i to również w świetle punktu 6 powołanego przepisu skutkuje odrzuceniem ceny .
Na etapie zapytań oferentów zmiana formularza oferty w zakresie ceny nie była przez
Zamawiającego poruszana.
W tej sytuacji zdaniem odwołującego niedopuszczalne było działanie Zamawiającego
poprzez sformułowanie do spółki Falco pisma z dnia 07.01.2016 r. , w którym uznał on
dokonane przez oferenta zmiany polegające na wprowadzeniu w miejsce wyrazu "marża"
wyrazu "opust" za dopuszczalne i uznał w związku z tym za omyłkę w rozumieniu art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy o zamówieniach publicznych zapis w opisie kolumny nr 5 (kol. 3 — 4),
działając w trybie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy. Formułując to pismo Zamawiający akceptuje
zmianę w oznaczeniu w kolumnie 4 poprzez wpisanie przez Falco w miejsce wyrazu "
marża" " opust" , natomiast z racji tego , że oferent w kolumnie 5 nie zmienił wyrazu marża
na opust proponuje taką poprawkę zapisu wraz ze zmianą w tej kolumnie sposobu obliczenia
: z " kol 3 + 4" na" kol 3 - 4". Z takiego zapisu w piśmie Zamawiającego wynika, że oferent
mógł zmienić zapis w kolumnie 4 formularza samodzielnie, zaś pozostawione zapisy w
kolumnie 5 uznał za inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty w rozumieniu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy . Takie działanie Zamawiającego narusza powołany przepis oraz art. 89
ust. 1 pkt 7 ustawy . Poprawa omyłek w obliczeniu ceny powinna uwzględniać określony
zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 12 SIWZ opis sposobu obliczenia ceny. Dopiero przeprowadzenie
obliczeń z wykorzystaniem podanych w ofercie danych wyjściowych oraz z zastosowaniem
wskazanej w SIWZ metodologii i uzyskanie prawidłowego wyniku będzie działaniem w
ramach poprawiania omyłek, co w tym przypadku nie ma miejsca . Tymczasem Zamawiający
przed poprawieniem omyłki akceptuje w sposób nieuprawniony zmianę zapisów w
formularzy oferty w zakresie zasad ustalania ceny oleju napędowego - trzeciego sposobu.
Mając na uwadze , że wybór oferty spółki Falco został dokonany z naruszeniem przepisów
uzp i SIWZ odwołanie staje się zasadne.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, że przedmiotem sporu jest kwestia sposobu obliczenia ceny przez składających
oferty. Obaj wykonawcy wybrali metodę II określenia ceny oferty, tzw. „wg ceny producenta”,
w której cenę oferty należało ustalić w oparciu o cenę hurtową producenta paliwa (netto za
litr) powiększoną o marżę wykonawcy i skalkulować zgodnie z opisem w tabeli formularza
oferty (opis sposobu obliczenia ceny oferty określono w pkt 10 siwz).
Falco sp. j. sporządzając ofertę usunęła z opisu w tabeli wyrażenie „marża” i zastąpiła je
wyrażeniem „opust”, zaproponowała do każdego sprzedanego litra paliwa opust w wysokości
5 gr (netto) w stosunku do ceny producenta i dokonała następnie stosownych obliczeń w
celu ustalenia ceny oferty.
W toku badania ofert zamawiający analizował wszystkie okoliczności także pod kątem
ewentualnego odrzucenia ofert określone w art. 89 ust. 1 ustawy pzp.
Ocenił, że udzielenie przez wykonawcę opustu w wysokości 5 gr/l jest tożsame z
udzieleniem „marży ujemnej” (-5gr/l), ponieważ przynosi ten sam skutek. Marża ujemna
występuje i jest akceptowana w orzecznictwie. Marża może być wartością dodatnią, może
być równa zero, może również być wielkością ujemną (czyli rabatem, opustem).
Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, popartym definicją marży
handlowej z uchylonej ustawy o cenach, iż istnieje jedynie marża dodatnia lub równa zero.
Zamawiający zwraca uwagę, że na potrzeby niniejszego postępowania marża liczona jest
jako różnica miedzy ceną sprzedaży paliwa zamawiającemu a ceną hurtową producenta (a
nie ceną zakupu paliwa przez wykonawcę od producenta). Z porównania informacji
zawartych w piśmie wykonawcy i dołączonej faktury zakupu oraz ceny hurtowej producenta z
dnia 1.12.2015 r. publikowanej na stronie internetowej Lotos wynika, że Falco sp. j. uzyskała
rabat 16 gr netto na litrze, zatem sprzedając paliwo z opustem proponowanym w złożonej
ofercie zarabiałaby.
W świetle przedstawionego stanowiska zamawiający uznaje, że marża ujemna (-5 gr/l) jest
tym samym co opust 5 gr/l i odpiera zarzut, że stworzył trzeci sposób budowy ceny oferty:\;
sposoby były dwa: wg ceny z dystrybutora i wg ceny hurtowej producenta. Do ustalenia ceny
oferty wykonawcy wykorzystali tabelę „Sposób II”.
