KIO 97/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 97/16
WYROK
z dnia 9 lutego 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2016 r. przez wykonawcę AKSIS Hurtownia
Sprzętu Medycznego I. S. Sp. J., ul. Przyrodników 1c, 80-298 Gdańsk w postępowaniu
prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny im. Świętej Rodziny Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Madalińskiego 25, 02-544 Warszawa
przy udziale wykonawcy Covidien Polska Sp. z o.o., ul. Polna 11, 00-633 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę AKSIS Hurtownia Sprzętu Medycznego I.
S. Sp. J., ul. Przyrodników 1c, 80-298 Gdańsk i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę AKSIS Hurtownia Sprzętu Medycznego I. S. Sp. J., ul.
Przyrodników 1c, 80-298 Gdańsk tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………........
Sygn. akt: KIO 97/16
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa drobnego sprzętu
medycznego jednorazowego użytku”. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 24 listopada 2015r. pod numerem
317896-2015.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego w ramach części 1.
zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
a) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne odrzucenie oferty Odwołującego,
b) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezprawne zaniechanie wezwania Odwołującego
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty,
c) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezprawny wybór jako najkorzystniejszej, oferty
złożonej przez Covidien Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanej dalej
„Covidien" lub „Przystępujący”.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
− unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego,
− unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
− powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez
Odwołującego, w tym wyjaśnienia treści oferty złożonej przez Odwołującego,
− powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający, jak wynika z treści
uzasadnienia decyzji, odrzucił ofertę Odwołującego z powodu „niezgodności złożonych
próbek z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia" wskazując, iż „po
podłączeniu czujnika do pulsoksymetru wyświetla się komunikat DS100A. Komunikat ten
informuje, że pulsoksymetr identyfikuje czujnik jako wielorazowy w technologii OXI MAX dla
pacjentów > 40 kg. Zamawiający wymagał czujnika jednorazowego użytku w przedziale
wagowym <3 kg i od 3 do 40 kg. Zaoferowane próbki są niezgodne z opisem przedmiotu
zamówienia". W opinii Odwołującego, zarzut powyższy jest bezzasadny.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) w załączniku 2-1 (Formularzu asortymentowo-cenowy dla części 1)
określił parametry zamawianego sprzętu dla pozycji 1 i 2, tj.:
1) Czujnik noworodkowy, jednorazowy do Pulsoksymetru f. Nellcor, działający w
technologii OxiMax od 3 do 20 kg (w udzielonych wyjaśnieniach z dnia 7 lutego 2015 r. w
odpowiedzi na pyt. 3 Zamawiający dopuścił czujnik dla pacjentów w przedziale wagowym od
1 do 20 kg oraz na pyt. 6 - czujnik od 3 do 40 kg);
2) Czujnik noworodkowy, jednorazowy do Pulsoksymetru f. Nellcor, działający w
technologii OxiMax < 3 kg.
Dodatkowo zawarł wymóg złożenia wraz z ofertą po 1 sztuce próbek „do sprawdzenia
kompatybilności czujnika z monitorem i pulsoksymetrem oraz sprawdzenia zgodności
oferowanego towaru z opisem zawartym w SIWZ” (pkt III SIWZ).
Odwołujący podał, że dostarczył wraz z ofertą wymagane próbki:
- dla pozycji 1 - czujnik o nr katalogowym S0026L-LPS
- dla pozycji 2 - czujnik o nr katalogowym S0026M-LPS,
których producentem jest Shenzhen Med-link Electronics Tech Co., Ltd.
Dalej Odwołujący wyjaśnił, że po podłączeniu dostarczonych próbek rzekomo pojawił
się komunikat identyfikujący typ zastosowanego czujnika, a mianowicie komunikat DS100A
informujący, iż są to czujniki wielokrotnego użytku dla osób o wadze powyżej 40 kg.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż jest to identyfikacja błędna oraz, że zaoferowane
czujniki dla pozycji 1 i 2 Formularza asortymentowo-cenowego (załącznik 2-1 do SIWZ) są
czujnikami jednokrotnego użytku, przeznaczonymi dla noworodków i dzieci o wadze poniżej
3 kg, jak i w przedziale od 3 do 40 kg. Potwierdza to treść oferty Odwołującego
(oświadczenie w treści formularza asortymentowo-cenowego), a także opis na
opakowaniach oraz sam wygląd załączonych do oferty próbek. Zamawiający mógł więc,
zdaniem Odwołującego, samodzielnie ocenić spełnienie przez oferowane czujniki
parametrów wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ. Z powyższego jednoznacznie
wynika, w ocenie Odwołującego, że nieprawdziwy jest zarzut niezgodności zaoferowanych
przez Odwołującego czujników z opisem przedmiotu zamówienia, zarówno w zakresie
możliwej krotności ich użytkowania, jak i przeznaczenia, a także przedziałów wagowych
pacjentów. Zaoferowane czujniki, jak podał Odwołujący, są czujnikami jednokrotnego użytku,
przeznaczonymi dla noworodków i dzieci o wadze poniżej 3 kg i od 3 do 40 kg, a zatem
spełniają wymagania SIWZ. W tym przedmiocie Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 19 września 2013 r. (sygn. akt: KIO 2131/13), w którym wskazano,
że „w sytuacji, gdy niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie można wywieść przez
odpowiednie porównanie wymagań zamawiającego ze zobowiązaniem wykonawcy, nie
można stwierdzić, że niezgodność występuje w stopniu uzasadniającym nakazanie
zamawiającemu odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy".
Zdaniem Odwołującego, wyświetlony komunikat DS100A powinien być dla
Zamawiającego jedynie impulsem do powzięcia wątpliwości, co do zgodności oferowanych
czujników z opisem przedmiotu zamówienia i wezwania do wyjaśnienia treści oferty w
oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Jednakże czynność tę Zamawiający bezzasadnie
pominął. Na dowód powyższego Odwołujący przedłożył „wydruk ze strony internetowej
producenta czujników http://www.med-linket.com/en/product/show 143.html w wersji
anglojęzycznej wraz z tłumaczeniem na język polski, karty katalogowe dla produktów o nr
kat. S0026L-LPS i S0026M-LPS”.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego podał, iż pulsoksymetr zidentyfikował podłączony do niego czujnik jako
czujnik wielorazowy w technologii OXI MAX dla pacjentów > 40 kg, o czym ma świadczyć
komunikat DS100A. Mając na względzie argumentację Zamawiającego, w opinii
Odwołującego, należy stwierdzić, że pulsoksymetr błędnie zidentyfikował czujniki
zaoferowane przez Odwołującego.
Co więcej, w ocenie Odwołującego, poprawna identyfikacja czujnika nie mieści się w
zakresie pojęcia kompatybilności. Jak stwierdzono w jednym z wyroków Krajowej Izby
Odwoławczej, o kompatybilności systemu opisanego przez zamawiającego decyduje zakres
lub cechy tej współpracy lub wymagane funkcjonalności (wyrok KIO z dnia 25 maja 2015 r.,
sygn. akt: KIO 978/15). W dalszej części tego wyroku skład orzekający stwierdził, że „pojęcie
“kompatybilny” nie ma jasnej i jedynej definicji. Nie oznacza ono wyłącznie “przystosowany
do czegoś pod każdym względem“. Powołany przez zamawiającego słownik języka
polskiego (www.sjp.pwn.pl) wskazuje, że kompatybilny to również "zgodny" lub “mogący
działać łącznie“. Stopień zgodności lub zakres współdziałania obu systemów powinien
określić zamawiający w SIWZ. Jak już zostało wskazane, zamawiający nie określił; kiedy
wymaganie kompatybilności zostanie spełnione”.
Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający również nie
wskazał sposobu oceny kompatybilności oferowanych czujników z posiadanym przez
Zamawiającego urządzeniem Nellcor N-600 - nie określił ani stopnia zgodności, ani też
zakresu współdziałania pulsoksymetru i oferowanego czujnika. Identyfikacja oferowanego
czujnika jako DS100A nie oznacza, że oferowany czujnik nie będzie kompatybilny z
pulsoksymetrem Zamawiającego. Zatem, zdaniem Odwołującego, decydujące przy ocenie
kompatybilności powinno być poprawne działanie oferowanych czujników w takim zakresie,
w jakim wymaga tego posiadane przez Zamawiającego urządzenie. „Podkreślić należy, że
„produkt, czy też urządzenie kompatybilne nie musi być kompatybilne w każdym z
elementów produktu, czy urządzenia podstawowego. Ma zagwarantować jego bezawaryjną
pracę, jednakże nie musi odpowiadać jego wszystkim parametrom, czy też wymogom.
Zastrzeżenie powyższe jest możliwe, gdyż może dojść do sytuacji wykorzystywania
produktów (urządzeń) kompatybilnych w zakresie danej technologii, bez pełnego zakresu
możliwego do uzyskania. Tylko niektóre elementy mogą być wykorzystywane (wyrok KIO z
dnia 13 kwietnia 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 396/10).
W opinii Odwołującego, niewłaściwa identyfikacja czujnika nie ma żadnego znaczenia
dla właściwego pomiaru saturacji, a o przeznaczeniu oferowanego czujnika decyduje
faktycznie jego forma zewnętrzna. Na dowód powyższego Odwołujący przedłożył deklarację
producenta czujników o kompatybilności czujników z technologią Nellcor Oximax w wersji
anglojęzycznej wraz z tłumaczeniem na język polski, raport z testu dokładności wskazań
czujnika saturacji S0026M-L podłączonego do symulatora pulsoksymetru Nellcor N-600 w
wersji anglojęzycznej wraz z tłumaczeniem na język polski.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem III SIWZ „przedmiotem zamówienia jest sprzedaż i dostarczenie
do zamawiającego drobnego sprzętu medycznego jednorazowego użytku w ilościach i w
asortymencie wymienionych w formularzach asortymentowo - cenowych, przedstawionych w
Załącznikach nr 2-1 - 2-13”. (...) Wykonawca winien zaś dostarczyć „po 1 sztuce próbek
towaru z załącznika 2 - 1 poz. 1 i 2. do sprawdzenia kompatybilności czujnika z monitorem i
pulsoksymetrem oraz do sprawdzenia zgodności oferowanego towaru z opisem zawartym w
SIWZ. W przypadku zaoferowania czujników wymagających zastosowania adaptera do
próbki należy dołączyć również adapter. Brak zgodności spowoduje odrzucenie oferty”.
W załączniku nr 2-1 do SIWZ, stanowiącym formularz asortymentowo-cenowy
wymieniono następujący asortyment:
L.p. 1 – „Czujnik noworodkowy, jednorazowy do Pulsoksymetru f. Nellcor, działający w
technologii OxiMax od 3 do 20 kg. Zaoferowany czujnik musi być kompatybilny z
pulsoksymetrem i monitorem. 1 op = max 25 szt.”
L.p. 2 – „Czujnik noworodkowy, jednorazowy do Pulsoksymetru f. Nellcor, działający w
technologii OxiMax < 3 kg. Zaoferowany czujnik musi być kompatybilny z pulsoksymetrem i
monitorem. 1 op = max 25 szt.”
W rzeczonym formularzu należało wskazać nazwę oferowanego produktu,
producenta i numer katalogowy.
Pismem z dnia 7 grudnia 2015 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania
wykonawców, w szczególności:
„Część 1 zamówienia
Pytanie 1
Dotyczy Części nr 1 poz. 1, 2
Prosimy o podanie modelu pulsoksymetru firmy Nellcor, z którymi mają być kompatybilne
czujniki SpO2.
Odp. Zamawiający posiada pulsoksymetr Nellcor OxiMax N-600 Covidien.
Pytanie 2
Poz. 1, 2, 3
Czy Zamawiający dopuści zamienniki oryginalnych czujników, z powodzeniem
wykorzystywane obecnie w wielu szpitalach?
Odp. Zamawiający dopuszcza czujniki opisane w pytaniu pod warunkiem ich kompatybilności
z pulsoksymetrem i monitorem, działające w technologii Oximax.
Pytanie 3 Poz. 1
Czy Zamawiający dopuści czujnik, pracujący w technologii Oximax, dla pacjentów w
przedziale wagowym od 1 do 20 kg?
Odp. Tak, Zamawiający dopuszcza czujnik opisany w pytaniu pod warunkiem że będzie on
kompatybilny z pulsoksymetrm i monitorem.”
Pytanie 6 Poz. 1
Zwracamy się do Zamawiającego o dopuszczenie czujnika w technologii OxiMax do 3 do 40
kg, pozostałe parametry bez zmian.
Odp. Zamawiający dopuszcza czujnik od 3 do 40 kg.”
W formularzu asortymentowo-cenowym, stanowiącym złącznik nr 2-1 do oferty (str. 3)
Odwołujący zaoferował:
Poz. 1 – „jednorazowy czujnik SpO2 typu Nellcor OxiMax, Med.-link, nr kat. S0026L-LPS”
Poz. 2 – „jednorazowy czujnik SpO2 typu Nellcor OxiMax, Med.-link, nr kat. S0026M-LPS”.
Pismem z dnia 19 stycznia 2016 r. Zamawiający poinformował, że: „Na podstawie art.
89 ust. 1 p. 2, Zamawiający odrzuca ofertę firmy Aksis Hurtownia Sprzętu Medycznego I. S.
Sp. J., z siedzibą w Gdańsku przy ul. Przyrodników 1c, złożoną na część 1 zamówienia, z
powodu niezgodności złożonych próbek z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Po podłączeniu czujnika do pulsoksymetu wyświetla się komunikat DS100A.
Komunikat ten informuje że pulsoksymetr identyfikuje czujnik jako wielorazowy w technologii
OXI MAX dla pacjentów > 40 kg. Zamawiający wymagał czujnika jednorazowego użytku w
przedziale wagowym < 3 kg i od 3 do 40 kg. Zaoferowane próbki są niezgodne z opisem
przedmiotu.”
W dalszej kolejności odnotować należy, że zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący
zgłosili szereg wniosków dowodowych, do których przynajmniej w części należało odnieść
się krytycznie. Nie można tracić z pola widzenia, że strona czy uczestnik postępowania
domagając się dokonania ustaleń przez Izbę na podstawie zaofiarowanych dowodów winien
przedstawić je w sposób, który umożliwia ich weryfikację pod względem kompletności,
autentyczności i pochodzenia. Nabiera to szczególnego znaczenia, jeśli idzie o źródła
dowodowe, którymi są wydruki ze stron internetowych czy materiały dotyczące określonych
produktów (instrukcje obsługi, foldery, ulotki). Tego rodzaju dokumenty ze względu na swoją
specyfikę dają dużą możliwość ingerencji w ich treść, a zatem z wielką ostrożnością należy
zaliczać je w poczet materiału dowodowego, który ma stać się podstawą dokonanych
ustaleń, mających rozstrzygające znaczenie dla sprawy.
Dokonując oceny zaoferowanych dowodów Izba nie uwzględniła wniosku
dowodowego Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z wydruku ze strony internetowej
producenta czujników zaoferowanych przez Odwołującego. Warto w tym miejscu powołać
się na stanowisko doktryny, które Izba aprobuje, że „zarówno do wydruków zawartości
plików komputerowych, jak również zawartości stron "www" należy stosować odpowiednio
przepisy o dowodzie z dokumentu. Na potrzeby postępowania dowodowego niezbędne jest
zaznaczenie daty sporządzenia wydruku oraz zaopatrzenie go w podpis. Wydruk stanowi
oświadczenie osoby, która go sporządziła, iż dokonała danego wydruku. Jakkolwiek nie
można przyjąć, że oświadczenie to jest zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, to należy
przyjąć, że przedmiotowy środek dowodowy ma charakter dokumentu prywatnego
świadczący o istnieniu zapisu komputerowego określonej treści w chwili dokonywania
wydruku” (Dolecki Henryk (red.), Wiśniewski Tadeusz (red.), Gromska-Szuster Irena,
Jakubecki Andrzej, Klimkowicz Jan, Knoppek Krzysztof, Misiurek Grzegorz, Pogonowski
Piotr, Zembrzuski Tadeusz, Żyznowski Tadeusz: Kodeks postępowania cywilnego.
Komentarz. Lex, 2013).
W przypadku wydruku przedłożonego przez Odwołującego nie jest możliwe
stwierdzenie, kto go wydrukował i że osoba, która to uczyniła potwierdza, że stanowi on
odwzorowanie określonej strony internetowej w konkretnej dacie. Zdaniem Izby, nie sposób
każdego utrwalenia znaków czy też pisma czynić podstawą ustaleń, skoro brak
potwierdzenia podstawowych elementów. Takie podejście stanowiłoby zachętę do
prokurowania dowodów, zaś postępowanie dowodowe, mające istotne znaczenie, w
rzeczywistości byłoby oparte na iluzorycznych podstawach.
Na marginesie wskazać należy, że Izba akceptując powołany wyżej pogląd doktryny,
co do sposobu przedstawienia dowodu z wydruku ze strony internetowej, stoi na stanowisku,
iż w takiej sytuacji najwłaściwsze byłoby zgłoszenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z
oględzin strony internetowej istniejącej pod określonym adresem, daje to bowiem możliwość
niebudzącego wątpliwości stwierdzenia zawartości danej strony internetowej.
Izba oddaliła wnioski dowodowe zgłoszone przez Przystępującego, których
przedmiotem miały być instrukcje obsługi, dotyczące pulsoksymetru N-600x i NBP-40
stwierdzając po pierwsze, że posłużenie się wyciągiem z dokumentu, aczkolwiek
dopuszczalne, rodzi obowiązek po stronie występującego z żądaniem przeprowadzenia
rzeczonego dowodu, wykazania, częścią jakiego dokumentu i przez kogo sporządzonego
jest przedmiotowy wyciąg. Izba dopuszczając taki dowód winna mieć pewność co do
istnienia określonego dokumentu i jego zawartości tym bardziej, o czym była mowa wyżej, że
ingerencja w treść tego rodzaju dokumentów nie nastręcza problemów. Odwołujący
powołując się na wyciąg z instrukcji obsługi pulsoksymetru NBP-40 przedstawił stronę
tytułową i stronę 11 tejże instrukcji. Na tej podstawie Izba nie ma możliwości stwierdzenia, że
owa strona 11 stanowi część tej właśnie instrukcji (brak chociażby spisu treści), a nadto nie
sposób czynić ustaleń na podstawie informacji zamieszczonych na tej stronie, skoro
stanowią one wyrwany z kontekstu zbiór danych.
Jeśli idzie o instrukcję obsługi pulsoksymetru N-600x, to tutaj sytuacja jest jeszcze
mniej klarowna, bowiem jedynie z informacji zawartych w stopce dokumentu możemy się
dowiedzieć, że mamy do czynienia z instrukcją. Zdaniem Izby, niezbędne jest wykazanie, że
taki dokument istnieje (karta tytułowa, spis treści), pochodzi od określonego podmiotu, a
treść, na którą powołuje się wykonawca stanowi zawartość rzeczonego dokumentu. Oceny
Izby nie zmienia okoliczność, iż profesjonalny pełnomocnik potwierdził zgodność tych stron z
oryginałem. Raz jeszcze należy podkreślić, że jakakolwiek treść przedstawiona na papierze
nie może stanowić podstawy do przyjęcia, że jest to wyciąg z określonego dokumentu, który
został przygotowany niezależnie od toczącego się sporu, a więc nie na potrzeby niniejszego
postępowania.
Niezależnie od tych uwag podkreślić należy, że oba dokumenty dotyczą czujników
firmy Nellcor, a te nie są przedmiotem sporu.
Izba odmówiła również przeprowadzenia dowodów z dokumentów stanowiących
wyciąg z normy ISO 80601-2-61:2011 (E) i instrukcji użytkowania pulsoksymetru Fluke,
mając na uwadze argumentację powołaną wyżej. Ponadto, przeprowadzenie dowodu z
dokumentu sporządzonego w języku obcym winno być dokonane w oparciu o ten dokument,
przy uwzględnieniu jego tłumaczenia na język polski (§ 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań – Dz. U. z 2014, poz. 964). Źródłem dowodowym jest tenże
dokument, a nie jego tłumaczenie. Chodzi bowiem o przeprowadzenie dowodu z dokumentu
zagranicznego.
W tym miejscu warto odwołać się do poglądów doktryny wyartykułowanych na
gruncie postępowania cywilnego (art. 256 k.p.c.), jednakże aktualnych w postępowaniu
przed Krajową Izbą Odwoławczą jako, że dotyczą podstawowych zasad prowadzenia
postępowania dowodowego, sankcjonujących pogląd, iz dokument przedłożony w języku
obcym stanowi podstawę do przeprowadzenia dowodu z dokumentu zagranicznego. „Dowód
z dokumentu zagranicznego sąd przeprowadzi dopiero po przetłumaczeniu go na język
polski przez tłumacza przysięgłego. Tylko bowiem tłumaczenie dokonane przez tłumacza
przysięgłego może stanowić miarodajny punkt odniesienia dla decyzji procesowych sądu
orzekającego” (Jakubecki A. (red.), Bodio J., Demendecki T., Marcewicz O., Telenga P.,
Wójcik M.P. Komentarz aktualizowany do ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks
postępowania cywilnego).
Należy zwrócić uwagę, że niedopełnienie powyższego powoduje, iż traci się z pola
widzenia oryginalną (pierwotną) treść dokumentu i pozbawia się Izbę i innych uczestników
postępowania możliwości zweryfikowania poprawności tłumaczenia. Stanowisko to nabiera
szczególnego znaczenia biorąc pod uwagę, że mocą przepisu art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 25
listopada 2004 r. o zawodzie tłumacza przysięgłego (Dz. U. z 2015 r., poz. 487 ze zm.),
tłumacz przysięgły jest uprawniony do sprawdzania i poświadczania tłumaczeń z języka
obcego na język polski, sporządzonych przez inne osoby.
Ponadto, nie można pominąć, że tłumacz przysięgły, który dokonał przekładu, uczynił
to na podstawie kopii dokumentu. Z adnotacji tłumacza nie wynika, aby kopia będąca
przedmiotem przekładu była poświadczona za zgodność z oryginałem, biorąc zaś pod
uwagę obowiązki tłumacza przysięgłego, wynikające z art. 18 ust. 3 ustawy o tłumaczach
przysięgłych należało przyjąć, że w istocie podstawą tłumaczenia była jedynie kserokopia.
Niedoświadczona kserokopia, zgodnie z ugruntowanym poglądem orzecznictwa, nie jest zaś
dokumentem. Kserokopia, jako mająca cechy dowodu wtórnego, wymaga potwierdzenia jej
zgodności z oryginałem. Zatem, jeżeli pismo nie może być uznane za dokument, nie może
być ono podstawą do prowadzenia dowodu (wyrok SA w Poznaniu z dnia 24 listopada 2010
r., sygn. akt: I ACa 831/10). W niniejszej sprawie oznacza to, że przedmiotowe wyciągi nie
powinny być przedmiotem dowodu, bowiem nie sposób przyjąć, nie mając ku temu żadnych
podstaw, że zostały sporządzone w oparciu o istniejący dokument i to o treści
przedstawionej.
Izba odmówiła również przeprowadzenia dowodu z pisma Przystępującego z dnia 18
grudnia 2015 r. przedłożonego Zamawiającemu, bowiem stanowi ono dowód tego, że osoba,
która je podpisała złożyła oświadczenie tam zawarte, ale brak dowodu, że twierdzenia te
odpowiadają prawdzie. W istocie jest to stanowisko strony w sprawie, zainteresowanej
odrzuceniem oferty Odwołującego, co czyniłoby podstawę ustaleń dokonanych na jego
podstawie wątpliwą i nieuzasadnioną.
Izba oddaliła wniosek dowodowy zgłoszony przez Przystępującego w załączniku
numer 8 do pisma z dnia 28 stycznia 2016 r., stanowiącego przystąpienie do postępowania
odwoławczego, zawierający rysunek. Po pierwsze, rzeczony rysunek został przedstawiony
na dowód istnienia okoliczności, która nie jest przedmiotem sporu. Po drugie, brak objaśnień
dotyczących wskazanych tam zależności i wartości, przy braku wskazania źródła
występujących zależności (kto dokonał tych ustaleń, na jakiej podstawie) powoduje, że
rysunek ten nie poddaje się ocenie.