Zamawiający zwraca uwagę, że w żadnym punkcie siwz nie wskazano regulacji, że marża
musi stanowić wartość dodatnią. Użyte w siwz określenia „powiększona”, „powiększonej”
odnoszą się jedynie do sposobu ustalenia ceny (działań matematycznych). Nakazanie
wykonawcom, by marża była wartością dodatnią byłoby działaniem zamawiającego na swoją
niekorzyść, co oferta Falco sp. J. udowadnia. Za wątpliwy uznano argument odwołującego,
że „gdyby wiadomym było, że zamawiający dopuszcza taki sposób ustalania ceny oferta
OKS w Elblągu sp. z o.o. w inny sposób ukształtowałby wysokość ceny i mogłaby być
konkurencyjna w stosunku do ceny zaoferowanej rzez spółkę Falco”. Odwołujący nie
zrezygnował z marży, nie ustalił jej również na poziomie 1 lub 2 gr mimo, że mógł
przypuszczać, że oferty z takimi marżami wpłyną. Zamawiający zauważa, że wykonawcy nie
żądali wyjaśnień co do sposobu obliczenia ceny.
Zamawiający stwierdził, że nie popełniono błędu w obliczeniu ceny, ponieważ ewentualne
przyszłe rozliczenia z wybranym wykonawcą odbywałyby się wg reguły określonej w siwz i
ofercie tego wykonawcy. Falco sp. j. skalkulowała cenę oferty analogicznie jak odwołujący z
tym, że zaproponowała rabat zamiast narzutu. Oświadczenie woli było świadome i
jednoznaczne.
Zamawiający neguje także zarzuty niezgodności oferty z treścią siwz – zamawiający
wybierając ofertę otrzyma żądany przedmiot zamówienia co do zakresu, ilości, jakości,
sposobu wykonania, zatem materialny aspekt treści oferty i siwz są tożsame. Dokonana
przez Falco sp. J. zmiana w formularzu oferty (skreślenie marży i wpisanie opustu) ma
jedynie formalny, nie merytoryczny charakter, zatem nie może przynieść skutku w postaci
odrzucenia oferty. Zamawiający stwierdza, że odrzucając ofertę z powodu dokonanej przez
wykonawcę zmiany w opisie składnika cenotwórczego wykazałby się nadmiernym
formalizmem, na co wskazuje orzecznictwo Izby.
Odnośnie zarzutu dokonania poprawki w ofercie Falco sp. J. przez zamawiającego, wyjaśnił,
że skreślenie wyrażenia „(kol. 3+4)” i zastąpienie go zapisem poprawnym „(kol. 3-4)” było
konsekwencją dokonanej przez Falco sp. J. zmiany wyrażeń. Zamawiający nadmienił, że
spółka w każdym miejscu oferty wyrugowała termin „marża” zastępując go „opustem” lub
pozostawiając tylko zwrot „rabat” (str. 2 oferty – oświadczenie wykonawcy pkt 1 i 2).
Dokonała tego również w kolumnie 5 kalkulacji ceny oferty.
W toku rozprawy strony podtrzymały stanowiska.
Odwołujący stwierdził, że nie ma podstaw do zmiany stanowiska po zapoznaniu się z treścią
odpowiedzi na odwołanie złożonej przez zamawiającego. Podkreślił znaczenie treści SIWZ,
która w zakresie opisu sposobu obliczenia ceny była jednoznaczna. W wybranym przez
wykonawców wariancie sposobu obliczenia ceny, wymogiem było wskazanie wielkości
marży. Drugi wykonawca wprowadził bez zgody zamawiającego i bez uprzedniej zmiany
treści SIWZ, w miejsce wymaganej marży pojęcie upustu. Czynność ta nie stanowiła błędu,
lecz była działaniem zamierzonym, a jednocześnie naruszała postanowienie SIWZ i przepisy
wskazane w odwołaniu. Przypomniał, iż zgodnie z treścią pkt. 9.2. SIWZ zamawiający
sformułował zakaz ingerencji wykonawców w treść formularzy składanych z ofertą. Ocenił,
że w wyniku czynności zamawiającego doszło do sformułowania nowej treści oferty.
Zauważył, że fakt jednorazowego zakupu paliwa po cenie wskazanej w złożonej z
wyjaśnieniami fakturze, nie stanowi dowodu na możliwość stałego korzystania z
deklarowanego upustu. Przypomniał, że przed terminem składania ofert zamawiający nie
dokonywał zmiany treści specyfikacji w spornym zakresie. Gdyby takie nastąpiły, również
odwołujący mógłby dokonać kalkulacji ceny w inny sposób, np. podobny do zastosowanego
w stosunku do wybranego wykonawcy.
Zamawiający zauważył, że jedynym kryterium wyboru oferty była zaoferowana cena -
niezależnie od wielskości poszczególnych składników cenotwórczych. Stwierdził, że cena
wyjściowa producenta została obniżona przez wykonawcę wobec możliwości uzyskania
towaru w cenie niższej niż cena hurtowa producenta. W tym postępowaniu wybrany
wykonawca wykazał realną cenę, niższą od ceny hurtowej, a jednocześnie niższą od
oferowanej przez konkurenta, który pozyskuje paliwa od tego samego dostawcy. Wyjaśnił, że
w załączonej do pisma wybranego wykonawcy z 7 stycznia 2016 r. kopii faktury z dnia 2
grudnia 2015 r. dotyczącej sprzedaży z dnia 1 grudnia 2015 r., wskazano dla paliwa
Eurodiesel cenę 3.198 zł. Natomiast w tej samej dacie hurtowa cena producenta wynosiła
3.360 zł, co zostało wskazane przez obie strony w załącznikach do SIWZ (oferta). Powyższe
potwierdza, że wykonawca ma możliwość nabycia paliwa w cenie niższej od ceny hurtowej
producenta. Przypomniał, że cena hurtowa producenta jest ceną wyjściową. Natomiast
ocenie i porównaniu poddawano zaoferowaną cenę ostateczną. Stwierdził, że cena
ostateczna nie musi być wyższa od ceny wyjściowej producenta, a jej wielkość jest wynikiem
relacji handlowych.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i treści oferty złożonej przez
odwołującego oraz stanowisk stron zaprezentowanych na piśmie oraz w toku rozprawy skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego
środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu,
a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp Izba nie podziela stanowiska
zamawiającego, który stwierdził, że po otrzymaniu wyjaśnień od wykonawcy i wprowadzeniu
zmian w formularzu oferty doszło do zgodności treści oferty z treścią siwz.