Przedstawiony wraz z przystąpieniem Przewodnik po czujnikach jako dowód okazał
się nieprzydatny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Po pierwsze bowiem, dotyczy
czujników zaoferowanych przez Przystępującego, które nie są przedmiotem oceny w toku
przedmiotowego postępowania. Po drugie, został powołany na okoliczność zgodności
czujników Nellcor Oximax z SIWZ, której nikt nie kwestionuje.
Izba oddaliła wniosek dowodowy zgłoszony przez Przystępującego i popierany przez
Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego albo jednostki z dziedziny
badań, materiałów i technologii na okoliczność cech charakterystycznych produktów
oferowanych przez Odwołującego oraz czy odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ,
z uwzględnieniem testu przeprowadzonego przez Zamawiającego, wykazującego
niezgodność zaoferowanych produktów z SIWZ oraz na okoliczność podniesionych w treści
przystąpienia niezgodności, również dotyczących wymogu kalibracji cyfrowej i pracy w
technologii Oximax. Po pierwsze, dostrzec należy, że teza dowodowa została zarysowana
zbyt szeroko, bowiem przedmiotem sporu nie jest gama cech charakterystycznych czujników
zaoferowanych przez Odwołującego w części 1. zamówienia, a jedynie te, które były
podstawą odrzucenia oferty Odwołującego. Zaś zgłaszane przez Przystępującego dalsze
niezgodności oferowanych przez Odwołującego czujników jako, że nie są przedmiotem
sporu, nie mogą stanowić postawy dowodzenia. Zwrócić należy uwagę Przystępującemu, że
kontrola Izby dotyczy decyzji Zamawiającego w ramach zarysowanych przez Zamawiającego
podstaw faktycznych (art. 180 ust. 1 w zw. Z art. 172 ust. 1 ustawy Pzp). Nadto, uszło
uwadze Przystępującego, że czynności uczestnika postępowania nie mogą pozostawać w
sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił (art. 185 ust. 5
ustawy Pzp), co oznacza, że Przystępujący nie jest uprawniony do formułowania twierdzeń i
domagania się badania w zakresie szerszym niż podstawy faktyczne decyzji Zamawiającego
o odrzuceniu oferty Odwołującego. Ponadto, sporządzenie opinii na podstawie wyników testu
przeprowadzonego przez Zamawiającego nie jest możliwe, bowiem Przystępujący nie
wykazał, że taki test, w postaci dokumentu istnieje, według ustaleń Izby brak rzeczonego
testu, zatem brak substratu do badań. Dodatkowo, w ocenie Izby, jedynie dowód z oględzin z
udziałem biegłego mógłby dać odpowiedź na pytanie, czy sporne próbki po podłączeniu do
pulsoksymetru Zamawiającego identyfikowane są jako wielorazowego użytku dla dorosłych.
Przeprowadzenie dowodu w tym przedmiocie jest zbędne również i z tego powodu, że
Odwołujący nie tyle kwestionuje tę identyfikację, ale podważa jej prawidłowość, a tej
okoliczności teza dowodowa nie dotyczy. Z tego też punktu widzenia przeprowadzenie
rozważanego dowodu w granicach tezy dowodowej zarysowanej przez Odwołującego nie ma
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, a Odwołujący nie wnosił o jej rozszerzenie w
aspekcie, o którym była mowa wyżej.
Fotografie przedłożone przez Zamawiającego nie zostały dopuszczone w poczet
dowodów, bowiem okoliczność, że na urządzeniu wyświetla się określony komunikat nie jest
przedmiotem sporu. Odwołujący przyznał, że identyfikowane czujniki mogą być
nieprawidłowo identyfikowane (str. 4 odwołania oraz str. 4 pisma procesowego z dnia 9
lutego 2016 r.), zatem należało uznać, że jest to okoliczność bezsporna między stronami.
Z kart katalogowych dotyczących spornych produktów wynika, że Odwołujący
zaoferował czujniki „przeznaczone dla jednego pacjenta” oraz „dla niemowląt o wadze 3-20
kg” (numer katalogowy produktu S0026-L-LPS), a także „dla niemowląt i dzieci <3 kg i dla
dorosłych > 40 kg” (numer katalogowy produktu S0026M-LPS). Powyższe informacje
stanowią również element opisu próbek, które Odwołujący przedłożył w toku rozprawy.
Dodatkowo znajduje się tam również wskazanie, że zaoferowane przez Odwołującego
czujniki współpracują z oksymetrami Nellcor.
Dodatkowo, Odwołujący przedłożył wraz z odwołaniem Deklarację producenta
zaoferowanych czujników, w której potwierdzono, że przedmiotowe czujniki są czujnikami
jednorazowymi, „są w procesie produkcji kalibrowane metodami cyfrowymi i analogowymi.
Wyżej wymienione czujniki mają wbudowany cyfrowy chip odpowiedzialny za prawidłowy
poziom pomiaru Spo2 i są całkowicie kompatybilne z technologią Nellcor OxiMax.”
Z przedstawionego przez Odwołującego Raportu z testu wynika, że urządzeniem
testującym był symulator saturacji Fluke i Nellcor NBP40, a celem testu było „zbadanie
dokładności próbki: czy spełnia wymogi po podłączeniu do monitora pacjenta Nellcor.”
Podstawą testu, jak wskazano, jest „zarejestrowana norma dla czujników SPO2 „YZB/YUE
0302-2006.”
Odwołujący przedłożył również w języku angielskim Domową instrukcję obsługi
pulsoksymetru Nellcor OxiMax N-600 wraz z tłumaczeniem na język polski, jednakże Izba
odmówiła przeprowadzenia dowodu z przedmiotowego dokumentu. Podkreślenia wymaga,
że dokument należy przedstawić w taki sposób, aby było możliwe stwierdzenie, że wyciąg z
dokumentu (załączone strony) stanowi element tego właśnie dokumentu, a treść nie może
być prezentowana w taki sposób, że Izba dysponuje opisami, które nie wiadomo, w jakim
kontekście zostały zamieszczone.
Izba nie dopuściła również dowodu z Instrukcji użytkowania czujnika Nellcor Max-N z
podanych powyżej powodów. Dostrzeżenia wymaga, że w przypadku wyciągu z tego
dokumentu nie jest nawet możliwe stwierdzenie, że przedłożony tekst pochodzi z tej właśnie
Instrukcji.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z Instrukcji użytkowania pulsoksymetru
Nellcor N-600 dostrzegając, że Izba musi mieć możliwość identyfikacji określonych stron jako
wyciągu z dokumentu wskazanego przez stronę, czego nie zapewniono. Nadto,
przeprowadzenie dowodu z rzeczonego dokumentu, w opinii Izby, było bezprzedmiotowe,
bowiem przedmiotem sporu, nie jest ocena, czy czujnik posiada funkcję LoSat i czy jest ona
immanentną cechą technologii OxiMax.
Niezależnie od podanych wyżej powodów oddalenia wniosków dowodowych
dotyczących przedłożonych dokumentów generalnie wskazać należy, że odmowa
przeprowadzenia dowodów z dokumentów była podyktowana i tą okolicznością, iż ich
przeprowadzenie nie zmierzało do ustalenia okoliczności mających rozstrzygające znaczenie
dla niniejszej sprawy (nie były przedmiotem sporu) albo wskazany środek dowodowy nie był
dopuszczalny w okolicznościach niniejszej sprawy (Zamawiający wskazał, że weryfikacja
próbek zostanie dokonana nie w oparciu o dokumenty, ale po podłączeniu czujników do
pulsoksymetru).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający żądał dostarczenia
próbek oferowanych czujników w celu sprawdzenia po pierwsze, kompatybilności czujników
z monitorem i pulsoksymetrem, po drugie, zgodności oferowanego towaru z opisem
zawartym w SIWZ. Na tle postanowień SIWZ, zdaniem Izby, nie budzi wątpliwości, że
przedmiotem oceny nie był wygląd i opis próbki, ale ocena po podłączeniu do pulsoksymetru.
Zamawiający wyraźnie bowiem wskazał w treści SIWZ, że jeśli skorzystanie z próbki
wymaga wykorzystania adaptera, to taki należy dostarczyć, podał również, jaki pulsoksymetr
jest w jego posiadaniu i który w konsekwencji będzie urządzeniem testującym.
Reasumując, w opinii Izby, z woli Zamawiającego, wyartykułowanej w SIWZ i
potwierdzonej w wyjaśnieniach, przedmiotem oceny były próbki zaoferowanych czujników w
trakcie pracy (po podłączeniu czujników do pulsoksymetru). Zatem, zarówno kompatybilność
czujników z monitorem i pulskosymetrem, jak i pozostałe cechy czujników, wymagane przez
Zamawiającego, oceniano na podstawie przeprowadzonego testu próbki z użyciem
wskazanego pulsoksymetru. Sposób tej oceny nie budzi tym bardziej wątpliwości, jeśli zwróci
się uwagę, że Zamawiający nie żądał przedłożenia jakichkolwiek dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, potwierdzających spełnianie przez rzeczone czujniki
wymagań Zamawiającego.
Odnotowania wymaga, że przyjęty przez Zamawiającego sposób oceny nie był przez
wykonawców kwestionowany, co oznacza, iż wykonawcy nie mogą domagać się weryfikacji
treści swojej oferty na innej podstawie niż ta, która został zakomunikowana przez
Zamawiającego w SIWZ i zaakceptowana przez wykonawców. Przyjęcie poglądu
przeciwnego doprowadziłoby do złamania jednej z podstawowych zasad postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, a mianowicie równego traktowania wykonawców (art. 7
ust. 1 ustawy Pzp).
Z tych przyczyn należało uznać za nietrafny argument Odwołującego, że
wystarczającym dla potwierdzenia zgodności oferowanych czujników z oczekiwaniami
Zamawiającego było oświadczenie zawarte w treści formularza asortymentowo-cenowego, a
także opis na opakowaniach próbek oraz sam wygląd czujników. Izba nie może uznać za
rozstrzygające w niniejszej sprawie okoliczności, które nie zostały ustalone w wyniku
badania przeprowadzonego po podłączeniu czujników do pulsoksymetru, skoro wynik tego
badania był podstawą oceny. Innymi słowy, sam fakt, że w opisie próbek czy w kartach
katalogowych wskazano na konkretne cechy czujników nie może przesądzać o ich
zgodności z wymaganiami Zamawiającego.
Zwrócić należy uwagę, że Odwołujący nie kwestionował, iż po podłączeniu
zaoferowanych czujników do pulsoksymetru pojawił się komunikat DS100A, który stanowi
identyfikację czujnika wielorazowego w technologii Oximax dla pacjentów powyżej 40 kg.
Odwołujący stał jednak na stanowisku, że ten komunikat jest błędny, a jest to skutkiem
ochrony własności przemysłowej Przystępującego i koncernu Medtronic. Odwołujący
wyjaśnił, że inne czujniki niż te wyprodukowane przez Nellcor po podłączeniu do
pulsoksymetru Nellcor N-600 identyfikują czujnik w podany sposób. Niemniej jednak jest to
jedynie stanowisko strony w procesie, niepoparte jakimikolwiek dowodami, zatem nie sposób
na tej podstawie oprzeć rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Co więcej, stanowisko to jest
nieprzekonujące biorąc pod uwagę okoliczność, że Odwołujący miał wiedzę, iż oferowany
przez niego czujnik rzekomo jest błędnie identyfikowany przez urządzenie Nellcor N-600, a
jednocześnie nie kwestionował postanowień SIWZ wskazujących sposób oceny i nie zwrócił
uwagi na powyższe Zamawiającemu. Jeśli jest tak, jak twierdzi Odwołujący, to powinien on
dążyć do przeprowadzenia badania przy pomocy innego urządzenia, tymczasem Odwołujący
zachował w tym względzie bierność, co tym bardziej budzi wątpliwości.