W niniejszym postępowaniu przetargowym zgodnie z warunkami SIWZ - pkt 9.1
Zamawiający wymagał, aby oferta przez Wykonawcę została złożona na druku oferty
zgodnie z pkt 11.1, który stanowił załącznik nr 3 do SIWZ. W ofercie ceny należało
przedstawić w tabeli przygotowanej przez Zamawiającego. Zarówno wybrany wykonawca jak
i odwołujący się zaoferowali cenę w oparciu o cenę wyjściową producenta tj. wg sposobu II.
Niesporne jest, że oferta złożona przez Falco M., G. sp.j. z siedzibą w Olsztynie zawierała
zapisy cenowe w rubrykach dla drugiego sposobu określenia ceny producenta, gdzie w
kolumnie 3 jako cenę jednostkową netto producenta wpisano kwotę 3,45 zł/l. Dalej natomiast
w tytule kolumny nr 4 oznaczonej w druku oferty jako marża oferent ten wprowadził zmianę i
wpisał słowo „opust" wpisując poniżej kwotę 0,05. Dalej zaś w kolumnie nr 5, która stanowiła
sumę ceny jednostkowej netto i marży zł/l wpisał kwotę 3,40. Wobec takiego zapisu w ofercie
spółki Falco Zamawiający wystąpił do tego wykonawcy w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy pzp
m.in. z informacją, że w tabeli formularza oferty będącego kalkulacją ceny oferty na olej
napędowy w związku z dokonaną przez Wykonawcę zmianą w opisie kolumny 4 zastąpienie
wyrazu „marża „ „opustem" skreślił w kolumnie 5 wyrażenie ( kol. 3+4) zastępując zapisem
poprawnym ( kol. 3 - 4 ) i poprosił o jego akceptację, którą to akceptację uzyskał.
W ocenie składu orzekającego Izby dokonana przez oferenta Falco M. , G. sp.j. z siedzibą w
Olsztynie zmianą w formularzu oferty wyrazu "marża " na "opust" była niedopuszczalna,
zwłaszcza w świetle jednoznacznego zapisu pkt 9.2 zdanie drugie o treści: „Wykonawca nie
może ingerować w treść formularzy przygotowanych przez Zamawiającego i składanych z
ofertą”. W konsekwencji uznanie przez Zamawiającego takiego działania oferenta za
dopuszczalne stanowiło naruszenie przepisu o koniecznej zgodności treści oferty z treścią
siwz. Izba uznaje za uzasadnioną ocenę Odwołującego, iż spółka Falco dokonała zmiany
treści formularza w istotnej części dotyczącej sposobu obliczenia ceny poprzez dokonaną
zmianę przez wprowadzenie w miejsce czynnika cenotwórczego w kolumnie 4 - marży -
pojęcia opustu. Taka zmiana nawet dokonana za zgodą Zamawiającego doprowadziła do
naruszenia punktu 9.1 i 2 oraz 10.1. SIWZ o jednoznacznej treści. Działanie takie narusza
postanowienia SIWZ, w tym formularza oferty i prowadzi do tego, że dochodzi do oceny z
przyjętym sposobem ustalania ceny niezawartym w SIWZ, co może powodować ocenę, iż
inni (tu drugi) uczestnik postępowania o zamówienie publiczne, jest nierówno traktowany.
Oznacza to więc, ze treść oferty jest niezgodna z SIWZ, co w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy winno skutkować jej odrzuceniem.
Zarówno ingerencja wykonawcy w treść formularza ofertowego, jak i zmiana treści oferty
przez zamawiającego stanowiły w istocie znaczącą ingerencję w tę treść niedopuszczalną w
świetle zasad zamówień publicznych. W ustalonych okolicznościach faktycznych
Izba nie podziela poglądu Zamawiającego, iż odrzucenie oferty z powodu zmiany opisu
składnika cenotwórczego byłoby przejawem nadmiernego formalizmu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
………………………………
Wyrok
z dnia 3 lutego 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 3 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2016 r. przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej
w Elblągu Sp. z o.o., al. Grunwaldzka 61, 82-300 Elbląg w postępowaniu prowadzonym
przez Elbląskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Rawska 2-4,
82-300 Elbląg.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownego badania i oceny ofert, a
w jego wyniku odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Falco M., G. sp. j. z
siedzibą w Olsztynie.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Elbląskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Komunikacji Samochodowej w Elblągu Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania;
2.1 Zasądza od Elbląskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z
o.o. z siedzibą w Elblągu na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo
Komunikacji Samochodowej w Elblągu Sp. z o.o. kwotę 15 500 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00 gr) tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 76/16
Uzasadnienie
Zamawiający: Elbląskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji spółka z o.o. w Elblągu
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie Nr 2/ZP-400.460.13-49/2015
na zakup paliw płynnych - cześć 1 - olej napędowy w okresie 29.01.2016 r. - 31.05.2019 r.