Izba nie podziela zdania Odwołującego, że komunikat DS100A powinien być dla
Zamawiającego jedynie impulsem do powzięcia wątpliwości, co do zgodności oferowanych
czujników z opisem przedmiotu zamówienia i podstawą do wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp). Odwołujący pomija,
że podstawą badania zgodności oferowanych próbek z SIWZ oraz kompatybilności z
pulsoksymetrem była identyfikacja czujników po podłączeniu do pulsoksymetru. Skoro test
ten wypadł negatywnie dla Odwołującego, to Zamawiający, biorąc poda uwagę, iż zastrzegł,
że jeśli wynik tego badania wypadnie niepomyślnie dla wykonawcy, to skutkować to będzie
odrzuceniem jego oferty, nie mógł inaczej postąpić niż wskazał w SIWZ. Wdrożenie
procedury wyjaśniającej w istocie doprowadziłoby do modyfikacji systemu oceny i przyjęcia
za rozstrzygające wyjaśnień Odwołującego, a nie wyniku badania próbek. Tym bardziej, że
wykonawcy zaakceptowali nie tylko sposób oceny, ale i posiadali informację o urządzeniu
testującym.
Zdaniem Izby, nie sposób zarzucać Zamawiającemu zaniechanie wezwania do
wyjaśnień Odwołującego, skoro komunikat i jego znaczenie nie budzi wątpliwości, a
przedmiotem oceny miał być właśnie wynik badania czujnika po podłączeniu do
pulskoksymetru. Podkreślenia wymaga, że negatywny wynik badania nie może być
podstawą do wezwania do złożenia wyjaśnień, skoro sposób oceny został wykonawcom
zakomunikowany.
Izba nie podziela również poglądu Odwołującego, że poprawna identyfikacja czujnika
nie mieści się w zakresie pojęcia kompatybilności. Zwrócić należy uwagę, że Zamawiający
oczekiwał, iż oferowane czujniki będą kompatybilne z określonym pulsoksymetrem i
monitorem. W ocenie Izby, posiłkując się wykładnią gramatyczną, przyjąć należy, że
„kompatybilny” oznacza mogący współgrać z innym czynnikiem, elementem, nie powodując
zakłóceń; wzajemnie się uzupełniający; zgodny z czymś (Słownik języka polskiego, wersja
elektroniczna), a zatem prawidłowa identyfikacja czujnika przez pulsoksymetr stanowi o
prawidłowej współpracy pomiędzy urządzeniami, a tym samym o kompatybilności. Zdaniem
Izby, jest to podstawowy warunek, który świadczy o istnieniu kompatybilności i nie wymaga
szczegółowego opisu. Zatem, nie sposób uznać, że w sytuacji błędnej, jak twierdzi
Odwołujący, identyfikacji czujnika przez pulsoksymetr mamy do czynienia z
kompatybilnością obu urządzeń. Trudno byłoby mówić w tych warunkach o prawidłowej
współpracy pomiędzy urządzeniami. Niemniej jednak nie można pomijać, że Odwołujący
błędnej identyfikacji czujnika przez pulsoksymetr nie wykazał, stąd też należy przyjąć, że
urządzenia co prawda współpracują, ale czujnik nie spełnia wymagań Zamawiającego,
bowiem komunikat w tym przedmiocie jest jednoznaczny i identyfikuje czujnik o cechach,
które wprost postają w sprzeczności z oczekiwaniami Zamawiającego.
Stanowisko Odwołującego, że niewłaściwa identyfikacja czujnika nie ma żadnego
znaczenia dla właściwego pomiaru saturacji w istocie w tej sprawie nie ma znaczenia.
Zamawiający bowiem nie kwestionował wadliwości czujników pod kątem pomiaru saturacji,
ale rodzaj czujników – wielokrotnego użytku, przeznaczonych do osób dorosłych.
Na gruncie niniejszej sprawy Izba nie może przyjąć za słuszny poglądu
Odwołującego, że o przeznaczeniu oferowanego czujnika decyduje faktycznie jego forma
zewnętrzna. Raz jeszcze należy podkreślić, że podstawą oceny próbek nie były ich oględziny
czy też dokumenty je opisujące, ale ich identyfikacja przy użyciu pulsoksymetru. Stąd też,
choć Deklaracja producenta potwierdza kompatybilność zaoferowanych czujników z
technologią Nellcor OxiMax to nie może być wykorzystana dla oceny czujników zamiast lub
obok testu, o czym była mowa wyżej. Nadto, należy zwrócić uwagę, że kompatybilność
czujników ze wskazaną technologią w istocie warunkuje prawidłową identyfikację czujników,
a z pewnością powinna taką zapewniać, stąd też błędna identyfikacja, na jaką wskazywał
Odwołujący, zdaje się być zaprzeczeniem tej kompatybilności.
Przedłożony przez Odwołującego Raport z testu w istocie nie dotyczy rozpoznania
próbki przez pulsoksymetr, co czyni go bezużytecznym dla niniejszej sprawy. Na marginesie
należy zwrócić uwagę, że wyniki testu nie mogłyby być miarodajne dla rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy, bowiem test został przeprowadzony przy użyciu innego pulsoksymetru niż
ten, którym dysponuje Zamawiający i na którego użycie wskazał. Warto odnotować, że co do
rodzaju próbki, raport jedynie ją opisuje, nie zostałą zaś ona poddana identyfikacji w sposób
określony przez Zamawiającego.
Odnosząc się do twierdzeń zawartych w piśmie procesowym Przystępującego z dnia
28 stycznia 2016 r. zwrócić należy uwagę, że podstawą decyzji Zamawiającego o odrzuceniu
oferty Odwołującego nie była okoliczność, że zaoferowane czujniki nie są czujnikami w
technologii OxiMax, wręcz przeciwnie, Zamawiający to potwierdził, wskazał jednak na inne
niezgodności z treścią SIWZ. Jako, że wskazywana przez Przystępującego okoliczność nie
mieściła się w uzasadnieniu faktycznym decyzji Zamawiającego oraz biorąc pod uwagę fakt,
że twierdzenia Przystępującego nie mogą pozostawać w sprzeczności ze stanowiskiem
Zamawiającego (art. 185 ust. 3 ustawy Pzp), Izba nie mogła dokonać oceny w tym
przedmiocie. Przeciwne stanowisko oznaczałoby, że Izba podstawą badania nie czyni
czynności Zamawiającego i osadzonych w tych ramach zarzutów Odwołującego, co wprost
pozostawałoby w sprzeczności z art. 180 ust. 1 w zw. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp i jako takie
jest niedopuszczalne.
Z tożsamych przyczyn Izba nie dokonała oceny innych parametrów czujników
zaoferowanych przez Odwołującego, a których posiadanie kwestionował Przystępujący w
ww. piśmie procesowym (funkcja LoSat, kalibaracja, dokładność pomiarów saturacji).
Przystępujący zdaje się nie dostrzegać, że skład orzekający jest związany wyłącznie
przepisami prawa (art. 174 ust. 7 ustawy Pzp). Zatem, ustalenia i rozważania prawne
prezentowane w orzeczeniach Izby w odrębnych sprawach nie są dla składu wiążące.
Zatem, przeprowadzenie dowodu z wyroku Izby z dnia 18 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO
1392/12 jest absolutnie niedopuszczalne. Na marginesie dostrzec należy, że rację ma
Odwołujący, iż tezy przywołane z przedmiotowego wyroku przez Przystępującego na
poparcie artykułowanych twierdzeń w istocie nie stanowią stanowiska Izby a argumentację
przywołaną w tamtej sprawie przez obecnego Przystępującego. Nadto, wypada również
zwrócić uwagę, że przywoływane orzeczenie zapadło w innym stanie faktycznym.
Odnosząc się do dalszych twierdzeń Odwołującego, zawartych w ww. piśmie
procesowym stwierdzić należy, że nie jest uzasadnione twierdzenie, iż nieprawidłowa
identyfikacja czujnika stoi na przeszkodzie dokonaniu prawidłowego pomiaru, bowiem
parametry pracy czujnika nie są ustawiane automatycznie. Jeśli nawet tak jest, czego
Odwołujący nie udowodnił (oddalono wniosek dowodowy w tym przedmiocie, o czym była
mowa wyżej), to jednakowoż trudno oczekiwać, że przeprowadzający badanie samodzielnie
określi rodzaj czujnika, skoro wedle wskazań Zamawiającego, identyfikacja czujnika miała
następować przy pomocy pulsoksymetru. Nadto, zdaniem Izby, czym innym jest ustawienie
granic monitorowania pacjenta a czym innym identyfikacja czujnika.
Nie przekonuje twierdzenie Odwołującego, że identyfikacja czujnika nie stanowi o
jego przeznaczeniu. Skoro tak by było, to wydaje się, że owa identyfikacja w ogóle nie byłaby
stosowana, bowiem nie miałaby żadnego znaczenia, a wręcz mogłaby wprowadzać w błąd.
Jeśli się wyświetla komunikat, że czujnik jest wielorazowy i przeznaczony dla osób
dorosłych, a zgodnie z twierdzeniem Odwołującego, rzeczony komunikat nie ma żadnego
znaczenia, jeśli chodzi o przeznaczenie czujników, to taka identyfikacja nie byłaby w ogóle
potrzebna, a nawet niepożądana, a to świadczy o tym, że nie byłaby stasowana, a póki co,
tak nie jest. Nadto, albo jest tak, że jak twierdzi Odwołujący, że identyfikacja czujnika jest
błędna (na co wskazywał w odniesieniu do swojego czujnika) albo nie ma żadnego
znaczenia. Stanowisko Odwołującego w tym przedmiocie jest wewnętrznie sprzeczne i z
tych też względów niemożliwe do przyjęcia. Rację więc należy przyznać Przystępującemu,
odwołując się do zasad logicznego rozumowania, że to czujnik determinuje pulsoksymetr i
na monitorze otrzymujemy informacje, które znajdują się w kości (pamięci) czujnika.
Izba dostrzega, na co wskazywał Odwołujący, że niektóre czujniki, wśród tych ten,
który zaoferował, jak wynika z ich opisu, przeznaczone są dla noworodków i dorosłych o
wadze powyżej 40 kg. To, zdaniem Odwołującego, przesądza, iż konieczne jest manualna
ingerencja, a nie automatyczna identyfikacja czujnika, bowiem „czujnik taki rozpoznawany
jest zarówno jako czujnik dla noworodków, jak i dla dorosłych”. Twierdzenia te nie
przekonują, tym bardziej, że komunikat DS100A, jaki pojawił się przy podłączeniu czujnika
zaoferowanego przez Odwołującego do pulskoksymetru identyfikował czujnik jako
przeznaczony tylko dla dorosłych a nie dla obu grup pacjentów.
Reasumując stwierdzić należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, ocena
spełniania wymagań Zamawiającego przez oferowane przez wykonawców czujniki nie
następowała w oparciu o przedłożone próbki i dokumenty, ale poprzez ich identyfikację po
podłączeniu do pulsoksymetru. Z tych też względów, treść oznaczeń umieszczonych na
opakowaniach czujników, na taśmach mocujących czujnik do pacjenta, a także ich
konstrukcja i wykonanie, zgodnie z wolą Zamawiającego, nie miały przesądzającego
znaczenia dla ich oceny. Skoro tak, to w konsekwencji przyczyny te legły u podstaw
oddalenia wniosków dowodowych wyżej wskazanych (niezależnie od oceny formalnej),
bowiem zmierzały do dokonania ustaleń za pomocą innych środków dowodowych niż te,
które dopuścił Zamawiający celem dokonania sprawdzenia (weryfikacji). Oceny tej nie
zmienia również fakt, że sporne zostały wprowadzone do obrotu i używania.
Nie znalazły więc potwierdzenia zarzuty, że czynność odrzucenia oferty
Odwołującego była wadliwa.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
7.500,00 zł. Nie uwzględniono wniosku Przystępującego o zasądzenie kosztów zastępstwa
procesowego, gdyż brak ku temu podstaw prawnych. W przypadku oddalenia odwołania,
Izba zasądza od odwołującego na rzecz przystępującego koszty, o których mowa w § 3 pkt 2
powołanego rozporządzenia jedynie w sytuacji, w której uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (§ 5 ust. 3 pkt 2
powołanego rozporządzenia). W niniejszym stanie faktycznym z taką sytuacją nie mamy do
czynienia w związku z powyższym należało uznać, że żądanie Przystępującego nie znajduje
oparcia w przepisach prawa.
Przewodniczący: ………………………
WYROK
z dnia 9 lutego 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2016 r. przez wykonawcę AKSIS Hurtownia
Sprzętu Medycznego I. S. Sp. J., ul. Przyrodników 1c, 80-298 Gdańsk w postępowaniu
prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny im. Świętej Rodziny Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Madalińskiego 25, 02-544 Warszawa
przy udziale wykonawcy Covidien Polska Sp. z o.o., ul. Polna 11, 00-633 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę AKSIS Hurtownia Sprzętu Medycznego I.
S. Sp. J., ul. Przyrodników 1c, 80-298 Gdańsk i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę AKSIS Hurtownia Sprzętu Medycznego I. S. Sp. J., ul.
Przyrodników 1c, 80-298 Gdańsk tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………........
Sygn. akt: KIO 97/16
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa drobnego sprzętu
medycznego jednorazowego użytku”. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 24 listopada 2015r. pod numerem
317896-2015.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego w ramach części 1.
zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
a) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne odrzucenie oferty Odwołującego,
b) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezprawne zaniechanie wezwania Odwołującego
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty,
c) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezprawny wybór jako najkorzystniejszej, oferty
złożonej przez Covidien Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanej dalej
„Covidien" lub „Przystępujący”.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
− unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego,
− unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
− powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez
Odwołującego, w tym wyjaśnienia treści oferty złożonej przez Odwołującego,
− powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający, jak wynika z treści
uzasadnienia decyzji, odrzucił ofertę Odwołującego z powodu „niezgodności złożonych
próbek z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia" wskazując, iż „po
podłączeniu czujnika do pulsoksymetru wyświetla się komunikat DS100A. Komunikat ten
informuje, że pulsoksymetr identyfikuje czujnik jako wielorazowy w technologii OXI MAX dla
pacjentów > 40 kg. Zamawiający wymagał czujnika jednorazowego użytku w przedziale
wagowym <3 kg i od 3 do 40 kg. Zaoferowane próbki są niezgodne z opisem przedmiotu
zamówienia". W opinii Odwołującego, zarzut powyższy jest bezzasadny.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) w załączniku 2-1 (Formularzu asortymentowo-cenowy dla części 1)
określił parametry zamawianego sprzętu dla pozycji 1 i 2, tj.:
1) Czujnik noworodkowy, jednorazowy do Pulsoksymetru f. Nellcor, działający w
technologii OxiMax od 3 do 20 kg (w udzielonych wyjaśnieniach z dnia 7 lutego 2015 r. w
odpowiedzi na pyt. 3 Zamawiający dopuścił czujnik dla pacjentów w przedziale wagowym od
1 do 20 kg oraz na pyt. 6 - czujnik od 3 do 40 kg);
2) Czujnik noworodkowy, jednorazowy do Pulsoksymetru f. Nellcor, działający w
technologii OxiMax < 3 kg.
Dodatkowo zawarł wymóg złożenia wraz z ofertą po 1 sztuce próbek „do sprawdzenia
kompatybilności czujnika z monitorem i pulsoksymetrem oraz sprawdzenia zgodności
oferowanego towaru z opisem zawartym w SIWZ” (pkt III SIWZ).
Odwołujący podał, że dostarczył wraz z ofertą wymagane próbki:
- dla pozycji 1 - czujnik o nr katalogowym S0026L-LPS
- dla pozycji 2 - czujnik o nr katalogowym S0026M-LPS,
których producentem jest Shenzhen Med-link Electronics Tech Co., Ltd.
Dalej Odwołujący wyjaśnił, że po podłączeniu dostarczonych próbek rzekomo pojawił
się komunikat identyfikujący typ zastosowanego czujnika, a mianowicie komunikat DS100A
informujący, iż są to czujniki wielokrotnego użytku dla osób o wadze powyżej 40 kg.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż jest to identyfikacja błędna oraz, że zaoferowane
czujniki dla pozycji 1 i 2 Formularza asortymentowo-cenowego (załącznik 2-1 do SIWZ) są
czujnikami jednokrotnego użytku, przeznaczonymi dla noworodków i dzieci o wadze poniżej
3 kg, jak i w przedziale od 3 do 40 kg. Potwierdza to treść oferty Odwołującego
(oświadczenie w treści formularza asortymentowo-cenowego), a także opis na
opakowaniach oraz sam wygląd załączonych do oferty próbek. Zamawiający mógł więc,
zdaniem Odwołującego, samodzielnie ocenić spełnienie przez oferowane czujniki
parametrów wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ. Z powyższego jednoznacznie
wynika, w ocenie Odwołującego, że nieprawdziwy jest zarzut niezgodności zaoferowanych
przez Odwołującego czujników z opisem przedmiotu zamówienia, zarówno w zakresie
możliwej krotności ich użytkowania, jak i przeznaczenia, a także przedziałów wagowych
pacjentów. Zaoferowane czujniki, jak podał Odwołujący, są czujnikami jednokrotnego użytku,
przeznaczonymi dla noworodków i dzieci o wadze poniżej 3 kg i od 3 do 40 kg, a zatem
spełniają wymagania SIWZ. W tym przedmiocie Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 19 września 2013 r. (sygn. akt: KIO 2131/13), w którym wskazano,
że „w sytuacji, gdy niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie można wywieść przez
odpowiednie porównanie wymagań zamawiającego ze zobowiązaniem wykonawcy, nie
można stwierdzić, że niezgodność występuje w stopniu uzasadniającym nakazanie
zamawiającemu odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy".
Zdaniem Odwołującego, wyświetlony komunikat DS100A powinien być dla
Zamawiającego jedynie impulsem do powzięcia wątpliwości, co do zgodności oferowanych
czujników z opisem przedmiotu zamówienia i wezwania do wyjaśnienia treści oferty w
oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Jednakże czynność tę Zamawiający bezzasadnie
pominął. Na dowód powyższego Odwołujący przedłożył „wydruk ze strony internetowej
producenta czujników http://www.med-linket.com/en/product/show 143.html w wersji
anglojęzycznej wraz z tłumaczeniem na język polski, karty katalogowe dla produktów o nr
kat. S0026L-LPS i S0026M-LPS”.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego podał, iż pulsoksymetr zidentyfikował podłączony do niego czujnik jako
czujnik wielorazowy w technologii OXI MAX dla pacjentów > 40 kg, o czym ma świadczyć
komunikat DS100A. Mając na względzie argumentację Zamawiającego, w opinii
Odwołującego, należy stwierdzić, że pulsoksymetr błędnie zidentyfikował czujniki
zaoferowane przez Odwołującego.
Co więcej, w ocenie Odwołującego, poprawna identyfikacja czujnika nie mieści się w
zakresie pojęcia kompatybilności. Jak stwierdzono w jednym z wyroków Krajowej Izby
Odwoławczej, o kompatybilności systemu opisanego przez zamawiającego decyduje zakres
lub cechy tej współpracy lub wymagane funkcjonalności (wyrok KIO z dnia 25 maja 2015 r.,
sygn. akt: KIO 978/15). W dalszej części tego wyroku skład orzekający stwierdził, że „pojęcie
“kompatybilny” nie ma jasnej i jedynej definicji. Nie oznacza ono wyłącznie “przystosowany
do czegoś pod każdym względem“. Powołany przez zamawiającego słownik języka
polskiego (www.sjp.pwn.pl) wskazuje, że kompatybilny to również "zgodny" lub “mogący
działać łącznie“. Stopień zgodności lub zakres współdziałania obu systemów powinien
określić zamawiający w SIWZ. Jak już zostało wskazane, zamawiający nie określił; kiedy
wymaganie kompatybilności zostanie spełnione”.
Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający również nie
wskazał sposobu oceny kompatybilności oferowanych czujników z posiadanym przez
Zamawiającego urządzeniem Nellcor N-600 - nie określił ani stopnia zgodności, ani też
zakresu współdziałania pulsoksymetru i oferowanego czujnika. Identyfikacja oferowanego
czujnika jako DS100A nie oznacza, że oferowany czujnik nie będzie kompatybilny z
pulsoksymetrem Zamawiającego. Zatem, zdaniem Odwołującego, decydujące przy ocenie
kompatybilności powinno być poprawne działanie oferowanych czujników w takim zakresie,
w jakim wymaga tego posiadane przez Zamawiającego urządzenie. „Podkreślić należy, że
„produkt, czy też urządzenie kompatybilne nie musi być kompatybilne w każdym z
elementów produktu, czy urządzenia podstawowego. Ma zagwarantować jego bezawaryjną
pracę, jednakże nie musi odpowiadać jego wszystkim parametrom, czy też wymogom.
Zastrzeżenie powyższe jest możliwe, gdyż może dojść do sytuacji wykorzystywania
produktów (urządzeń) kompatybilnych w zakresie danej technologii, bez pełnego zakresu
możliwego do uzyskania. Tylko niektóre elementy mogą być wykorzystywane (wyrok KIO z
dnia 13 kwietnia 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 396/10).
W opinii Odwołującego, niewłaściwa identyfikacja czujnika nie ma żadnego znaczenia
dla właściwego pomiaru saturacji, a o przeznaczeniu oferowanego czujnika decyduje
faktycznie jego forma zewnętrzna. Na dowód powyższego Odwołujący przedłożył deklarację
producenta czujników o kompatybilności czujników z technologią Nellcor Oximax w wersji
anglojęzycznej wraz z tłumaczeniem na język polski, raport z testu dokładności wskazań
czujnika saturacji S0026M-L podłączonego do symulatora pulsoksymetru Nellcor N-600 w
wersji anglojęzycznej wraz z tłumaczeniem na język polski.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem III SIWZ „przedmiotem zamówienia jest sprzedaż i dostarczenie
do zamawiającego drobnego sprzętu medycznego jednorazowego użytku w ilościach i w
asortymencie wymienionych w formularzach asortymentowo - cenowych, przedstawionych w
Załącznikach nr 2-1 - 2-13”. (...) Wykonawca winien zaś dostarczyć „po 1 sztuce próbek
towaru z załącznika 2 - 1 poz. 1 i 2. do sprawdzenia kompatybilności czujnika z monitorem i
pulsoksymetrem oraz do sprawdzenia zgodności oferowanego towaru z opisem zawartym w
SIWZ. W przypadku zaoferowania czujników wymagających zastosowania adaptera do
próbki należy dołączyć również adapter. Brak zgodności spowoduje odrzucenie oferty”.
W załączniku nr 2-1 do SIWZ, stanowiącym formularz asortymentowo-cenowy
wymieniono następujący asortyment:
L.p. 1 – „Czujnik noworodkowy, jednorazowy do Pulsoksymetru f. Nellcor, działający w
technologii OxiMax od 3 do 20 kg. Zaoferowany czujnik musi być kompatybilny z
pulsoksymetrem i monitorem. 1 op = max 25 szt.”
L.p. 2 – „Czujnik noworodkowy, jednorazowy do Pulsoksymetru f. Nellcor, działający w
technologii OxiMax < 3 kg. Zaoferowany czujnik musi być kompatybilny z pulsoksymetrem i
monitorem. 1 op = max 25 szt.”
W rzeczonym formularzu należało wskazać nazwę oferowanego produktu,
producenta i numer katalogowy.
Pismem z dnia 7 grudnia 2015 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania
wykonawców, w szczególności:
„Część 1 zamówienia
Pytanie 1
Dotyczy Części nr 1 poz. 1, 2
Prosimy o podanie modelu pulsoksymetru firmy Nellcor, z którymi mają być kompatybilne
czujniki SpO2.
Odp. Zamawiający posiada pulsoksymetr Nellcor OxiMax N-600 Covidien.
Pytanie 2
Poz. 1, 2, 3
Czy Zamawiający dopuści zamienniki oryginalnych czujników, z powodzeniem
wykorzystywane obecnie w wielu szpitalach?
Odp. Zamawiający dopuszcza czujniki opisane w pytaniu pod warunkiem ich kompatybilności
z pulsoksymetrem i monitorem, działające w technologii Oximax.
Pytanie 3 Poz. 1
Czy Zamawiający dopuści czujnik, pracujący w technologii Oximax, dla pacjentów w
przedziale wagowym od 1 do 20 kg?