Odwołujący: Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Elblągu spółka z o.o. w
Elblągu wniósł odwołanie na czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy
Falco M., G. sp.j. z siedzibą w Olsztynie.
Czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie :
1. Art. 7 ust. 3 i art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp oraz punktu 9.2 i 10.1 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia z dnia 27.11.2015 r. poprzez wykonanie czynności
niedopuszczalnej przez ustawę z dnia 29.01.2004 r. prawo zamówień publicznych, a
polegającej na dopuszczeniu do oceny oferty nr 1 Falco M. , G. sp.j. z siedzibą w Olsztynie,
w sytuacji gdy cena zawarta w tej ofercie została obliczona niezgodnie z wymogami
określonymi w SIWZ , ponieważ w przypadku wyboru wariantu ceny w oparciu o cenę
producenta z jego cennika oferent winien dodać do ceny litra oleju z cennika producenta (
kol. 3 w tabeli druku oferty ) marżę ( kol. 4 z tabeli oferty ) i suma tych dwóch składników
stanowiła cenę za litr oleju napędowego ( kol.5 w ofercie ), tymczasem oferent dokonał
zmiany sposobu obliczenia ceny poprzez wprowadzenie w miejsce wyrazu "marża" pojęcia
"opust",
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 , 7 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp poprzez nieodrzucenie oferty nr 1
Falco M., G. sp.j. z siedzibą w Olsztynie, w sytuacji gdy oferta ta w zakresie sposobu
ustalenia ceny była niezgodna z SIWZ, bowiem cena zawarta w tej ofercie została obliczona
niezgodnie z wymogami określonymi w SIWZ, wprowadzona bowiem została przez oferenta
zamiana samodzielna w formularzu oferty sposób II - wg ceny producenta - w kolumnie nr 4
wyrazu "marża” na "opust" co doprowadziło za milczącą zgoda Zamawiającego do
stworzenia trzeciego sposobu budowy ceny w oparciu o dwa składniki cenę producenta i
upust od niej . Działanie takie narusza postanowienia SIWZ, w tym formularza oferty i
prowadzi do tego, że przy akceptacji Zamawiającego dochodzi do wyboru oferty wg sposobu
ustalenia ceny niezawartego w SIWZ .
Wskazując na zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy - Falco
M., G. sp.j. z siedzibą w Olsztynie oraz nakazanie dokonania ponownego badania i oceny
ofert oraz odrzuceniu oferty Falco sp.j. z siedzibą w Olsztynie.
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta była najkorzystniejszą
złożoną w tym postępowaniu przetargowym, albowiem oferta Falco sp.j. z siedzibą w
Olsztynie jako niezgodna z ustawą i SIWZ winna być odrzucona, co oznacza, że Odwołujący
uzyskałby niniejsze zamówienia, gdyby Zamawiający nie dokonał niezgodnej z prawem
czynności opisanych w niniejszym odwołaniu. Sprzeczne z prawem działanie
Zamawiającego wykraczające poza zapisy uzp doprowadzić mogą do szkody po stronie
Wykonawcy, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołania odwołujący wskazał, co następuje.
W dniu 13.01.2016 r. Wykonawca otrzymał pismo Zamawiającego z dnia 13.01.2016 r., w
którym zawiadomił on Odwołującego się o wyborze najkorzystniejszej oferty , która to ofertą
została uznana oferta Falco M. , G. sp.j. z siedzibą w Olsztynie. Natomiast oferta
Odwołującego się została uznana za drugą. W przetargu brało udział dwóch oferentów.
W niniejszym postępowaniu przetargowym zgodnie z warunkami SIWZ - pkt 9.1
Zamawiający wymagał, aby oferta przez Wykonawcę została złożona na druku oferty
zgodnie z pkt 11.1, który stanowił załącznik nr 3 do SIWZ. Zarówno druk oferty , jak i SIWZ w
punkcie 10 wprowadzały dwa alternatywne sposoby obliczenia ceny oleju napędowego
pierwszy wg ceny z dystrybutora Wykonawcy albo drugi wg ceny producenta paliw ( jako
cena hurtowa wg jego cennika). W ofercie ceny te i sposób ich obliczenia winny być
przedstawione w tabeli przygotowanej przez Zamawiającego. W przypadku wyboru wariantu
ceny z dystrybutora oferent winien doliczyć do niej rabat i wówczas otrzymywało się cenę
jednostkową za litr, natomiast w przypadku wyboru wariantu ceny w oparciu o cenę
producenta z jego cennika oferent winien dodać do ceny litra oleju z cennika producenta (
kol. 3 w tabeli) marże ( kol. 4 z tabeli) i suma tych dwóch składników stanowiła cenę za litr
oleju napędowego ( kol.5). Odwołujący się zaoferował cenę wg ceny producenta tj. wg
sposobu II w stawce jednostkowej 3,45 zł/1 powiększając ją o marże w wysokości 0,04 zł/1,
co dało cenę jednostkową z marżą 3,49 zł/1 netto .
Natomiast pierwsza oferta z dnia 29.12.2015 r. złożona przez Falco M., G. sp.j. z siedzibą w
Olsztynie zawierała zapisy cenowe w rubrykach dla drugiego sposobu określenia ceny
producenta , gdzie w kolumnie 3 jako cenę jednostkową netto producenta wpisano kwotę
3,45 zł/1. Dalej natomiast w tytule kolumny nr 4 oznaczonej w druku oferty jako marża
oferent ten wprowadził zmianę i wpisał słowo „opust" wpisując poniżej kwotę 0,05. Dalej zaś
w kolumnie nr 5, która stanowiła sumę ceny jednostkowej netto i marży zł/1 wpisał kwotę
3,40.
Wobec takiego zapisu w ofercie spółki Falco Zamawiający pismem z dnia 07.01.2016 r. nr
L.dz. 460/26/2016 wystąpił do tego podmiotu w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy pzp m.in. z
informacją, że w tabeli formularza oferty będącego kalkulacją ceny oferty na olej napędowy
w związku z dokonaną przez Wykonawcę zmianą w opisie kolumny 4 zastąpienie wyrazu
„marża „ „opustem" skreślił w kolumnie 5 wyrażenie ( kol. 3+4) zastępując zapisem
poprawnym ( kol. 3 - 4 ) i poprosił o jego akceptację . Pismem z dnia 07.01.2016 r. spółka
Falco zaakceptowała tą zmianę .
Dowód : pismo Zamawiającego z dnia 07.01.2016 r. nr L.dz. 460/26/2016 i odpowiedź z dnia
07.01.2016 r. Falco M., G. sp.j. z siedzibą w Olsztynie do Zamawiającego w dokumentacji
postępowania przetargowego Zamawiającego
W ocenie skarżącego dokonana przez oferenta Falco M., G. sp. j. z siedzibą w Olsztynie
zmianą w formularzu oferty wyrazu "marża " na "opust" był niedopuszczalna, a uznanie przez
Zamawiającego takiego działania oferenta za dopuszczalne wpłynęło na wybór oferty z
naruszeniem przepisów ustawy i SIWZ.
Przede wszystkim wskazać należy, że zgodnie ze SIWZ w postępowaniu na zakup paliw
płynnych - punktem 11.1 oferta winna zawierać wypełniony i podpisany formularz oferty
stanowiący załącznik nr 3 do tej specyfikacji . Również z pkt 9.1 SIWZ wynika, że ofertę
należy złożyć na formularzu . Nadto zgodnie z pkt. 9.2 SIWZ Wykonawca nie może
ingerować w teść formularzy przygotowanych przez Zamawiającego , a takim jest też druk
oferty. Tymczasem w ocenie Odwołującego się spółka Falco dokonała zmiany treści
formularza w istotnej części dotyczącej sposobu obliczenia ceny poprzez zmianę drugiego
ze sposobów obliczenia ceny ustalonych w druku oferty I w punkcie 10.1 SIWZ przez
wprowadzenie w miejsce czynnika cenotwórczego w kolumnie 4 - marży - pojęcia opustu . W
ocenie skarżącego zmiana ta nawet za zgodą Zamawiającego jest niedopuszczalna
prowadzi bowiem do naruszenia punktu 9.1 i 2 oraz 10.1. SIWZ. Zamawiający jak to
wcześniej wskazano dopuścił do dwóch sposobów ustalania ceny za olej napędowy wg cen
z dystrybutora i wg cen producenta . Zgodnie z drukiem oferty tylko w przypadku ceny
ustalanej z dystrybutora przewidziane było udzielanie rabatu przez oferenta, co wynika z
zapisu w kolumnie 4 i 5 tabeli dla sposobu I , natomiast z zapisów dla II sposobu określania
ceny wynika, że cenę producenta można było powiększyć jedynie o marżę, co do której
zapis jest zawarty w kolumnie 4 i 5 . Natomiast zamiana samodzielna przez spółkę Falco w
kolumnie nr 4 wyrazu " marża” na "opust" prowadzi do stworzenia trzeciego sposobu budowy
ceny w oparciu o dwa składniki cenę producenta i upust od niej. Działanie takie narusza
postanowienia SIWZ, w tym formularza oferty I prowadzi do tego, że przy akceptacji
Zamawiającego dochodzi do wyboru oferty wg sposobu ustalania ceny niezawartego w
SIWZ, co powoduje, że drugi uczestnik postępowania o zamówienie publiczne jest nierówno
traktowany. W sytuacji bowiem, gdyby wiadomym było, że Zamawiający dopuszcza taki
sposób ustalania ceny oferta PKS w Elblągu spółka z o.o. w inny sposób ukształtowałaby
wysokość ceny i mogłaby być konkurencyjna w stosunku do ceny zaoferowanej przez spółkę
Falco. Nadmienić jedynie należy , że z punktu ekonomicznego jest istotna różnica pomiędzy
wyrazem marża i upust. O ile ten pierwszy może być dodatni lub wynosić zero, to upust
może być ujemny. Pojęcie marży handlowej było chociażby zdefiniowane w ustawie o
cenach w art. 3 ust. 1 pkt 6 , gdzie rozumiano ją jako różnicę między ceną płaconą przez
kupującego a ceną uprzednio zapłaconą przez przedsiębiorcę, wynikającą z kosztów i zysku
przedsiębiorcy; marża handlowa może być wyrażona kwotowo lub w procentach. Prowadzi
to do naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy , który wskazuje na to, że to SIWZ zawiera
sposób obliczenia ceny, zatem wprowadzenie innego sposobu obliczenia ceny niż
określonego w SIWZ jest niedopuszczalne . Oznacza to więc, ze treść oferty jest niezgodna
z SIWZ , co w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy winno skutkować jej odrzuceniem co więcej
można uznać zapisy oferty spółki Falco w zakresie ustalania ceny za błędne w sposobie
wyliczenia i to również w świetle punktu 6 powołanego przepisu skutkuje odrzuceniem ceny .