Odp. Tak, Zamawiający dopuszcza czujnik opisany w pytaniu pod warunkiem że będzie on
kompatybilny z pulsoksymetrm i monitorem.”
Pytanie 6 Poz. 1
Zwracamy się do Zamawiającego o dopuszczenie czujnika w technologii OxiMax do 3 do 40
kg, pozostałe parametry bez zmian.
Odp. Zamawiający dopuszcza czujnik od 3 do 40 kg.”
W formularzu asortymentowo-cenowym, stanowiącym złącznik nr 2-1 do oferty (str. 3)
Odwołujący zaoferował:
Poz. 1 – „jednorazowy czujnik SpO2 typu Nellcor OxiMax, Med.-link, nr kat. S0026L-LPS”
Poz. 2 – „jednorazowy czujnik SpO2 typu Nellcor OxiMax, Med.-link, nr kat. S0026M-LPS”.
Pismem z dnia 19 stycznia 2016 r. Zamawiający poinformował, że: „Na podstawie art.
89 ust. 1 p. 2, Zamawiający odrzuca ofertę firmy Aksis Hurtownia Sprzętu Medycznego I. S.
Sp. J., z siedzibą w Gdańsku przy ul. Przyrodników 1c, złożoną na część 1 zamówienia, z
powodu niezgodności złożonych próbek z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Po podłączeniu czujnika do pulsoksymetu wyświetla się komunikat DS100A.
Komunikat ten informuje że pulsoksymetr identyfikuje czujnik jako wielorazowy w technologii
OXI MAX dla pacjentów > 40 kg. Zamawiający wymagał czujnika jednorazowego użytku w
przedziale wagowym < 3 kg i od 3 do 40 kg. Zaoferowane próbki są niezgodne z opisem
przedmiotu.”
W dalszej kolejności odnotować należy, że zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący
zgłosili szereg wniosków dowodowych, do których przynajmniej w części należało odnieść
się krytycznie. Nie można tracić z pola widzenia, że strona czy uczestnik postępowania
domagając się dokonania ustaleń przez Izbę na podstawie zaofiarowanych dowodów winien
przedstawić je w sposób, który umożliwia ich weryfikację pod względem kompletności,
autentyczności i pochodzenia. Nabiera to szczególnego znaczenia, jeśli idzie o źródła
dowodowe, którymi są wydruki ze stron internetowych czy materiały dotyczące określonych
produktów (instrukcje obsługi, foldery, ulotki). Tego rodzaju dokumenty ze względu na swoją
specyfikę dają dużą możliwość ingerencji w ich treść, a zatem z wielką ostrożnością należy
zaliczać je w poczet materiału dowodowego, który ma stać się podstawą dokonanych
ustaleń, mających rozstrzygające znaczenie dla sprawy.
Dokonując oceny zaoferowanych dowodów Izba nie uwzględniła wniosku
dowodowego Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z wydruku ze strony internetowej
producenta czujników zaoferowanych przez Odwołującego. Warto w tym miejscu powołać
się na stanowisko doktryny, które Izba aprobuje, że „zarówno do wydruków zawartości
plików komputerowych, jak również zawartości stron "www" należy stosować odpowiednio
przepisy o dowodzie z dokumentu. Na potrzeby postępowania dowodowego niezbędne jest
zaznaczenie daty sporządzenia wydruku oraz zaopatrzenie go w podpis. Wydruk stanowi
oświadczenie osoby, która go sporządziła, iż dokonała danego wydruku. Jakkolwiek nie
można przyjąć, że oświadczenie to jest zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, to należy
przyjąć, że przedmiotowy środek dowodowy ma charakter dokumentu prywatnego
świadczący o istnieniu zapisu komputerowego określonej treści w chwili dokonywania
wydruku” (Dolecki Henryk (red.), Wiśniewski Tadeusz (red.), Gromska-Szuster Irena,
Jakubecki Andrzej, Klimkowicz Jan, Knoppek Krzysztof, Misiurek Grzegorz, Pogonowski
Piotr, Zembrzuski Tadeusz, Żyznowski Tadeusz: Kodeks postępowania cywilnego.
Komentarz. Lex, 2013).
W przypadku wydruku przedłożonego przez Odwołującego nie jest możliwe
stwierdzenie, kto go wydrukował i że osoba, która to uczyniła potwierdza, że stanowi on
odwzorowanie określonej strony internetowej w konkretnej dacie. Zdaniem Izby, nie sposób
każdego utrwalenia znaków czy też pisma czynić podstawą ustaleń, skoro brak
potwierdzenia podstawowych elementów. Takie podejście stanowiłoby zachętę do
prokurowania dowodów, zaś postępowanie dowodowe, mające istotne znaczenie, w
rzeczywistości byłoby oparte na iluzorycznych podstawach.
Na marginesie wskazać należy, że Izba akceptując powołany wyżej pogląd doktryny,
co do sposobu przedstawienia dowodu z wydruku ze strony internetowej, stoi na stanowisku,
iż w takiej sytuacji najwłaściwsze byłoby zgłoszenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z
oględzin strony internetowej istniejącej pod określonym adresem, daje to bowiem możliwość
niebudzącego wątpliwości stwierdzenia zawartości danej strony internetowej.
Izba oddaliła wnioski dowodowe zgłoszone przez Przystępującego, których
przedmiotem miały być instrukcje obsługi, dotyczące pulsoksymetru N-600x i NBP-40
stwierdzając po pierwsze, że posłużenie się wyciągiem z dokumentu, aczkolwiek
dopuszczalne, rodzi obowiązek po stronie występującego z żądaniem przeprowadzenia
rzeczonego dowodu, wykazania, częścią jakiego dokumentu i przez kogo sporządzonego
jest przedmiotowy wyciąg. Izba dopuszczając taki dowód winna mieć pewność co do
istnienia określonego dokumentu i jego zawartości tym bardziej, o czym była mowa wyżej, że
ingerencja w treść tego rodzaju dokumentów nie nastręcza problemów. Odwołujący
powołując się na wyciąg z instrukcji obsługi pulsoksymetru NBP-40 przedstawił stronę
tytułową i stronę 11 tejże instrukcji. Na tej podstawie Izba nie ma możliwości stwierdzenia, że
owa strona 11 stanowi część tej właśnie instrukcji (brak chociażby spisu treści), a nadto nie
sposób czynić ustaleń na podstawie informacji zamieszczonych na tej stronie, skoro
stanowią one wyrwany z kontekstu zbiór danych.
Jeśli idzie o instrukcję obsługi pulsoksymetru N-600x, to tutaj sytuacja jest jeszcze
mniej klarowna, bowiem jedynie z informacji zawartych w stopce dokumentu możemy się
dowiedzieć, że mamy do czynienia z instrukcją. Zdaniem Izby, niezbędne jest wykazanie, że
taki dokument istnieje (karta tytułowa, spis treści), pochodzi od określonego podmiotu, a
treść, na którą powołuje się wykonawca stanowi zawartość rzeczonego dokumentu. Oceny
Izby nie zmienia okoliczność, iż profesjonalny pełnomocnik potwierdził zgodność tych stron z
oryginałem. Raz jeszcze należy podkreślić, że jakakolwiek treść przedstawiona na papierze
nie może stanowić podstawy do przyjęcia, że jest to wyciąg z określonego dokumentu, który
został przygotowany niezależnie od toczącego się sporu, a więc nie na potrzeby niniejszego
postępowania.
Niezależnie od tych uwag podkreślić należy, że oba dokumenty dotyczą czujników
firmy Nellcor, a te nie są przedmiotem sporu.
Izba odmówiła również przeprowadzenia dowodów z dokumentów stanowiących
wyciąg z normy ISO 80601-2-61:2011 (E) i instrukcji użytkowania pulsoksymetru Fluke,
mając na uwadze argumentację powołaną wyżej. Ponadto, przeprowadzenie dowodu z
dokumentu sporządzonego w języku obcym winno być dokonane w oparciu o ten dokument,
przy uwzględnieniu jego tłumaczenia na język polski (§ 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań – Dz. U. z 2014, poz. 964). Źródłem dowodowym jest tenże
dokument, a nie jego tłumaczenie. Chodzi bowiem o przeprowadzenie dowodu z dokumentu
zagranicznego.
W tym miejscu warto odwołać się do poglądów doktryny wyartykułowanych na
gruncie postępowania cywilnego (art. 256 k.p.c.), jednakże aktualnych w postępowaniu
przed Krajową Izbą Odwoławczą jako, że dotyczą podstawowych zasad prowadzenia
postępowania dowodowego, sankcjonujących pogląd, iz dokument przedłożony w języku
obcym stanowi podstawę do przeprowadzenia dowodu z dokumentu zagranicznego. „Dowód
z dokumentu zagranicznego sąd przeprowadzi dopiero po przetłumaczeniu go na język
polski przez tłumacza przysięgłego. Tylko bowiem tłumaczenie dokonane przez tłumacza
przysięgłego może stanowić miarodajny punkt odniesienia dla decyzji procesowych sądu
orzekającego” (Jakubecki A. (red.), Bodio J., Demendecki T., Marcewicz O., Telenga P.,
Wójcik M.P. Komentarz aktualizowany do ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks
postępowania cywilnego).
Należy zwrócić uwagę, że niedopełnienie powyższego powoduje, iż traci się z pola
widzenia oryginalną (pierwotną) treść dokumentu i pozbawia się Izbę i innych uczestników
postępowania możliwości zweryfikowania poprawności tłumaczenia. Stanowisko to nabiera
szczególnego znaczenia biorąc pod uwagę, że mocą przepisu art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 25
listopada 2004 r. o zawodzie tłumacza przysięgłego (Dz. U. z 2015 r., poz. 487 ze zm.),
tłumacz przysięgły jest uprawniony do sprawdzania i poświadczania tłumaczeń z języka
obcego na język polski, sporządzonych przez inne osoby.
Ponadto, nie można pominąć, że tłumacz przysięgły, który dokonał przekładu, uczynił
to na podstawie kopii dokumentu. Z adnotacji tłumacza nie wynika, aby kopia będąca
przedmiotem przekładu była poświadczona za zgodność z oryginałem, biorąc zaś pod
uwagę obowiązki tłumacza przysięgłego, wynikające z art. 18 ust. 3 ustawy o tłumaczach
przysięgłych należało przyjąć, że w istocie podstawą tłumaczenia była jedynie kserokopia.
Niedoświadczona kserokopia, zgodnie z ugruntowanym poglądem orzecznictwa, nie jest zaś
dokumentem. Kserokopia, jako mająca cechy dowodu wtórnego, wymaga potwierdzenia jej
zgodności z oryginałem. Zatem, jeżeli pismo nie może być uznane za dokument, nie może
być ono podstawą do prowadzenia dowodu (wyrok SA w Poznaniu z dnia 24 listopada 2010
r., sygn. akt: I ACa 831/10). W niniejszej sprawie oznacza to, że przedmiotowe wyciągi nie
powinny być przedmiotem dowodu, bowiem nie sposób przyjąć, nie mając ku temu żadnych
podstaw, że zostały sporządzone w oparciu o istniejący dokument i to o treści
przedstawionej.
Izba odmówiła również przeprowadzenia dowodu z pisma Przystępującego z dnia 18
grudnia 2015 r. przedłożonego Zamawiającemu, bowiem stanowi ono dowód tego, że osoba,
która je podpisała złożyła oświadczenie tam zawarte, ale brak dowodu, że twierdzenia te
odpowiadają prawdzie. W istocie jest to stanowisko strony w sprawie, zainteresowanej
odrzuceniem oferty Odwołującego, co czyniłoby podstawę ustaleń dokonanych na jego
podstawie wątpliwą i nieuzasadnioną.
Izba oddaliła wniosek dowodowy zgłoszony przez Przystępującego w załączniku
numer 8 do pisma z dnia 28 stycznia 2016 r., stanowiącego przystąpienie do postępowania
odwoławczego, zawierający rysunek. Po pierwsze, rzeczony rysunek został przedstawiony
na dowód istnienia okoliczności, która nie jest przedmiotem sporu. Po drugie, brak objaśnień
dotyczących wskazanych tam zależności i wartości, przy braku wskazania źródła
występujących zależności (kto dokonał tych ustaleń, na jakiej podstawie) powoduje, że
rysunek ten nie poddaje się ocenie.