Na etapie zapytań oferentów zmiana formularza oferty w zakresie ceny nie była przez
Zamawiającego poruszana.
W tej sytuacji zdaniem odwołującego niedopuszczalne było działanie Zamawiającego
poprzez sformułowanie do spółki Falco pisma z dnia 07.01.2016 r. , w którym uznał on
dokonane przez oferenta zmiany polegające na wprowadzeniu w miejsce wyrazu "marża"
wyrazu "opust" za dopuszczalne i uznał w związku z tym za omyłkę w rozumieniu art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy o zamówieniach publicznych zapis w opisie kolumny nr 5 (kol. 3 — 4),
działając w trybie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy. Formułując to pismo Zamawiający akceptuje
zmianę w oznaczeniu w kolumnie 4 poprzez wpisanie przez Falco w miejsce wyrazu "
marża" " opust" , natomiast z racji tego , że oferent w kolumnie 5 nie zmienił wyrazu marża
na opust proponuje taką poprawkę zapisu wraz ze zmianą w tej kolumnie sposobu obliczenia
: z " kol 3 + 4" na" kol 3 - 4". Z takiego zapisu w piśmie Zamawiającego wynika, że oferent
mógł zmienić zapis w kolumnie 4 formularza samodzielnie, zaś pozostawione zapisy w
kolumnie 5 uznał za inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty w rozumieniu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy . Takie działanie Zamawiającego narusza powołany przepis oraz art. 89
ust. 1 pkt 7 ustawy . Poprawa omyłek w obliczeniu ceny powinna uwzględniać określony
zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 12 SIWZ opis sposobu obliczenia ceny. Dopiero przeprowadzenie
obliczeń z wykorzystaniem podanych w ofercie danych wyjściowych oraz z zastosowaniem
wskazanej w SIWZ metodologii i uzyskanie prawidłowego wyniku będzie działaniem w
ramach poprawiania omyłek, co w tym przypadku nie ma miejsca . Tymczasem Zamawiający
przed poprawieniem omyłki akceptuje w sposób nieuprawniony zmianę zapisów w
formularzy oferty w zakresie zasad ustalania ceny oleju napędowego - trzeciego sposobu.
Mając na uwadze , że wybór oferty spółki Falco został dokonany z naruszeniem przepisów
uzp i SIWZ odwołanie staje się zasadne.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, że przedmiotem sporu jest kwestia sposobu obliczenia ceny przez składających
oferty. Obaj wykonawcy wybrali metodę II określenia ceny oferty, tzw. „wg ceny producenta”,
w której cenę oferty należało ustalić w oparciu o cenę hurtową producenta paliwa (netto za
litr) powiększoną o marżę wykonawcy i skalkulować zgodnie z opisem w tabeli formularza
oferty (opis sposobu obliczenia ceny oferty określono w pkt 10 siwz).
Falco sp. j. sporządzając ofertę usunęła z opisu w tabeli wyrażenie „marża” i zastąpiła je
wyrażeniem „opust”, zaproponowała do każdego sprzedanego litra paliwa opust w wysokości
5 gr (netto) w stosunku do ceny producenta i dokonała następnie stosownych obliczeń w
celu ustalenia ceny oferty.
W toku badania ofert zamawiający analizował wszystkie okoliczności także pod kątem
ewentualnego odrzucenia ofert określone w art. 89 ust. 1 ustawy pzp.
Ocenił, że udzielenie przez wykonawcę opustu w wysokości 5 gr/l jest tożsame z
udzieleniem „marży ujemnej” (-5gr/l), ponieważ przynosi ten sam skutek. Marża ujemna
występuje i jest akceptowana w orzecznictwie. Marża może być wartością dodatnią, może
być równa zero, może również być wielkością ujemną (czyli rabatem, opustem).
Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, popartym definicją marży
handlowej z uchylonej ustawy o cenach, iż istnieje jedynie marża dodatnia lub równa zero.
Zamawiający zwraca uwagę, że na potrzeby niniejszego postępowania marża liczona jest
jako różnica miedzy ceną sprzedaży paliwa zamawiającemu a ceną hurtową producenta (a
nie ceną zakupu paliwa przez wykonawcę od producenta). Z porównania informacji
zawartych w piśmie wykonawcy i dołączonej faktury zakupu oraz ceny hurtowej producenta z
dnia 1.12.2015 r. publikowanej na stronie internetowej Lotos wynika, że Falco sp. j. uzyskała
rabat 16 gr netto na litrze, zatem sprzedając paliwo z opustem proponowanym w złożonej
ofercie zarabiałaby.