Przedstawiony wraz z przystąpieniem Przewodnik po czujnikach jako dowód okazał
się nieprzydatny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Po pierwsze bowiem, dotyczy
czujników zaoferowanych przez Przystępującego, które nie są przedmiotem oceny w toku
przedmiotowego postępowania. Po drugie, został powołany na okoliczność zgodności
czujników Nellcor Oximax z SIWZ, której nikt nie kwestionuje.
Izba oddaliła wniosek dowodowy zgłoszony przez Przystępującego i popierany przez
Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego albo jednostki z dziedziny
badań, materiałów i technologii na okoliczność cech charakterystycznych produktów
oferowanych przez Odwołującego oraz czy odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ,
z uwzględnieniem testu przeprowadzonego przez Zamawiającego, wykazującego
niezgodność zaoferowanych produktów z SIWZ oraz na okoliczność podniesionych w treści
przystąpienia niezgodności, również dotyczących wymogu kalibracji cyfrowej i pracy w
technologii Oximax. Po pierwsze, dostrzec należy, że teza dowodowa została zarysowana
zbyt szeroko, bowiem przedmiotem sporu nie jest gama cech charakterystycznych czujników
zaoferowanych przez Odwołującego w części 1. zamówienia, a jedynie te, które były
podstawą odrzucenia oferty Odwołującego. Zaś zgłaszane przez Przystępującego dalsze
niezgodności oferowanych przez Odwołującego czujników jako, że nie są przedmiotem
sporu, nie mogą stanowić postawy dowodzenia. Zwrócić należy uwagę Przystępującemu, że
kontrola Izby dotyczy decyzji Zamawiającego w ramach zarysowanych przez Zamawiającego
podstaw faktycznych (art. 180 ust. 1 w zw. Z art. 172 ust. 1 ustawy Pzp). Nadto, uszło
uwadze Przystępującego, że czynności uczestnika postępowania nie mogą pozostawać w
sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił (art. 185 ust. 5
ustawy Pzp), co oznacza, że Przystępujący nie jest uprawniony do formułowania twierdzeń i
domagania się badania w zakresie szerszym niż podstawy faktyczne decyzji Zamawiającego
o odrzuceniu oferty Odwołującego. Ponadto, sporządzenie opinii na podstawie wyników testu
przeprowadzonego przez Zamawiającego nie jest możliwe, bowiem Przystępujący nie
wykazał, że taki test, w postaci dokumentu istnieje, według ustaleń Izby brak rzeczonego
testu, zatem brak substratu do badań. Dodatkowo, w ocenie Izby, jedynie dowód z oględzin z
udziałem biegłego mógłby dać odpowiedź na pytanie, czy sporne próbki po podłączeniu do
pulsoksymetru Zamawiającego identyfikowane są jako wielorazowego użytku dla dorosłych.
Przeprowadzenie dowodu w tym przedmiocie jest zbędne również i z tego powodu, że
Odwołujący nie tyle kwestionuje tę identyfikację, ale podważa jej prawidłowość, a tej
okoliczności teza dowodowa nie dotyczy. Z tego też punktu widzenia przeprowadzenie
rozważanego dowodu w granicach tezy dowodowej zarysowanej przez Odwołującego nie ma
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, a Odwołujący nie wnosił o jej rozszerzenie w
aspekcie, o którym była mowa wyżej.
Fotografie przedłożone przez Zamawiającego nie zostały dopuszczone w poczet
dowodów, bowiem okoliczność, że na urządzeniu wyświetla się określony komunikat nie jest
przedmiotem sporu. Odwołujący przyznał, że identyfikowane czujniki mogą być
nieprawidłowo identyfikowane (str. 4 odwołania oraz str. 4 pisma procesowego z dnia 9
lutego 2016 r.), zatem należało uznać, że jest to okoliczność bezsporna między stronami.
Z kart katalogowych dotyczących spornych produktów wynika, że Odwołujący
zaoferował czujniki „przeznaczone dla jednego pacjenta” oraz „dla niemowląt o wadze 3-20
kg” (numer katalogowy produktu S0026-L-LPS), a także „dla niemowląt i dzieci <3 kg i dla
dorosłych > 40 kg” (numer katalogowy produktu S0026M-LPS). Powyższe informacje
stanowią również element opisu próbek, które Odwołujący przedłożył w toku rozprawy.
Dodatkowo znajduje się tam również wskazanie, że zaoferowane przez Odwołującego
czujniki współpracują z oksymetrami Nellcor.
Dodatkowo, Odwołujący przedłożył wraz z odwołaniem Deklarację producenta
zaoferowanych czujników, w której potwierdzono, że przedmiotowe czujniki są czujnikami
jednorazowymi, „są w procesie produkcji kalibrowane metodami cyfrowymi i analogowymi.
Wyżej wymienione czujniki mają wbudowany cyfrowy chip odpowiedzialny za prawidłowy
poziom pomiaru Spo2 i są całkowicie kompatybilne z technologią Nellcor OxiMax.”
Z przedstawionego przez Odwołującego Raportu z testu wynika, że urządzeniem
testującym był symulator saturacji Fluke i Nellcor NBP40, a celem testu było „zbadanie
dokładności próbki: czy spełnia wymogi po podłączeniu do monitora pacjenta Nellcor.”
Podstawą testu, jak wskazano, jest „zarejestrowana norma dla czujników SPO2 „YZB/YUE
0302-2006.”
Odwołujący przedłożył również w języku angielskim Domową instrukcję obsługi
pulsoksymetru Nellcor OxiMax N-600 wraz z tłumaczeniem na język polski, jednakże Izba
odmówiła przeprowadzenia dowodu z przedmiotowego dokumentu. Podkreślenia wymaga,
że dokument należy przedstawić w taki sposób, aby było możliwe stwierdzenie, że wyciąg z
dokumentu (załączone strony) stanowi element tego właśnie dokumentu, a treść nie może
być prezentowana w taki sposób, że Izba dysponuje opisami, które nie wiadomo, w jakim
kontekście zostały zamieszczone.
Izba nie dopuściła również dowodu z Instrukcji użytkowania czujnika Nellcor Max-N z
podanych powyżej powodów. Dostrzeżenia wymaga, że w przypadku wyciągu z tego
dokumentu nie jest nawet możliwe stwierdzenie, że przedłożony tekst pochodzi z tej właśnie
Instrukcji.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z Instrukcji użytkowania pulsoksymetru
Nellcor N-600 dostrzegając, że Izba musi mieć możliwość identyfikacji określonych stron jako
wyciągu z dokumentu wskazanego przez stronę, czego nie zapewniono. Nadto,
przeprowadzenie dowodu z rzeczonego dokumentu, w opinii Izby, było bezprzedmiotowe,
bowiem przedmiotem sporu, nie jest ocena, czy czujnik posiada funkcję LoSat i czy jest ona
immanentną cechą technologii OxiMax.
Niezależnie od podanych wyżej powodów oddalenia wniosków dowodowych
dotyczących przedłożonych dokumentów generalnie wskazać należy, że odmowa
przeprowadzenia dowodów z dokumentów była podyktowana i tą okolicznością, iż ich
przeprowadzenie nie zmierzało do ustalenia okoliczności mających rozstrzygające znaczenie
dla niniejszej sprawy (nie były przedmiotem sporu) albo wskazany środek dowodowy nie był
dopuszczalny w okolicznościach niniejszej sprawy (Zamawiający wskazał, że weryfikacja
próbek zostanie dokonana nie w oparciu o dokumenty, ale po podłączeniu czujników do
pulsoksymetru).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający żądał dostarczenia
próbek oferowanych czujników w celu sprawdzenia po pierwsze, kompatybilności czujników
z monitorem i pulsoksymetrem, po drugie, zgodności oferowanego towaru z opisem
zawartym w SIWZ. Na tle postanowień SIWZ, zdaniem Izby, nie budzi wątpliwości, że
przedmiotem oceny nie był wygląd i opis próbki, ale ocena po podłączeniu do pulsoksymetru.
Zamawiający wyraźnie bowiem wskazał w treści SIWZ, że jeśli skorzystanie z próbki
wymaga wykorzystania adaptera, to taki należy dostarczyć, podał również, jaki pulsoksymetr
jest w jego posiadaniu i który w konsekwencji będzie urządzeniem testującym.
Reasumując, w opinii Izby, z woli Zamawiającego, wyartykułowanej w SIWZ i
potwierdzonej w wyjaśnieniach, przedmiotem oceny były próbki zaoferowanych czujników w
trakcie pracy (po podłączeniu czujników do pulsoksymetru). Zatem, zarówno kompatybilność
czujników z monitorem i pulskosymetrem, jak i pozostałe cechy czujników, wymagane przez
Zamawiającego, oceniano na podstawie przeprowadzonego testu próbki z użyciem
wskazanego pulsoksymetru. Sposób tej oceny nie budzi tym bardziej wątpliwości, jeśli zwróci
się uwagę, że Zamawiający nie żądał przedłożenia jakichkolwiek dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, potwierdzających spełnianie przez rzeczone czujniki
wymagań Zamawiającego.
Odnotowania wymaga, że przyjęty przez Zamawiającego sposób oceny nie był przez
wykonawców kwestionowany, co oznacza, iż wykonawcy nie mogą domagać się weryfikacji
treści swojej oferty na innej podstawie niż ta, która został zakomunikowana przez
Zamawiającego w SIWZ i zaakceptowana przez wykonawców. Przyjęcie poglądu
przeciwnego doprowadziłoby do złamania jednej z podstawowych zasad postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, a mianowicie równego traktowania wykonawców (art. 7
ust. 1 ustawy Pzp).
Z tych przyczyn należało uznać za nietrafny argument Odwołującego, że
wystarczającym dla potwierdzenia zgodności oferowanych czujników z oczekiwaniami
Zamawiającego było oświadczenie zawarte w treści formularza asortymentowo-cenowego, a
także opis na opakowaniach próbek oraz sam wygląd czujników. Izba nie może uznać za
rozstrzygające w niniejszej sprawie okoliczności, które nie zostały ustalone w wyniku
badania przeprowadzonego po podłączeniu czujników do pulsoksymetru, skoro wynik tego
badania był podstawą oceny. Innymi słowy, sam fakt, że w opisie próbek czy w kartach
katalogowych wskazano na konkretne cechy czujników nie może przesądzać o ich
zgodności z wymaganiami Zamawiającego.
Zwrócić należy uwagę, że Odwołujący nie kwestionował, iż po podłączeniu
zaoferowanych czujników do pulsoksymetru pojawił się komunikat DS100A, który stanowi
identyfikację czujnika wielorazowego w technologii Oximax dla pacjentów powyżej 40 kg.
Odwołujący stał jednak na stanowisku, że ten komunikat jest błędny, a jest to skutkiem
ochrony własności przemysłowej Przystępującego i koncernu Medtronic. Odwołujący
wyjaśnił, że inne czujniki niż te wyprodukowane przez Nellcor po podłączeniu do
pulsoksymetru Nellcor N-600 identyfikują czujnik w podany sposób. Niemniej jednak jest to
jedynie stanowisko strony w procesie, niepoparte jakimikolwiek dowodami, zatem nie sposób
na tej podstawie oprzeć rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Co więcej, stanowisko to jest
nieprzekonujące biorąc pod uwagę okoliczność, że Odwołujący miał wiedzę, iż oferowany
przez niego czujnik rzekomo jest błędnie identyfikowany przez urządzenie Nellcor N-600, a
jednocześnie nie kwestionował postanowień SIWZ wskazujących sposób oceny i nie zwrócił
uwagi na powyższe Zamawiającemu. Jeśli jest tak, jak twierdzi Odwołujący, to powinien on
dążyć do przeprowadzenia badania przy pomocy innego urządzenia, tymczasem Odwołujący
zachował w tym względzie bierność, co tym bardziej budzi wątpliwości.