W świetle przedstawionego stanowiska zamawiający uznaje, że marża ujemna (-5 gr/l) jest
tym samym co opust 5 gr/l i odpiera zarzut, że stworzył trzeci sposób budowy ceny oferty:\;
sposoby były dwa: wg ceny z dystrybutora i wg ceny hurtowej producenta. Do ustalenia ceny
oferty wykonawcy wykorzystali tabelę „Sposób II”.
Zamawiający zwraca uwagę, że w żadnym punkcie siwz nie wskazano regulacji, że marża
musi stanowić wartość dodatnią. Użyte w siwz określenia „powiększona”, „powiększonej”
odnoszą się jedynie do sposobu ustalenia ceny (działań matematycznych). Nakazanie
wykonawcom, by marża była wartością dodatnią byłoby działaniem zamawiającego na swoją
niekorzyść, co oferta Falco sp. J. udowadnia. Za wątpliwy uznano argument odwołującego,
że „gdyby wiadomym było, że zamawiający dopuszcza taki sposób ustalania ceny oferta
OKS w Elblągu sp. z o.o. w inny sposób ukształtowałby wysokość ceny i mogłaby być
konkurencyjna w stosunku do ceny zaoferowanej rzez spółkę Falco”. Odwołujący nie
zrezygnował z marży, nie ustalił jej również na poziomie 1 lub 2 gr mimo, że mógł
przypuszczać, że oferty z takimi marżami wpłyną. Zamawiający zauważa, że wykonawcy nie
żądali wyjaśnień co do sposobu obliczenia ceny.
Zamawiający stwierdził, że nie popełniono błędu w obliczeniu ceny, ponieważ ewentualne
przyszłe rozliczenia z wybranym wykonawcą odbywałyby się wg reguły określonej w siwz i
ofercie tego wykonawcy. Falco sp. j. skalkulowała cenę oferty analogicznie jak odwołujący z
tym, że zaproponowała rabat zamiast narzutu. Oświadczenie woli było świadome i
jednoznaczne.
Zamawiający neguje także zarzuty niezgodności oferty z treścią siwz – zamawiający
wybierając ofertę otrzyma żądany przedmiot zamówienia co do zakresu, ilości, jakości,
sposobu wykonania, zatem materialny aspekt treści oferty i siwz są tożsame. Dokonana
przez Falco sp. J. zmiana w formularzu oferty (skreślenie marży i wpisanie opustu) ma
jedynie formalny, nie merytoryczny charakter, zatem nie może przynieść skutku w postaci
odrzucenia oferty. Zamawiający stwierdza, że odrzucając ofertę z powodu dokonanej przez
wykonawcę zmiany w opisie składnika cenotwórczego wykazałby się nadmiernym
formalizmem, na co wskazuje orzecznictwo Izby.
Odnośnie zarzutu dokonania poprawki w ofercie Falco sp. J. przez zamawiającego, wyjaśnił,
że skreślenie wyrażenia „(kol. 3+4)” i zastąpienie go zapisem poprawnym „(kol. 3-4)” było
konsekwencją dokonanej przez Falco sp. J. zmiany wyrażeń. Zamawiający nadmienił, że
spółka w każdym miejscu oferty wyrugowała termin „marża” zastępując go „opustem” lub
pozostawiając tylko zwrot „rabat” (str. 2 oferty – oświadczenie wykonawcy pkt 1 i 2).
Dokonała tego również w kolumnie 5 kalkulacji ceny oferty.
W toku rozprawy strony podtrzymały stanowiska.
Odwołujący stwierdził, że nie ma podstaw do zmiany stanowiska po zapoznaniu się z treścią
odpowiedzi na odwołanie złożonej przez zamawiającego. Podkreślił znaczenie treści SIWZ,
która w zakresie opisu sposobu obliczenia ceny była jednoznaczna. W wybranym przez
wykonawców wariancie sposobu obliczenia ceny, wymogiem było wskazanie wielkości
marży. Drugi wykonawca wprowadził bez zgody zamawiającego i bez uprzedniej zmiany
treści SIWZ, w miejsce wymaganej marży pojęcie upustu. Czynność ta nie stanowiła błędu,
lecz była działaniem zamierzonym, a jednocześnie naruszała postanowienie SIWZ i przepisy
wskazane w odwołaniu. Przypomniał, iż zgodnie z treścią pkt. 9.2. SIWZ zamawiający
sformułował zakaz ingerencji wykonawców w treść formularzy składanych z ofertą. Ocenił,
że w wyniku czynności zamawiającego doszło do sformułowania nowej treści oferty.
Zauważył, że fakt jednorazowego zakupu paliwa po cenie wskazanej w złożonej z
wyjaśnieniami fakturze, nie stanowi dowodu na możliwość stałego korzystania z
deklarowanego upustu. Przypomniał, że przed terminem składania ofert zamawiający nie
dokonywał zmiany treści specyfikacji w spornym zakresie. Gdyby takie nastąpiły, również
odwołujący mógłby dokonać kalkulacji ceny w inny sposób, np. podobny do zastosowanego
w stosunku do wybranego wykonawcy.
Zamawiający zauważył, że jedynym kryterium wyboru oferty była zaoferowana cena -
niezależnie od wielskości poszczególnych składników cenotwórczych. Stwierdził, że cena
wyjściowa producenta została obniżona przez wykonawcę wobec możliwości uzyskania
towaru w cenie niższej niż cena hurtowa producenta. W tym postępowaniu wybrany
wykonawca wykazał realną cenę, niższą od ceny hurtowej, a jednocześnie niższą od
oferowanej przez konkurenta, który pozyskuje paliwa od tego samego dostawcy. Wyjaśnił, że
w załączonej do pisma wybranego wykonawcy z 7 stycznia 2016 r. kopii faktury z dnia 2
grudnia 2015 r. dotyczącej sprzedaży z dnia 1 grudnia 2015 r., wskazano dla paliwa
Eurodiesel cenę 3.198 zł. Natomiast w tej samej dacie hurtowa cena producenta wynosiła
3.360 zł, co zostało wskazane przez obie strony w załącznikach do SIWZ (oferta). Powyższe
potwierdza, że wykonawca ma możliwość nabycia paliwa w cenie niższej od ceny hurtowej
producenta. Przypomniał, że cena hurtowa producenta jest ceną wyjściową. Natomiast
ocenie i porównaniu poddawano zaoferowaną cenę ostateczną. Stwierdził, że cena
ostateczna nie musi być wyższa od ceny wyjściowej producenta, a jej wielkość jest wynikiem
relacji handlowych.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i treści oferty złożonej przez
odwołującego oraz stanowisk stron zaprezentowanych na piśmie oraz w toku rozprawy skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego
środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu,
a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp Izba nie podziela stanowiska
zamawiającego, który stwierdził, że po otrzymaniu wyjaśnień od wykonawcy i wprowadzeniu
zmian w formularzu oferty doszło do zgodności treści oferty z treścią siwz.
W niniejszym postępowaniu przetargowym zgodnie z warunkami SIWZ - pkt 9.1
Zamawiający wymagał, aby oferta przez Wykonawcę została złożona na druku oferty
zgodnie z pkt 11.1, który stanowił załącznik nr 3 do SIWZ. W ofercie ceny należało
przedstawić w tabeli przygotowanej przez Zamawiającego. Zarówno wybrany wykonawca jak
i odwołujący się zaoferowali cenę w oparciu o cenę wyjściową producenta tj. wg sposobu II.
Niesporne jest, że oferta złożona przez Falco M., G. sp.j. z siedzibą w Olsztynie zawierała
zapisy cenowe w rubrykach dla drugiego sposobu określenia ceny producenta, gdzie w
kolumnie 3 jako cenę jednostkową netto producenta wpisano kwotę 3,45 zł/l. Dalej natomiast
w tytule kolumny nr 4 oznaczonej w druku oferty jako marża oferent ten wprowadził zmianę i
wpisał słowo „opust" wpisując poniżej kwotę 0,05. Dalej zaś w kolumnie nr 5, która stanowiła
sumę ceny jednostkowej netto i marży zł/l wpisał kwotę 3,40. Wobec takiego zapisu w ofercie
spółki Falco Zamawiający wystąpił do tego wykonawcy w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy pzp
m.in. z informacją, że w tabeli formularza oferty będącego kalkulacją ceny oferty na olej
napędowy w związku z dokonaną przez Wykonawcę zmianą w opisie kolumny 4 zastąpienie
wyrazu „marża „ „opustem" skreślił w kolumnie 5 wyrażenie ( kol. 3+4) zastępując zapisem
poprawnym ( kol. 3 - 4 ) i poprosił o jego akceptację, którą to akceptację uzyskał.
W ocenie składu orzekającego Izby dokonana przez oferenta Falco M. , G. sp.j. z siedzibą w
Olsztynie zmianą w formularzu oferty wyrazu "marża " na "opust" była niedopuszczalna,
zwłaszcza w świetle jednoznacznego zapisu pkt 9.2 zdanie drugie o treści: „Wykonawca nie
może ingerować w treść formularzy przygotowanych przez Zamawiającego i składanych z
ofertą”. W konsekwencji uznanie przez Zamawiającego takiego działania oferenta za
dopuszczalne stanowiło naruszenie przepisu o koniecznej zgodności treści oferty z treścią
siwz. Izba uznaje za uzasadnioną ocenę Odwołującego, iż spółka Falco dokonała zmiany
treści formularza w istotnej części dotyczącej sposobu obliczenia ceny poprzez dokonaną
zmianę przez wprowadzenie w miejsce czynnika cenotwórczego w kolumnie 4 - marży -
pojęcia opustu. Taka zmiana nawet dokonana za zgodą Zamawiającego doprowadziła do
naruszenia punktu 9.1 i 2 oraz 10.1. SIWZ o jednoznacznej treści. Działanie takie narusza
postanowienia SIWZ, w tym formularza oferty i prowadzi do tego, że dochodzi do oceny z
przyjętym sposobem ustalania ceny niezawartym w SIWZ, co może powodować ocenę, iż
inni (tu drugi) uczestnik postępowania o zamówienie publiczne, jest nierówno traktowany.
Oznacza to więc, ze treść oferty jest niezgodna z SIWZ, co w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy winno skutkować jej odrzuceniem.
Zarówno ingerencja wykonawcy w treść formularza ofertowego, jak i zmiana treści oferty
przez zamawiającego stanowiły w istocie znaczącą ingerencję w tę treść niedopuszczalną w
świetle zasad zamówień publicznych. W ustalonych okolicznościach faktycznych
Izba nie podziela poglądu Zamawiającego, iż odrzucenie oferty z powodu zmiany opisu
składnika cenotwórczego byłoby przejawem nadmiernego formalizmu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
………………………………