Izba nie podziela zdania Odwołującego, że komunikat DS100A powinien być dla
Zamawiającego jedynie impulsem do powzięcia wątpliwości, co do zgodności oferowanych
czujników z opisem przedmiotu zamówienia i podstawą do wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp). Odwołujący pomija,
że podstawą badania zgodności oferowanych próbek z SIWZ oraz kompatybilności z
pulsoksymetrem była identyfikacja czujników po podłączeniu do pulsoksymetru. Skoro test
ten wypadł negatywnie dla Odwołującego, to Zamawiający, biorąc poda uwagę, iż zastrzegł,
że jeśli wynik tego badania wypadnie niepomyślnie dla wykonawcy, to skutkować to będzie
odrzuceniem jego oferty, nie mógł inaczej postąpić niż wskazał w SIWZ. Wdrożenie
procedury wyjaśniającej w istocie doprowadziłoby do modyfikacji systemu oceny i przyjęcia
za rozstrzygające wyjaśnień Odwołującego, a nie wyniku badania próbek. Tym bardziej, że
wykonawcy zaakceptowali nie tylko sposób oceny, ale i posiadali informację o urządzeniu
testującym.
Zdaniem Izby, nie sposób zarzucać Zamawiającemu zaniechanie wezwania do
wyjaśnień Odwołującego, skoro komunikat i jego znaczenie nie budzi wątpliwości, a
przedmiotem oceny miał być właśnie wynik badania czujnika po podłączeniu do
pulskoksymetru. Podkreślenia wymaga, że negatywny wynik badania nie może być
podstawą do wezwania do złożenia wyjaśnień, skoro sposób oceny został wykonawcom
zakomunikowany.
Izba nie podziela również poglądu Odwołującego, że poprawna identyfikacja czujnika
nie mieści się w zakresie pojęcia kompatybilności. Zwrócić należy uwagę, że Zamawiający
oczekiwał, iż oferowane czujniki będą kompatybilne z określonym pulsoksymetrem i
monitorem. W ocenie Izby, posiłkując się wykładnią gramatyczną, przyjąć należy, że
„kompatybilny” oznacza mogący współgrać z innym czynnikiem, elementem, nie powodując
zakłóceń; wzajemnie się uzupełniający; zgodny z czymś (Słownik języka polskiego, wersja
elektroniczna), a zatem prawidłowa identyfikacja czujnika przez pulsoksymetr stanowi o
prawidłowej współpracy pomiędzy urządzeniami, a tym samym o kompatybilności. Zdaniem
Izby, jest to podstawowy warunek, który świadczy o istnieniu kompatybilności i nie wymaga
szczegółowego opisu. Zatem, nie sposób uznać, że w sytuacji błędnej, jak twierdzi
Odwołujący, identyfikacji czujnika przez pulsoksymetr mamy do czynienia z
kompatybilnością obu urządzeń. Trudno byłoby mówić w tych warunkach o prawidłowej
współpracy pomiędzy urządzeniami. Niemniej jednak nie można pomijać, że Odwołujący
błędnej identyfikacji czujnika przez pulsoksymetr nie wykazał, stąd też należy przyjąć, że
urządzenia co prawda współpracują, ale czujnik nie spełnia wymagań Zamawiającego,
bowiem komunikat w tym przedmiocie jest jednoznaczny i identyfikuje czujnik o cechach,
które wprost postają w sprzeczności z oczekiwaniami Zamawiającego.
Stanowisko Odwołującego, że niewłaściwa identyfikacja czujnika nie ma żadnego
znaczenia dla właściwego pomiaru saturacji w istocie w tej sprawie nie ma znaczenia.
Zamawiający bowiem nie kwestionował wadliwości czujników pod kątem pomiaru saturacji,
ale rodzaj czujników – wielokrotnego użytku, przeznaczonych do osób dorosłych.
Na gruncie niniejszej sprawy Izba nie może przyjąć za słuszny poglądu
Odwołującego, że o przeznaczeniu oferowanego czujnika decyduje faktycznie jego forma
zewnętrzna. Raz jeszcze należy podkreślić, że podstawą oceny próbek nie były ich oględziny
czy też dokumenty je opisujące, ale ich identyfikacja przy użyciu pulsoksymetru. Stąd też,
choć Deklaracja producenta potwierdza kompatybilność zaoferowanych czujników z
technologią Nellcor OxiMax to nie może być wykorzystana dla oceny czujników zamiast lub
obok testu, o czym była mowa wyżej. Nadto, należy zwrócić uwagę, że kompatybilność
czujników ze wskazaną technologią w istocie warunkuje prawidłową identyfikację czujników,
a z pewnością powinna taką zapewniać, stąd też błędna identyfikacja, na jaką wskazywał
Odwołujący, zdaje się być zaprzeczeniem tej kompatybilności.
Przedłożony przez Odwołującego Raport z testu w istocie nie dotyczy rozpoznania
próbki przez pulsoksymetr, co czyni go bezużytecznym dla niniejszej sprawy. Na marginesie
należy zwrócić uwagę, że wyniki testu nie mogłyby być miarodajne dla rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy, bowiem test został przeprowadzony przy użyciu innego pulsoksymetru niż
ten, którym dysponuje Zamawiający i na którego użycie wskazał. Warto odnotować, że co do
rodzaju próbki, raport jedynie ją opisuje, nie zostałą zaś ona poddana identyfikacji w sposób
określony przez Zamawiającego.
Odnosząc się do twierdzeń zawartych w piśmie procesowym Przystępującego z dnia
28 stycznia 2016 r. zwrócić należy uwagę, że podstawą decyzji Zamawiającego o odrzuceniu
oferty Odwołującego nie była okoliczność, że zaoferowane czujniki nie są czujnikami w
technologii OxiMax, wręcz przeciwnie, Zamawiający to potwierdził, wskazał jednak na inne
niezgodności z treścią SIWZ. Jako, że wskazywana przez Przystępującego okoliczność nie
mieściła się w uzasadnieniu faktycznym decyzji Zamawiającego oraz biorąc pod uwagę fakt,
że twierdzenia Przystępującego nie mogą pozostawać w sprzeczności ze stanowiskiem
Zamawiającego (art. 185 ust. 3 ustawy Pzp), Izba nie mogła dokonać oceny w tym
przedmiocie. Przeciwne stanowisko oznaczałoby, że Izba podstawą badania nie czyni
czynności Zamawiającego i osadzonych w tych ramach zarzutów Odwołującego, co wprost
pozostawałoby w sprzeczności z art. 180 ust. 1 w zw. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp i jako takie
jest niedopuszczalne.
Z tożsamych przyczyn Izba nie dokonała oceny innych parametrów czujników
zaoferowanych przez Odwołującego, a których posiadanie kwestionował Przystępujący w
ww. piśmie procesowym (funkcja LoSat, kalibaracja, dokładność pomiarów saturacji).
Przystępujący zdaje się nie dostrzegać, że skład orzekający jest związany wyłącznie
przepisami prawa (art. 174 ust. 7 ustawy Pzp). Zatem, ustalenia i rozważania prawne
prezentowane w orzeczeniach Izby w odrębnych sprawach nie są dla składu wiążące.
Zatem, przeprowadzenie dowodu z wyroku Izby z dnia 18 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO
1392/12 jest absolutnie niedopuszczalne. Na marginesie dostrzec należy, że rację ma
Odwołujący, iż tezy przywołane z przedmiotowego wyroku przez Przystępującego na
poparcie artykułowanych twierdzeń w istocie nie stanowią stanowiska Izby a argumentację
przywołaną w tamtej sprawie przez obecnego Przystępującego. Nadto, wypada również
zwrócić uwagę, że przywoływane orzeczenie zapadło w innym stanie faktycznym.
Odnosząc się do dalszych twierdzeń Odwołującego, zawartych w ww. piśmie
procesowym stwierdzić należy, że nie jest uzasadnione twierdzenie, iż nieprawidłowa
identyfikacja czujnika stoi na przeszkodzie dokonaniu prawidłowego pomiaru, bowiem
parametry pracy czujnika nie są ustawiane automatycznie. Jeśli nawet tak jest, czego
Odwołujący nie udowodnił (oddalono wniosek dowodowy w tym przedmiocie, o czym była
mowa wyżej), to jednakowoż trudno oczekiwać, że przeprowadzający badanie samodzielnie
określi rodzaj czujnika, skoro wedle wskazań Zamawiającego, identyfikacja czujnika miała
następować przy pomocy pulsoksymetru. Nadto, zdaniem Izby, czym innym jest ustawienie
granic monitorowania pacjenta a czym innym identyfikacja czujnika.
Nie przekonuje twierdzenie Odwołującego, że identyfikacja czujnika nie stanowi o
jego przeznaczeniu. Skoro tak by było, to wydaje się, że owa identyfikacja w ogóle nie byłaby
stosowana, bowiem nie miałaby żadnego znaczenia, a wręcz mogłaby wprowadzać w błąd.
Jeśli się wyświetla komunikat, że czujnik jest wielorazowy i przeznaczony dla osób
dorosłych, a zgodnie z twierdzeniem Odwołującego, rzeczony komunikat nie ma żadnego
znaczenia, jeśli chodzi o przeznaczenie czujników, to taka identyfikacja nie byłaby w ogóle
potrzebna, a nawet niepożądana, a to świadczy o tym, że nie byłaby stasowana, a póki co,
tak nie jest. Nadto, albo jest tak, że jak twierdzi Odwołujący, że identyfikacja czujnika jest
błędna (na co wskazywał w odniesieniu do swojego czujnika) albo nie ma żadnego
znaczenia. Stanowisko Odwołującego w tym przedmiocie jest wewnętrznie sprzeczne i z
tych też względów niemożliwe do przyjęcia. Rację więc należy przyznać Przystępującemu,
odwołując się do zasad logicznego rozumowania, że to czujnik determinuje pulsoksymetr i
na monitorze otrzymujemy informacje, które znajdują się w kości (pamięci) czujnika.
Izba dostrzega, na co wskazywał Odwołujący, że niektóre czujniki, wśród tych ten,
który zaoferował, jak wynika z ich opisu, przeznaczone są dla noworodków i dorosłych o
wadze powyżej 40 kg. To, zdaniem Odwołującego, przesądza, iż konieczne jest manualna
ingerencja, a nie automatyczna identyfikacja czujnika, bowiem „czujnik taki rozpoznawany
jest zarówno jako czujnik dla noworodków, jak i dla dorosłych”. Twierdzenia te nie
przekonują, tym bardziej, że komunikat DS100A, jaki pojawił się przy podłączeniu czujnika
zaoferowanego przez Odwołującego do pulskoksymetru identyfikował czujnik jako
przeznaczony tylko dla dorosłych a nie dla obu grup pacjentów.
Reasumując stwierdzić należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, ocena
spełniania wymagań Zamawiającego przez oferowane przez wykonawców czujniki nie
następowała w oparciu o przedłożone próbki i dokumenty, ale poprzez ich identyfikację po
podłączeniu do pulsoksymetru. Z tych też względów, treść oznaczeń umieszczonych na
opakowaniach czujników, na taśmach mocujących czujnik do pacjenta, a także ich
konstrukcja i wykonanie, zgodnie z wolą Zamawiającego, nie miały przesądzającego
znaczenia dla ich oceny. Skoro tak, to w konsekwencji przyczyny te legły u podstaw
oddalenia wniosków dowodowych wyżej wskazanych (niezależnie od oceny formalnej),
bowiem zmierzały do dokonania ustaleń za pomocą innych środków dowodowych niż te,
które dopuścił Zamawiający celem dokonania sprawdzenia (weryfikacji). Oceny tej nie
zmienia również fakt, że sporne zostały wprowadzone do obrotu i używania.
Nie znalazły więc potwierdzenia zarzuty, że czynność odrzucenia oferty
Odwołującego była wadliwa.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
7.500,00 zł. Nie uwzględniono wniosku Przystępującego o zasądzenie kosztów zastępstwa
procesowego, gdyż brak ku temu podstaw prawnych. W przypadku oddalenia odwołania,
Izba zasądza od odwołującego na rzecz przystępującego koszty, o których mowa w § 3 pkt 2
powołanego rozporządzenia jedynie w sytuacji, w której uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (§ 5 ust. 3 pkt 2
powołanego rozporządzenia). W niniejszym stanie faktycznym z taką sytuacją nie mamy do
czynienia w związku z powyższym należało uznać, że żądanie Przystępującego nie znajduje
oparcia w przepisach prawa.
Przewodniczący: ………………………